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prevencin de daos3.
As, hoy en da no slo se habla de prevencin sino tambin de precaucin en
el campo del Derecho de Daos4. En este contexto, el Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial 2012 (en adelante, Proyecto de CCyC 2012), se refiere
expresamente a la prevencin del dao al enumerar las funciones de la
responsabilidad civil5, en el Ttulo V (Otras fuentes de las Obligaciones),
Captulo I (Responsabilidad Civil), Seccin 1. Asimismo, contiene normas
especficas diseadas con el objetivo explcito de cumplir una funcin
preventiva.
En este trabajo se pretende analizar el alcance y caractersticas de la accin
preventiva proyectada en el Ttulo V, Captulo I, Seccin 2, en el contexto de la
funcin de prevencin de la responsabilidad civil que el Proyecto de CCyC
2012 reconoce expresamente. Para ello, previamente, dedicar unas lneas a
reflexionar sobre la nocin conceptual de funcin de prevencin que se adopta,
3
La ley 17.711 incorpor al Cdigo Civil ciertas normas que incluyen medidas de prevencin: el
art. 1071bis, que dispone una accin de cesacin para casos de violacin de la intimidad; un
agregado al art. 2618 por el cual se regula una accin de cesacin para los casos de exceso en
la normal tolerancia entre vecinos; y agreg el siguiente prrafo al art. 2499: Quien tema que
de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a
fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares (denuncia de dao temido). En otro
orden, la Ley General del Ambiente 25.675, en su art. 4, dispone que los principios de
prevencin y precaucin son principios generales de poltica ambiental; adems, en el art. 30
dispone que toda persona podr solicitar, mediante accin de amparo, la cesacin de
actividades generadoras de dao ambiental colectivo, entre otras. La Ley de Defensa del
Consumidor 24.240 y modif., expresamente reconoce la legitimacin del consumidor y usuario
para iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados (art.
52) y a las asociaciones de consumidores para accionar cuando resulten objetivamente
amenazados los intereses de los consumidores y usuarios (art. 55); y autoriza a la autoridad
de aplicacin a ordenar el cese de una conducta del proveedor cuando se ha iniciado un
sumario por presunta violacin a la ley (art. 45). La Ley 23.592, permite requerir el cese de
tales actividades discriminatorias (art. 1). La ley 25.612, de Gestin Integral de Residuos
Industriales, plantea como objetivo general el de promover la cesacin de los vertidos
riesgosos para el ambiente (art. 4, inc. e). La Ley 11.723 de Propiedad Intelectual, otorga
facultades al juez para ordenar medidas preventivas para proteger efizcamente los derechos
que ampara dicha ley (art. 79). La Ley 25.156 de Defensa de la Competencia, faculta al
Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia a ordenar el cese o la abstencin de una
conducta cuando pudiere causar una grave lesin al rgimen de competencia. La Ley 18.248
sobre Proteccin del Nombre, prev en el art. 20 que la persona a la que le fuera desconocido
el uso del nombre, pueda pedir que se prohba toda futura impugnacion por quien lo negare; y
en el art. 21 dispone que si el nombre que pertenece a una persona fuera usado por otra para
su propia designacin, sta podr ser demandada para que cese en el uso indebido. La Ley de
Propiedad Horizontal 13.512 autoriza al juez a adoptar medidas para obtener el cese del uso
indebido de las unidades funcionales o de los actos que perturben la tranquilidad de los vecinos
o atenten contra la seguridad del edificio.
4
En este sentido, en las conclusiones de la Comisin de Derecho de Daos de las XXIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas San Miguel de Tucumn, el 29 y 30 de
septiembre y 1 de octubre, puede leerse: El principio precautorio es un principio general del
Derecho de Daos que impone el deber de adoptar medidas adecuadas con el fin de evitar
riesgos de daos potenciales a la vida, la salud y el ambiente. (despacho aprobado por
mayora),
disponible
en
http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/conclusiones2011/CONCLUSIONES_COMISIO
N_3.pdf
5
Artculo 1708 del Proyecto de CCyC 2012 (versin enviada al Congreso de la Nacin).
tomando como referencia algunos aportes del anlisis econmico del derecho
de daos al respecto.
II. LA FUNCIN PREVENTIVA DEL DERECHO DE DAOS
Resulta complejo delimitar conceptualmente la nocin de funcin preventiva del
Derecho de Daos. Por un lado, basta pensar en que no resultan claros los
contornos del Derecho de Daos, ni puede predicarse unanimidad respecto del
alcance de sus contenidos; por otro lado, que no resulta unvoco el concepto de
funcin6, para comprender la complejidad a la que me refiero. A ello debe
agregarse la dificultad para precisar la idea de prevencin. Intuitivamente se
relaciona con evitar que se produzcan daos, minimizar riesgos, eliminar
riesgos, evitar que se agraven las consecuencias de un dao, eliminar las
condiciones para que el dao contine producindose, disuadir conductas
que impliquen riesgos extraordinarios, etc.
Tambin puede decirse que en nuestro sistema jurdico la funcin preventiva
del Derecho de Daos no se asocia a una institucin en particular, sino que se
asume que puede cumplirse a travs de diversos instrumentos7.
En los aos setenta Guido Calabresi populariz la distincin entre general
deterrence (prevencin general) y specific deterrence8 (prevencin
especfica)9. Esta distincin resulta ltil para precisar la nocin conceptual
comprendida en la idea de funcin preventiva del Derecho de Daos. A ello me
referir a continuacin, no por resultar novedosa esta distincin, sino por
estimar que presenta utilidad para introducir el tema y aclarar ciertas
cuestiones terminolgicas.
a. Prevencin como prevencin general
Bsicamente, Calabresi denomina prevencin general a aquellos casos
donde es el propio sujeto involucrado en una actividad, quien decide
voluntariamente no realizar dicha actividad o bien llevarla a cabo previo invertir
en medidas preventivas, para evitar el dao. Precisamente, dicha decisin
sera el resultado de los efectos de las normas de responsabilidad civil: stas
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Para una minuciosa explicacin de los diversos sentidos con los cuales suele utilizarse el
trmino funcin, ver ACCIARRI, H., La Relacin de Causalidad y las Funciones del Derecho
de Daos. Reparacin, prevencin, minimizacin de costos sociales, Abeledo Perrot, 2009, pp.
173-178.
7
As, por ejemplo, las pretensiones que tienen por objeto prevenir daos, pueden
instrumentarse a travs del proceso civil clsico mediante ciertas medidas cautelares, o de las
llamadas medidas autosatisfactivas previstas en algunos cdigos procesales provinciales, o de
ciertas acciones previstas en el derecho sustancial para casos especficos, en el Cdigo Civil o
en leyes especiales (ver nota 4).
8
CALABRESI, G., The Costs of Accidents. A Legal and Economics Analysis, Yale University
Press, 1970.
9
No resulta sencillo encontrar una traduccin adecuada al castellano de general deterrence y
specifc deterrence, que denote exactamente las ideas de Calabresi. Con esta aclaracin
previa, por simplicidad, aqu utilizar las expresiones prevencin general como sinnimo de
general deterrence y prevencin especfica como sinnimo de specific deterrence.
implicaran ex ante del dao- una amenaza de afrontar los costos de una
indemnizacin para los individuos que emprenden actividades potencialmente
daosas, y as generaran incentivos adecuados para invertir en prevencin10.
La explicacin de cmo opera la prevencin general surge claramente en el
contexto del modelo bsico de anlisis econmico de la responsabilidad por
daos11. Este modelo asume que los potenciales daadores afrontarn una
indemnizacin equivalente a la totalidad de los daos que causen12, y que el
monto de las indemnizaciones sern equivalentes a los daos causados. Por
otra parte, se asume que los individuos son racionales, y toman decisiones
buscando maximizar sus beneficios (o, lo que es lo mismo, minimizar sus
costos). El costo esperado de los daos ser determinado por el monto (valor)
del dao multiplicado por la probabilidad de que ocurra13.
Luego, en un sistema con normas de responsabilidad civil se espera que
existan incentivos para invertir en prevencin superiores a los que puedan
existir en un sistema sin responsabilidad civil, en cuanto stas pueden generar
la expectativa en los potenciales daadores de afrontar un costo (el costo de
las indemnizaciones). En la medida en que el costo esperado de causar un
dao (que ser determinado por el monto de la indemnizacin que afrontara
por la probabilidad que sea efectivamente condenado) sea mayor que el costo
de las medidas de prevencin que puede adoptar, decidir invertir en
prevencin voluntariamente y reducir sus costos esperados. En otros trminos,
el sistema de responsabilidad civil, a travs de su faz resarcitoria, cumplira
tambin y de modo indirecto una funcin sensible de prevencin. A esto se
refiere Calabresi con la nocin de prevencin general.
b. Prevencin como prevencin especfica
Por otro lado, la nocin de prevencin especfica aludira a los casos en los
cuales es el Estado (por ejemplo, a travs de un funcionario administrativo o de
un juez) quien decide prohibir directamente una actividad o cierta accin para
evitar un dao. A diferencia del caso anterior, aqu no habra una decisin
voluntaria de los individuos que generan o pueden generar el riesgo, sino una
10
decisin impuesta por el Estado14. Las medidas que pueden calificarse como
de prevencin especfica pueden provenir de diversas ramas del Derecho.
As, el secuestro de un automvil dispuesto por un inspector de trnsito cuando
el sujeto que conduca estaba en estado de ebriedad, sera un ejemplo.
En el mbito del Derecho Civil argentino y en general, en la tradicin
romanista,, cuando se alude a prevencin generalmente se hace referencia a
esta clase de medidas. Los ejemplos mencionados anteriormente, tanto de
casos regulados en la legislacin de fondo para casos especficos15, como as
tambin de medidas preventivas instrumentadas a travs de las cautelares
previstas en los Cdigos Procesales16 o de las llamadas medidas
autosatisfactivas17 o medidas de tutela anticipada18, pueden clasificarse entre
los instrumentos que proyectan prevencin especial. La evolucin de la
doctrina argentina desde la funcin resarcitoria a la funcin preventiva del
Derecho de Daos, y el nfasis puesto en la prevencin de ciertos daos, ha
sido concomitante con la evolucin de la jurisprudencia en cuanto admitir
medidas de prevencin especfica en el marco del proceso civil clsico. Por
el contrario, no es muy frecuente encontrar referencias a la funcin preventiva
del Derecho de Daos en el sentido de prevencin general en la doctrina
argentina (al menos, de modo explcito)19.
14
Unless the specific deterrence approach results in a total elimination of accidents, the
question of the market effect of the costs of those accidents still occurring will have to be face.
In fact, since we do not wish to abolish accidents at all costs, accidents will continue to occur
under a specific deterrence approach. And since they occur, the question of how people will
react in the market to the accident costs is unavoidable. In this sense then, all systems of specif
deterrence are mixed sistems, CALABRESI, G., The Cost of Accidents , cit., p. 128.
21
Al respecto, ver ACCIARRI, H. A., Elementos de Anlisis Econmico, cit., pp. 93 y 94.
22
Para una explicacin detallada del tema, ver COOTER, R. y ACCIARRI, H. A. (Directores),
Introduccin al Anlisis Econmico , cit., pp. 160-168; ACCIARRI, H. A., Elementos de
Anlisis Econmico , cit., pp. 82-83.
27
Aqu, por ejemplo, puede encontrarse un elemento en comn con la inhibitoria y la injuction.
Esta solucin, adems, coincide con las conclusiones de la Comisin de Derecho de Daos de
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 1998 contena en su artculo 1585 una norma
prcticamente idntica.
29
Es conocido el debate sobre la interpretacin restrictiva o flexible de los requisitos de las
medidas cautelares en los procesos de daos, y la jurisprudencia no es uniforme en el sentido
de interpretar con flexibilidad los requisitos tradicionales cuando se trata de garantizar la
efectividad de los derechos sustanciales y evitar daos irreversibles. Una resea al respecto
puede ver en ARRUIZ, S., Medidas Cautelares Clsicas y su Incidencia en la Prevencin de
Daos, ponencia presentada en la XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, disponible en:
http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/ponencias/
Segn el contenido de la orden, por ejemplo, las injunctions pueden ser clasificadas en
prohibitive injunctions y mandatory injunctions: se denominan prohibitive injunctions a ciertas
rdenes de no hacer o de no continuar haciendo, en tanto se denominan mandatory injunctions
a algunos mandatos judiciales que imponen la obligacin de hacer un acto especfico. Segn el
momento procesal en el cual se ordena, pueden distinguirse las final injunctions, son aquellas
que se ordenan luego de una decisin judicial sobre el mrito o fondo de la cuestin y forma
parte de la sentencia definitiva; de las preliminary injunctions, que tienen todas las
caractersticas de un procedimiento de urgencia o cautelar. Teniendo en cuenta la duracin de
la eficacia del procedimiento, por ltimo, suelen clasificarse en interlocutory o temporary, seran
aquellas que producen todos sus efectos en el mismo momento en el cual son concedidas; y
perpetual o permanent injunctions, seran aquellas cuyos efectos tienen eficacia ilimitada en el
tiempo. Ver al respecto: FRIGNANI, A., L Injunction nella Common Law e L Inibitoria, cit.
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A diferencia de la inhibitoria del derecho italiano, que si bien implica un margen de
discrecionalidad del juez para evaluar su procedencia, las situaciones especficas en las cuales
procede estn reguladas en el Cdigo Civil, en el Cdigo Procesal o en leyes especiales.
32
En este sentido, la CSJN afirm en el caso Mendoza, B. y ot. c/ Estado Nacional y ot., cit.:
En tal sentido tiene prioridad absoluta la prevencin del dao futuro, ya que segn se alega en
el presente se trata de actos continuados que seguirn produciendo contaminacin. Ver al
respecto: CAFFERATTA, N., Rgimen Jurdico del Dao Ambiental, RCyS 2010-VIII, p. 9.
33
Hace pocos meses, la CSJN ha dictado un fallo emblemtico en este sentido, que consolida
la tendencia jurisprudencial del fallo Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf S.R.L. y otros,
CSJN, 07/08/1997, Fallos 320:1633 (publicado en JA 1997-IV-620); y que fija los criterios de
procedencia de esta clase de medidas para garantizar la eficacia de los derechos: CSJN ,
06/12/2011, Pardo, H. P. y otro c. Di Csare, L. A. y otro s/art. 250 del C.P.C., publicado en
RCyS 2012-II, con nota de PEYRANO, J., "Una confirmacin de que la jurisdiccin anticipada
est entre nosotros", p. 189; RCyS 2012-III, con nota de SOSA, T. E., El activismo procesal de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: tutela anticipatoria en el caso Pardo, p. 168;
publicado en LL el 15/02/2012 con nota de CARBONE, C. A., "Tutela anticipada por daos
derivados del trnsito", p. 4; y con nota de MEDINA, G., Tutela anticipada y dao vital, p. 7;
con nota GOZANI, O., La Tutela Anticipada y el Debido Proceso, LL 11/04/2012, p. 1, y
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Un anlisis interesante del tema de la insolvencia como una alternativa de decisin de los
agentes para eludir las consecuencias derivadas de su responsabilidad civil puede encontrarse
en: ACCIARRI, H. A., Elementos de Anlisis Econmico, cit., cap. IV; ACCIARRI, H. A.,
CASTELLANO, A. y BARBERO, A. (2005), Daos y costos sociales. El problema de los
Judgment Proof como una alternativa de eleccin, en Anales de la Asociacin Argentina de
Economa Poltica, http://www.aaep.org.ar/espa/anales/autorindex.htm ; ACCIARRI, H. A.,
CASTELLANO, A. y BARBERO, A. (2006), Torts and Social Costs: The Judgment Proof
Problem as a Matter of Racional Choice, Berkeley Program in Law and Economics, ALACDE,
Annual Papers, 37, http://repositories.cdlib.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1037&context=bple;
y ACCIARRI, H. A., CASTELLANO, A. y BARBERO, A., El Problema de la Insolvencia en el
Derecho de Daos. Un aporte para su anlisis econmico, JA, Suplemento Especial de
Derecho y Economa, 19/03/2008.
37
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Como vimos, actualmente la Ley de Defensa del Consumidor, otorga legitimacin a las
asociaciones de consumidores para reclamar ante la amenaza de afectacin a los derechos
de los consumidores y usuarios (art. 52), como as tambin al consumidor y usuario.
45
En este sentido, Lorenzetti llama daos no monetizables a aquellos en los que la funcin
indemnizatoria es poco adecuada, y ejemplifica a estos casos con los daos afectan a los
derechos personalsimos o al ambiente, LORENZETTI, R., Las Nuevas Fronteras de la
Responsabilidad., cit.
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Algunos Cdigos Procesales prevn que en los casos de falta de contratacin del seguro
obligatorio se pueda disponer el embargo preventivo sin necesidad de requerir la acreditacin
de los presupuestos tradicionales de las cautelares clsicas. Concretamente, me refiero al caso
de los Cdigos Procesales de Misiones y Chubut: Art. 210 CPCCChu (texto segn ley 4535 del
23/11/99): Podrn igualmente pedir el embargo preventivo: [] 5) Quien accione por daos y
perjuicios derivados de eventos daosos en que el o los presuntos responsables no contaren
con el seguro de responsabilidad civil establecido por imperativo legal, reglamentario o
contractual, o que contando con dicho seguro de responsabilidad civil establecido por
imperativo legal, reglamentario o contractual, o que contando con dicho seguro, la compaa
V. REFLEXIONES FINALES
La doctrina jurdica y la jurisprudencia argentinas han puesto nfasis, hace ya
varias dcadas en la funcin preventiva del Derecho de Daos. Sin embargo, la
delimitacin conceptual de esta nocin no resulta clara, aunque puede
fcilmente distinguirse qu clase de medidas suelen caracterizarse como
preventivas. En este punto, la distincin entre prevencin general y
prevencin especfica de Calabresi resulta til para comprender el alcance de
esta nocin en el contexto del Derecho de Daos. A estas dos dimensiones de
la funcin preventiva alude el Proyecto de CCyC 2012, combinando institutos
que pueden inscribirse en ambas.
Un claro ejemplo de prevencin especfica lo constituye la accin preventiva
proyectada en los artculos 1711, 1712 y 1713. Este instituto presenta
elementos comunes a la injunction del Common Law y a la inhibitoria del
Derecho Italiano, otorgando amplias facultades al juez para disponer, a pedido
de parte o de oficio, con carcter provisorio o definitivo, obligaciones de dar,
hacer o no hacer para evitar la produccin de un dao, impedir su continuacin
o prevenir que se agraven sus consecuencias.
Desde el enfoque del anlisis econmico del derecho puede concluirse que un
instituto de estas caractersticas presenta ventajas, en trminos de eficiencia, a
la opcin de limitar la funcin preventiva a la nocin de prevencin general.
As, los argumentos a favor de su aprobacin no deberan limitarse a
consideraciones de justicia.