COURS

DROIT DES CONTRATS

PLAN DU COURS
Leon 1 : Introduction

Section 1. La diversit des contrats

1. Les classifications traditionnelles
A. Contrats synallagmatiques et unilatraux
B. Contrats titre onreux et titre gratuit
C. Contrats commutatifs et alatoires
2. Les classifications nouvelles
A. Contrats nomms et innomms
B. Contrats consensuels et non-consensuels
C. Contrats excution instantane et successive
D. Contrats de gr gr et d'adhsion

Section 2. L'unit des contrats

1. Le contenu du principe de l'autonomie de la volont
2. L'attnuation du principe de l'autonomie de la volont
3. L'volution du droit des contrats
A. L'internationalisation du droit des contrats
B. La fondamentalisation du droit des contrats

Leon 2 : La formation du contrat : le consentement et la

capacit

Section 1. Le consentement des parties

1. L'existence du consentement
A. L'offre
B. L'acceptation
C. Les contrats entre absents
2. L'intgrit du consentement
A. L'erreur

1. Les diffrents types d'erreurs

2. Les caractres des erreurs
B. Le dol
1. Les lments constitutifs du dol
2. Les caractres du dol
C. La violence
1. Les lments constitutifs de la violence
2. Les caractres de la violence

Section 2. La capacit des parties

Leon 3 : La formation du contrat : l'objet et la cause

Section 1. L'objet
1. L'objet entendu comme prestation caractristique
A. Existence de l'objet
B. Licit de l'objet
C. Dtermination de l'objet
1. Dtermination de l'objet (autre que somme d'argent)
2. Dtermination de l'objet (somme d'argent)
2. L'objet entendu comme opration conomique
A. Les modalits de l'opration : la condition
1. La notion de condition
2. Le rgime de la condition
B. La dure de l'opration
1. Les contrats dure dtermine
2. Les contrats dure indtermine
C. L'quilibre de l'opration : la lsion
D. La sincrit de l'opration : la simulation

Section 2. La cause de l'engagement

1. L'existence de la cause
A. La cause des contrats titre onreux

B. La cause dans les contrats titre gratuit

2. La licit de la cause

Leon 4 : La formation du contrat : les conditions de forme

Section 1. La forme exige titre de validit

1. Le contrat rel
2. Le contrat solennel

Section 2. La formalit exige un autre titre

1. Le formalisme probatoire
2. Le formalisme d'opposabilit

Leon 5 : La sanction des conditions de formation du

contrat : l'annulation

Section 1. La distinction entre nullits absolue et relative

1. La nullit relative
A. Domaine de la nullit relative et plan
B. Les demandeurs
C. La prescription
D. La confirmation
2. La nullit absolue
A. Domaine de la nullit absolue et plan
B. Les demandeurs
C. La prescription
D. Absence de confirmation
3. La mise en uvre de la distinction
A. Acadmisme de la distinction
B. La nullit pour dfaut de consentement
C. La nullit pour absence de cause

Section 2. Les effets des nullits

1. L'tendue de la nullit
A. Position du problme

B. Silence du lgislateur
2. La porte de la nullit
A. Le principe
1. Teneur du principe
2. Mise en uvre
B. Les limitations

Leon 6 : La force obligatoire du contrat

Section 1. L'effet obligatoire du contrat et les parties

Section 2. L'effet obligatoire du contrat et les tiers
1. L'effet obligatoire du contrat et le lgislateur
2. L'effet obligatoire du contrat et le juge
A. L'interprtation du contrat
B. La modification du contrat

Leon 7 : Le rayonnement du contrat : effet relatif opposabilit

Section 1. Le principe de l'effet relatif
1. L'opposabilit du contrat aux tiers
2. L'opposabilit du contrat par les tiers

Section 2. Les exceptions au principe de l'effet relatif

1. Les exceptions traditionnelles
A. L'action oblique
1. Prsentation
2. Les conditions de l'action oblique
3. Les effets de l'action oblique
B. L'action paulienne
C. L'action directe
D. La promesse pour autrui
1. Prsentation

2. Condition du porte-fort
3. Effets du porte-fort
E. La stipulation pour autrui
1. Prsentation
2. Dans les rapports entre le stipulant et le promettant
3. Dans les rapports entre le promettant et le tiers bnficiaire
4. Dans les rapports entre le tiers bnficiaire et le stipulant
2. Les exceptions nouvelles : les groupes de contrats
A. Les chanes de contrats translatives de proprit
1. Prsentation
2. Les hypothses de l'action ncessairement contractuelle
3. Les justifications de l'action ncessairement contractuelle
4. Les consquences pour le sous-acqureur
B. Les chanes de contrats non translatives de proprit
1. Prsentation
2. Le succs de l'action contractuelle

Leon 8 : La transmission du contrat

Section 1. La cession de crance

1. Les conditions de la cession de crance
2. Les effets de la cession de crance

Section 2. La cession de dette

1. Impossibilit de principe sans l'accord du crancier
2. Drogations ou attnuations

Section 3. La cession de contrat

Leon 9 : L'inexcution du contrat

Section 1. L'excution en justice du contrat

1. Les mesures conservatoires
2. L'astreinte
3. L'excution force

A. Principe
B. Attnuations

Section 2. La responsabilit civile contractuelle

1. Les conditions de la responsabilit contractuelle
A. La faute
1. La preuve de la faute
a) Distinction Obligation de rsultat/Obligation de moyens
b) Mise en uvre
2. La gravit de la faute
3. Les causes d'exonration
a) Les textes
b) L'interprtation classique
c) Le dsordre jurisprudentiel
d) La remise en ordre
e) Consquences
B. Un dommage
1. Ncessit d'un dommage ?
2. La mise en uvre de la responsabilit contractuelle
A. Le principe de non cumul des responsabilits
1. Position du problme
2. Solution jurisprudentielle
B. Ncessit d'une mise en demeure
1. Dfinition et domaine
2. Rgime de la mise en demeure
3. Les amnagements contractuels
A. Les clauses limitatives ou exclusives de responsabilit
1. Dfinition
2. Principe de validit
3. Exceptions
B. Les clauses pnales

1. Dfinition
2. La clause pnale tient lieu de dommages-intrts
3. La clause pnale est forfaitaire
4. Rgime juridique de la clause pnale

Section 3. Les rgles spcifiques aux contrats

synallagmatiques
1. L'exception d'inexcution
A. Conditions de l'exception d'inexcution
B. Les effets de l'exception d'inexcution
2. La rsolution judiciaire
A. Les conditions de la rsolution
B. Les effets de la rsolution
1. Effets inter partes
a) Principe
b) Limites lies la nature du contrat
2. Effets l'gard des tiers
a) Renvoi
b) Les ensembles contractuels

Leon 10 : L'extinction du contrat

Section 1. Le paiement
1. Paiement pur et simple
A. Les parties au paiement
1. Le solvens
2. L'accipiens
B. L'objet du paiement
C. Les modalits du paiement : date et lieu
1. Date
2. Lieu
D. La preuve et les effets du paiement
1. Charge et modes de la preuve

2. Extinction de la dette
2. Le paiement par subrogation
A. Prsentation
B. Intrts des actions
A. Les cas de subrogation
1. La subrogation conventionnelle
2. La subrogation lgale
B. Les effets de la subrogation
1. Effets
2. Nature juridique

Section 2. Les autres modes d'extinction

1. Extinction de l'obligation avec satisfaction indirecte du crancier
A. La compensation
1. Conditions
2. Les effets de la compensation
B. La confusion
1. Notion
2. Effets
C. La novation
1. Les conditions de la novation
2. Les effets de la novation
D. La dlgation
2. Extinction de l'obligation sans satisfaction du crancier
A. La remise de dettes
B. La prescription
1. Les dlais de prescription
2. Les effets de la prescription

LEON N 1: INTRODUCTION
Summadivisio des sources des obligations : acte et fait juridiques. Les sources des obligations
sont varies. On distingue les contrats et obligations conventionnelles en gnral (C. civ., art. 1101
1369) et les engagements qui se forment sans convention (C. civ., 1370 1386). C'est la
classique opposition entre l'acte juridique et le fait juridique.
L'acte juridique est un acte volontaire, spcialement accompli, dans les conditions du droit objectif, en
vue de produire des effets de droit, dont la nature et la mesure sont elles-mmes voulues : un contrat
de vente, de bail, d'entreprise... Au contraire, le fait juridique est un vnement qui, volontaire ou non,
produit des effets de droit indpendamment de la volont des individus : du bruit qui drange les
voisins, un accident de la circulation, un chien qui mord un facteur... obligent le responsable
rparation. Seuls les actes juridiques font l'objet de ce cours.
Le contrat au sein des actes juridiques. Le contrat est un type particulier d'acte juridique. L'article 1101
du Code civille dfinit comme une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent
envers une ou plusieurs autres donner, faire ou ne pas faire quelque chose (voir pour une
analyse mot mot de cette disposition, M FABRE-MAGNAN, Les obligations, PUF, 2008, n 67 et s.).
Le contrat est donc une convention, gnratrice d'obligations. Il se distingue par l d'autres actes
juridiques.
Qui dit convention dit accord entre les parties ; en tant que convention, le contrat s'oppose donc
l'acte juridique unilatral qui ne nat que d'une seule volont (le testament). On ne confondra donc
pas l'acte juridique unilatral et le contrat unilatral qui, n de la rencontre de deux volonts, ne fait
natre d'obligation qu' la charge d'une partie (la donation).
En tant que crateur d'obligations, le contrat se distingue des actes juridiques ayant pour seul
objet de modifier ou d'teindre une obligation (la cession de crances et la remise de dettes sont des
conventions sans tre des contrats). Cette distinction entre le contrat et la convention reste malgr
tout fort acadmique et le Code emploie souvent l'un pour l'autre.
En savoir plus : Importance du droit du contrat
La thorie des actes juridiques s'illustre dans de trs nombreuses disciplines. La connaissance de ce
cours est donc un prrequis de nombreux autres cours.
Jurisprudence
Par exemple, en matire de dol du salari, Cass. soc., 30 mars 1999, JCP 1999, d. G, II, 10195, note
J. MOULY). Relevant que le contrat de travail est souvent un contrat dsquilibr entre un fort
(l'employeur) et un faible (le salari), certains auteurs se demandent mme si le contrat de travail
ne serait pas un modle pour les contrats civils (P.-Y. VERKINDT, Le contrat de travail, Modle ou
anti-modle du droit civil des contrats, in La nouvelle crise du contrat, Dalloz 2003, p. 197).
Droit de la famille et droit des contrats. Le mariage et le pacte civil de solidarit sont des contrats
et, en tant que tels, se nourrissent de sa thorie gnrale. La Cour de cassation a ainsi dvelopp une
jurisprudence sur l'erreur dans la personne d'un poux ; le Conseil constitutionnel a jug que les
articles 1108 et suivants du Code civil s'appliquaient au Pacte civil de solidarit.
Droit des affaires et droit des contrats. Le cautionnement, les procdures collectives, le droit
bancaire, le droit de la consommation, le droit de la concurrence, le droit boursier... sont des
prolongements du droit des obligations. Une solide connaissance du droit des obligations est donc
primordiale pour aborder ces disciplines.
En dpit de leur diversit, les contrats restent une famille unifie parce qu'ils rpondent un principe
commun.

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Section 1. La diversit des contrats

Les contrats sont trs varis. On peut les ordonner selon des classifications traditionnelles, mme si
des classifications nouvelles tendent les supplanter.

1. Les classifications traditionnelles

Le Code civil distingue le contrat synallagmatique et le contrat unilatral, le contrat titre onreux et le
contrat titre gratuit, les contrats commutatifs et les contrats alatoires.
A. Contrats synallagmatiques et unilatraux
Expos de la distinction. La distinction est pose aux articles 1102et 1103 du Code civil. Lorsqu'il
est synallagmatique, le contrat fait natre des obligations la charge des deux parties : la vente, le
bail... sont des contrats synallagmatiques. Lorsqu'il est unilatral, le contrat, quoique n de la
rencontre de deux volonts, ne fait natre d'obligations qu' la charge d'une partie : la donation, les
contrats de restitution comme le prt ou le dpt ... sont des contrats unilatraux.
Intrt de la distinction. L'intrt de la distinction est double : quant la preuve, l'acte sous seing
priv constatant un contrat synallagmatique doit tre rdig en double original alors que celui
constatant un contrat unilatral est soumis l'article 1326 du Code civil. Quant aux effets, parce que le
contrat synallagmatique donne naissance des obligations interdpendantes, il est soumis des
rgles particulires comme la rsolution pour inexcution, l'exception d'inexcution et la thorie des
risques.
En savoir plus : Relativit de la distinction
La doctrine doute parfois de la pertinence de la distinction car la pratique a dcouvert les contrats
synallagmatiques imparfaits : initialement le contrat tait unilatral, mais en cours d'excution, une
obligation nat la charge du contractant qui, normalement, n'aurait pas eu en supporter.
Exemple
Un dpositaire qui expose des frais pour la conservation de la chose ; le dposant, qui n'tait
initialement tenu d'aucune obligation, est tenu de rembourser ces frais au dpositaire. Malgr
quelques voix discordantes, la doctrine considre que pour rciproques, les obligations ne sont pas
interdpendantes.
En savoir plus : Le cas des promesses unilatrales ou synallagmatiques...
La promesse unilatrale est un contrat par lequel une personne (le promettant) s'engage vendre un
bien une autre (le bnficiaire) qui reste libre d'acqurir, ou non, le bien. On voit donc que seul le
promettant est tenu : en cela la promesse est unilatrale. Les promesses unilatrales doivent
treenregistres pour des raisons fiscales dans le dlai de 10 jours de leur conclusion (CGI, art. 1840
A).
Une premire difficult se pose quand la promesse unilatrale est enferme dans un accord plus
large. Ainsi, des parties taient convenues dans une transaction d'abandonner des instances en cours
et de consentir une promesse unilatrale. Ladite promesse n'ayant pas t enregistre, l'une des
parties plaidait sa nullit.
Jurisprudence
Aprs un premier arrt de la troisime chambre civile (Cass. civ. 3me, 26 mars 2003, D. 2003, p.
2197, note P. LIPINSKY ; Rp. Defrnois 2003, p. 841, note E. SAVAUX ; RDC 2004, p. 1030, obs. X.

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LAGARDE ; RTD civ. 2003, p. 496, obs. J. MESTRE et B. FAGES), l'Assemble plnire a jug
qu'en statuant ainsi, alors que la transaction est une convention ayant entre les parties autorit de la
chose juge, stipulant des engagements rciproques interdpendants, dont la promesse de vente
n'est qu'un lment, de sorte que l'article 1840 A du CGI est sans application, la cour d'appel a viol
les textes susviss (Cass. Ass ; Pln., 24 fvrier 2006, JCP 2006, d. G, II, 10065, avis J. CEDRAS ;
RDC 2006, p. 689, obs. Y.-M. LAITHIER).
La promesse, parce qu'elle s'insre dans un ensemble plus large, perd son caractre unilatral. On
mesure par l que le synallagmatisme rsulte non seulement de la rciprocit des obligations mais
galement de leur interdpendance, c'est--dire du fait de dpendre (d'tre la contrepartie) les unes
des autres.
Une seconde difficult se pose quand a t stipule une indemnit d'immobilisation que le bnficiaire
verse au promettant au jour de la conclusion de la promesse.
Pendant longtemps, la Cour de cassation a considr que si le montant de lindemnit tait trop lev,
le bnficiaire tait priv de sa libert de lever loption, de sorte que la promesse devenait
synallagmatique (Cass. com., 13 fvrier 1978, Bull. civ. I, n60).
Elle dcide dsormais que le versement dun dpt de garantiedun montant presque gal au prix de
la vente ne prjudicie en rien la qualification de la promesse unilatrale (cass. civ. 1re, 1er
dcembre 2010, RTD. civ. 2011, p. 346, obs. B. FAGES ; RDC 2010, p. 420, obs. Y.-M. Laithier).
B. Contrats titre onreux et titre gratuit
Expos de la distinction. La distinction est pose par les articles 1105 et 1106 du Code civil .Alors
que le contrat titre onreux suppose une contrepartie, le contrat titre gratuit procure une partie
un avantage sans aucune contrepartie : la vente, le bail sont des contrats titre onreux ; la donation,
le bail sans loyer, sont des actes titre gratuit. Toutefois, la contrepartie peut tre constitue
autrement que d'une somme d'argent (contrat d'change).
L'intrt de la distinctionest que dans les contrats titre gratuit, la considration du gratifi est
toujours importante : les contrats titre gratuit sont donc souvent inspirs par un fort intuitu
personnae. De plus, celui qui donne sans rien recevoir est gnralement soumis des obligations trs
lgres : par exemple, il n'y a pas de garantie des vices cachs dans la donation.
En savoir plus : Relativit de la distinction
Toutefois, la distinction entre contrat onreux et contrat titre gratuit s'obscurcit car bien souvent
unacte, apparemment gratuit, s'insre dans un ensemble plus vaste qui fait apparatre son
caractreonreux. Par exemple, on peut douter que le prt par un supermarch d'un caddie soit
rellement titre gratuit... il est en tout cas intress !
En savoir plus : Le dpt d'une automobile un garage est-il titre gratuit ou onreux ?
Des clients avaient laiss leur voiture pour rparation un garage. Mais une fois les rparations
effectues, ils avaient tard la rcuprer et le garagiste leur avait factur le prix du dpt.
Jurisprudence
La Cour a jug, contre la lettre de l'article 1117, que le contrat de dpt d'un vhicule auprs d'un
garagiste, accessoire un contrat d'entreprise, est prsum fait titre onreux (Cass. civ. 1re, 5
avril 2005, RDC 2005, p. 1029, obs. A. BENABENT et p. 1123, obs. P. PUIG).
C. Contrats commutatifs et alatoires
Expos de la distinction. Pose l'article 1104 du Code civil , la distinction est la suivante : le
contrat est commutatif lorsque les parties ont dfinitivement fix, au moment de la conclusion du
contrat, les prestations mises la charge de l'une et de l'autre. Il existe alors un rapport que les

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parties ont estim tre d'quivalence entre les prestations qu'elles assument.
Le contrat est au contraire alatoire lorsque la prestation de l'un des contractants dpend, dans son
existence (contrat d'assurance) ou dans son tendue (vente avec rente viagre), d'un vnement
incertain. Chacun des contractants court alors une chance de gain et un risque de perte.
Intrt de la distinction. L'intrt de la distinction est li au fait que le prix est fix sans que l'on
sache s'il correspondra ou non la contrepartie. Par exemple, une personne s'assure (et paie) pour
se garantir des consquences d'un accident automobile... qu'elle n'aura pas ! Cette absence
d'quilibre, lie la nature alatoire du contrat, fait que les contrats alatoires ne peuvent tre
rescinds pour lsion.
2. Les classifications nouvelles
La pratique contractuelle identifie d'autres familles de contrats. On oppose ainsi les contrats nomms
aux contrats innomms, les contrats consensuels aux contrats rels et solennels, les contrats
excution instantane aux contrats excution successive et les contrats de gr gr aux contrats
d'adhsion.
A. Contrats nomms et innomms
La distinction est simplement voque l'article 1107. Le contrat nomm est celui qui est rglement
par le Code civil. Le contrat innomm est celui qui rsulte d'un amnagement contractuel. La difficult
est qu'il faut alors le qualifier pour savoir quel rgime juridique on lui appliquera : la qualification peut
tre mixte, unitaire, ou absente.
Bien souvent, les contrats sont d'abord innomms (invents par la pratique), puis le lgislateur
intervient pour leur confrer un rgime juridique, puis ils s'insrent dans le Code civil (A. BENABENT,
L'hybridation des contrats, Mlanges Jeantin, Dalloz 1999, p. 27 ; D. GRILLET-PONTON, La vivacit
de l'innomm, D. 2000, chron., 331).
B. Contrats consensuels et non-consensuels
Le principe est que le contrat se forme par la seule rencontre des volonts. Toutefois, la rencontredes
volonts sera parfois insuffisante pour que le contrat accde la vie juridique : son existencepourra
tre suspendue la ralisation d'une formalit (acte authentique pour les donations ou les contrats de
mariage ; rdaction d'un crit pour certains baux) ou la remise d'une chose (remise de la chose
dpose au dpositaire). Les premiers contrats sont solennels, les seconds rels. On retrouvera cette
distinction dans l'tude des conditions de forme du contrat.
C. Contrats excution instantane et successive
Le contrat excution instantane est celui dont les prestations auxquelles sont tenues les parties
sont susceptibles de s'excuter en un trait de temps. La vente est ainsi un contrat excution
instantane.
Au contraire, les contrats excution successive sont ceux qui s'excutent par tranches successives
quilibres. Le bail, le contrat de travail sont des contrats excution successive.
L'intrt de la distinction est que l'on parlera de rsiliation pour les contrats successifs (cf. infra).Entre
ces deux figures opposes, les contrats excution chelonne peinent trouver leur place : ce sont
des contrats dont l'excution, alors qu'elle aurait pu tre instantane, s'chelonne dans le temps : par
exemple, 50 voyages de camions de ciment contre 6000 euros verss comptant.
En savoir plus : Doctrine - Importance de la dure du contrat
La considration de la dure prend de plus en plus d'importance (RDC 2004/1, Contrat et dure). La
doctrine nord-amricaine contemporaine lui donne un nouvel essor. En effet, dans les contrats dont la
vocation est de durer, on note que la relation noue entre les parties est parfois plus importante que

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l'change conomique ralis par le contrat. Ces contrats relationnels (I. R. MACNEIL, The new
social contract, Yale UniversityPress 1980, not. P. 20 et s. ; H. MUIR-WATT, Du contrat relationnel, in
La relativit du contrat, Trav. Assoc. Capitant 1999, p. 69 ; J. ROCHFELD, Dure et excution du
contrat, RDC 2004, p. 47 et s. ; M. FABRE-MAGNAN, Les obligations, PUF 2004, n 74) sont donc
marqus par une considration accrue pour la relation elle-mme : on ne peut la rompre
unilatralement.
On doit l'adapter aux changements de circonstances... on mesure par l que l'exigence de
prsentation (qui impose de tout prvoir ds la formation du contrat) se fait moins pesante pour ces
contrats relationnels (Y.-M. LAITHIER, A propos de la rception du contrat relationnel en droit franais,
D. 2006, chron., p. 1003).
D. Contrats de gr gr et d'adhsion
Expos de la distinction. Cette distinction prend de plus en plus d'importance. Dans les contrats de
gr gr, il y a une ngociation relle entre les deux contractants. Dans les contrats d'adhsion, un
contractant fixe, seul, les conditions et le contenu du contrat. C'est, en quelque sorte, prendre ou
laisser. On mesure alors que les contrats d'adhsion sont aujourd'hui les plus frquents (contrats
d'assurance, contrats bancaires, contrats de transport, de tlphonie, d'accs internet...).
En savoir plus : Emergence du droit de la consommation
Dans les annes 1930, Saleilles (L'volution technique du contrat, thse 1930, n15) avait propos de
soumettre les contrats d'adhsion des rgles propres, afin d'en nier la dimension contractuelle (F.
Chened, Raymond Saleilles, Le contrat d'adhsion, RDC 2012, p. 241). Cette proposition doctrinale
n'a cependant jamais t reue et les contrats d'adhsion ont t absorbs dans la famille des
contrats. Mettant en relation un contractant professionnel et un contractant profane, les contrats
d'adhsion ont t l'origine de l'mergence du droit de la consommation.
Le dveloppement de ce droit protecteur des consommateurs conduit une cassure avec la
philosophie qui avait inspir les rdacteurs du Code civil. En 1804, on considrait que les contractants
taient entre eux sur un pied d'galit : le contrat, rencontre de volonts de deux
personnesautonomes et indpendantes, ne pouvait tre lsionnaire car une partie n'aurait jamais
consenti un acte qui mconnatrait ses intrts. C'tait le temps de la clbre maxime attribue
Fouille qui dit contractuel dit juste.
Aujourd'hui, en revanche, on s'aperoit que cette galit prsume entre contractants tait une vue de
l'esprit : bien souvent, un des contractants, parce qu'il a pour lui la puissance financire, le temps, ou
la matrise de certaines connaissances peut imposer l'autre sa volont. Le contrat devient alors une
arme au service du fort contre le faible : Lacordaire n'affirmait-il pas que entre le fort et le faible,
c'est la libert qui opprime et la loi qui libre ?
En savoir plus : Apprciations doctrinales
Certains considrent que la surprotection des consommateurs revient en faire des incapables
majeurs (J. CARBONNIER, Les Obligations PUF, thmis, 20 dition, n3, p. 19 : le droit de la
consommation se contente d'avoir l'esprit de tutelle en rponse l'esprit d'enfance : le
consommateur est un majeur que son contrat replace l'esprit d'enfance ; voir bien avant le Doyen
Carbonnier, E. ACOLLAS, Les contrats et les obligations contractuelles, 3me d., Delagrave, 1891,
p. 8 et 9 : Serait-il possible, en commenant par admettre cette grosse et funeste hrsie,
l'omnipotence du lgislateur, de faire intervenir la loi dans la formation des contrats, et de lui faire
prendre en mains, entre majeurs, la cause du plus faible contre le plus fort ? Autant faudrait demander
s'il serait possible, pour chaque contractant, de distinguer entre le plus faible et le plus fort, et
d'ajouter, pour chaque cas, la libert du plus faible ce dont la surpasse la libert du plus fort ! ... La
pire illusion serait de s'imaginer qu'une volont arbitraire peut mettre l'galit l o elle n'est pas, et
que, pour des individus majeurs, il existe, en dfinitive, un autre rgime que celui de la libert) ;

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D'autres, en revanche, considrent que le droit de la consommation devrait influencer plus largement
le droit commun (sur ce thme : N. RZEPECKI, Droit de la consommation et thorie gnrale du
contrat, Thse Strasbourg 1998 ; N. SAUPHANOR, L'influence du droit de la consommation sur le
systme juridique, Thse Paris I, 2000 ; J. CALAIS-AULOY, L'influence du droit de la consommation
sur le droit civil des contrats, RTD civ. 1994, p. 239 et s.). Cette influence se fait particulirement sentir
depuis que la loi LME du 4 aot 2008 dispose quengage sa responsabilit, le commerant qui soumet
ou tente de soumettre son contractant des obligations crant un dsquilibre significatif dans les
droits et obligations des parties (C. com., art. L. 442-6-I-2). Si lexpression renvoie directement la
dfinition de la clause abusive (C. consom., art. L. 132-1), nombreux sont les auteurs qui esprent que
les diffrences entre le droit de la consommation et le droit commercial demeureront.

Section 2. L'unit des contrats

Toutes les classifications entrevues n'altrent pas l'unit profonde des contrats. Ils rpondent tous au
principe de l'autonomie de la volont. Ce principe a t dgag en 1904 par Gounot. Pourtant, dans
sa thse, Gounot identifiait ce principe pour montrer qu'il dclinait inexorablement. En dpit de ce
dclin annonc, le principe est encore la pierre angulaire du droit des contrats. On peut en percevoir le
contenu (1) sans pour autant masquer son attnuation (2). Saisir les traits de l'volution du droit des
contrats apparat alors bien incertain (3).
1. Le contenu du principe de l'autonomie de la volont
Signification et fondements Le principe de l'autonomie (t. , soi-mme et loi : se donner des lois soimme) signifie que les parties sont libres de consentir et de se soumettre aux obligations qu'elles
veulent. L'autonomie de la volont s'explique par les principes politiques et conomiques qui
dominaient en 1804.
Fondement politique: L'autonomie de la volont repose sur le postulat de la libert naturelle
del'homme. 1789 et le culte de la libert individuelle ne sont pas loin (Rapp. galement E.
KANT,Doctrine du droit : une personne ne peut tre soumise d'autres lois que celles qu'elle se
donne elle-mme. Toute obligation dont elle ne serait pas elle-mme la source serait contraire la
dignit de l'individu).
Fondement conomique: Laisser contracter les particuliers et les laisser agencer au mieux leurs
intrts privs est le meilleur moyen d'tablir entre eux les rapports les plus justes et les plus
socialement utiles. C'est donc le libralisme conomique qui domine la thorie de l'autonomie de la
volont. Aucun homme ne pourrait se laisser imposer une obligation qui lui nuirait (Rapp. E. KANT :
Quand quelqu'un dcide quelque chose l'gard d'un autre, il est toujours possible qu'il lui fasse
quelque injustice ; mais toute injustice est impossible quand il dcide pour lui mme). Le postulat est
donc que le meilleur moyen de satisfaire l'utilit sociale, c'est de satisfaire ses intrts propres.
L'intrt gnral est conforme la somme de tous les intrts particuliers.
Traduction pratique
Lors de la formation du contrat, l'autonomie de la volont justifie deux types de solutions :
Le consensualisme. La volont des parties suffit donner naissance au contrat. Il n'est pas
ncessaire d'y ajouter une quelconque forme. En effet, s'il tait ncessaire d'accomplir certains rites
pour que le contrat ft form, cela signifierait que la volont n'est pas toute puissante. On dit que le
contrat se forme en principe solo consensu, par la seule force des consentements.
La libert contractuelle. Les parties sont libres de fixer librement le contenu du contrat sous
rserve de respecter l'ordre public et les bonnes murs. En principe donc, les contractants
contractent sur ce qu'ils veulent, dans les termes qu'ils choisissent.

15

Lors de l'excution du contrat, l'autonomie de la volont justifie encore bien des solutions:
La force obligatoire du contrat. Loysel a exprim la force obligatoire du contrat en un clbre
aphorisme : on lie les bufs par le joug, et les hommes par le contrat . En disposant que les
conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites , l'article 1134 du Code
civil en est la traduction juridique. En pratique, cela emporte deux consquences :
D'une part, les conventions ne peuvent tre rvoques de faon unilatrale mais uniquement
par consentement mutuel (ce que deux volonts ont fait, une seule ne peut le dfaire) ;
D'autre part, le juge n'a aucun pouvoir pour rviser les contrats en cours et les changements
lgislatifs sont sans influence sur le sort du contrat.
L'effet relatif du contrat. L'effet relatif signifie que le contrat n'oblige que ceux qui y ont souscrit. On ne
peut tre tenu que si on l'a voulu et dans les limites de ce qu'on a voulu. Ds lors les tiers ne peuvent
se voir contraints par un contrat auquel ils n'ont pas particip.
2. L'attnuation du principe de l'autonomie de la volont
La critique des fondements
Aprs avoir mis jour le principe de l'autonomie de la volont dans sa thse, Gounot s'emploie le
critiquer vertement en en sapant les fondements.
Critiques des ides politiques:Gounot a vu dans l'autonomie de la volont une manifestation
criante de l'individualisme juridique. L'individualisme conduit reconnatre que l'acte de volont est
efficace en tant que tel, sans considration de son contenu : c'est parce qu'il est libre que l'homme
peut s'engager.
En ralit, l'homme ne peut s'engager que dans certaines limites :
il faut qu'il poursuive un intrt lgitime reconnu par la socit. Le juge ou l'Etat peut donc contrler
les raisons et le contenu de chaque contrat. L'autonomie de la volont n'est pas une valeur en soi,
mais elle n'est qu'un moyen au service de valeurs suprieures : la justice et l'utilit sociale. Il en
rsulte que la volont n'est pas toute puissante : elle ne tire sa force que de la loi. La volont serait
ainsi une puissance dlgue.
Critiques des ides conomiques: Le principe de libert reposait sur l'ide que les hommes
taient entre eux sur un pied d'galit. Or, les contractants sont toujours trs ingaux. Loin d'assurer
la ralisation du bien tre social, le contrat permet au fort de dicter sa volont au faible.
Traduisant cette ingalit inhrente aux rapports contractuels, Ihring affirme que dire que l'accord
de volonts est ncessairement juste, c'est dlivrer un permis de chasse aux pirates et aux brigands,
avec droit de prise sur tout ce qui leur tombe entre les mains ( Lalutte pour le droit).
Consquences pratiques
Le changement s'est surtout fait sentir par des retouches successives qui ont attnu la rigueur des
principes de l'autonomie de la volont. Les lois nouvelles, souvent justifies par un souci de protection
des consommateurs, ont apport des restrictions aux trois piliers de l'autonomie de la volont : le
consensualisme, la libert contractuelle, et la force obligatoire du contrat.
Restrictions au consensualisme: On relve une renaissance du formalisme dans la lgislation
rcente (J. FLOUR, Quelques remarques sur l'volution du formalisme, ml. Ripert, t. II, p. 93 ; X.
LAGARDE, Renaissance du formalisme, JCP 1999, d. G, I, 170 ). Cela dnote une mfiance envers
la libert de la volont des contractants : en exigeant, par exemple, qu'une partie faible rdige,
peine de nullit de l'acte, une mention particulire, on espre attirer son attention sur l'importance de
son acte. La forme est soeur de la protection.

16

 Restrictions la libert contractuelle: La loi supprime la libert de contracter ou de ne pas

contracter (assurance automobile obligatoire, garanties professionnelles financires obligatoires...) ; la
loi impose parfois le contractant (droit de premption du locataire ou des mairies) ; elle interdit souvent
aux parties d'insrer certaines clauses dans leurs contrats (prohibition des clauses d'indexation, des
clauses abusives...) ; elle fixe plus rarement le contenu des contrats (voir les contrats de travail o les
heures, les conditions de travail sont dictes par le lgislateur). Dans un tel contexte, on assiste un
lent dclin de l'autonomie de la volont et une inexorable mergence d'un droit protecteur des
parties prsumes les plus faibles (les consommateurs, les salaris, les petits actionnaires...).
Restrictions la force obligatoire du contrat: le dclin de la force obligatoire s'illustre par la
facult laisse au juge de modifier un contrat qui, par exemple, serait devenu ruineux pour un
contractant et, plus largement, par toutes les atteintes portes au contrat tel que l'avaient faonn les
parties (P. ANCEL, La force obligatoire : jusqu'o la dfendre ? in La nouvelle crise du contrat, Dalloz
2003, p. 164 ; Que reste-t-il de l'intangibilit du contrat ?, Droit et Patrimoine mars 1998).
En savoir plus : Le Code civil tait-il si libral que cela ?
Ce passage des Mmoires de Cambacrs montre que le Code civil n'tait pas si individualiste que
a. Ds 1804, on percevait les ingalits auxquelles pouvait conduire la libert : La loi et les
conventions sont les deux causes d'une obligation. La loi prescrit des devoirs individuels. Les hommes
en rglant entre eux les transactions sociales, s'imposent eux-mmes des engagements qu'ils
forment, tendent, limitent et modifient par un consentement libre.
La premire rgle, la plus inviolable, est celle qui ordonne de respecter le contrat, aussitt qu'il est
l'effet d'une volont libre et claire. La loi en fait une obligation, et la probit un devoir. Il est permis
de chercher son intrt, mais pas aux dpens de l'intrt d'autrui ; il ne l'est pas de fouler aux pieds le
fondement de tous les engagements, la bonne foi. Le peuple franais ne doit et ne veut connatre
d'autre intrt, nid'autre moyen de le conserver, que la franchise, la droiture et la fidlit tenir ses
engagements. (Cambacrs, p. 182).
De mme, Domat, qui inspira tant les rdacteurs du Code civil, crivait : La rgle gnrale qu'on
peut faire toute sorte de conventions est borne par la rgle qui dfend celles qui blessent l'quit et
les bonnes murs (DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, Liv. prl., I, I, VII).
Enfin, Portalis, dans les dbats ayant prcd l'adoption du Code civil, disait : Il est des rgles de
justice qui sont antrieures aux contrats mme, et desquelles les contrats tirent leur principale force.
Les ides du juste et de l'injuste ne sont pas l'unique rsultat des conventions humaines ; elles ont
prcd ces conventions et doivent en diriger les pactes. De l les jurisconsultes romains, et aprs
eux toutes les nations polices, ont fond la lgislation civile des contrats sur les rgles immuables de
l'quit naturelle (Locr, t.14, p. 164). On mesure par l que les pres du Code civil n'avaient pas la
vision individualiste et librale que la doctrine du XIXme sicle a dcouvert dans les articles du Code.
3. L'volution du droit des contrats
Quelle volution pour le droit des contrats ? Est-il possible de dcrire l'volution du droit des contrats
en France ?
La premire impression ressentie par celui qui se pose cette question est en effet celle d'une absence
d'volution, d'un grand immobilisme : n'applique-t-on pas en France, en 2010, des textes qui ont t
crits en 1804 ? Ce sentiment d'immobilisme est encore plus prononc lorsque l'on prend conscience
que lesdits textes sont eux-mmes la reprise d'adages ou de maximes qui s'appliquaient, il y a prs de
deux mille ans, Rome.
N'est-ce pas le cas des articles 1134et 1165 du Code civil reprenant respectivement les maximes
pactasuntservanda et res inter alios acta nequenocerenequeprodessepotest ?
A vrai dire, cet enracinement du droit des obligations dans le droit romain lui procure une grande
cohrence et un subtil quilibre (PH. MALAURIE, Droit romain des obligations et droit franais

17

d'aujourd'hui, JCP 2000, d. G, I, 246 ; J.-P. LEVY, A. CASTALDO, Histoire du droit civil, Dalloz, 1 red.
2002, n436, p. 643 et s.)... mais il ne s'oppose en rien certaines volutions. Ces volutions se font
selon la technique des petits pas : contrairement d'autres branches du droit, il n'y a pas de grandes
rvolutions. Par exemple, le droit de la famille est guid par la rgle du tout au rien (le divorce ou pas,
le PACS ou pas, les enfants adultrins ont des droits ou non...).
Au contraire, le droit des obligations volue au fur et mesure, par touches successives, presque
insensibles : toutes les nuances sont possibles jusqu'au jour o l'on s'aperoit que le principe est
tellement min d'exceptions qu'il a disparu (voir C. GUELFUCCI-THIBIERGE, Remarques sur la
transformation du droit des contrats, RTD civ. 1997, 357 ; M. CABRILLAC, La thorie gnrale du
contrat et les crations rcentes de la pratique, Mlanges G. Marty, Toulouse, 1985, p. 235).
Sans voquer l'effritement de l'autonomie de la volont, le droit des contrats subit une double
volution : un mouvement d'internationalisation (A), un autre de fondamentalisation (B).
A. L'internationalisation du droit des contrats
Une laboration nationale ?
En 1804, le Code avait un cadre strictement national. Il a ensuite influenc les droits voisins et le droit
franais des obligations s'est rpandu en mme temps que les conqutes napoloniennes. Ce
rayonnement du droit franais des obligations est en train de s'estomper sous l'influence du droit
international. De fait, deux sources internationales, l'une virtuelle, l'autre relle, psent sur le droit
franais.
Un droit virtuel : les principes Unidroit et les principes du droit europen des contrats (ou commission
Lando). Les Principes Unidroit ont t arrts pour vitaliser les principes du commerce international
viss par la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises (la dernire
versiondate de 2004 et se trouve sur le site www.unidroit.org). Les principes europens de droit des
contrats ont t proposs par une Commission prside par le Pr. O. Lando ; ils tendent dcouvrir
des principes communs tous les pays europens.
En savoir plus : Rfrences bibliographies sur ce thme
D. MAZEAUD, A propos du droit virtuel des contrats : rflexions sur les principes d'Unidroit et de la
commission Lando, Mlanges M. Cabrillac, Litec 1999, p. 205 ;
C. LARROUMET, La valeur des principes Unidroit applicables aux contrats du commerce
international, JCP 1997, d. G, I, 4011 ;
Voir le dossier sur Les principes europens du contrat, Droit et patrimoine avril 2003, p. 39 et s. ;
Les concepts contractuels franais l'heure des principes du droit europen des contrats, Sous la
dir. P. REMY-CORDAY et D. FENOUILLET, Dalloz 2003 ;
B. FAGES, Quelques volutions du droit franais des contrats la lumire des Principes de la
Commission Lando, D. 2003, chron. p. 2386 ;
Bilan des 10 ans des Principes Unidroit, RDC 2004, p. 774, obs. P. DEUMIER
Arrts par des experts indpendants, ces textes ne sont que virtuels : ils sont dpourvus de toute
valeur normative. En dpit de ce dficit de normativit, ils exercent un trange pouvoir d'attraction sur
le droit franais. Ainsi, la Cour de cassation rend parfois des dcisions qui, en rupture avec la tradition
juridique franaise, sont directement inspires de ces textes : par exemple, alors que la rsolution est
en principe judiciaire (C. civ., art. 1184, al. 3: La rsolution doit tre demande en justice...), la Cour
de cassation a admis, s'inspirant de l'article 7.3.1 des Principes Unidroit (Unidroit, art. 7.3.1 : une
partie peut rsoudre le contrat s'il y a inexcution essentielle de la part de l'autre partie), qu'elle

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puisse tre unilatrale (Cass. civ. 3me, 13 octobre 1998, D. 1999, p. 197, note C. JAMIN ; Rp.
Defrnois 1999, p. 374, obs. D. MAZEAUD).
En savoir plus : Que penser de ces principes ?
La majorit de la doctrine est plutt rserve : sensible une approche politique ou culturaliste de la
question, elle entend dfendre son Code civil, ses traditions particulires, historiquement et
socialement enracines, contre une sorte d'espranto juridique, qui n'aurait ni lieu, ni mmoire, ni
lgitimit sociale. On peut, tout en restant attach au Code, ne pas tre si ngatif :
D'abord, il faut bien reconnatre que notre Code n'a plus l'aura qu'il avait au XIXme sicle (s'il a pu
facilement s'exporter au-del de nos frontires quand il reprsentait les valeurs de la rvolution, il
dsaronne aujourd'hui les juristes trangers : la thorie de la cause, le concept de responsabilit
contractuelle, les quasi-contrats ont bien peu de chance de convaincre un Anglais, un Allemand ou un
Italien) ; rien ne sert donc de s'accrocher fbrilement notre Code pour convaincre les autres de s'y
plier (le raisonnement vaut videmment pour eux).
Ensuite, les Principes prsentent deux avantages, au fond et en la forme : au fond, certains auteurs
estiment que les Principes permettent de maintenir l'ide qu'il existe un ordre civil, fond en raison,
lequel demeure rductible en principes. Retrouver cette rationalit en faisant valoir des arguments
universels (i-e admissibles par un Anglais, un Franais, un Allemand) permettra de civiliser les
perturbations causes d'un ct par l'irruption d'une lgislation en miettes (le droit communautaire et
ses directives) et d'un autre ct par le processus de droit de l'hommisation du droit priv (PH.
REMY, Ouverture, in Les concepts contractuels franais l'heure des Principes du droit europen des
contrats, Dalloz 2003, p. 3 et s.).
Enla forme, les Principes sont doublement louables : d'une part, ils sont une uvre doctrinaleet
chappent aux critiques d'un droit technocratique (c'est l 200 ou 300 ans d'cart le mme
phnomne que Pothier inspirant le Code civil ou Windscheid le BGB) ; d'autre part, les Principes
adoptent une optique rsolument pratique (chaque rgle est suivie d'illustrations pratiques et de cas,
d'arguments pro et contra, ainsi que d'un rappel des solutions nationales divergentes et
convergentes). C'est un retour la glose casuistique - une sorte de source caractre rhtorique -
laquelle nous n'tions plus habitus... depuis qu'on ne lit plus le Digeste !
Un droit rel : le droit communautaire
La seconde source internationale, loin d'tre virtuelle, est bien relle puisqu'elle rside dans l'influence
du droit communautaire. Cette influence a longtemps t parcellaire puisque le droit communautaire
se contentait de rglementer certains aspects de certains contrats : les directives se succdaient sur
les clauses abusives, les produits dfectueux, la vente distance, la garantie du vendeur... Cette
parcellisation du droit des contrats occasionnait, en France, de nombreux inconvnients.
D'abord, la question se posait souvent de savoir o et comment transposer les directives europennes
: dans le Code civil ? dans le Code de la consommation ? dans une loi non codifie ? Ensuite, et
surtout, la finalit des textes communautaires heurtait parfois la philosophie des textes franais
prexistants : ce heurt s'est notamment illustr par les rebondissements occasionns par la
transposition de la directive de 1985 sur les produits dfectueux. La France a d'abord t condamne
pour n'avoir pas transpos cette directive dans les dlais ;
Jurisprudence
Puis ayant finalement transpos le texte par une loi du 19 mai 1998 (C. civ., art. 1386-1 et s. du Code
civil), elle a nouveau t condamne pour avoir trop protg l'acheteur (CJCE, 25 avril 2002, D.
2002, p. 2462, note CH. LARROUMET ; RTD civ. 2002, p. 868, obs. J. RAYNARD).

19

Franchissant un cap supplmentaire, la Commission europenne a envisag la rdaction d'un Code

europen des contrats en juillet 2001. Les ractions ont t trs ngatives en France (G. CORNU, Un
Code civil n'est pas un instrument communautaire, D. 2002, chron., p. 351 ; Y. LEQUETTE, Quelques
remarques propos du projet de Code civil europen de M. Von Bar, D. 2002, chron., p. 2202 ; B.
FAUVARQUE-COSSON, Faut-il un Code civil europen ?, RTD civ. 2002, p. 463; F. MARCHADIER,
J.-S. BERGE, D. MAZEAUD, J. ROCHFELD, J.-P. MARGUENAUD, Le titre III du Livre III du Code civil
a-t-il un avenir europen ? RDC 2011, p. 229) : on craint en effet que l'adoption, ncessairement par
un trait, d'un Code civil europen ne se traduise par une rigidit accrue du droit des obligations car il
faudra obtenir, pour chaque modification, l'accord de tous les signataires (F. TERRE, PH. SIMLER, Y.
LEQUETTE, Les Obligations, Dalloz, 8me d., 2003, n46, p. 52). En dpit de ces rserves, la
Commission continue de promouvoir l'ide d'un Code europen des contrats. Le 1er juillet 2010, elle a
ainsi diffus un "Livre vert relatif aux actions envisageables en vue de la cration du droit europen
des contrats pour les consommateurs et les entreprises", afin de recueillir les avis des acteurs
intresss (voir RDC 2011, p. 13, obs. C. PERES).
Les ractions nationales
Le dveloppement de ces droits internationaux du contrat ne fait que souligner le caractre archaque
certaines dispositions du Code civil. Aussi, les festivits du Bicentenaire ont fait clore l'ide d'une
rforme gnrale du droit des contrats. Un groupe de rflexion men par le Professeur Pierre Catalaa
propos au Ministre de la Justice un projet de rforme en septembre 2005. Ce projet permet la
modernisation de la lettre du Code en tenant compte des volutions jurisprudentielles (groupes de
contrats, par exemple) mais conserve certaines notions franco-franaises comme la cause ou
l'objetLa rforme du droit des contrats : projet et perspectives, RDC 2006/1).
En octobre 2008, la Chancellerie a rend public un nouvel avant-projet qui, s'il s'inspire du projet
Catala, tient galement compte des observations de praticiens du droit (avocats, notaires, MEDEF) et
de l'Acadmie des Sciences morales. Ce nouvel avant-projet est trs proche du projet Catala, auquel
il est largement redevable. Il propose toutefois de supprimer les notions de cause et d'objet. Il a donn
lieu des critiques trs aiguises (R. CABRILLAC, Le projet de rforme du droit des contrats,
premires impressions, JCP 2008, I, 190 ; PH. MALINVAUD, Le contenu certain du contrat dans
l'avant-projet chancellerie de code des obligations, D. 2008, chron., p. 2551 ; PH. MALAURIE,
Petite note sur le projet de rforme du droit des contrats, JCP 2008, d. G, I, 204 ; A. GHOZI ET Y.
LEQUETTE, La rforme du droit des contrat : brves observations sur le projet chancellerie, D. 2008,
chron. p. 2609), mme si certains auteurs relvent au contraire son intrt (D. MAZEAUD, Rforme du
droit des contrats : haro, en hrault, sur le projet, D. 2008, chron., p. 2675 ; M. FABRE-MAGNAN, Un
trs bon projet, JCP 2008, d. G, I, 199).
B. La fondamentalisation du droit des contrats
Les droits fondamentaux dans le contrat
L'volution du droit contemporain est galement marque par l'avnement des droits fondamentaux
dans le contrat. Jusque-l prserv de ce mouvement de fondamentalisation du droit, le contrat
commence tre touch (J. RAYNAUD, Les atteintes aux droits fondamentaux dans les actes
juridiques, thse Limoges 2001 ; A. DEBET, L'influence de la CEDH sur le droit civil, Dalloz 2001, Prf.
L. Leveneur).
La doctrine est assez partage sur cette intrusion de la CEDH dans le droit des contrats. Des auteurs
considrent que les droits fondamentaux dans le contrat sont superflus (car la CEDH n'a normalement
pas d'effet horizontal et ne concerne que les rapports entre un citoyen et l'Etat) et nfastes (car ils
conduisent des solutions grossires tandis que le droit, charg d'harmoniser les intrts privs
depuis des sicles, est beaucoup plus nuanc). Malgr ces mises en garde (M.-E. ANCEL, Nouvelles
frontires : l'avnement de nouveaux ordres juridiques (droit communautaire et droits fondamentaux,
in forces subversives et cratrices en droit des obligations, dir. G. Pignarre, Dalloz 2005, p. 121), il faut

20

convenir que le phnomne va en s'amplifiant et que les droits et liberts fondamentaux ouvrent sur
de nouvelles grilles de lecture du droit des contrats (par exemple, pour la possibilit d'analyser la
contrepartie attendue d'un contrat comme un "bien protg" au sens du
1er Protocole additionnel de la CEDH, CEDH, 18 novembre 2010, RTD. civ. 2011, p. 150, obs. Th.
Revet; RDC 2012, p. 23, obs. J. Rochfeld). Ces solutions s'expliqueraient par une nouvelle conception
du contrat : longtemps conu comme une rencontre de volonts gales, et claires galement, en
vue de crer des effets de droit (vision librale et classique du contrat), le contrat serait en ralit un
lieu de conflit o un contractant fort imposerait sa volont un contractant faible. Le risque de sujtion
d'un individu un autre imposerait de recourir aux droits fondamentaux afin de s'assurer qu'ils ne
seraient pas mconnus par le contrat (J. ROCHFELD, prc. ;adde, J. ROCHFELD, RDC 2004, p.
231).
En savoir plus : Exemples jurisprudentiels de l'mergence des droits fondamentaux dans le
contrat.
Une clause d'un bail interdisait au locataire de loger sa famille. Cette clause a t juge contraire
l'article 8 de la CEDH, relatif la protection de la vie familiale (Cass. civ. 3me, 6 mars 1996, JCP
1996, d. G, I, 3958, obs. CH. JAMIN; RTD civ. 1996, p. 897, obs. J. MESTRE ; Cass. civ. 3me, 22
mars 2006, RDC 2006, obs. J.-B. SEUBE).
Il a ensuite t jug que la clause interdisant au locataire de sous-louer, prter ou cder le bail navait
pour effet de lui interdire dhberger ses proches (Cass. civ. 3me, 10 mars 2010, RDC2010,
paratre, obs. J.-B. SEUBE).
Par trois arrts du 10 juillet 2002, la Chambre sociale a ajout une condition de validit une clause
de non-concurrence insre dans un contrat de travail. Outre le fait qu'elle devait tre ncessaire la
protection des intrts lgitimes de l'entreprise, limite dans le temps et dans l'espace, elle doit
dsormais tre assortie d'une contrepartie montaire (Cass. soc. 10 juillet 2002, D. 2002, p. 2491,
note Y. SERRA ; JCP 2003, d. G, II, 10162, note F. PETIT ; RDC 2003, p. 17, obs. J. ROCHFELD).
Plutt qu'un raisonnement fond sur la cause de l'obligation (qui oblige une contrepartie), la Cour a
prfr justifier sa solution par le principe fondamental de libre exercice d'une activit professionnelle.
Un locataire de confession juive entendait, au nom de la libert religieuse, contraindre son
propritaire doubler le digicode commandant la porte d'entre d'une serrure mcanique afin de ne
pas utiliser un procd lectrique pendant le sabbat. La cour au visa de l'article 9 de la CEDH a jug
que les pratiques dictes par les convictions religieuses n'entrent pas, sauf convention expresse,
dans le champ contractuel du bail et ne font natre la charge du bailleur aucune obligation spcifique
(Cass. civ. 3me, 18 dcembre 2002, RTD civ. 2003, p. 290, note B. FAGES et J. MESTRE ; p. 383,
note J.-P. MARGUENAUD ; RDC 2003, p. 220, note A. MARAIS).

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Leon n 2: La formation du contrat : le consentement et la

capacit
C. civ., art. 1108: L'article 1108 dispose : ' Quatre conditions sont essentielles pour la validit d'une
convention :
le consentement de la partie qui s'oblige ;
sa capacit contracter ;
un objet certain qui forme la matire de l'engagement ;
une cause licite dans l'obligation '.
Cette leon n'aborde que le consentement (Section. 1) et la capacit (Section. 2) des parties.

Section 1. Le consentement des parties

Le consentement doit exister : il suppose une rencontre des volonts des deux contractants (1). Il
doit en outre tre intgre et dpourvu de vice (2).
1. L'existence du consentement
Pour qu'il y ait consentement, il est ncessaire qu'une offre (A) rencontre une acceptation (B). Ce
schma classique est souvent perturb par l'loignement des contractants : ce sont les contrats entre
absents (C).
A. L'offre
Destinataires de l'offre
L'offre n'a pas t dfinie dans le Code civil. Elle peut tre adresse une personne dtermine
(j'offre de te vendre ma maison) ou des personnes indtermines (publicit dpose dans des
botes aux lettres). On parle alors de pollicitation : le simple fait de prsenter un produit en vitrine ou
de le faire apparatre sur un catalogue vaut offre de vente.
Caractres de l'offre
L'offre ne s'entend pas de n'importe quelle proposition de contracter : elle doit tre une proposition
ferme de conclure un contrat dtermin, des conditions galement dtermines. A dfaut, on y verra
une simple invitation entrer en pourparlers. Pour tre reue comme telle, l'offre doit donc prsenter
deux caractres :
Prcision: Elle doit tre suffisamment prcise pour qu'un simple oui forme l'acte envisag. Les
lments essentiels de l'acte doivent donc tre dcrits. Cette notion d'lments essentiels n'est pas
donne par le Code civil pour tous les contrats (pour la vente, c'est l'accord sur la chose et le prix).
Les parties peuvent donc librement essentialiser des lments qui seraient normalement accessoires.
En revanche, si l'offre ne comporte pas tous les lments essentiels du contrat, elle ne vaut que
comme simple invitation entrer en pourparlers.
Fermet: L'offre doit encore tre ferme. La Cour de cassation souligne en effet que l'offredoit
exprimer la volont d'tre li en cas d'acceptation. C'est dire que l'offre ne doit pas treassortie de
rserves. Ainsi, lorsquune banque fait une offre de crdit tout en se rservant la possibilit

22

d'tudier le dossier des ventuels emprunteurs, elle ne fait en ralit qu'une invitation entrer en
pourparlers.
Valeur juridique de l'offre
La question est ici de savoir si l'offre peut tre retire avant qu'elle ait t saisie par une acceptation.
En d'autres termes, est-ce que l'offrant est tenu de maintenir son offre pendant un certain temps ou
est-il libre de la retirer quand il le dsire ?Le principe est assorti d'une limite.
Le principe veut que l'offre puisse tre retire tant qu'elle n'a pas t accepte. Cette solution
s'explique par le fait que, tant qu'elle n'a pas t accepte, l'offre n'a pour socle que la volont de
l'offrant. Il peut donc dfaire seul ce qu'il a cr seul. L'offrant demeure donc totalement libre de retirer
son offre tout moment. Il faut toutefois rserver l'hypothse d'une rvocation abusive de l'offre.
Jurisprudence
Un arrt important (Cass. com. 26 novembre 2003, RTD civ. 2004, p. 80, obs. J. MESTRE et B.
FAGES ; RDC 2004, p. 257, obs. D. MAZEAUD) a utilement prcis les contours de la rvocation
abusive de l'offre.
En l'espce, la socit Manoukian avait ouvert des ngociations avec les consorts Wajsfisz en vue de
leur racheter des parts sociales. Pendant ces ngociations ponctues de nombreux courriers, de deux
projets d'actes, les consorts engagent des tractations avec un tiers. Ils concluent avec lui une
promesse de cession d'actions et n'en informent la socit Manoukian que 14 jours plus tard, pendant
lesquels ils lui affirment que le projet ne peut tre finalis car leur expert-comptable est absent.
La Cour de cassation sanctionne les consorts Wajsfisz pour avoir fait croire la socit
Manoukianqu'ils dsiraient contracter alors qu'ils avaient sign avec un tiers.

En savoir plus : Une volution perceptible dans la loi et la jurisprudence

La rigueur du principe sus-voqu doit tre attnue :
D'une part, des rglementations particulires montrent bien que l'offre doit parfois tre maintenue
dans un souci de protection du contractant ou dans un souci de protection du commerce (Loi 10
janvier 1978, art. 5 ; loi 13 juillet 1979, art. 7).
D'autre part, la jurisprudence, assez confuse en la matire, n'a jamais admis une libert totale de
l'offrant : d'abord, elle retient que, si l'offre est assortie d'un dlai, l'offrant ne peut la retirer. Ensuite,
lorsque aucun dlai ne figure dans l'offre, les juges imposent souvent un dlai raisonnable qu'ils fixent
selon les usages et les circonstances. Si l'offre est rvoque pendant ce dlai, ils condamnent au
paiement de dommages-intrts.
Jurisprudence
Par exemple, une offre d'achat d'un immeuble avait t faite un acqureur potentiel avec lamention
rponse immdiate souhaite. L'acqureur n'ayant acquiesc que 5 semaines plus tard (il
s'agissait d'une socit et la consultation du conseil d'administration tait ncessaire), l'offrant
considrait l'offre caduque.
La cour a jug que le dlai raisonnable dans lequel doit tre accepte une offre de vente fait
personne dtermine et sans dlai s'apprcie en fonction de toutes les circonstances de l'espce, y
compris celles qui tiennent la situation de l'acqureur (Cass. civ. 3me, 25 mai 2005, D. 2005, p.
2837, note S. AMRANI-MEKKI ; RDC 2005, p. 1071, obs. F. COLLART-DUTILLEUL ; RTD civ. 2005,
p. 772, obs. J. MESTRE, B. FAGES ; JCP 2005, d. G, p. 1747, obs. P. GROSSER ; RDC 2006, p.
311, obs. D. MAZEAUD).

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En savoir plus : Quel prjudice indemniser en cas de retrait abusif de loffre ?

Larrt Manoukian prcit avait retenu que, le contrat ntant pas conclu, la victime ne pouvait malgr
tout pas obtenir rparation pour la perte dune chance de raliser des gains escompts. Il n y avait
aucune causalit entre la rupture des ngociations (toujours possible par principe) et le fait de ne pas
raliser les gains escompts. Cette solution a t ritre par la troisime chambre civile qui a jug
que une faute commise dans lexercice du droit de rupture unilatrale des pourparlers
prcontractuels nest pas la cause du prjudice consistant dans la perte dune chance de raliser les
gains que permettait desprer la conclusion du contrat (Cass. civ. 3 me , 28 juin 2006, D. 2006, p.
2963, note D. MAZEAUD ; RDC 2006, p. 1069, note D. MAZEAUD ; D. 2006, p. 2639, note B.
FAUVARQUE-COSSON ; JCP 2006, d. G, II, 10130, note O. DESHAYES et I, 166, n6, obs. PH.
STOFFEL-MUNCK ; adde, S. MENU, Rflexions sur le prjudice prcontractuel, Les petites affiches
2006, n23, p. 6 ; Cass. civ. 3 me, 7 janvier 2009, RDC 2009, p. 481, obs. Y.-M. LAITHIER ; et p.
1108, obs. J.-B. SEUBE ; RTD civ. 2009, p. 113, obs. B. FAGES; Cass. com., 18 septembre 2012, n
11-19629). On mesure par l que la jurisprudence nindemnise que la rparation de lintrt ngatif
(cest--dire de celui que la victime aurait pu viter si les pourparlers navaient pas t entrepris) mais
pas celle de lintrt positif (cest dire de celui que la victime aurait pu tirer du contrat sil avait t
conclu).
Cette solution est parfaitement fonde : il faut en effet rappeler que le principe est celui de la rupture
des pourparlers. Chacun peut, tout moment et sans commettre de faute, rompre les ngociations. Le
fait que le contrat nait pas t conclu ne constitue donc pas un prjudice indemnisable. En revanche,
peuvent tre indemniss : le fait davoir rat une autre ngociation ; lventuelle atteinte limage ; les
frais exposs pour une ngociation inutile.
En savoir plus : Les justifications doctrinales du maintien de l'offre
Les justifications doctrinales du maintien de l'offre. Comment justifier que le pollicitant soit tenu de
maintenir son offre pendant un certain dlai ? Il existe trois explications concurrentes :
Avant-contrat : La thorie de l'avant contrat, soutenue parDemolombe, veut que l'offre du pollicitant
se dcompose en deux termes : le premier porte sur le contenu du contrat conclure ; le second sur
la dure de l'offre, serait-elle exprime ou implicite. Le bnficiaire de l'offre est cens avoir accept le
second terme de l'offre, fait uniquement en sa faveur. Cette faon de penser est symptomatique du
XIXme sicle o l'on imagine pas qu'on puisse tre engag sans que deux volonts l'aient voulu.
Responsabilit: La thorie de la responsabilit civile est la plus gnralement admise : la rvocation
htive peut constituer une faute si elle cause un dommage au bnficiaire de l'offre.
La responsabilit est celle de l'article 1382 et la faute peut tre sanctionne de deux faons : soit sous
forme de dommages-intrts, soit en privant d'effet la rvocation fautive et donc, en formant le contrat,
alors mme que la volont du pollicitant n'existe plus.
Engagement unilatral: La thorie de l'engagement unilatral de volont postule que l'engagement
unilatral (i-e l'offre) soit, en lui-mme, crateur d'obligation. Le contentieux le plus frquent est celui
des offres publicitaires.
Jurisprudence
Voir, Cass. Civ. 1re, 19 octobre 1999, JCP 2000, II, 10347, note FL. MEHREZ ; Rp. Defrnois
1999, p. 1320, note D. MAZEAUD : ayant souverainement estim que les documents publicitaires
envoys aux poux S taient quivoques, la cour d'appel n'a donc pas retenu la volont certaine de la
socit de leur attribuer la maison litigieuse ;
Voir Cass. Civ. 2me, 11 fvrier 1998, Rp. Defrnois 1998, p. 1044, note D. MAZEAUD ; D. 1999,
somm., p. 109, obs. R. LIBCHABER : un engagement clair ayant t pris par une socit de vente
par correspondance de faire entendre sa cliente qu'elle avait gagn une grosse somme, cette

24

socit est, du fait de la rencontre des volonts, tenue de son engagement ; rapp. Cass. Civ. 1re,
28 mars 1995, D. 1996, 180, note J. MOURALIS.
La jurisprudence n'a donc jamais clairement fond ses solutions sur un acte juridique unilatral
crateur d'obligations. Le maintien de l'offre est fond, tantt sur les impratifs du commerce, tantt
sur... la rencontre des volonts qui a dj eu lieu. (Voir trs favorable la valeur juridique de
l'engagement unilatral, D. MAZEAUD, Mystres et paradoxes de la priode prcontractuelle,
Mlanges J. Ghestin, LGDJ, 2001, p. 637). Dans un arrt plus rcent, la Cour de cassation a tranch
le problme en sollicitant la thorie des quasi-contrats.
B. L'acceptation
Une acceptation ferme
En principe, l'acceptation doit tre dpourvue de nuances. C'est l'expression dfinitive du destinataire
l'offre de conclure le contrat aux conditions proposes. L'acceptation se rsume un seul mot : oui.
Ds lors, toute acceptation assortie de conditions ( oui, mais...) n'est plus une acceptation mais une
contre-proposition. De fait, les positions sont inverses : le destinataire devient offrant. La contreproposition vaut donc refus de l'offre initiale et proposition d'une nouvelle offre.
Une acceptation expresse
Peut-on accepter un contrat en restant silencieux ?Le principe est suivi d'exception :
Le principe. En principe, l'acceptation doit tre extriorise. Contrairement l'apophtegme clbre,
qui ne dit mot, ne consent pas en droit. Le principe est en effet que le silence ne vaut pas
consentement. Le silence est en effet par nature quivoque : on ne sait pas si celui qui nemot consent
ou refuse. L'acceptation suppose donc l'expression d'un oui. Cette expressionpeut nanmoins
revtir diffrentes formes : un crit (bon de commande), un geste (on lve la main aux enchres, on
tope sur le march), ou mme un comportement (le comportement le plus simple tant le
commencement d'excution du contrat : le commerant expdie les marchandises qu'on lui a
commandes : il accepte l'offre d'achat).
Les exceptions. Il existe ce principe des exceptions : les unes sont lgales (C. civ., art. 1738, le bail
est renouvel par tacite reconduction lorsque le locataire reste dans les lieux ; C. Ass., art. L. 112-2,
al. 2, le silence gard par l'assureur pendant 10 jours vaut acceptation de l'offre de l'assur de
modifier son contrat ; dans ces deux cas, il s'agit de continuer un contrat prexistant, donc on suppose
l'intention des parties de vouloir cette continuation). Lesautres sont jurisprudentielles : en cas de
relations d'affaires antrieures entre les parties, en cas d'usage, ou en cas d'offre faite dans le seul
intrt du bnficiaire.
Jurisprudence
La cour de cassation, adoptant une vision plus large que ces trois exceptions, a d'ailleurs rcemment
jug que si, en principe, le silence n'a pas de valeur, il n'en est pas de mme lorsque les
circonstances permettent de donner ce silence la signification d'une acceptation (Cass. civ. 1re,
24 mai 2005, JCP 2005, d. G, I, 194, obs. C. PERES-DOURDOU; CCC 2005, comm. N 165, obs. L.
LEVENEUR; RDC 2005, p. 1005, obs. D. MAZEAUD; RTD civ. 2005, p. 588, obs. J. MESTRE et B.
FAGES) ; dans le mme sens : Cass. civ. 1re ,4 juin 2009, RDC 2009, p. 1330, obs. TH. GNICON ;
D. 2009, p. 2137, obs. F. LABARTHE ; RTD. civ. 2009, p. 530, obs. B. FAGES ;addeCass. civ. 1re,
28 fvrier 2008, RDC 2008, p. 709, obs. TH. GENICON). Cette nouvelle approche, fonde sur les
circonstances, est beaucoup plus souple que la prcdente. Il a par exemple t jug qu'une clinique,
quoique demeure silencieuse, avait accept l'engagement d'un de ses actionnaires d'apporter une
somme d'argent en compte courant, parce que cela lui permettait de prsenter un plan de
redressement crdible au Tribunal, sans qu'il soit ncessaire de dmontrer que l'offre avait t faite
dans l'intrt exclusif de la clinique (Cass. com., 18 janvier 2011, RDC 2011, p. 789, obs. Y.-M.
Laithier; JCP 2011, d. G, 566, n9, obs. G. LOISEAU).

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C. Les contrats entre absents

Position du problme
Pour que le contrat se forme, il est ncessaire que l'acceptation rencontre l'offre. Cependant, un
problme particulier se pose quand celui qui accepte ne le fait pas en prsence de l'offrant. On est
alors devant un contrat form entre absents, ou encore contrat par correspondance. Une rponse
gnrale, forge sur le modle des contrats forms par change de courriers, tend tre dpasse
par une rglementation plus prcise des contrats conclus sur internet.
La rponse gnrale: De faon thorique, quatre moments sont envisageables pour dire quele
contrat est form : le moment o le destinataire de l'offre accepte, celui o il se dessaisit de son
acceptation (il la poste), celui o l'acceptation est reue, celui o l'offrant en prend connaissance. Les
deux moments extrmes sont proscrire pour des questions de preuve ou de bon sens (quid si
l'offrant n'ouvre jamais son courrier).
Jurisprudence
Entre la thse de l'mission et celle de la rception, la jurisprudence n'a jamais tranch clairement :en
ralit, c'est le juge qui dtient un pouvoir souverain d'apprciation (Cass. Civ. 1re, 21 dcembre
1960, D. 1961, 417, note PH. MALAURIE). Cependant, la Cour a statu que faute de stipulation
contraire, une convention est destine devenir parfaite non par la rception par le pollicitant de
l'acceptation de l'autre partie, mais par l'mission par celle-ci de son acceptation (Cass. Com., 7
janvier 1981, RTD civ. 1981, 849, obs. F. CHABAS). Le droit positif franais semble donc privilgier la
thse de l'mission.
La rponse particulire: La loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l'conomie numrique (LCEN)
a insr dans le Code civil certaines dispositions qui intressent la conclusion des contrats sur internet
(biblio : O. CACHARD, Le contrat lectronique dans la loi pour la confiance dans l'conomie
numrique, Rev. Lamy droit civil, septembre 2004, p. 5 et s. ; PH. STOFFEL-MUNCK, La rforme des
contrats du commerce lectronique, Communication-commerce lectronique 2004, chron. n30 et JCP
2004, d. E, p. 1341 ; L. GRYNBAUM, Aprs la loi conomie numrique, pour un code europen des
obligations ... raisonn, D. 2004, chron., p. 2213 ; J. HUET, Le code civil et les contrats lectroniques,
Bicentenaire du Code civil, Dalloz 2004, p. 2004, p. 540 ; RDC 2005, n2 Dbats).
L'article 1369-2 dispose que pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l'offre doit
avoir eu la possibilit de vrifier le dtail de sa commande et son prix total, et de corriger d'ventuelles
erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation. L'auteur de l'offre doit accuser
rception sans dlai injustifi et par voie lectronique de la commande qui lui a t adresse. La
commande, la confirmation de l'acceptation de l'offre et l'accus de rception sont considrs comme
reus lorsque les parties auxquelles ils sont adresss peuvent y avoir accs.
En savoir plus : Quand le contrat est-il form sur internet ?
Le but de ce texte est de retarder la formation du contrat et d'empcher qu'un internaute se trouve li
sans l'avoir voulu ou sans en avoir pris conscience. Si la fin est louable, il faut cependant admettre
que la loi ouvre sur d'insondables mystres. Il y a ainsi un vritable processus de formation du
contrat qui doit passer par 4 tapes :
1. L'offre faite par le professionnel : elle doit tre accompagne de nombreuses informations
vises l'article 1369-1 ;
2. La commande tablie par le destinataire de l'offre ;
3. La confirmation de cette commande (double clic) aprs correction d'ventuelles erreurs ;

26

4. L'accus rception de la confirmation de la commande.

Ce schma n'est gure clairant quant la date de formation du contrat. Si l'on privilgie l'article13692, alina 1, on peut penser que le contrat est form ds la confirmation de l'acceptation parl'internaute
(ce serait alors la thorie de l'mission qui serait consacre) ; en revanche, si l'on tient compte de
l'alina 3, le contrat n'est form que lorsque l'offrant a accs la confirmation... confirmant ainsi la
thse de la rception (E. GRIMAUX, La dtermination de la date de conclusion du contrat par voie
lectronique, Communication, commerce lectronique 2004, chron. n10 ; L. GRYNBAUM,
Contrats entre absents : Les charmes vanescents de la thorie de l'mission de l'acceptation, D.
2003, chron., p. 1707).
On le voit, la loi n'est d'aucun secours et, pire, elle complique l'analyse avec la question de la
dtermination du moment auquel les parties peuvent avoir accs aux informations qui leur sont
destines. De fait, la doctrine regrette l'insertion de ces dispositions dans le Code civil car elles
concernent les relations entre un professionnel et un profane : elles se seraient donc mieux insres
dans le Code de la consommation. Dans le Code civil, elles se parent d'une gnralit qui est d'autant
plus choquante que les solutions retenues sont drogatoires et complexes.
2. L'intgrit du consentement
Prsentation. Pour produire des effets, il faut que le consentement soit libre et clair. Le Code civil ne
pose pas ce principe mais il en prsuppose la ncessit en voquant son antithse, les vices
duconsentement (C. civ. , art. 1109: il n'y a point de consentement valable, si le consentement n'a
t donn que par erreur, ou s'il a t extorqu par violence ou surpris par dol). On voquera donc
successivement l'erreur (A), le dol (B), la violence (C).
A. L'erreur
C. civ., art. 1110. Le Code civil ne consacre qu'un article l'erreur. L'article 1110 dispose ainsi que
l'erreur n'est cause de nullit de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance mme de la
chose qui en est l'objet. Elle n'est point une cause de nullit lorsqu'elle ne tombe que sur la personne
avec laquelle on a l'intention de contracter, moins que la considration de cette personne ne soit la
cause principale de cette convention .
Cet article est insuffisant puisqu'il n'identifie que deux sources d'erreurs possibles ( la substance de
la chose et la personne avec laquelle on a l'intention de contracter ).
En ralit, la pratique offre de nombreuses autres hypothses que la doctrine a synthtises. Ainsi, en
dpit de leur diversit (1), les erreurs prsenteront toujours des caractres communs (2).
1. Les diffrents types d'erreurs
L'erreur obstacle
Cration purement doctrinale, l'erreur obstacle vise deux hypothses o la formation du contrat est en
ralit inconcevable :
d'une part, l'erreur sur la nature du contrat (l'un croit vendre, l'autre croit signer un bail) ;
d'autre part, l'erreur sur l'identit de la chose objet du contrat (l'un croit vendre un chalet
Mribel, l'autre croit acheter une paillote en Corse).
Il ne s'agit pas proprement parler d'une erreur mais d'une absence d'accord. Comme le disait
Planiol, ce n'est pas un contrat, c'est un malentendu (M. PLANIOL, Trait lmentaire de droit civil,
t.II, n1052).
En savoir plus : Illustrations jurisprudentielles de l'erreur obstacle

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Jurisprudence
Une erreur-obstacle s'est manifeste avec le changement de monnaie : un acheteur pensait acheter
une machine 10.979 francs alors qu'il s'agissait, dans l'esprit du vendeur, d'euros ;
La Cour d'appel d'Orlans a jug que force est de constater qu'il n'y a pas eu change des
consentements sur la prestation montaire ; que les deux parties ne se sont pas entendues surle prix
de sorte que le contrat ne s'est pas form (Orlans, 13 mai 2004, JCP 2005, d. E, p. 1060, obs. M.
VIVANT, N. MALLET-POUJOL, J.-M. BRUGUIERE ; RTD civ. 2005, p. 589, obs. J. MESTRE, B.
FAGES ; rapp. ayant retenu l'absence d'accord et non l'erreur obstacle, Cass. civ. 3me, 1er fvrier
1995, Rp. Defrnois 1995, p. 1400, obs. Ph. DELEBECQUE). Parfois, la doctrine avance la thorie
de l'inexistence pour traduire de telles hypothses.
De la mme faon, alors que les deux parties ne s'taient pas clairement entendues sur la vente d'un
lot immobilier, la Cour a jug : La cour d'appel, qui a retenu que l'inexactitude et l'omission avaient
des consquences importantes sur la dfinition du bien vendu et la consistance de la vente, et que le
vendeur n'avait pas compris que l'un des lots numrs dans l'acte de vente correspondait aux locaux
commerciaux..., a pu en dduire, sans tre tenue de procder une recherche sur le caractre
inexcusable de l'erreur que ses constatations rendaient inoprantes, que l'erreur du vendeur sur
l'objet mme de la vente, laquelle faisait obstacle la rencontre des consentements, devait entraner
l'annulation de la vente (Cass. civ. 3me, 21 mai 2008, RDC 2008, p. 716, obs. TH. GENICON).
Ces arrts conduisent s'interroger sur l'originalit de l'erreur obstacle. Certains auteurs estiment que
l'absence de consentement (erreur obstacle) ne peut se distinguer d'une classique erreur sur la
substance (cf. infra). Il n' y aurait l qu'une diffrence de degr, mais non de nature. Ils estiment
galement que la sanction de l'erreur obstacle, pour autant qu'elle existe, devrait tre une nullit, et
non une inexistence de l'acte. L'arrt du 21 mai 2008 souligne pourtant une diffrence, importance,
entre l'erreur obstacle et l'erreur vice du consentement. Celle-ci doit, pour emporter la nullit du
contrat, tre excusable (cf. infra) ; celle-l peut tre indiffremment excusable ou inexcusable. On
mesure donc bien que c'est parce qu'il n'y a pas eu de consentement que le caractre excusable ou
inexcusable de l'erreur importe peu.
L'erreur vice du consentement
C'est l'hypothse vise l'article 1110: l'erreur porte sur un lment essentiel du contrat, qu'il s'agisse
de la substance de la chose objet du contrat ou de la personne du contractant. On y ajoute
Lerreur de droit :
L'erreur sur la substance
Le Code voque l'erreur qui tombe sur la substance mme de la chose. Cette expression peut
recevoir diffrentes acceptions : la substance de la chose peut tre comprise, d'une part, comme
la matire mme de la chose (des chandeliers que je croyais tre en argent sont en ralit en bronze
argent) ; mais l'expression peut aussi dsigner, de faon plus intellectualise, la qualit substantielle
qui a dtermin le consentement d'une partie (j'ai achet ce terrain car je le croyais constructible, il ne
l'est pas).
Jurisprudence
La jurisprudence retient les deux acceptions : l'erreur sur la substance s'entend non seulement de
celle qui porte sur la matire mme dont la chose est compose, mais aussi et plus gnralement de
celle qui a trait aux qualits substantielles (authenticit, origine, utilisation) en considration
desquelles les parties ont contract.
Plus rcemment, la jurisprudence sest demand si une erreur sur le fonctionnement conomique dun
contrat pouvait constituer une erreur sur la substance. En lespce, un client avait souscrit un contrat

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dassurance vie, pensant tre assur de revenus mensuels. Sapercevant que tel ntait pas le cas, il
plaidait lerreur sur la substance du contrat. Son argument est rejet : justifie lgalement sa
dcision la cour dappel qui retient que le contrat tait clairement dfini par les conditions gnrales
valant note dinformation comme tant un contrat dassurance vie et que, mme admettre que le
client a fait une erreur de choix de placement, cette erreur ne peut en aucun cas sanalyser en une
erreur sur la substance de ce placement lui-mme, laquelle tait claire, tout comme ne constitue pas
une erreur sur la substance du contrat le fait que le client nait pas peru lconomie de celui-ci
(Cass. civ. 2 me, 8 octobre 2009, RDC 2010, p. 39, obs. T. GENICON ; JCP 2009, d. G, I,574,
n10, obs. Y.-M. SERINET).
Le dbat rebondit aujourd'hui pour savoir si l'erreur d'un contractant sur la rentabilit du contrat est
susceptible de constituer une erreur sur la substance. Traditionnellement, lerreur sur la rentabilit
escompte de lopration nest pas une cause dannulation du contrat. Ainsi, une cour dappel a
retenu bon droit que lapprciation errone de la rentabilit conomique de lopration ntait pas
constitutive dune erreur sur la substance de nature vicier le consentement du contractant qui il
appartenait dapprcier la valeur conomique et les obligations quil souscrivait (Cass. civ. 3me, 31
mars 2005, Dr. et patrimoine octobre 2005, p. 94, obs. PH. STOFFEL-MUNCK; RDC2005, p. 1025,
obs. PH. STOFFEL-MUNCK ; JCP 2005, d. G, I, 194, obs. Y.-M. SERINET). La rentabilit ne relve
donc pas de la substance de lengagement. Cette analyse plutt restrictive est contredite par des
solutions intressant le contentieux du contrat de franchise dans lequel la Cour de cassation semble
admettre quune erreur sur la rentabilit conomique dune opration puisse constituer une erreur
substantielle. En lespce, un franchis avait rapidement faillite aprs avoir sign le contrat de
franchise. La cour dappel avait rejet sa demande en nullit pour dol ou erreur.
La Chambre commerciale de la cour casse la dcision car la cour dappel aurait du rechercher si les
circonstances (la faillite rapide) ne rvlaient pas que le consentement du franchis avait t
dtermin par une erreur substantielle sur la rentabilit de lactivit entreprise (Cass. com., 4
octobre 2011, RDC 2012, p. 64, obs. TH. GENICON; D. 2011, p. 3052, note N. DISSAUX ; D. 2012, p.
463, obs. S. AMRANI-MEKKI ; D. 2012, p. 584, obs. D. FERRIER ; JCP 2012, 135, note J.GHESTIN ;
RDC 2012, p. 535, obs. C. GRIMALDI). La solution a t ritre (Cass. com., 12 juin 2012, D. 2012,
p. 2079, note N. DISSAUX).Il ne faut cependant pas en dduire que lerreur sur la rentabilit est
dsormais gnralise. La solution est strictement cantonne aux hypothses o la rentabilit
conomique est la finalit directe de la prestation fournie (ex : un contrat de franchise ; un contrat
dagence commerciale) et o un chiffrage de la rentabilit avait t contractualis, lequel stait rvl
inatteignable.
L'erreur sur la personne
L'article 1110pose un principe plus strict propos de l'erreur sur la personne : l'erreur n'est point
une cause de nullit lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a l'intention de
contracter, moins que la considration de cette personne ne soit la cause principale de la
convention.
L'intuitu personnae, c'est--dire la considration de la personne du contractant, est pourtant une
notion particulirement fluctuante.
Jurisprudence
Il se rencontre dans les baux (un propritaire croit avoir lou des poux, ils ne sont que concubins,
voir Soc., 29 mai 1954, Bull. n354), dans le droit de l'arbitrage (annulation d'une convention
d'arbitrage alors qu'un arbitre avait dj donn une consultation, voir Paris, 8 mai 1970, D. 1970, 635,
note J. ROBERT et Cass. Civ. 2me, 13 avril 1972, D. 1973, 3, note J. ROBERT et J.C.P. 1972, II,
17189, note P. LEVEL) et dans le droit des affaires (annulation de la convention d'un client qui croyait
avoir trait avec une socit solide et non avec une personne physique, CA Saint-Denis de la
Runion, 6 octobre 1989, JCP 1990, II, 21504, note E. PUTMAN).

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Il n'y a finalement gure qu'en matire de mariage o l'erreur sur la personne est strictement
encadre afin de favoriser la stabilit (aff. Berthon ; voir le plaidoyer de J. HAUSER, RTD civ. 2002, p.
272 pour une rception plus large de l'erreur en matire de mariage).
L'erreur sur le droit
Est-ce que le fait de s'tre tromp sur le droit applicable permet d'annuler un contrat ?
La jurisprudence l'a rapidement admis. En effet, mme si nul n'est cens ignorer la loi (c'est--dire si
l'on ne peut se prvaloir de l'ignorance de la loi pour y chapper), quiconque peut s'tre tromp et, ds
lors, se prvaloir de cette erreur contre son contractant.
Jurisprudence
La jurisprudence offre de nombreuses illustrations : voici un propritaire qui fait une offre
d'indemnisation son locataire car il se croit, tort, soumis au statut des baux commerciaux (Cass.
civ. 3me, 5 juillet 1995, RTD civ. 1996, 388, obs. J. MESTRE) ; en voici un autre qui lui offre un droit
de premption car il se croit, tort, oblig de le faire par la loi (Cass. civ. 3me, 24 mai 2000, RTD civ.
2000, 824, obs. J. MESTRE, B. FAGES). Cette solution est renforce par l'article 2052 al. 2 ( les
transactions ne peuvent tre attaques pour erreur de droit ) qui, a contrario, admet la possibilit
d'une erreur de droit.
En savoir plus : L'erreur dans la vente d'uvres d'art
Un contentieux nourri concerne la vente d'uvresd'art(J. GHESTIN, Authenticit, erreur et doute,
Mlanges P. Catala, 2001 ; J.-M. TRIGAUD, L'erreur de l'acheteur et l'authenticit d'un bien d'art,
R.T.D. civ. 1982, 55; Cass. civ. 1re, 20 octobre 2011, RDC 2012, p. 54, obs. Th. Genicon propos
d'un meuble Boulle). Ce contentieux permet de distinguer plusieurs hypothses.
Jurisprudence
Une affaire clbre dfraya les chroniques (un auteur a crit que ce tableau avait coul plus d'encre
que de peinture) : les poux Saint-Arroman dcident de vendre un tableau appartenant depuis
longtemps leur famille. Un expert l'attribue l'Ecole des Carrache et en fixe la valeur 1500 F.
Il est vendu 2200 F. Les Muses nationaux premptent. On s'aperoit qu'il s'agit d'un Poussin.
Lesvendeurs poursuivent donc l'annulation de la vente pour erreur sur la substance. Ils l'obtiennent
carla vente avait t consentie dans la conviction errone que le tableau ne pouvait pas tre l'uvre
de Nicolas Poussin (Cass. civ. 1re, 22 fvrier 1978, D. 1978, 601, note PH. MALINVAUD ; voir
galement, l'hypothse inverse o un achat est contract dans la conviction errone de l'authenticit
de l'oeuvre, Cass. civ. 1re, 13 janvier 1998, D. 1999, somm., p. 13, obs. PH. BRUN).
En revanche, la nullit ne peut tre obtenue lorsque le doute sur l'authenticit est entr dans le
champs contractuel. Tel est le cas lorsque est vendu un tableau attribu .... La dissipation
ultrieure de tout doute sur ce point n'a pas permis d'obtenir l'annulation du contrat (Cass. civ. 1re,
24 mars 1984, D. 1987, 489, note J.-L. AUBERT).
L'erreur indiffrente
Les erreurs indiffrentes sont nombreuses : ce sont celles qui ne portent pas sur les qualits
essentielles de la chose ou de la personne. On y ajoute l'erreur sur la valeur et l'erreur sur les motifs
dterminants :
Erreur sur la valeur: il est tonnant d'enseigner que l'erreur sur la valeur n'est pas prise en
compte. Effectivement, il y a l un lment dterminant du consentement. L'indiffrence du
droit franais l'erreur sur la valeur s'autorise de plusieurs arguments : au plan politique, elle
appellechaque contractant tre vigilant et respecte donc l'essence librale de notre droit ; au
plan conomique, elle tient compte du fait que chaque contractant n'aura pas la mme vision

30

de la valeur d'un bien : c'est ce diffrentiel qui produit la richesse ; admettre l'erreur sur la
valeur reviendrait donc neutraliser ce mcanisme ; au plan judiciaire, le refus de prendre en
compte l'erreur sur la valeur vite l'embrasement des contentieux ; au plan technique, l'erreur
sur la valeur s'apparente souvent une lsion, laquelle lsion n'est retenue comme cas de
nullit que dans des hypothses exceptionnelles. De plus, l'erreur sur la contrepartie
financire sera souvent due une erreur sur la substance de la chose objet du contrat et
l'annulation pourra tre obtenue sur ce fondement.
Le risque est alors, par une hypertrophie de lerreur de la substance, de finir par admettre
lerreur sur la valeur. Ce risque est parfaitement illustr par un arrt. En lespce, ayant cd
les parts quelle dtenait dans une socit pour leur valeur nominale, une personne avait
assign les acqureurs pour erreur sur la substance. Le pourvoi reprochait la cour dappel
davoir retenu une erreur sur la substance l o il y avait une erreur sur la valeur, inapte
emporter lannulation du contrat. Le pourvoi est rejet : attendu quen relevant que le
vendeur, dpressifet peu vers dans la pratique des affaires, et incapable dans ces conditions
de mesurer laporte des actes quil signait, avait cd les parts quil dtenait dans la socit
pour leur valeur nominale, sans commune mesure avec leur valeur objective, se trouvant ainsi
cart dune socit florissante sans contrepartie relle, la cour dappel a pu dcider quil avait
commis une erreur sur la substance mme de la chose qui tait lobjet du contrat (Cass.
com., 12 fvrier 2008, RDC 2008, p. 730, obs. Y.-M. LAITHIER). La solution est critiquable car
lerreur ne porte pas ici sur la substance (est-ce que les actions vendues permettent de
prendre le contrle de la socit) mais sur leur seule valeur. Il faut alors esprer que la
solution soit une solution despces, uniquement justifie par le souci de protger le
contractant faible, dpressif et peu vers dans la pratique des affaires.
Erreur sur les motifs dterminants: L encore, il est tonnant de voir les motifs dterminants
exclus de l'erreur. L'erreur sur la personne et sur la substance de la chose ne sontelles pas, aprs tout, des erreurs portant sur des motifs dterminants ? Ne pourrait-on pas
gnraliser ?Ce serait faire entrer dans le primtre du droit des motivations propres chacun
des contractants : le droit se diluerait dans autant de cas d'espces. Pour cette raison, l'erreur
sur les motifs dterminants n'entrane pas l'annulation du contrat ; elle reste indiffrente. Le
contractant qui ignorait les considrations psychologiques, variables, personnelles et secrtes
de son cocontractant n'a pas subir les consquences de son erreur. Il y a l un argument de
scurit juridique qui empche les contractants de se dfaire d'un contrat pour des raisons
personnelles. Le principe cde cependant lorsque les motifs sont entrs dans le champ
contractuel.
En savoir plus : Illustrations jurisprudentielles et critiques doctrinales
Jurisprudence
Le fait qu'un achat immobilier ait t effectu dans le but de raliser une opration de dfiscalisation
(chec) ne suffit pas prononcer sa nullit pour erreur sur les motifs dterminants (Cass. civ. 1re, 13
fvrier 2001, Bull. civ. I, n31 ; JCP 2001, d. G, I, 330, obs. J. ROCHFELD ; RTD. Civ. 2002, p.352,
obs. B. FAGES, J. MESTRE).De mme, un arrt est venu rappeler que l'erreur sur un motif du
contrat extrieur l'objet de celui-ci n'est pas, faute de stipulation expresse, une cause de nullit de la
convention, quand bien mme ce motif aurait t dterminant (Cass. civ. 3me, 24 avril 2003, RDC
2003, p. 42, obs. D. MAZEAUD : en l'espce, des acqureurs cherchaient faire annuler une vente
d'emplacements de parking ralise dans un but de dfiscalisation... qui avait t rate ). D. Mazeaud
critique la solution pour deux raisons :
D'une part, il estime que la mutation de la thorie de la cause qui se comprend(rait)
dsormais comme le but contractuel commun aux parties ou poursuivi par l'une d'elle et pris
en compte par les autres serait de nature remettre en cause le refus de prendre en compte
l'erreur sur les motifs. En effet, ds lors que le contrat est dpourvu de cause si un contractant

31

ne peut pas raliser l'opration conomique escompte, pourquoi n'admettrait-on pas l'erreur
sur la cause s'il s'est tromp ?
D'autre part, les mobiles illicites entranent l'annulation du contrat alors mme qu'ils ne sont
pas communs aux deux parties (cf. infra, la cause instrument de licit du contrat). N'y a-t-il
pas l une incohrence : utiliss comme instrument d'quilibre (cause objective), les motifs
devraient tre entrs dans le champ contractuel ; utiliss comme instrument de licit, cela ne
serait pas ncessaire.
2. Les caractres des erreurs
Ds lors qu'elle constitue un vice du consentement (1), toute erreur n'entranera pas automatiquement
l'annulation du contrat. Il faudra pour cela qu'elle prsente deux caractres. Elle devra tre excusable,
et prouve.
L'erreur doit tre excusable: De non vigilantibus non curatpraetor (le juge ne se proccupe pas de
ceux qui ne sont pas vigilants). L'erreur n'entranera pas l'annulation du contrat lorsqu'elle est
excusable.
Jurisprudence
Tel sera le cas quand il tait facile un employeur de se renseigner sur la situation de la personne
qu'il emploie (Cass. Soc., 3 juillet 1990, D. 1991, 507, note J. MOULY), un acheteur amateur d'art
qui ne pourra arguer avoir confondu sign Courbet et attribu Courbet (Cass. Civ. 1re, 16
dcembre 1964, D. 1965, 136).
L'erreur doit tre prouve. Le demandeur devra naturellement prouver qu'il a t victime d'une
erreur et encore que son contractant savait que l'lment sur lequel portait l'erreur tait pour lui
dterminant. Cette preuve peut tre apporte par tout moyen car l'erreur est un fait juridique : on aura
alors recours des prsomptions tires de l'ge de la victime, de ses comptences ...
B. Le dol
Dfinition
Non dfini par la loi, le dol dsigne le comportement d'un contractant destin induire l'autre
contractant en erreur, pour le dcider conclure un contrat. Le dol n'est alors rien d'autre qu'une
erreur provoque. La victime du dol peut intenter deux actions : lune en annulation du contrat, lautre
en dommages et intrts. On mesure par-l que le dol est la fois un vice du consentement et une
faute dlictuelle. Il a ainsi t jug que laction en dommages et intrts pouvait tre intente
indpendamment de laction en nullit. La Cour est divise : la chambre commerciale retient que cette
action suppose que soient dmontrs les caractres du dol (intention dolosive et caractre
dterminant) (Cass. com., 7 juin 2011, RDC 2011, p. 1148, obs. Y.-M. Laithier ; Cass. com., 7 fvrier
2012, RLDC avril 2012, n4614 ; JCP G 2012, 561, n6, obs. J. GHESTIN ; D. 2012, p. 918, note A.
COURET ET B. DONDERO ; Rp. Defrnois 2012, p. 455, obs. J.-B. SEUBE). En revanche, la
premire chambre civile juge que laction en dommages et intrts est recevable sans avoir se
prononcer sur le caractre intentionnel de la rticence (Cass. civ. 1re, 28 mai 2008, Bull. civ. I, n
154, Dr. Et patrimoine fvrier 2009, p. 178, obs. Ph. Stoffel-Munck ; JCP 2008, d. G, I, 218, n6,obs.
F. Labarthe ; RDC 2008, p. 1118, obs. D. Mazeaud ; RTD. civ. 2008, p. 476, obs. B. Fages).
Cette dernire solution nous semble prfrable puisque, en application de larticle 1382, la faute na
pas tre intentionnelle. Autant la preuve du caractre dterminant et intentionnel sont ncessaires
pour obtenir la nullit du contrat (ils favorisent la scurit juridique en vitant que tout dol entrane la
nullit), autant ils sont inutiles lorsquil sagit dobtenir des dommages et intrts L'article 1116 dispose
que le dol est une cause de nullit de la convention lorsque les manuvrespratiques par l'une des

32

parties sont telles, qu'il est vident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contract.
L'article distingue donc les lments constitutifs du dol (1) et ses caractres (2).
En savoir plus : Les obligations d'information
La lgislation contemporaine met de plus en plus souvent la charge de certains professionnels une
obligation d'information envers leur contractant profane. Le notaire envers son client, le vendeur
envers son acheteur, le banquier envers son client... Un tel foisonnement d'obligations d'information
permet la jurisprudence de condamner le professionnel des dommages intrts lorsqu'il a
mconnu cette obligation, sans toutefois annuler le contrat (voir pour des exemples d'obligations
d'information, RTD civ. 2003, p. 81, obs. B. FAGES, J. MESTRE). Plus prcisment, le recours
l'obligation d'information permet parfois de s'manciper des conditions du dol.
Jurisprudence
Ainsi, il a t jug : attendu qu'ayant relev que la connaissance de l'existence du recours form
contre la dcision autorisant la poursuite de l'activit des pisciculture litigieuses tait pour l'acqureur
un lment dterminant de son consentement, qu'en application de l'obligation d'information et de
loyaut qui pesaient sur les vendeurs quant aux conditions essentielles de la vente... les poux
devaient faire connatre l'acqureur l'existence du recours dont ils ne rapportaient pas la preuve qu'il
en avait ou pouvait en avoir connaissance personnellement, la cour d'appel, qui n'tait pas tenu de
procder une recherche que ses constatations rendaient inoprante, a pu retenir l'existence d'une
rticence dolosive imputable aux poux (Cass. civ. 3me, 11 mai 2005, RTD civ. 2005, p. 590, obs.
J. MESTRE, B. FAGES ; Dr. et patrimoine, oct. 2005, p. 91, obs. PH. STOFFEL-MUNCK).
On mesure par-l que le recours l'obligation d'information permet de s'affranchir du caractre
volontaire de la dissimulation, condition qui demeure inhrente l'admission du dol.
1. Les lments constitutifs du dol
Manoeuvres ?
Par manoeuvres, il faut entendre le mensonge, les artifices, les mises en scne... brefs tous les
stratagmes permettant un contractant d'induire l'autre en erreur. Deux prcisions doiventcependant
tre faites :
Le mensonge, lorsqu'il n'est en ralit qu'un argument de vente, est autoris. C'est la traditionnelle
distinction entre le dolus bonus et le dolus malus. Le contractant doit en effets'attendre de telles
pratiques : s'il tombe dans le panneau, tant pis pour lui. Emptordebet esse curiosus (l'acheteur doit
tre curieux)! Le dolus bonus est le pendant de l'erreur inexcusable.
Le contractant qui, sans mentir, se contente de taire un lment important, commet-il un dol ? C'est
la question du dol par rticence. Devanant le foisonnement des obligations lgales d'information, la
jurisprudence a admis que le dol puisse rsulter d'un silence coupable. Il a par exemple t jug,
avant lentre en vigueur de la loi imposant au vendeur dinformer lacqureur de la prsence
damiante que si aucune obligation lgale spcifique ne pse sur le vendeur concernant la prsence
damiante, le vendeur, tenu un devoir gnral de loyaut, ne pouvait nanmoins dissimuler son
cocontractant un fait dont il vait connaissance et qui aurait empch lacqureur, sil lavait connu, de
contracter aux conditions prvues (Cass. civ. 3me, 16 mars 2011, JCP 2011, g. G, 566, n10, obs.
J. GHESTHIN).
L'auteur du dol
L'article 1116 du Code civil impose que le dol soit l'uvre d'un contractant. S'il est provoqu par un
tiers, il n'entranera pas l'annulation du contrat mais simplement l'allocation de dommages intrts
pour le contractant victime. Cette solution s'explique parce que l'annulation du contrat, en cas de dol,
est considre comme une rparation du prjudice caus par le contractant coupable d'une faute.

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Ici, ds lors que le dol a t commis par un tiers, le contractant n'a pas commis de faute et n'a donc
pas supporter les consquences de l'erreur de son contractant.
En savoir plus : l'acqureur peut-il commettre un dol ?
Il arrive souvent que l'acqureur, connaisseur avis, ne rvle pas la valeur d'un bien au vendeur
profane. Commet-il un dol ou mconnat-il une obligation d'information ? Dans l'arrt Baldus (Cass.
civ. 1re, 3 mai 2000, D. 2002, somm., p. 928, obs. O. TOURNAFOND ; RTD civ. 2000, p. 566, obs. J.
MESTRE ET B. FAGES ; JCP 2000, d. G, I, 272, obs. G. LOISEAU et II, 10510, obs. CH. JAMIN ;
Rp. Defrnois 2000, p. 1110, obs. PH. DELEBECQUE et D. MAZEAUD ; CCC 2000, comm. n140,
obs. L. LEVENEUR), la cour avait jug qu'aucune obligation d'information ne pesait sur l'acqureur. La
solution est ritre dans une espce o l'acqureur tait un professionnel de l'immobilier et le
vendeur dans une situation prcaire (Cass. civ. 3me, 17 janvier 2007, D. 2007, p. 1051, note D.
MAZEAUD Et p. 1054, note PH. STOFFEL-MUNCK ; RDC 2007, p. 703, obs. Y.-M. LAITHIER ;
Contrats conc. Consom. 2007, comm. n117, obs. L. LEVENEUR ; Rp. Defrnois 2007, p. 443, obs.
E. SAVAUX ; JCP 2007, d. G, II, 10042, note CH. JAMIN : L'acqureur, mme professionnel, n'est
pas tenu d'une obligation d'information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis ). Critique
par les tenants de la loyaut contractuelle (D. Mazeaud, note prc.), la solution est approuve par
d'autres (Ph. Stoffel-Munck et Y.-M. Laithier). Ce dernier point de vue doit tre soutenu. En effet, on ne
saurait dduire de cet arrt que le contractant, lorsqu'il sera professionnel, ne devra pas informer son
partenaire de certains points. D'une part, on relvera que la Cour de cassation cantonne la solution au
contrat de vente ( l'acqureur , le vendeur ). On doit donc en dduire que d'autres contrats,
notamment ceux qui font natre une confiance mutuelle, ne sont pas concerns. La vente est en effet
un contrat o les intrts des parties sont antagonistes et o chacun doit veiller la dfense de ses
propres intrts. La solution a ainsi t dsactive lorsque le dirigeant dune socit achte des parts
un de ses associs sans lui rlver leur valeur (Cass. civ. 1re, 25 mars 2010, RDC 2010, p. 811,
obs. D. MAZEAUD ; JCP 2010, d. G, 921, note J. GHESTIN). En ce cas, ce nest pas en tant
quacheteur mais en tant que dirigeant quil est tenu dinformer son contractant. D'autre part, le dfaut
d'information a ici port sur la valeur. S'il avait port sur des qualits essentielles de la chose, la
solution inverse aurait pu tre retenue. La solution est mettre en parallle avec l'erreur : alors que
l'erreur sur la valeur n'est pas une cause d'annulation, l'erreur sur les qualits essentielles, l'est.
2. Les caractres du dol
Caractre dterminant du dol
Le dol doit tre dterminant, c'est--dire qu'il doit avoir entran une erreur dans l'esprit du contractant.
Celui qui se prtend victime d'un dol doit ainsi dmontrer que l'lment qui lui a t cach revtait
pour lui une importance telle que, s'il avait t au courant, il n'aurait pas conclu le contrat.
Cette dmonstration est, videmment, assez alatoire : elle a permis la doctrine de distinguer le dol
principal (s'il n'y avait pas eu de manuvres, le contrat n'aurait pas t conclu) du dol incident (le
contrat aurait t conclu des conditions moins onreuses).
En pratique, la jurisprudence joue assez librement sur ce caractre pour admettre, et plus souvent
rejeter, le dol.
Jurisprudence
Ainsi, il a t jug qu'une mention mensongre dans un CV n'tait pas automatiquement constitutive
d'un dol et que l'employeur devait prouver qu'il avait t victime d'une erreur (Cass. Soc. 16 fvrier
1999, Dr. Soc. 1999, 396 : il n'est pas dmontr que la fausse mention d'un curriculum vitae ait
entran une erreur ; rapp. Cass. com., 10 fvrier 1998, RTD civ. 1998, 365, obs. J. MESTRE :
mme en cas de non-respect d'une obligation lgale d'information prcontractuelle, (la loi Doubin), le
juge ne peut annuler le contrat sans rechercher si le dfaut d'information a eu pour effet de vicier le
consentement du contractant ).

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De mme, il a rcemment t jug que aucun texte n'obligeant une entreprise informer son
contractant du fait qu'elle fait l'objet d'un redressement judiciaire, la cour d'appel, qui a constat qu'il
n'tait pas tabli que la socit X n'aurait pas conclu si elle avait connu la situation de la socit Y, a
lgalement justifi sa dcision (Cass. com., 24 septembre 2003, RTD civ. 2004, p. 86, obs. J.
MESTRE et B. FAGES ; RDC 2004, p. 260, obs. D. MAZEAUD).Toujours, alors quun pharmacien
avait achet une pharmacie et demandait lannulation du contrat car le prparateur ntait en ralit
pas dimplm, la Cour a jug que le caractre dterminant de ce dol ntait pas prouv (Cass. com., 7
juin 2011, RTD. civ., 2011, p. 533, obs. B. Fages).
C. La violence
Aborde aux articles 1112 1115 du Code civil, la violence vise le consentement, non pas dans son
lment intellectuel, mais dans sa libert mme. Comme pour le dol, on distinguera les lments
constitutifs de violence (1) et les caractres qu'ils doivent prsenter pour entraner l'annulation de
l'acte (2).
1. Les lments constitutifs de la violence
Une pression
La violence peut d'abord tre physique. Ce sera pourtant rarement le cas (il faut imaginer que
quelqu'un tienne la main de celui qui signe). Le plus souvent, elle sera morale ou financire : tu
signes ou bien... . Le contractant victime de la violence sait donc qu'il fait une mauvaise affaire, mais
il signe quand mme afin d'chapper un mal plus grand que le contrat qu'on le contraint conclure.
Jurisprudence
Par exemple, une cour d'appel avait admis qu'un salari qui cdait ses droits d'auteur son
employeur tait victime d'une violence ds lors qu'il tait expos un risque de licenciement en cas
de refus (Paris, 12 janvier 2000, JCP 2000, d. G, II, 10433, note PIERRE ; voir cependant
cassantcette solution en se fondant sur l'exploitation abusive d'une situation de dpendance
conomique
qui, en l'espce, n'tait pas avre faute pour le salari de prouver qu'il avait subi des menaces
delicenciement, Cass. civ. 1re, 3 avril 2002, D. 2002, p. 1860, note J.-P. GRIDEL et J.-P. CHAZAL ;
D. 2002, som., p. 2844, obs. D. MAZEAUD ; Rp. Defrnois 2002, p. 1246, obs. E. SAVAUX ; RTD
civ. 2002, p. 530, obs. J. MESTRE, B. FAGES).
Emanant du contractant ou d'un tiers
Le texte restant silencieux cet gard, il est indiffrent que la violence mane du contractant ou d'un
tiers : ubilex non distinguit non debemusdistingere... Cette solution, diffrente de celle retenue pour le
dol, montre que la violence est un fait social particulirement dangereux qui doit tre sanctionne
quelle que soit son origine.
Rsultant de circonstances extrieures ?
Peut-on retenir la violence lorsqu'elle n'mane pas directement d'un contractant ou d'un tiers mais
qu'elle drive de circonstances extrieures ? En d'autres termes, y a-t-il violence lorsque, exploitant un
tat de ncessit ou de dpendance dans lequel se trouve son partenaire, un contractant en profite
pour lui imposer des contrats des conditions que, libre, il n'et sans doute pas accept ?
La vision traditionnelle refusait de voir une violence lorsqu'un contractant profite de la situation
dlicate de son partenaire. Plus rcemment, on a soutenu l'ide que l'tat de ncessit pouvait
entraner une violence, si le contractant avait abus de cet tat de ncessit pour extorquer des
conditions particulirement avantageuses : ainsi, la Cour a annul des contrats passs en matire de

35

sauvetage maritime ou en cas d'achats de biens appartenant des juifs pendant la seconde guerre
mondiale.
Le dbat est aujourd'hui renouvel avec les contrats de subordination ou de dpendance
conomique : dans ces contrats, un contractant est sous la dpendance de l'autre (parce qu'il lui
achte 80% de sa production, parce qu'il lui fournit 80% de son approvisionnement...) qui aura parfois
tendance chercher tirer profit de cet avantage. Y-a-t-il alors violence conomique ? Admise
dans les droits spciaux (droit de la concurrence et droit de la consommation), l'ide d'une violence
conomique fait son chemin dans le droit commun : la Cour de cassation l'a admise tout en
l'encadrant strictement et l'Avant-projet de rforme du droit des obligations propose de la gnraliser
(voir en savoir plus).
En savoir plus : Le point sur la violence conomique (loi, jurisprudence, doctrine)
En droit de la concurrence, l'article 8 de l'Ordonnance du 1er dcembre 1986 (C. com., art. L. 420-2)
retient que est prohibe l'exploitation abusive par une entreprise de l'tat de dpendance dans
lequel se trouve son gard une autre entreprise qui ne dispose pas d'une solution quivalente. Ces
abus peuvent consister en refus de vente... ainsi que dans la rupture de relations commerciales
tablies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre des conditions commerciales
injustifies (rapp. aussi C. com., art. L. 441-6-I-2-b : engage la responsabilit de son auteur... le
fait d'abuser de la relation de dpendance dans laquelle il tient un partenaire... en le soumettant des
conditions commerciales injustifies).
En droit de la consommation, les abus de faiblesse sont sanctionns par les articles L. 122-8 du Code
de la consommation(rapp. C. pnal, art. 223-15-2).
Dans les droits spciaux, les abus de faiblesse sont donc sanctionns. Peut-on tendre ces solutions
en droit civil classique ? De nombreux auteurs y sont favorables et proposent une osmose
souhaitable entre le droit de la concurrence et le droit civil (F. DREIFUSS-NETTER, Droit de la
concurrence et droit commun des obligations, RTD civ. 1990, p. 387 ; S. SZAMES, La violence
conomique, vice du consentement, Les Petites Affiches, 22 novembre 2000, p. 18 ; B. EDELMAN,De
la libert la violence conomique, D. 2001, chron., p. 2315 ; B. MONTELS, La violenceconomique,
illustration du conflit entre droit commun des contrats et droit de la concurrence, RTD com., 2002, p.
417 ; G. LOISEAU, L'loge du vice et les vertus de la violence conomique, Dr. Et patrimoine
septembre 2002, p. 26 ; M. BOIZARD, La rception de la violence conomique en droit, Les Petites
Affiches 16 juin 2004, p. 5 ; Y.-M. LAITHIER, Remarques sur les conditions de la violence
conomique, Les Petites Affiches, 22 novembre 2004, p. 6 et 23 novembre 2004, p. 5). Une thse
rcentea mme propos l'admission d'un vice de faiblesse permettant l'annulation du contrat (C.
OUERDANE-AUBERT DE VINCELLES, Altration du consentement et efficacit des sanctions
contractuelles, Dalloz 2002, Prf. Y. Lequette).
Jurisprudence
De fait, l'admission de la violence conomique semble faire son chemin : aprs avoir jug que la
contrainte conomique se rattache la violence et non la lsion (Cass. civ. 1re, 30 mai 2000, RTD
civ. 2000, 827, obs. J. MESTRE, B. FAGES ; D. 2001, somm, 1140, note D. MAZEAUD), la premire
chambre civile a retenu que seule l'exploitation abusive d'une situation de dpendance conomique,
faite pour tirer profit de la crainte d'un mal menaant directement les intrts de la personne, peut
vicier de violence le consentement l'acte juridique (Cass. civ. 1re, 3 avril 2002, prc.).
Mme si elle est strictement encadre (il faut, d'une part, une situation de contrainte conomique et
d'autre part un abus dans de cette situation par un contractant au dtriment de l'autre), la violence
conomique semble donc admise. Sur cette lance, l'Avant Projet de Rforme du droit des obligations
prvoit l'insertion dans le Code civil d'un article 1114-3disposant : Il y a galement violence
lorsqu'une partie s'engage sous l'empire d'un tat de ncessit ou de dpendance, si l'autre partie
exploite cette situation de faiblesse en retirant de la convention un avantage manifestement excessif.

36

La situation de faiblesse s'apprcie d'aprs l'ensemble des circonstances en tenant compte,

notamment, de la vulnrabilit de la partie qui la subit, de l'existence de relations antrieures entre les
parties ou de leur ingalit conomique.
Que penser de cela si l'avant-projet entrait un jour en vigueur ? D'abord, la solution pourrait
s'autoriser du droit compar puisque de nombreux systmes voisins admettent ce que l'on appelle la
lsion qualifie, c'est--dire un dsquilibre grave (lsion) rsultant de l'adoption d'un comportement
immoral (l'abus de faiblesse d'autrui) (voir par exemple, PEDC, art 4 :109 ; Principes de Pavie, art.
30 ; BGB, 138 ; Code civil du Qubec, art. 1406 ; Code civil nerlandais, art. 44).
Ensuite, la solution pourrait galement s'autoriser de principes moraux tels la condamnation de la
cupidit, la promotion de la temprance ou la neutralisation de la sujtion.
Pourtant, on peut porter un regard critique sur ce texte (voir PH. STOFFEL-MUNCK, Autour du
consentement et de la violence conomique, RDC 2006, p. 45 et s.) en relevant qu'il imposera au juge
de fixer plusieurs seuils :
le seuil qui spare la ncessit du simple besoin ;
le seuil qui spare l'avantage manifestement excessif de l'avantage admissible ;
le seuil qui spare l'exploitation, avec sa connotation oppressive, de l'usage moralement
admissible d'une position de force.
La difficult vient du fait qu'il n'y alors aucun critre objectif et que tout dpendra de la sagesse ou de
la sensibilit du juge.
Exemple
Pour illustrer le risque d'arbitraire judiciaire qui en rsulte, Ph. Stoffel-Munck raisonne par
analogieavec le marchand de Rhodes de Cicron : les habitants de Rhodes sont en proie la
disette ;un marchand d'Alexandrie arme un navire charg de bl, se rend Rhodes et leur vend la
marchandise cinq fois le prix habituel. Y-a-t'il, ou non, exploitation de l'tat de ncessit et avantage
manifestement excessif ? La rponse des juges serait-elle uniforme ? A ceux qui admettrait la violence
conomique, il faudrait poser la question la prochaine famine, pensez-vous que des marchands
iront secourir Rhodes ?.
On le voit, l'admission de la violence conomique souffre de trois maux :
D'abord, le texte touche au ressort mme de l'change marchand qui est le moteur de la
cration de la richesse. Le principe du commerce tant la satisfaction intresse des besoin
d'autrui, on s'aperoit que la violence conomique touche au rouage essentiel du mcanisme ;
ceci est d'autant plus dangereux que le texte est gnral et n'est pas cantonn un
domaine prcis (tel l'usure, l'assistance maritime ou les circonstances exceptionnelles).
Ensuite, il serait ncessaire d'objectiver l'tat de ncessit : doit-on prendre en compte les
seuls besoins vitaux ? Doit-on distinguer les besoins d'une personne physique et d'une
personne morale ?
2. Les caractres de la violence
Une violence dterminante
La violence doit avoir perturb le contractant. Ainsi, il faut dmontrer que le contractant n'aurait pas
sign s'il n'avait pas t l'objet des pressions. Dans cette apprciation, le juge se livre un examen in
concreto ( on a gard en cette matire l'ge au sexe et la condition des personnes) et in

37

abstracto ( la violence, lorsqu'elle est de nature faire impression sur une personne raisonnable...
).
Jurisprudence
La jurisprudence s'oriente dlibrment vers une apprciation in concreto : ainsi, l'avocat clbre qui
reoit un client, dans un tat de sant dficient, inexpriment en affaires et mu de recevoir une
grosse indemnisation, peut exercer une violence en lui faisant consentir une convention
d'honoraires. Cass. civ. 1re, 3 novembre 1976, Gaz. Pal. 1977, I, 67, note A. DAMIEN ; rapp. Cass.
civ. 2me, 18 dcembre 2003, Revue Lamy Droit civil 2/2004, p. 10 ; Cass. civ. 2me, 8 septembre
2005, RTD civ. 2006, p. 108, obs. J. MESTRE ET B. FAGES : en l'espce, l'annulation de la
convention d'honoraires pour violence rsultant de la crainte d'tre saisi par le crancier n'a pas t
retenue car le client avait, 8 ans aprs cette crainte, affirm qu'il honorerait la dette ; la violence avait
donc cess et le client s'tait nouveau oblig
Une violence illgitime
La violence n'est un vice du consentement que si elle est illgitime. La difficult vient alors de la
distinction entre les pressions qui restent lgitimes et celles qui ne le sont pas.
Exemple
Deux exemples peuvent tre donns :
La crainte des parents. Le Code civil carte la violence quand elle rsulte de la seule crainte
rvrencielle envers les pre et mre (C. civ., art. 1114) : la violence allgue est en ce cas juge
lgitime car elle rsulte d'une autorit morale laquelle on ne peut rien reprocher.
La menace d'exercer son droit: De mme, ne constitue pas une violence, la menace d'exercer son
droit. Ne commet donc pas une violence le crancier qui menace de donner le dossier son huissier.
Jurisprudence
Voir toutefois, Cass. Civ. 3me, 17 janvier 1984, Bull. civ. III, n13 : la menace de l'emploi d'une voie
de droit ne constitue une violence que s'il y a abus de cette voie de droit, soit en la dtournant de son
but, soit en en usant pour obtenir une promesse ou un avantage sans rapport ou hors de proportion
avec l'avantage primitif .

Section 2. La capacit des parties

Renvoi
Sans qu'il soit besoin de reprendre le droit des obligations, le droit des obligations impose que le
contrat soit sign par des personnes capables (C. civ., art. 1123 1125-1). Lorsqu'un incapable
conclura un contrat, il sera annulable. Encore faut-il prciser trois lmentsde cette action en nullit :
Le demandeur l'action. La nullit encourue n'est que relative : seuls l'incapable et son reprsentant
peuvent s'en prvaloir (C. civ. art. 1125: les personnes capables de s'engager ne peuvent opposer
l'incapacit de ceux avec qui ils ont contract). On mesure par l qu'il s'agit d'une nullit de
protection.
Une lsion. Normalement, tous les actes faits par des incapables devraient tre annuls. Une telle
solution ruinerait la scurit juridique et serait excessive. Pour cette raison, l'acte ne pourra tre
annul que s'il a caus une lsion cet incapable (Rapp. minorrestituitur non tanquamminor,
sedtanquamlaesus, le mineur restitue non en tant que mineur mais en tant que personne lse). La
solution est pleinement justifie : en contractant des conditions normales, l'incapable a prouv qu'il
tait capable et n'avait pas besoin de protection. L'acte n'a donc pas tre annul.

38

 Une restitution particulire: l'incapable n'est pas tenu de restituer tout ce qu'il a reu mais
uniquement ce qui a tourn son profit (C. civ., art. 1312). Ainsi, s'il a vendu un bien, et dilapid le
prix, il ne rendra que ce qui lui en reste. La solution se justifie par une volont de protger l'incapable.
Jurisprudence
Si on le forait vendre d'autres biens pour restituer le prix, sa protection serait illusoire. Voir par
exemple, Cass. Civ. 1re, 12 novembre 1998, JCP 1999, II, 10053, note TH. GARE : une cour
d'appel qui condamne remboursement envers la banque un mineur qui s'tait fait ouvrir un compte
en dissimulant son ge vritable, sans caractriser son encontre des manuvres dolosives, ni
rechercher si l'ouverture d'un compte bancaire tait un acte de la vie courante, ni constater que ce qui
avait t pay avait tourn son profit, n'a pas donn de base lgale sa dcision au regard des
articles 389-3, 1307 et 1312 du Code civil.

39

Leon n 4: La formation du contrat : les conditions de

forme
Consensualisme vs formalisme.
Le consentement seul suffit, en principe, engager les parties. C'est le principe du consensualisme.
D'un point de vue moral, le consensualisme est suprieur au formalisme: l'un oblige tenir sa
parole en toutes circonstances ; l'autre permet de la renier en s'abritant derrire l'absence d'une
formalit, tout fait matrielle. Toutefois, l'absence de forme peut entraner une pitre protection des
consentements : on peut tre engag sans avoir rflchi, ou mme sans s'en tre aperu. En cela la
forme participe de la protection du consentement, ce qui est une considration morale non
ngligeable.
D'un point de vue conomique, il est encore vident que le consensualisme est facteur
d'conomie, de rapidit et de simplicit. Ce sont d'ailleurs les besoins du commerce qui avaient
conduit les romains reconnatre certains contrats consensuels et l'ancien droit en gnraliser le
principe. Mais, le consensualisme fait courir de grand dangers conomiques : les parties pourront se
heurter des difficults probatoires, les tiers pourront ne pas tre informs de certains contrats qu'ils
auraient pourtant eu intrt connatre.
Ces apprciations en demi-teinte justifient qu'il existe des limites au principe du consensualisme. Le
lgislateur les a aujourd'hui multiplies de deux faons :
d'une part, il exige parfois, pour que le contrat soit valable, la ralisation d'une certaine
formalit. Il s'agit ici rellement d'un formalisme : c'est une exception au consensualisme.
d'autre part, le lgislateur impose certaines formes, non peine de nullit, mais pour des
raisons d'opposabilit, de publicit ou de preuve. Il ne s'agit pas ici de formalisme
proprement parler puisque, mme sans la forme, le contrat est valable.
Sans affecter alors la validit du contrat, la forme conditionne la perfection de ses effets. On
distinguera donc la forme exige titre de validit de l'acte juridique (Section 1) et la forme exige
un autre titre (Section 2).
En savoir plus : Histoire du consensualisme
Evident pour nous, ce principe est pourtant le rsultat d'une lente volution historique.
A Rome, il tait ncessaire d'accomplir des rites particuliers pour que les parties soient engages. Il
fallait prononcer des paroles sacramentelles (contrats se formant verbis), s'inscrire sur un registre
(contrats se formant litteris), remettre une chose (contrats se formant re). Au terme d'une volution
justifie par un souci de simplification, quatre contrats devinrent consensuels : la vente, le louage, la
socit et le mandat. Ce principe de formalisme a survcu dans les droits germaniques.
Au Moyen-Age se dveloppe toute une thorie des actes nus(ex nudopacto,
nullumeffectumnascitur), vtus d'un certain habit... Peu peu, sous l'influence du droit canonique, on
commence considrer que la parole seule, mme non revtue de la forme, peut produire effet.
Toutefois, les canonistes sont conscients du danger de l'absence de forme : sans forme, ne risque-ton pas de s'engager la lgre ? Accomplir un acte, une forme... conduit la rflexion. C'est la raison
pour laquelle jusqu'au XIIIme sicle, on eut recours au serment, acte solennel et religieux, pour
confrer force obligatoire au contrat.
Au XVme sicle, le consensualisme s'affirma dfinitivement et Loysel pouvait comparer la parole
au joug ( on lie les boeufs par le joug et les hommes par le contrat). En 1804, des quatre conditions

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ncessaires la validit d'une convention, aucune ne visait sa forme. Ce consensualisme fut justifi,
aprs coup, par la thorie de l'autonomie de la volont : si des formes taient imposes, la volont ne
serait plus, elle seule, toute puissante.
Aujourdhui, le formalisme connat un regain de vitalit. Lorsquil est entendu de faon trs large, au
sens de formalisation de laccord, il sillustre frquemment en jurisprudence. Les contractants rdigent
souvent de trs nombreux documents contractuels : publicit, CGV, CGA, accords cadres, contrats
dapplication. Outre dventuelles contradictions entre ces documents, on sinterroge parfois sur leur
valeur. Un arrt a ainsi jug que les documents contractuels peuvent avoir une valeur contractuelle
ds lors que, suffisamment prcis et dtaills, ils ont eu une influence sur le consentement du
contractant (Cass. civ. 1re, 6 mai 2010, JCP 2010, d. G, 922, note F. Labarthe ; JCP 2010, d. G,
983, n11, obs. J. Ghestin). En lespce, il sagissait de savoir si la publicit frais de scolarit
rembourss si ltudiant na pas un emploi en sortant de lcole tait ou non contractuelle.

Section 1. La forme exige titre de validit

Il s'agit des contrats formalistes qui supposent, outre les conditions classiques, des conditions de
forme. Sans elles, ils sont nuls. Ce sont les contrats rels (1) et les contrats solennels (2).
1. Le contrat rel
Analyse traditionnelle et remise en cause doctrinale
Les contrats de restitution - gage, prt, dpt - sont des contrats rels : ils se ralisent par la
remise de la chose. Toutefois, il existe un fort courant doctrinal analysant ces contrats comme des
contrats consensuels (M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Existe-t-il encore des contrats rels en droit
franais ?, RTD civ. 1985, 1; cf aussi l'article de la Cour de Cassation 2.) : la remise de la chose ne
serait pas une condition de formation du contrat mais son premier acte d'excution (ce faisant ces
contrats deviennent encore synallagmatiques).
D'un point de vue rationnel, on peut souscrire cette analyse en relevant toutefois qu'elle va contre la
lettre du Code civil puisque les articles 1875, 1892, 1919 et 2071 dfinissent ces contrats comme ceux
par lesquels on remet, on livre ou on reoit une chose.
En savoir plus : Rception par la jurisprudence
L'volution de la jurisprudence rvle une rception de cette proposition doctrinale. La catgorie des
contrats rels fond comme neige au soleil.
Les promesses de contrats rels. D'abord, la jurisprudence admet que la simple promesse de
gage, de dpt ou de prt puisse donner lieu une indemnisation en cas d'inexcution (Cass. Civ.
1re, 20 juillet 1981, RTD civ. 1982, 427, obs. PH. REMY : un prt de consommation, contrat rel,
ne se ralise que par la remise de la chose prte l'emprunteur lui-mme. L'inexcution fautive
d'une promesse de prt ne peut donner lieu qu' des dommages-intrts ). Si la promesse
inexcute de prt est sanctionne, c'est bien que la volont a t suffisante pour crer une obligation
indpendamment de la forme.
La disqualification des contrats soumis au droit de la consommation. De mme, les contrats de
prt soumis au droit de la consommation n'ont pas la valeur de contrat rel. L'article 311-5 du Code de
la consommationdispose : le contrat devient parfait ds l'acceptation de l'offre pralable par
l'emprunteur.
Jurisprudence

41

Aprs un avis du 9 octobre 1992, la cour a opt pour le caractre consensuel de ces contrats, mme
en matire immobilire (Cass. Civ. 1re, 27 mai 1998, D. 1999, 194, note M. BRUSCHI ; Rp.
Defrnois 1998, 1054, note PH. DELEBECQUE).
Une disqualification gnralise ?La cour a mme rendu un arrt dpassant le simple cadre du
contrat de prt soumis au droit de la consommation (Cass. Civ. 1re, 28 mars 2000, JCP 2000, II,
10296, concl. J. SAINTE-ROSE ; Rp. Defrnois 2000, 720, note J.-L. AUBERT : le prt consenti
par un professionnel du crdit n'est pas un contrat rel. L'arrt attaqu qui relve que la proposition de
financement avait t signe par le client et que les conditions de garantie dont elle tait assortie
taient satisfaites, retient bon droit que le prteur tait, par l'effet de cet accord de volont, oblig au
paiement de la somme convenue ).
La date de formation du contrat n'est donc pas celle de la remise de la chose mais celle de
l'acceptation du crdit. Il en rsulte un alignement avec les rgles du droit de la consommation, o
c'est la protection de l'emprunteur qui justifie le formalisme. Ainsi, cette solution s'applique aux seuls
prts d'argent dlivrs par un professionnel. On peut y voir un moyen de protection des emprunteurs
fussent-ils professionnels.
La survie des contrats rels: en jugeant que le prt qui n'est pas consenti par un tablissement de
crdit est un contrat rel qui suppose la remise de la chose, la premire chambre civile a montr que
les contrats rels existaient encore en droit franais (Cass. civ. 1re, 7 mars 2006, Dr. et patrimoine
octobre 2006, p. 90, obs. Ph. STOFFEL-MUNCK; RDC2006, p. 778, obs. P. PUIG). La promesse de
prt ou de financement, ds lors qu'elle sera adresse par une personne qui n'est pas un
tablissement de crdit, ne pourra donc tre poursuivie en nature en cas d'inexcution.
2. Le contrat solennel
La forme et sa sanction
Le contrat solennel est celui qui, pour tre valable, doit tre pass sous une certaine forme : ce peut
tre un acte authentique ou, plus simplement, un acte crit. Dans les deux cas, si la formalit n'est
pas respecte, le contrat est nul.
Exigence d'une forme authentique
Si on laisse de ct les actes relatifs au droit des personnes (actes d'tat civil...), quatre contrats
doivent tre passs en la forme authentique peine de nullit : la donation(C. civ., art. 931), le
contrat de mariage(C. civ., art. 1594), la constitution d'hypothque(C. civ., art. 2127) et la subrogation
conventionnelle par volont du dbiteur(C. civ., art. 1250, 2). Ce rgime drogatoire s'explique par la
gravit de ces actes pour celui qui s'oblige (donation ou hypothque), pour la famille (donation) ou
pour les tiers (subrogation et hypothque).
L'exigence d'une forme permet une rflexion plus longue. Depuis 1804, on peut ajouter certains
contrats tels la vente d'immeubles construire lorsqu'elle vise un immeuble d'habitation (C. const.
habitation, art. L 261-11).
En savoir plus : Doctrine et jurisprudence
Dans un clbre article, Flour avait not que chaque fois qu'ils le pouvaient, les tribunaux minimisaient
la porte des textes, pour revenir au principe du consensualisme. En effet, intervenant a priori et
raisonnant sur la gnralit des situations, le lgislateur ne verrait que les aspects positifs du
formalisme. Intervenant au contraire a posteriori, le juge rpugnerait admettre qu'un homme habile
se libre de sa parole en se retranchant derrire une simple irrgularit formelle : il aurait donc
tendance faire prvaloir le fond sur la forme ds lors qu'il est convaincu que le consentement a t
librement donn (Quelques remarques sur l'volution du formalisme, Mlanges Ripert, t. I, 93).

42

Jurisprudence
De fait, la jurisprudence attnue l'exigence lgale.
Par exemple, une promesse d'hypothque pourra tre sanctionne par des dommages intrts si elle
n'est pas tenue (Cass. Civ. 3me, 7 avril 1993, Rp. Defrnois 1993, n104, note L. AYNES).
De mme, la jurisprudence admet parfois la validit de certaines donations, alors qu'elles ne
respectent pas le formalisme : il s'agit des dons manuels et des donations dguises. Ripert proposait
de dire que le dpouillement ou l'nergie dpense faire le montage ou le dguisement montraient
bien que la donation avait t rflchie. Ils taient alors considrs comme des substituts de forme.
Exigence d'un simple crit
Dans la lgislation rcente, on impose souvent que le contrat soit rdig par crit. Les formes des
formes sont nombreuses : parfois on exige que le contrat soit entirement rdig par crit ; parfois on
exige que le contrat reproduise une disposition lgale (voir la litanie, in TERRE, SIMLER, LEQUETTE,
Droit des obligations, n137) ; parfois on exige que le contrat contienne, de la main de la partie qu'on
entend protger, certaines mentions (C. consom., L. 132-17 sur le crdit immobilier et TH. REVET, La
clause lgale, Mlanges M. Cabrillac, Litec, 1999). Il faut alors classer les textes selon qu'ils disent
sans ambigut que l'absence d'crit entranera la nullit ou selon qu'ils restent silencieux.
Ecrit peine de nullit: La liste est longue et elle va de la convention d'indivision (C. civ., art.
1873-2), la clause compromissoire (NCPC., art. 1443). On peut y ajouter les conventions
collectives de travail, les ventes de fonds de commerce, la licence de brevet d'invention.
Derrire toutes ces hypothses, on dcle la volont du lgislateur de protger la volont de
la partie qui s'oblige : un engagement crit est plus prcis qu'un engagement oral. Il s'agit
donc de ralentir et de compliquer la formation du contrat pour prvenir l'irrflexion.
Ecrit sans sanction prvue: l encore, la liste est longue : la transaction (C. civ., art. 2044), le
compromis (NCPC, art. 1449), le contrat d'assurance, le bail d'habitation... On peut alors se
demander si l'crit est exig ad validitatem ou ad probationem. Si on opte pour la premire
solution, l'absence d'crit entranera la nullit du contrat ; si l'on opte pour la seconde, le
contrat ne pourra pas tre prouv par tmoins s'il y a un commencement de preuve par crit
ou une impossibilit, matrielle ou morale, de rdiger un crit (Cf. cours de premire anne).
Jurisprudence
La jurisprudence a une nette tendance a considrer que, lorsque la loi n'a pas prcis que l'crit tait
exig peine de nullit, c'est qu'il n'tait exig qu' titre de preuve. Mais on arrive une aberration :
pourquoi le lgislateur aurait-il pris la peine d'exiger un crit titre de preuve, alors que l'article 1341
l'exige dj, pour les actes dpassant un certain montant ?
C'est donc bien la preuve que le lgislateur avait voulu un crit titre de validit et que le juge
minimise les exceptions au consensualisme (C. Ass., L. 112-3: Le contrat d'assurance est rdig par
crit en franais en caractres apparents et Cass. Civ. 1re, 4 juillet 1978, D. 1979, inf. rap., p. 193,
obs. H. GROUTEL : si le contrat d'assurance doit, dans un but probatoire, tre sign par les parties,
il constitue un contrat consensuel qui est parfait ds la rencontre des volonts de l'assureur et de
l'assur).

43

Section 2. La formalit exige un autre titre

Parfois la formalit sera exige pour la preuve (1) ou l'opposabilit (2) de l'acte juridique.
1. Le formalisme probatoire
On sait que l'article 1341 pose le principe de la preuve prconstitue pour les actes juridiques. Il faut
donc un crit pour prouver ces actes. A dfaut d'crit, l'acte est pleinement valable mais on doit le
prouver par d'autres moyens : l'aveu ou le serment ; dans certaines hypothses (commencement de
preuve par crit et impossibilit morale ou matrielle de se procurer un crit), les preuves
testimoniales. Mais la diffrence est clairement affirme : le dfaut d'crit n'entrane pas en lui-mme
l'annulation de l'acte. Ce n'est donc pas une forme validante.
Apprciation
Si cette prsentation est rigoureusement exacte, il ne faut pas en exagrer la porte : en effet, sur le
plan pratique, elle est bien fragile la distinction entre un contrat que l'on ne peut pas prouver et un
contrat annul (idem est non esse aut non probari, c'est la mme chose de n'tre pas que de ne pas
tre prouv).
2. Le formalisme d'opposabilit
A la diffrence du formalisme de validit qui a pour objet l'expression mme du consentement et dont
l'absence est sanctionne par la nullit, le formalisme d'opposabilit n'a pour objectif que la publicit
du contrat l'gard des tiers. Un acte publi selon les formes lgales sera prsum connu de tous
alors qu'un acte non publi sera prsum inconnu de tous, donc inopposable.
Exemple
Exemple de la vente immobilire qui est un contrat consensuel : entre le vendeur et l'acheteur, le
transfert de proprit opre immdiatement, solo consensu.
Cependant, pour tre opposable aux tiers, la vente doit tre publie ; si elle ne l'est pas, le vendeur
est, l'gard des tiers, toujours cens tre propritaire, de sorte que s'il revend l'immeuble un tiers
et que ce tiers publie cette vente en premier, ils sera propritaire.
L'acqureur initial disposera alors d'une action en responsabilit contre son vendeur indlicat mais il
ne pourra pas rcuprer l'immeuble vendu. Il y a donc bien une diffrence entre la forme validanteet la
forme de publicit.

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LEON N 5: LA SANCTION DES CONDITIONS DE

FORMATION DU CONTRAT : L'ANNULATION
Distinction entre l'annulabilit d'un acte et l'annulation d'un acte
Lorsque le contrat a t mal form, il est susceptible d'tre annul (on parle d'annulabilit).
L'annulation n'est en effet jamais acquise de droit et il faut une action en justice pour la faire
prononcer. L'article 1117 du Code civilrappelle en effet que la convention contracte par erreur,
violence ou dol, n'est point nulle de plein droit ; elle donne seulement lieu action en nullit ou en
rescision....
Les rgles applicables cette action en justice sont indiques aux articles 1304 et s. du Code civil. Le
droit franais distingue deux nullits, la nullit absolue et la nullit relative (Section 1) alors qu'elles
produisent les mmes effets (Section 2).

Section 1. La distinction entre nullits absolue et relative

Si le Code civil voque deux sortes de nullits, les nullits relatives et les nullits absolues, il ne dit
cependant jamais quel type de vice entrane quel type de nullit. Cette incertitude fait de la nullit une
notion trs plastique qui a volu. Conscient que la jurisprudence n'a jamais t trs fixe en la
matire, on voquera les conditions de la nullit relative (1), celles de la nullit absolue (2), avant
d'essayer de mettre en oeuvre les distinctions proposes (1.3).
En savoir plus : Eclairage historique
Deux thories des nullits se sont ainsi succdes :
Doctrine classique: Pour les classiques, la nullit est un tat pathologique du contrat. Par un
anthropomorphisme tonnant, le contrat tait compar un tre vivant : si faisait dfaut un organe des
plus importants, le contrat tait mort-n et ne pouvait accder la naissance (absence de
consentement, d'objet ou de cause) : la nullit tait alors absolue. Si le contrat tait seulement malade
ou informe, il pouvait tre guri : faisait alors dfaut une condition de validit du contrat (vice du
consentement, incapacit, lsion) : la nullit tait alors relative.
Doctrine moderne: Japiot a propos une nouvelle prsentation de la nullit (Des nullits en matire
d'actes juridiques, Dijon 1909) : la nullit n'est pas un tat pathologique du contrat ; la nullit se traduit
par un droit de critique attribu certaines personnes contre l'acte nul.
Ce droit de critique leur permet de ne pas subir les effets que cet acte aurait produit, s'il avaitt
valable : la nullit consiste ainsi en un rtablissement de la lgalit que le contrat contrarie.C'est alors
la nature de la loi contrarie qui dtermine la nullit absolue ou relative : si la loi est imprative, c'est
une nullit absolue ; si elle est protectrice, c'est une nullit relative (voir pour une critique de cette
thorie, A. Posez, La thorie des nullits, le centenaire d'une mystification, RTD. civ., 2011, p. 647).

1. La nullit relative
A. Domaine de la nullit relative et plan
La nullit relative sanctionne le contrat qui a mconnu une rgle cense protger un intrt particulier
(cf. clairage historique). De l dcoulent les caractres suivants : la nullit relative ne peut tre
invoque que par certaines personnes, elle se prescrit rapidement (souci de scurit juridique), elle
peut tre confirme.

45

B. Les demandeurs
Seule la personne que la loi a entendu protger peut intenter l'action en nullit relative. Cette solution
se justifie par la finalit protectrice de la loi. Ni ses hritiers, ni ses ayants-cause (voir Cass. civ. 3me,
18 octobre 2005, RDC 2005, p. 470, obs. Y.-M. SERINET o l'action pour dol a t refuse celui qui
avait achet un bien un vendeur qui avait lui-mme tait victime d'un dol de son propre vendeur), ni
le ministre public ne peuvent, en principe, agir. Pourtant, on est oblig de relever une extension,
d'autres personnes que celle protge, de la facult de demander la nullit, ft-elle relative.
En savoir plus : Extension jurisprudentielle
Les juges admettent que d'autres personnes que celle protge puissent intenter l'action en nullit
relative :
D'une part, les hritiers ou les cranciers, par le biais de l'action oblique, peuvent arriver au mme
rsultat (cf. leon sur l'effet relatif).
D'autre part, le juge soulve parfois d'office (c'est--dire sans qu'un plaideur n'ait pens soulever
l'argument) des cas de nullit relative : ainsi, par un arrt du 27 juin 2000 (CJCE, 27 juin 2000, JCP
2001, d. G, p. 1281, note G. PAISANT; RTD civ. 2001, 878, note J. MESTRE et B. FAGES ; RTD civ.
2000, 939, note J. RAYNARD), la CJCE a admis que le juge pouvait, d'office, dclarer une clause
abusive. Dans un arrt plus rcent, elle a admis que le juge devait relever doffice le caractre
abusif dune clause (CJCE, 4 juin 2009 et 6 octobre 2009, RDC 2010, p. 59, obs. O. DESHAYES). Il
s'agit pourtant bien l d'une nullit protectrice.
Cette solution europenne rejoint l'activisme des juridictions franaises en la matire (voir X.
LAGARDE, Office du juge et ordre public de protection, JCP 2001, d. G, I, 312 ; J. GHESTIN,
L'annulation d'office du contrat, Mlanges Drai, 2000, p. 593). On doit pourtant dnoncer de telles
drives : cela revient faire du juge un alli objectif d'un plaideur, en mconnaissance de sa neutralit
et du principe de l'galit des armes (en ce sens, I. FADLALLAH, CH. BAUDE-TEXIDOR, L'office du
juge en matire de crdit la consommation : loge de la neutralit judiciaire, D. 2003, chron., p. 750 ;
contra, voir O. GOUT, Le juge et l'annulation du contrat, PUAM 1999 qui soutient que le juge peut,
saisi d'un litige relative l'excution d'un contrat, soulever d'office la question de sa validit sans
mconnatre son impartialit... car la question de l'excution comprend ncessairement celle de la
validit).
En France, par deux arrts, la Cour a admis que la mconnaissance de certains textes protecteurs ne
pouvait tre oppose qu' la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protger
(Cass. civ. 1re, 15 fvrier 2000, Bull. civ. I, n49 ; Cass. civ. 1re, 10 juillet 2002, D. 2003, p. 549,
note O. GOUT). Un arrt a cependant ouvert la voie la possibilit qu'un juge soulve une nullit
protectrice. Ainsi, ' si la mconnaissance des articles L. 121-21 et s. du Code de la consommation ne
peut tre oppose qu' la demande de la personne que ces dispositions ont vocation protger, il en
va autrement lorsque cette personne a manifest son intention de se prvaloir de la nullit de l'acte,
ft-ce sur un autre fondement ' (Cass. civ. 1re, 18 dcembre 2002, RDC. 2003, p. 86, obs. D.
FENOUILLET).
Jurisprudence
Puis, par deux arrts(Cass. civ. 1re, 16 mars 2004, RDC 2004, p. 679, obs. D. FENOUILLET), la
Cour est revenue sa position initiale en jugeant que ' la mconnaissance des exigences de l'article
L. 311-9 du Code de la consommation, mme d'ordre public, ne peut tre oppose qu' la demande
de la personne que cette disposition a pour objet de protger '. Une explication peut tre propose,
mme si elle demeure fragile : l'article L.311-9 prvoyant la dchance du droit des intrts pour le
prteur, il ne s'agirait pas d'une nullit du contrat... Les juges du fond s'alignent (CA Versailles, 27 avril
2004, RDC 2005, p. 1069, obs. D. FENOUILLET). Affaire suivre.

46

C. La prescription
L'action en nullit relative se prescrit par cinq ans (C. civ., art. 1304). La brivet de ce dlai s'explique
par plusieurs raisons : d'abord, il est vident qu'elle protge la scurit juridique. Il n'est pas sain qu'un
contrat puisse tre menac d'annulation pendant un temps trop long. Ensuite, si la partie que le
lgislateur entendait protger n'a rien fait pendant cinq ans, c'est qu'elle se satisfait du contrat et
renonce la protection lgale. Tant le domaine que le point de dpart du dlai sont importants
connatre.
L'article 1304 du Code civil rpond trois propositions : le texte n'est applicable qu'aux annulations
relatives... mais toutes les annulations relatives... ds lors que la loi ne fixe pas un dlai diffrent.Le
texte n'est pas applicable aux actions en rsolution, rvocation, rduction, action paulienne,
dchance au droit des intrts.
Jurisprudence
Cass. Civ. 1re, 2 juillet 1996, CCC 1997, n97, obs. G. RAYMOND : La dchance du droit aux
intrts prvue par l'article L. 312-33, qui ne sanctionne pas une condition de formation du contrat,
n'est pas une nullit et ne relve donc pas de l'article 1304). Ces actions obissent au dlai de
prescription de droit commun (ou aux dlais spciaux poss par le lgislateur.
Le texte s'applique en revanche toutes les nullits relatives. Ainsi, la Cour de cassation l'a appliqu
au contrat de mariage (Cass. Civ. 1re, 17 novembre 1958, D. 1959, 18, note D. HOLLEAUX : la
prescription de l'article 1304 constitue, dans tous les cas o l'action n'est pas limite un moindre
temps par la loi, la rgle de droit commun en matire d'action en nullit relative ; ce texte est
notamment applicable au mariage).
Enfin, ce texte s'applique de faon subsidiaire, dfaut de dlai particulier. Ainsi, il ne s'applique pas
l'action en rescision pour lsion dans la vente immobilire o est prvu un dlai de deux ans (cf.
supra). C. civ. 1304, al. 2. En cas d'erreur, de dol ou de violence, le dlai ne commence courir qu'
compter du jour o l'erreur ou le dol ont t dcouverts, ou compter du jour o la violence a cess.
C. civ., 1304, al. 3. En ce qui concerne les mineurs, le dlai ne commence courir qu' compter de
leur majorit : Contra non valentemagere non curitpraescriptio (contre ceux qui ne peuvent
valablement agir, la prescription ne court pas). C'est en effet compter de cette date que le mineur
devient capable de critiquer l'acte qui avait t pass, en son nom, alors qu'il tait incapable.
Toutefois, un autre adage romain (Quaetemporaliasunt ad agendum, perpetuasunt ad excipiendum)
joue ici : la prescription quinquennale ne joue que si la nullit est souleve par le demandeur ;
Jurisprudence
En revanche, il peut la soulever, par voie d'exception (i-e si son contractant demande l'excution du
contrat annulable), au-del de ce dlai. On dit ainsi que l'exception de nullit est perptuelle
(Cass. civ. 1re, 19 dcembre 1995, Contrats-conc.-consom. 1996, comm. n38, obs. L. LEVENEUR).
D. La confirmation
La confirmation est l'acte par lequel une personne, renonant au bnfice de la loi, dcide de ne pas
invoquer le grief de nullit : la confirmation rend donc pleinement valable un contrat qui, jusque-l,
tait annulable. La confirmation est donc un acte unilatral n'engageant que la volont du confirmant ;
elle ne suppose aucun accord de volont. Ses conditions et ses effets ont t prcises par la
jurisprudence.

47

En savoir plus : Conditions et effets de la confirmation

Conditions
Les conditions de la confirmation sont classiques : il faut que le confirmant ait la connaissance du vice,
l'intention d'y remdier, et que la confirmation ne soit elle-mme pas objet d'un vice. Il est en outre
ncessaire que la confirmation intervienne aprs la dcouverte du vice susceptible d'entraner
l'annulation du contrat. Il est en effet inacceptable que l'on puisse renoncer de faon anticipe une
protection institue par le lgislateur. La clause par laquelle un contractant renonce par avance
invoquer un grief de nullit est donc nul.
Jurisprudence
Il faut que le contrat soit conclu, que le vice soit dcouvert, et que le contractant renonce invoquer la
nullit (Cass. Civ. 1re, 17 mars 1998, Rp. Defrnois, art. 36815, n75, note J.-L. AUBERT : s'il est
interdit de renoncer par avance aux rgles de protection tablies par la loi sous le sceau de l'ordre
public, il est en revanche permis de renoncer aux effets acquis de telles rgles ; Cass. Civ. 3me,
27 octobre 1975, Bull. n310 : une partie peut toujours, aprs la naissance de son droit, renoncer
l'application d'une loi, ft-elle d'ordre public).
Effets
La confirmation ne cre pas un nouveau contrat. Elle entrane uniquement validation rtroactive du
contrat annulable. Il produit, pour le pass et l'avenir, les effets escompts par les parties. Cependant,
parce que la renonciation au droit de critique n'engage que son auteur, les autres personnes aptes
invoquer la nullit pourront continuer la faire : la confirmation a donc un effet relatif.
2. La nullit absolue
A. Domaine de la nullit absolue et plan
La nullit absolue sanctionne le contrat qui a mconnu une rgle cense protger l'intrt gnral.
Cette finalit explique que des solutions diffrentes soient retenues en ce qui concerne les
demandeurs, la prescription et la confirmation.
B. Les demandeurs
L'action peut tre intente par tout intress, ds lors qu'il a, bien sr, un intrt agir. Ainsi, le
contractant, ses hritiers ou un de ses cranciers peuvent assigner l'autre contractant en nullit
absolue de l'acte. Il en va de mme du ministre public. Le juge peut galement relever d'office la
nullit absolue d'un contrat qui lui est soumis l'occasion d'un litige.
C. La prescription
Il convient ici de distinguer la priode antrieure la rforme et celle qui lui est postrieure.
Avant la rforme du 17 juin 2008, laction en nullit absolue se prescrivait par 30 ans compter de la
date de conclusion du contrat (C. civ., ancien art. 2262). Cest le dlai de droit commun. Sa longueur
procde videmment dune ide de sanction : ayant mconnu une rgle trsimportante, le contrat doit
pouvoir tre remis en cause pendant un long temps.
En savoir plus : Problme de l'agencement des prescriptions
Puisque la prescription trentenaire courrait compter de l'acte, et la prescription quinquennale
compter de la dcouverte du vice, il tait trs probable que la prescription trentenaire s'teigne en
premier : soit un vice dcouvert 26 ans aprs la vente ; la prescription trentenaire s'teindra en
premier, la prescription quinquennale sera-t-elle encore recevable ? Ceux qui sont favorables
l'irrecevabilit affirment que ce serait faire prvaloir l'intrt priv sur l'intrt gnral.

48

Toutefois, on peut considrer que le systme de l'article 1304est autonome, se suffit lui-mme, et n'a
pas interfrer avec le droit commun de la prescription. De plus, l'irrecevabilit reviendrait priver de
protection des personnes que la loi a voulu protger.

3. La mise en uvre de la distinction

A. Acadmisme de la distinction
La distinction nullit relative/nullit absolue reste trs acadmique : plusieurs hypothses rvlent que
le critre de classement est trs alatoire.
B. La nullit pour dfaut de consentement
Quelle nullit retenir en cas d'absence de consentement, que cette absence de consentement rsulte
d'une erreur obstacle (cf. supra) ou de l'alination mentale totale du contractant ?
A priori, l'intrt gnral n'est pas en cause... de sorte que ces hypothses devraient ressortir de la
nullit relative. La jurisprudence sanctionne pourtant par une nullit absolue l'erreur-obstacle (Cass.
Civ. 1re, 23 novembre 1976, Bull. n361) et par une nullit relative les contrats signs par un dment
(solution confirme par la loi C. civ., art. 489).
C. La nullit pour absence de cause
La nullit pour absence de cause(au sens de contrepartie, cf. supra) est normalement protectrice des
intrts privs : c'est pour protger le contractant qui s'est engag sans rien recevoir en contrepartie
que cette nullit a t institue.
Jurisprudence
Pourtant la jurisprudence oscille entre les qualifications de nullit absolue et de nullit relative : dans le
contrat de vente avec un prix drisoire, c'est le principe de nullit absolue qui fut pos (voir par
exemple, Cass. civ. 1re, 20 octobre 1981, Bull. civ. I, n301 : ds lors qu'il a t souverainement
estim par les juges du fond que le prix stipul n'tait pas srieux, l'acte est inexistant, ce qui peut tre
invoqu par tous ceux qui y ont intrt )avant que la Cour opte pour la nullit relative (Cass. civ.
3me, 29 mars 2006, JCP 2006, d. G, I, 153, n7, obs. A. CONSTANTIN ; RDC 2006, p. 1072,obs.
D. MAZEAUD ; D. 2006, p. 2643, obs. S. AMRANI-MEKKI ; D. 2007, p. 477, note J. GHESTIN :
ayant retenu que la demande en nullit du contrat pour dfaut de cause tenant limpossibilit de
raliser un profit ne visait que la protection des intrts du demandeur, et que ce dfaut de cause
existait ds les ventes sans garantie, la cour dappel en a exactement dduit quil sagissait dune
nullit relative et que la prescription tait acquise ).
La doctrine tait alors persuade que cet arrt enterrait dfinitivement la nullit absolue et sinspirait
sans doute de larticle 1127-1 du projet Catala qui retient que labsence de cause est sanctionne par
une nullit relative. Las ! Par un arrt du 23 octobre 2007 (Cass. com., 23 octobre 2007, Rp.
Defrnois 2007, p. 1729, obs. R. LIBCHABER ; JCP 2007, d. G, I, 104, n7, obs. R. WINTGEN ;JCP
2008, d. G, II 10024, note N. ROGET ; D. 2008, p. 954, note G. CHANTEPIE, CCC 2008,comm.
n65, obs. L. LEVENEUR ; JCP 2008, d. E, p. 35, obs.H. LECUYER ; RDC 2008, p. 234, obs. TH.
GENICON : la vente consentie sans prix srieux est affecte dune nullit qui, tant fonde sur
labsence dun lment essentiel de ce contrat, est une nullit absolue soumise la prescription
trentenaire de droit commun ). Cette solution, en insistant sur llment essentiel, renoue avec la
vision classique des nullits. On est contraint dautres arrts pour y voir plus clair.
Par un arrt du 21 septembre 2011, la 3me chambre civile a maintenu lanalyse selon laquelle le prix
drisoire dun bail construction devait tre sanctionn par la nullit relative, puisquil sagissait de la
dfense dun intrt priv (Cass. civ. 3me, 21 septembre 2011, RLDC novembre 2011, n4403, obs.

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A. Paulin ; RDC 2012, p. 47, obs. E. Savaux et p. 130, obs. JB Seube; JCP 2011, d. G, 1276,note J.
Ghestin; D. 2011, p. 2711, obs. D. Mazeaud; RDI 2011, p. 623, note M. Poumarde; CCC 2012,
comm., n252, obs. L. Leveneur : Mais attendu que la cour d'appel a retenu bon droit que le
contrat de bail construction conclu pour un prix drisoire ou vil n'tait pas inexistant mais nul pour
dfaut de cause et en a exactement dduit que l'action en nullit de ce contrat, qui relevait d'intrt
priv, tait, s'agissant d'une nullit relative, soumise la prescription quinquennale de l'article 1304 du
code civil ). Ces divergences semblent bien sexpliquer par la thorie de nullit applique par les
juges : en se rfrant labsence dun lment essentiel , la chambre commerciale appliquerait la
thorie classique des nullits ; en soulignant en revanche la finalit de la loi mconnue par le contrat,
les chambres civiles appliqueraient la thorie moderne. Thomas Gnicon avait pourtant mis
lhypothse que ces divergences soient en ralit rvlatrices de ltroitesse des constructions
doctrinales. Selon lui, les juridictions auraient en vue, au-del du critre, classique ou moderne, de
rpartition des nullits, le rgime accompagnant la nullit finalement choisie (obs. in RDC 2008, p. 240
et s.). En lespce, il est alors possible que la troisime chambre civile nait pas t heurte par la
prtendue modicit du loyer stipul : la perspective que les investissements du preneur reviennent, en
fin de bail, au bailleur justifie cette modicit (par exemple pour une redevance de un franc : Cass. civ.
3me, 6 juin 1984, Bull. civ. III, n111 ; adde J. Huet, Les principaux contrats spciaux, 2 med., LGDJ,
2001, n21119). Cette considration lointaine de lquilibre du contrat expliquerait alors que la Cour ait
opt pour la nullit relative qui permettait de dbouter la commune de Cannes.
Les distinctions doctrinales entre les nullits absolues et relatives seraient alors essentiellement
didactiques, les juridictions adoptant une dmarche beaucoup plus pragmatique (en ce sens, M.
Mekki, Nullit et validit en droit des contrats : un exemple de pense par les contraires, RDC 2006, p.
679 et s.). Au vu des intrts pratiques qui sattachent, en dpit de la loi de 2008 sur la prescription,
ces questions, il serait regrettable que les solutions dpendent dun simple syllogisme invers, dune
pure casuistique ou de la chambre devant laquelle le litige sera plaid. La scurit juridique et la
prvisibilit de la rgle de droit commandent une harmonisation des critres de distinction entre les
nullits absolues et relatives.

Section 2. Les effets des nullits

Destruction rtroactive du contrat
Une fois annul, pour nullit absolue ou relative, le contrat est cens n'avoir jamais exist. Il faut donc
revenir au statu quo ante et remettre les parties dans le mme tat que si le contrat n'avait jamais t
sign. Cet exercice soulve de nombreux problmes que l'on peut voquer en deux questions : il faut
savoir quelle est l'tendue de la nullit (vise-t-elle tout l'acte ou une de ses parties seulement ?) (1),
et quelle est sa porte (2).
1. L'tendue de la nullit
A. Position du problme
Parfois l'annulation ne visera qu'une disposition du contrat. Par exemple, c'est uniquement uneclause
(d'indexation, de cession...) qui est critiquable. L'annulation de la clause peut-elle rejaillir surle reste du
contrat ? C'est le problme de la nullit partielle (PH. SIMLER, La nullit partielle des actes juridiques,
LGDJ 1970 ; B. TEYSSIE, Consquences de la nullit d'une clause d'un contrat, D. 1976, chron., p.
281) . Ces hypothses de nullits partielles se multiplient avec la rglementation de plus en plus
pointilleuse du droit des obligations. Pour rpondre la question, il faut distinguer selon que le
lgislateur est ou non rest silencieux.
Prcision du lgislateur
Parfois le lgislateur prcise que l'annulation d'une clause ne pourra avoir aucun effet sur le reste du
contrat. C'est le cas des clauses abusives. La loi dit alors clairement qu'elle est rpute non crite, ce

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qui rend inutile le questionnement de la rsonance de cette annulation sur le reste du contrat (V.
COTTEREAU, La clause rpute non crite, JCP 1993, d. G, I, 3691).
B. Silence du lgislateur
Lorsque le lgislateur n'a rien dit, il faut appliquer deux dispositions du Code civil. Alors qu'elles
taient, l'origine, opposes, la jurisprudence les a rapproches, rendant plus dlicate la tche de
l'interprte
2. La porte de la nullit
La porte de la nullit rside dans l'ide de rtroactivit : la vigueur du principe fait heureusement
place des exceptions.
A. Le principe
1. Teneur du principe
En principe l'adage quod nullum est, nullumeffectumproducit (ce qui est nul ne produit aucun effet)
veut que le contrat nul soit rtroactivement dtruit. On devrait faire comme si le contrat n'avait jamais
eu lieu et on devrait remettre les parties dans l'tat dans lequel elles se seraient trouves si elles
n'avaient pas contract (A. PIEDELIEVRE, Rflexions sur la maxime quod nullum est..., Mlanges
Voirin, p. 638) : le vendeur rend le prix, l'acheteur l'objet ; l'emprunteur rend le capital prt, le prteur
les intrts perus...
De nombreux auteurs estiment pourtant que lon devrait dissocier la nullit de la rtroactivit, dans le
but dviter davoir revenir sur la liquidation du pass contractuel (L. AYNES, Lanantissement
rtroactif du contrat, RDC 2008, p. 9, spc., n15). Dautres incitent les parties devancer la difficult
en insrant des clauses de rtroactivit (M.-E. PANCRAZI, Les clauses de rtroactivit, RTD. civ.
2012, p. 469).
2. Mise en oeuvre
A lgard des parties
Il faut distinguer selon que l'on envisage les restitutions entre les parties ou l'gard des tiers.Les
restitutions oprent comme un contrat l'envers. La Cour retient que la nullit emporte leffacement
rtroactif du contrat et a pour effet de remettre les parties dans la situation initiale (Cass. civ. 3me,
23 novembre 2011, JCP 2012, d. E, 1094, n 4, obs. H. KENFACK ; JCP 2012, d. G, 63, n15, obs.
Y.-M. Serinet ; AJDI 2012, p. 263, obs. M.-P. DUMONT ; RDC 2012, p. 515, obs. J.-B. SEUBE ; RLDC
2012, n4541). Ces restitutions engendrent des calculs conomiques prcis puisque, le plus souvent,
l'objet vendu aura t dprci, revendu un tiers, ou intgr dans un ensemble plus vaste
Jurisprudence
Il faudra alors restituer la valeur de l'objet, au jour de la vente, compte tenu de l'tat dans lequel il se
trouvait au jour de la vente (Cass. Com., 18 novembre 1974, D. 1975, 625, note PH. MALAURIE).
A lgard des tiers
Les restitutions se manifestent si le bien a t l'objet d'une revente : Resoluto jure dantis, resolvitur jus
accipientis(le droit de celui qui donne tant rsolu, le droit de celui qui reoit est rsolu) ; nemo plus
juris ad aliumtransferrepotestquamispsehabet. L'annulation d'un contrat est donc susceptible
d'entraner celle de tous les autres contrats qui ont port sur le mme objet.

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En savoir plus : Divergences...

Une divergence de jurisprudence opposait la premire et la troisime chambre civile sur les
restitutions la suite de l'annulation du contrat : dans le cadre d'une vente annule, le vendeur
pouvait-il obtenir une indemnit correspondant la jouissance qu'avait eu l'acqureur pendant un
certain temps ?
Jurisprudence
La premire chambre refusait ; la troisime acceptait que l'acqureur soit dbiteur d'une indemnit
d'occupation (Cass. civ. 1re, 11 mars 2003 et Cass ; civ. 3me, 12 mars 2003, D. 2003, p. 2522, note
Y.-M. Serinet ; RDC 2004, p. 265, obs. PH. STOFFEL-MUNCK ; R. WINTGEN, L'indemnit de
jouissance en cas d'anantissement rtroactif de la vente, Rp. Defrnois 2004, p. 692 ; G.
KESSLER, Restitutions en nature et indemnit de jouissance, JCP 2004, d. G, I, 154).
La chambre mixte, suivant la premire chambre, a jug que : le vendeur n'est pas fond, en raison
de l'effet rtroactif de l'annulation de la vente, obtenir une indemnit correspondant au seul usage
que l'acqureur a eu de la chose (Cass. ch. mixte, 9 juillet 2004, Rp. Defrnois 2003, p. 1402, obs.
R. LIBCHABER ; JCP 2004, d. G, I, 173, obs. Y.-M. SERINET; JCP 2004, d. G, II, 10190, note G.
FRANOIS ; D. 2004, p. 2175, note TUAILLON ; RDC 2005, p. 280, obs. PH. STOFFEL-MUNCK).
Pourtant, par un arrt plus rcent, elle a jug que cest sans mconnatre les effets de lannulation du
contrat de bail que les juges du fond ont valu le montant de lindemnit doccupation du par le
locataire en contrepartie de sa jouissance des lieux(Cass. Ch. Mixte, 9 novembre 2007, RDC 2008,
p. 243, obs. Y.-M. LAITHIER). Ces arrts ne sont en ralit pas contradictoires car ils retiennent une
vision restrictive des restitutions. En effet, si lindemnit doccupation est due par le preneur et non par
lacheteur, cest parce que la jouissance est lobjet dune obligation du bailleur alors quelle nest quun
avantage retir de la remise de la chose par le vendeur. Voir ce quil en est en matire de rsolution,
infra.
B. Les limitations
Certaines limites concernent les rapports entre parties ; d'autres l'gard des tiers
Entre parties
Mme entre les parties, la restitution est parfois paralyse pour respecter la nature du contrat, pour
protger une partie, ou l'intrt gnral.
Les contrats successifs. Dans les contrats successifs, il est impossible de restituer ce qu'on
a reu : le travailleur ne peut pas restituer son travail, le locataire la jouissance de
l'appartement. On dit souvent que l'annulation se traduit par une simple rsiliation.
L'affirmation est approximative car on doit considrer que l'annulation est rtroactive.
Jurisprudence
Le propritaire doit restituer les loyers et le locataire doit restituer une indemnit d'occupation que le
juge peut fixer lui-mme et qui peut tre d'un montant diffrent des loyers (Cass. Soc., 8 avril 1957, D.
1958, 221, note PH. MALAURIE).
C'est parfois un souci de protection qui conduit neutraliser la destruction rtroactive. Ainsi,
lorsque l'acqureur tait de bonne foi, il peut conserver les fruits. La logique de destruction
rtroactive voudrait qu'il restitut les fruits perus. L'article 549lui permet de faire les fruits
siens : jusqu' l'annulation, il se croyait propritaire des fruits et a pu les consommer. Il n'a
pas les restituer. De mme, l'incapable qui fait annuler un acte auquel il a consenti n'est tenu
de restituer que ce qui a tourn son profit (C. civ., art. 1312)

52

 C'est enfin la protection de l'intrt gnralqui milite pour la neutralisation de l'effet rtroactif.
Deux adages s'opposent la restitution des prestations reues d'un contrat annul :
Nemoauditurpropriamturpitudinemallegans(nul n'est entendu lorsqu'il allgue de sa propre
turpitude) ; In pari causaturpitudinis, cessatrepetitio( galit de turpitude, le droit rptition
disparat). La rgle aboutit donc empcher le contractant qui se prvaut de son immoralit
pour obtenir la restitution de la prestation qu'il a fournie : l'acheteur d'une maison close peut
certes demander l'annulation de la vente, mais il ne pourra se voir restituer le prix qu'il a
vers.
A lgard des tiers
Le jeu de l'adage nemodat quod non habetest videmment trs dangereux. Le tiers ayant acquis une
chose, elle mme objet d'un contrat annul, peut se voir contraint de la restituer. Il y a l une atteinte
au principe de scurit des conventions.
Trois mcanismes correcteurs permettent de pallier cette inscurit. Les deux premiers ont un
domaine prcis ; le troisime est gnral.
en matire mobilire, le possesseur de bonne foi sera considr de bonne foi et pourra
s'opposer la restitution du bien (C. civ., art. 2279).
en matire immobilire, le sous-acqureur pourra se prvaloir de prescription courte s'il
bnficie d'un juste titre et s'il est de bonne foi (C. civ.,art. 2219).
de faon gnrale, le tiers pourra se prvaloir de la proprit apparente.
Jurisprudence
Errorcommunisfacit jus: Cass. Civ. 1re, 22 juillet 1986, Bull. civ. I, n214 : les tiers de bonne foi qui
agissent sous l'emprise de l'erreur commune, ne tiennent leur droit ni du propritaire apparent ni du
propritaire vritable, mais en sont investi par l'effet de la loi, et la nullit du titre du propritaire
apparent, serait-elle d'ordre public, est sans influence sur la validit de l'alination par lui consentie ;
mais voir Cass. Com, 3 fvrier 1998, RTD civ., 1998, 362, note J. MESTRE : Ni l'erreur commune,
ni l'apparence ne peuvent faireobstacle aux consquences vis--vis destiers, sous-acqureurs, mme
de bonne foi,de la nullit frappant certains actes passsau cours de la priode suspecte.

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LEON N 6: LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT

L'effet obligatoire du contrat engendre deux consquences : d'abord, les parties doivent
l'excuter(Section 1) ; ensuite, des tiers ne peuvent le modifier (Section 2).

Section 1. L'effet obligatoire du contrat et les parties

L'ambigutde l'article 1134 C. civ.
L'article 1134 alina 1 du Code civil dispose que les conventions lgalement formes tiennent lieude
loi ceux qui les ont faites.L'alina 3 dispose que elles doivent tre excutes de bonne foi.
Ces deux dispositions, dans un mme article, permettent deux conceptions du contrat des'opposer :
une conception individualiste insiste sur l'alina 1 ; une conception solidariste insiste surl'alina 3.
La conception individualiste
Elle insiste sur le tient lieu de loi et minimise la bonne foi :
tient lieu de loi : Le contrat tient lieu de loi aux parties. Une fois sign et accept,
lecontrat chappe la volont des parties et s'impose elles. Il est une loi d'airain laquelle
on nepeut plus chapper. Cette analyse est ptrie de la philosophie individualiste et de
l'autonomiede la volont. Le contrat doit tre excut, contre vents et mares. Pourtant, il ne
semble pasqu'il faille exagrer le parallle entre le contrat et de la loi : plus destine
marquer les espritsqu'autre chose, l'expression tiennent lieu de loi se veut une traduction
libre de l'adage pactasuntservanda (J.-P. CHAZAL, De la signification du mot loi dans l'article
1134 al. 1 du Codecivil, RTD civ. 2001, 265).
La bonne foi : Pour certains auteurs, l'alina 3 n'avait en 1804 qu'une signification
rsiduelle :il marquait l'abandon de la distinction romaine entre les contrats de droit strict, dont
le contenutait dtermin par le sens littral des termes qui y taient employs, et les contrats
de bonnefoi que l'on pouvait interprter plus librement. Dsormais, tous les contrats taient de
bonne foi.De plus, ce texte ne faisait qu'annoncer l'article 1135: les conventions obligent
non seulement ce qui y est exprim, mais aussi toutes les suites que l'quit,
l'usage ou la loi donnent la convention d'aprs sa nature .
La conception solidariste
Cette conception prend appui sur la rfrence la bonne foi de l'alina 3. Cet alina montre que
lecodificateur avait t sensible une autre vision du contrat qui serait une sorte de microcosme,
unepetite socit o chacun doit travailler dans un but commun qui est la somme des buts
individuelspoursuivis par les contractants, exactement comme dans la socit civile ou
commerciale. Alors l'opposition entre le droit du crancier et l'intrt du dbiteur tend se
substituer une certaine union.
Pour Demogue en effet, le crancier a plusieurs obligations. Il ne doit pas par sa
conduitesurcharger le dbiteur, il doit par des actes positifs faciliter celui-ci l'excution de
l'obligation etnotamment se prter l'excution... Tout ceci se rattache l'ide de la solidarit
entre crancieret dbiteur dans l'intrt social, et au point de vue des textes, cela dcoule de
l'article 1134 al. 3.Ceci vise le crancier comme le dbiteur (R. DEMOGUE, Trait des obligations
en gnral, t. IV,n3 ; adde, CH. JAMIN, Notations sur l'actualit d'un dialogue doctrinal, Mlanges
Terr, p. 125 ;et D. 2002, chron.).
Cette conception solidariste du contrat reoit un accueil mitig de la doctrine. Quant lajurisprudence,
on est contraint de relever une absence de politique jurisprudentielle : certains arrtssemblent
couronner le solidarisme contractuel, d'autres l'exclure.

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En savoir plus : Doctrine

Il semble bien que les tenants du solidarisme gagnent du terrain (D. MAZEAUD, Loyaut,
solidarit,fraternit, la nouvelle devise contractuelle ?, Mlanges Terr, p. 603). Certains auteurs
cependant,de l'aveu mme des promoteurs du solidarisme, ne voient dans ce mouvement qu'un
phnomne demode (voir D. MAZEAUD, Les nouveaux instruments de l'quilibre contractuel, in La
nouvelle crisedu contrat, p. 136 : En bref, le thme de la crise du contrat ne serait qu'un prtexte,
non dnud'artifice, pour quelques sauvageons contractuels en qute de notorit qui, sous couvert
d'unemanifestation scientifique, se livreraient une entreprise de dstabilisation du droit des contrats.
En dfinitive, en croire certains esprits, plutt que le contrat, ce serait la doctrine, ou plutt
unecertaine doctrine qui piquerait sa crise).Les deux conceptions du contrat semblent bel et bien
antinomiques. Elles promeuvent des valeurscontraires : ' D'un ct -celui de la force obligatoire- une
certaine morale, celle du respect de la paroledonne ; de l'autre, en faveur d'une modration de
certains engagements contractuels, les valeursnon moins puissantes de la protection des faibles, de
la loyaut, de la fraternit. Pour la rigueurabsolue de l'engagement contractuel : la scurit, la
prvisibilit... ; mais, pour plus de souplesse :l'quit, l'humanit... L'efficacit conomique pour
l'article 1134 al. 1, la solidarit sociale pour l'alina3' (P. ANCEL, La force obligatoire, Jusqu'o la
dfendre ?, in La nouvelle crise du contrat, Dalloz2003, p. 166).
Il est vident qu'une approche trop individualiste est insatisfaisante. Elle frise l'gosme (voir
G.RIPERT, La rgle morale dans les obligations civiles, LGDJ 4me d., 1949, n40 : A condition
derespecter les lois et les bonnes moeurs, les contractants ont le droit de dbattre de leurs intrts.
C'estalors la lutte des volonts gostes, chacun s'efforant d'obtenir le plus grand avantage
moyennantle plus faible sacrifice. Lutte fconde, car elle est productrice d'nergies et conservatrice de
richesse,lutte en tout cas fatale, car l'intrt est le principal mobile des actions humaines, tout au
moins lorsqu'ils'agit de l'change des produits et des services).
Cependant, l'admission des thses solidaristes inquite par le flou qu'elles entretiennent : on peutleur
adresser trois critiques :Utopie ? N'est-ce pas confondre le contrat et l'Evangile que de prcher la
coopration, l'amourfraternel des contractants et leur bonne intelligence ? Le contrat suppose la
conciliation d'intrtsantagonistes : jusqu'o faut-il aller dans la coopration ? Faut-il sacrifier ses
propres intrts pourfavoriser son contractant ? En cherchant remplacer le triptyque volont,
intangibilit, scuritpar loyaut, solidarit, fraternit, ne tombe-t-on pas dans l'cueil de l'utopie
contractuelle (J.-P. CHAZAL, Les nouveaux devoirs des contractants, est-on all trop loin ? in La
nouvelle crise ducontrat, Dalloz 2003, p. 99 et s. spc. p. 121 : Parler d'amour, d'amiti ou de
fraternit proposdes rapports contractuels, c'est, d'une part, galvauder des sentiments nobles et
levs et, d'autrepart, se mprendre sur la nature relle des liens qui se nouent entre contractants.
Comment ne pasvoir que contracter, ce n'est pas entrer en religion ni mme communier dans l'amour
de l'humanit,c'est essayer de faire des affaires ?) ?
Mconnaissance de la scurit juridique.
Et comment apprcier l'interventionnisme judiciairequi s'autorise de cette lecture solidariste ? Au nom
de la solidarit, de la bonne foi, le jugeimpose des obligations qui n'ont certes pas t voulues par les
contractants ; il y a l un cueilde l'hypertrophie contractuelle (J.-P. CHAZAL, Les nouveaux devoirs
des contractants, est-onall trop loin, in La nouvelle crise du contrat, Dalloz 2003, p. 99 et s.).
Jurisprudence
La scurit juridique, inhrente au contrat, est bafoue par cet activisme judiciaire :PH. MALAURIE,
note sous Cass. com., 27 fvrier 1996, D. 1996, p. 520 : le contrle judiciaire dela morale
contractuelle doit demeur mesur peine de ruiner la scurit contractuelle, le respectde la parole
donne, de devenir une incitation la malhonntet et de constituer un 'truc' pourgagner les
procs ;Voir cependant J.-P. CHAZAL, prc., p. 125 : Notion ambigu, la scurit juridique peut se
rvlersclrosante pour le contrat. Il est certain que la justice contractuelle, qui confre au juge un

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rleallant au-del de la simple interprtation de la volont des parties, heurte la scurit

intangibilit.Le juge n'est pas ce serviteur du contrat, cet esclave de la volont des parties auquel on a
trop voulu croire. Du coup, l'inscurit, qui dcoule du dcalage pouvant exister entre la dcision du
juge et les prvisions des parties, s'accrot mesure que ses pouvoirs s'tendent. Mais est-il pertinent
d'affubler la loi contractuelle d'intangibilit, lorsque l'on sait que, dans certains cas, les parties
contractantes ne l'ont pas conue sur un pied d'galit ?.
Mfaits de la gnralit.
On avoue quelque gne voir la Cour de cassation dcouvrir, de faon gnrale et abstraite, des
nouveaux devoirs (loyaut, bonne foi...). L'immensit de leur tendue donne le vertige quiconque
tente d'en dterminer les limites. Aussi, certains auteurs, sans rejeter le solidarisme, appellent la Cour
de cassation viter la gnralisation et se plier une mthode casuistique. En gnralisant
l'excs ses dcisions, la Cour de cassation en obscurcit la clart ; en se dlectant de principes, elle
multiplie les exceptions. A n'en pas douter, les rgles et principes gnraux ne doivent pas tre bannis
du droit, ne serait-ce parce qu'ils permettent une conomie de moyens et de temps. Mais il ne faut pas
qu'ils deviennent, par une conomie de rflexion, des dogmes ou des espces de formules magiques
dont l'hermtisme dissimule la vacuit (J.-P. CHAZAL, prc., p. 132).
En savoir plus : Solidarisme et individualisme
Entre ces deux visions du contrat, la Cour de cassation hsite, sollicite tantt l'une, tantt l'autre...
laissant penser qu'elle n'a aucune politique jurisprudentielle en la matire (J.-P. CHAZAL, RDC 2003,
p. 37 ; CH. JAMIN, Quelle nouvelle crise du contrat ?, in La nouvelle crise du contrat, Dalloz 2003, p.
21 ; contra, PH. STOFFEL-MUNCK, note in JCP 2002, II, 10146). Il est vrai qu'en quelques mois, on
trouve tant des traces de solidarisme, que des traces d'individualisme...
De traces de solidarisme...
Cass. civ. 1re, 23 janvier 1996, RTD civ. 1996, p. 900, obs. J. MESTRE: en l'espce, aprs avoir
longtemps omis de facturer ses services un office HLM, la Compagnie gnrale des eaux en
rclame le paiement avant la prescription. L'office HLM reconnat la dette mais sollicite des dommages
intrts hauteur des sommes rclames car la CGE a manqu ses obligations en ne facturant pas
avec la ponctualit requise, causant ainsi un prjudice l'office HLM (qui ne pouvait plus rpercuter
sur les locataires). La cour d'appel avait fait droit aux prtentions de l'office HLM. Cet arrt est cass :
attendu cependant que la cour d'appel avait constat que l'utilisation des fins locatives par l'office
des immeubles en cause impliquait ncessairement qu'ils taient desservis en eau ; que ds lors,
l'office ne pouvait ignorer tre dbiteur du cot de la consommation d'eau et, tenu d'excuter de bonne
foi le contrat le liant avec le distributeur d'eau, devait vrifier si cette fourniture lui tait facture par la
CGE.
Cass. com., 25 novembre 1998, RTD civ. 1999, p. 98, obs. J. Mestre: en l'espce, les socits BSN,
Kronenbourg et Evian avaient confi M. Chevassus-Marche la reprsentation exclusive de leurs
produits auprs des grossistes et dtaillants de l'Ocan Indien. S'estimant injustement vinc par les
commandes faites par une centrale d'achat directement auprs des socits, l'agent commercial
demanda la rsiliation du mandat aux torts des mandants. La cour d'appel rejeta sa dcision. La Cour
de cassation cassa l'arrt : attendu que les rapports entre l'agent commercial et le mandant sont
rgis par une obligation de loyaut et que le mandant doit mettre l'agent commercial en mesure
d'excuter son mandat ; attendu qu'en se dterminant sans rechercher si, informes des difficults de
M. Chevassus-Marche en raison des ventes parallles..., les socits ont pris des mesures concrtes
pour permettre leur mandataire de pratiquer des prix concurrentiels... la courd'appel n'a pas donn
de base lgale sa dcision.Cass. com., 20 janvier 1998, D. 1998, 413, note CH. JAMIN ; JCP
1999, d. G, II, 10018, note J.-P.CHAZAL. Avant de rsilier un contrat, le contractant doit vrifier qu'il
ne cause pas un dsquilibre contractuel injuste en ne permettant pas l'amortissement des
investissements contractuellement engages.

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CA Paris, 24 octobre 2000, D. 2001 somm., p. 3236, obs. D. MAZEAUD. En l'espce, une banque
avait unilatralement augment considrablement le prix de la location d'un coffre un particulier. La
Cour a considr qu'il appartenait la banque de justifier cette augmentation. Plus largement, M.
FABRE-MAGNAN, L'obligation de motivation en droit des contrats, Mlanges J. Ghestin, LGDJ 2001,
p. 301 ; TH. REVET, Les apports aux relations de dpendance, in La dtermination du prix, nouveaux
enjeux, Dalloz, 1997, p. 37 et s. qui estime que la jurisprudence finira par imposer l'auteur du prix
une obligation de motivation). Cependant cet arrt a t cass aux motifs que : en statuant ainsi,
alors, d'une part, que la banque tait libre de fixer le prix qu'elle entendait pratiquer, alors, d'autre part,
qu'il rsultait de ses propres constatations que le client, qui bnficiait d'un pravis d'un mois pour
rsilier son contrat, avait t tenu inform du changement de politique de la banque plus de six mois
avant l'chance, disposant ainsi du temps ncessaire pour s'adresser la concurrence, de sorte qu'il
n'tait pas dmontr en quoi il avait t contraint de se soumettre aux conditions de la banque en
renouvelant un contrat qu'il restait libre de ne pas poursuivre, la cour d'appel, qui n'a pas caractris le
manquement fautif de la banque, a viol les articles 1134 et 1135 du Code civil (Cass. civ. 1re, 30
juin 2004, RDC 2005, p. 276, obs. PH. STOFFEL-MUNCK). Cette solution, empreinte de prudence,
pose que la rvision unilatrale n'a pas tre motive et que le dbat sur la faute ne s'ouvre que si le
client est contraint de subir la modification.
Cass. com., 2 juillet 2002, D. 2003, p. 93, note D. MAZEAUD, Un petit plomb en moins dans l'aile du
solidarisme contractuel ; RDC 2003, p. 50, obs. PH. STOFFEL-MUNCK; JCP 2003, d.G, II, 10023,
note D. MAINGUY ; Petites Affiches 28 octobre 2002, p. 15, note P. MOUSSERON ; RTD civ. 2002, p.
810, obs. J. MESTRE, B. FAGES. En l'espce, la Chambre commerciale avait se prononcer sur
l'interprtation d'une clause par laquelle le concdant s'obligeait examiner avec soins la candidature
d'un nouveau concessionnaire. La Cour de cassation a admis, avec les juges du fond, que cette
clause mettait la charge du concdant une obligation de motiver son ventuel refus d'agrment.
Cass. com., 8 mars 2005, RTD com. 2005, p. 397, obs. D. LEGEAIS; RDC 2005, p. 1015, obs. D.
MAZEAUD ; RTD civ. 2005, p. 390, obs. B. FAGES et J. MESTRE ; D. 2005, p. 2843, noteB.
FAUVARQUE-COSSON. En l'espce, l'obligation d'excuter le contrat de bonne foi pouse lestraits
de l'interdiction de se contredire au dtriment d'autrui ou de l'obligation d'tre cohrent avecsoi-mme
(pour un inventaire des illustrations du principe de cohrence, voir note D. Mazeaud, prc.). Une
banque avait ouvert deux comptes distincts mais le contrat prvoyait une convention d'unit de
compte. Le fonctionnement des comptes indiquait que les deux comptes fonctionnaient distinctement :
saisie diligente contre un seul, mise en demeure de combler le dcouvert d'un seul des comptes...
Pourtant, un jour, la banque refusa d'honorer des virements partant du compte crditeur au motif que
le solde fusionn des deux comptes taient dbiteur. La Cour de cassation considre alors que la
banque a manqu son obligation d'excuter le contrat de bonne foi.
Traces d'individualisme...
Cass. com., 25 avril 2001, D. 2001, somm., p. 3237, obs. D. MAZEAUD ; RTD civ. 2002, p. 99, obs. J.
MESTRE. A l'occasion de la rupture unilatrale d'un contrat de distribution dure dtermine, lacour
a considr que l'auteur de la rupture n'avait pas donner de motifs au non-renouvellementdu
contrat... que ceux-ci, fussent-ils fallacieux ou non srieux, ne peuvent constituer un abus et que
l'examen des motifs de la rupture invoqus tait inutile.
Cass. com., 6 mai 2002, Contrats-conc.-consomm. 2002, comm. n134, obs. L. LEVENEUR, Le
solidarisme contractual a du plomb dans l'aile ; JCP 2002, II, 10146, note PH. STOFFEL-MUNCK
;JCP 2002, d. E, note J.-L. RESPAUD ; RTD civ. 2002, 810, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; D.
2002,p. 2842, obs. D. MAZEAUD ; D. 2002, somm., p. 3008, obs. D. FERRIER ; RDC 2003, p. 35,
obs.J.-P. CHAZAL. En l'espce, la Cour a retenu que le concdant n'tait pas tenu d'une obligation
d'assistance du concessionnaire en vue de sa reconversion.
Cass. civ. 3me, 14 septembre 2005, RTD civ. 2005, p. 776, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; Dr. et
patrimoine, janvier 2006, p. 87, obs. L. AYNES ; JCP 2005, II, 10173, note G. LOISEAU ; D. 2006, p.

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761, note D. MAZEAUD, La bonne foi : en arrire toute ; RDC 2006, p. 314, obs. Y.-M. LAITHIER ;
RDC 2006, p. 811, obs. G. VINEY. En l'espce, une promesse unilatrale de vente avait t conclue
sous condition que le bien soit libre de toute occupation la date de leve de l'option. Cette condition
n'tant pas remplie, la promesse tait caduque. Trois mois aprs le vendeur propose l'immeuble un
tiers et les bnficiaires sollicitent des dommages-intrts en faisant valoir que l'obligation de bonne
foi imposait au vendeur de leur proposer le bien en priorit. La cour d'appel, ayant fait droit la
demande, voit son arrt censur aux motifs que en statuant ainsi, alors que l'obligation de bonne foi
suppose l'existence de liens contractuels et que ceux-ci cessent lorsque la condition suspensive
auxquels ils taient soumis a dfailli, la cour d'appel a viol l'article 1134 al. 3. La cour pose donc que
pas de contrat, pas de bonne foi (ce qui est critiquable : songeons la loyaut post-contractuelle
du contrat de travail) et elle sous-entend que la bonne foi est une obligation contractuelle. En ralit, il
semble que la bonne foi ne soit pas une obligation mais un devoir gnral. Comme l'a dmontr
Pascal Ancel, l'obligatorit du contrat ne repose pas que sur des obligations cres par les parties
mais aussi sur des rgles suprieures qui expriment ce qu'il est juste de faire dans une relation
contractuelle (vision positiviste du contrat).
Cass. civ. 3me, 18 mars 2009, RDC 2009, p. 1358, obs. D. MAZEAUD ; et p. 1490, obs. J.-B.
SEUBE ; RTD. civ. 2009, p. 528, obs. B. FAGES : Un contrat de bail avait t conclu un prix
drisoire car le locataire devait surveiller le propritaire, nuit et jour. A son dcs, les hritiers
cherchaient obtenir un rhaussement du loyer, puisque lobligation de surveillance tait caduque. La
cour dappel lavait accept. Son arrt est cass car le contrat ne comportait aucune clause prvoyant
la modification des modalits dexcution de la convention.
Une synthse?
La Cour de cassation a rendu un arrt de synthse, destination des juges, pour fixer les limites de
leur intervention en application de l'article 1134 al. 3. En l'espce, des actionnaires avaient cd leurs
parts au PDG d'une socit. Dans la convention, il tait stipul qu'un complment de prix serait vers
si certaines conditions taient remplies et que les cdants garantissaient le cessionnaire contre toute
augmentation du passif rsultant d'vnements caractre fiscal dont le fait gnrateur serait
antrieur la cession. Les cdants ont demandle versement du prix complmentaire et le
cessionnaire avait reconventionnellement demand la mise en jeu de la clause de garantie de passif.
La Cour d'appel avait dbout le cessionnaire aux motifs qu'ilavait, en sa qualit de dirigeant, expos
la socit un risque fiscal et qu'il ne pouvait donc, sans manquer sa bonne foi, se prtendre
crancier des cdants. Cette dcision est casse, au visa des alinas 1 et 3 de l'article 1134 : En
statuant ainsi, alors que si la rgle selon laquelle les conventions doivent tre excutes de bonne foi
permet au juge de sanctionner l'usage dloyal d'une prrogative contractuelle, elle ne l'autorise pas
porter atteinte la substance mme des droits et obligations lgalement convenus entre les parties, la
cour d'appel a viol, par fausse application, le second texte et par refus d'application, le premier
(Cass. com., 10 juillet 2007, JCP 2007, d. G, II, 10154, obs. D. HOUTCIEFF ; D.2007, p. 2844, note
P.-Y. GAUTIER et p. 2839, note PH. STOFFEL-MUNCK et p. 2973, obs. B. FAUVARQUE-COSSON;
RTD civ. 2007, p. 773, obs. B. FAGES ; RDC 2007, p. 1107, obs. L. AYNES et 1110, obs. D.
MAZEAUD). La Cour de cassation instaure donc une primaut entre les alinas 1 et 3 du texte. En
l'espce, le contrat devait donc s'appliquer et le juge ne pouvait pas, en se fondant sur la mauvaise foi
du cessionnaire, porter atteinte la substance des droits et obligations convenus . La Cour adopte
ici la prsentation faite par les Pr. Malaurie, Ayns et Stoffel-Munck selon laquelle la mauvaise foi est
sanctionne en elle-mme, sans pour autant que l'on puisse toucher aux obligations nes du contrat
(Ph. Malaurie, L. Ayns, Ph.Stoffel-Munck, Les Obligations, 3me d. Defrnois, 2005, n764). En
dpit de la mauvaise foi du crancier, force doit donc rester la force obligatoire du contrat : il recevra
ce qui tait prvu par le contrat, donc la garantie du passif fiscal. On mesure donc que la bonne foi
s'applique au comportement contractuel , non l'change des prestations ; qu'elle conduit une
sanction, non la modification du droit la prestation promise.

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La solution a t ritre par une dcision de la troisime chambre civile (Cass. civ. 3me, 9
dcembre 2009, RTD. civ. 2009, p. 105, obs. B. FAGES ; RDC 2010, p. 561, obs. Y.-M. LAITHIER ; p.
563, D. MAZEAUD ; p. 666, obs. J.-B. SEUBE).
Ces dcisions appelent lrection dun rgime des clauses de pouvoir ou des droits potestatifs dans le
contrat (C. POMART, Le rgime juridique des droits potestatifs en matire contractuelle, RTD. civ.
2010, p. 209). De manire plus prcise, on doit se demander si, chaque fois quune clause confre
une prrogative un contractant, son usage doit tre motiv, justifi
Un arrt postrieur a cependant t analys comme un dvoiement de la solution pose et 2007 et
2009. En lespce, un bailleur navait pas rpondu aux demandes de ses locataires de leur facturer les
charges locatives et les avait soudainement assigns en paiement. La Cour dappel avait droit la
demande du propritaire et avait condamn les locataires payer les sommes dues, mais elle avait
retenu que le propritaire avait commis une faute, justifiant loctroi de dommages et intrts aux
locataires, dunmontant quasiment identique la somme rclame. Le pourvoi faisait valoir que le
propritaire ntait pas de mauvaise foi et que, leut-il t, le juge ne pouvait pas porter atteinte la
substance mme des droits et obligations lgalement convenus par les parties. La Cour rejette le
pourvoi et lon saperoit donc que lexcution du contrat (le paiement des charges) sera neutralis par
lallocation de dommages et intrts au dbiteur (Cass. civ. 3me, 21 mars 2012, RDC 2012, p. 763,
obs. Y.-M. LAITHIER ; p. 806, obs. O. DESHAYES). Cet arrt a t critiqu pour lincohrence de la
politique jurisprudentielle laquelle il conduit : dun ct, la Cour de cassation maintient linterdiction
faite au juge de porter atteinte la substance des droits et obligations des parties, et, dun autre ct,
elle neffectue quun contrle trs faible du montant des dommages et intrts, alors que ceux-ci
peuvent aboutir au rsultat que lon souhait viter : la neutralisation de la force obligatoire du contrat.

Section 2. L'effet obligatoire du contrat et les tiers

Des tiers peuvent, par leur immixtion dans le cercle contractuel, fausser l'effet obligatoire du contrat.
Ces tiers sont le lgislateur (1) et le juge (2).
1. L'effet obligatoire du contrat et le lgislateur
Un principe vid de sa substance ?
Les tenants de l'autonomie de la volont postulent que le contrat ne peut tre remis en cause par une
loi postrieure. Si le principe conserve sa vigueur ; il connat des exceptions :
Principe. En principe, le contrat conserve la loi sous l'empire de laquelle il a t sign. Il chappe
donc aux modifications lgislatives intervenues postrieurement sa conclusion. La solution est
heureuse : si l'effet immdiat de la loi a pour objectif d'unifier la lgislation, cette unit est moins
pressante en matire contractuelle car le contrat est le moyen par lequel la diversit pntre le
monde juridique (P. ROUBIER, Le droit transitoire, Dalloz 1961, n18). De plus, en appliquant la loi
ancienne, on favorise la scurit juridique c'est--dire l'environnement juridique en contemplation
duquel les parties se sont engages.
Exceptions. Pourtant on sait que le principe cde devant une loi d'ordre public. Or, en matire
contractuelle, les lois d'ordre public foisonnent. Un contrat conclu alors que la dure de travail tait de
39 heures sera soumis la loi des 35 heures, un contrat conclu avant la loi de 1989 sur les baux, s'y
verra soumis... Bien souvent, les prvisions des parties seront faussespar l'intervention du
lgislateur. L'effet obligatoire s'altre. L'altration est encore plus patente quand le juge entre en
scne.

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2. L'effet obligatoire du contrat et le juge

Le contrat sera souvent l'objet d'un litige et il devra tre analys par le juge. Si l'interprtation judiciaire
du contrat est parfois ncessaire (A), le droit contemporain a mis jour des hypothses de
modification du contrat par le juge (B).
A. L'interprtation du contrat
Le fait/le droit
L'interprtation en droit est primordiale. La finalit de l'interprtation est la recherche de l'intention des
parties ; cette recherche ne doit pas aboutir une dnaturation du contrat. Si la recherche de la
volont des parties est une question laisse l'interprtation souveraine des juges du fond, cellede la
dnaturation est contrle par la cour de cassation. La recherche de la volont des parties peut se
faire de deux faons.
Il existe ainsi deux coles d'interprtation :
L'cole subjective, issue des thories de l'autonomie de la volont, considre qu'il faut rechercher
qu'elle a t la volont des parties. Mais cette recherche sera souvent voue l'chec : comment
savoir quelle aurait t la volont des parties lorsque, sur ce point, elles sont justement restes
silencieuses ? N'est-ce pas prter un talent divinatoire l'interprte ?
On propose alors une interprtation plus objective: on doit faire appel pour interprter le contrat aux
notions de bonne foi, d'quit et aux usages des affaires. Alors que pour les classiques, ces notions
sont un prolongement de la volont des parties qui s'y sont tacitement rfr, elles acquirent pour la
doctrine moderne une existence propre. Plutt que de rechercher la volont des parties, on
recherchera ce qui est juste.
Le Code civil renvoie dans son guide-ne (C. civ., art. 1156et s.) aux deux mthodes. Par exemple,
l'article 1156 renvoie la commune intention des parties alors que l'article 1159 renvoie l'usage
du pays dans lequel le contrat a t sign. De mme, l'article 1162rappelle que la convention
s'interprte contre celui qui a stipul et en faveur de celui qui a contract l'obligation. Ainsi, point n'est
besoin de rechercher l'intention des parties. Dans le mme sens, l'article L. 133-2 du ce de la
consommation dispose : les clauses sinterprtent en cas de doute de la faon la plus favorable au
consommateur ou au non-professionnel . Cette disposition prconise donc une interprtation
favorable au consommateur (M. Lamoureux, Linterprtation des contrats de consommation, D. 2006,
chron., p. 2848). La jurisprudence en a dj fait de nombreuses applications dans le domaine de
lassurance (Cass. civ. 1re, 21 janvier 2003, Bull. civ. I, n19 ; RTD. civ. 2003, p. 292, obs. J. Mestre
et B. Fages ; RDC 2003, p. 91, obs. M. Bruschi ; RGDA 2003, p. 442, obs. J. Kulmann ; Cass.
civ.2me, 13 juillet 2006, Bull. civ. II, n214 ; CCC 2006, comm. n209, obs. G. Raymond ; RDC
2007,p. 347, obs. D. Fenouillet ; Cass. civ. 1re, 22 mai 2008, Bull. civ. I, n145D. 2008, p. 1954, obs.
D.Martin ; ibid, AJ, 1547, obs. X. Delpech ; JCP 2008, d. G, II, 10133, note A. Sriaux ; ibid, I, 179,
n8, obs. P. Grosser ; ibid, I, 218, n11, obs. N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD. civ. 2008, p. 477, obs.B.
Fages ; RDC 2008, p. 1135, obs. D. Mazeaud ; ibid, p. 1155, obs. O. Deshayes ; ibid, p. 1214,obs. M.
Bruschi ; ibid, 2009, p. 1142, obs. L. Grynbaum).
Une illustration en rvle cependant les dangers. La Cour de cassation a en effet reproch une cour
dappel de navoir pas retenu une interprtation plus favorable au consommateur qui avait t
soutenue : Qu'en interprtant ainsi la clause litigieuse ambigu alors qu'une autre interprtation plus
favorable l'assure tait soutenueet avait t retenue par les premiers juges, la cour d'appel a viol
le texte susvis (Cass. civ.2me, 1er juin 2011, n09-72552 et 10-10843 ; Dalloz 2011, p. 1612, obs.
T. Ravel dEsclapon ; Rp. Defrenois 2011, p. 1485, obs. J.-B. Seube ; RLDC septembre 2011,
n4335, obs. A. Paulin). La Cour dduit en effet le doute vis par larticle L. 133-2 du Code de la
consommation du fait quune autre interprtation avait t soutenue, et avait t retenue par les
premiers juges.

60

Ces deux lments nous paraissent nettement insuffisants. Le doute doit reposer sur des lments
intrinsques la clause. Admettre quil puisse dcouler du fait quune autre interprtation avait t
soutenue et retenue, revient encourager les plaideurs dans leurs interprtations les plus farfelues,
mais aussi nier le double degr de juridiction, la cour dappel ne pouvant plus dcider quune clause
est claire ds lors quun tribunal aura estim quelle tait sujette interprtation.
Le contrle de la dnaturation
L'interprtation du contrat ne doit pas aboutir sa dnaturation.
Jurisprudence
Ds lors lorsque les conventions sont claires et prcises, aucune considration d'quit n'autorise le
juge modifier, sous prtexte de les interprter, les stipulations qu'elles renferment (Cass. civ.,6 juin
1921, DP 1921, 1, 73, rapp. A. COLIN). Ainsi, le principe est que le contrat s'impose au juge : il en est
l'interprte, le serviteur, mais ne saurait en devenir l'auteur ou le censeur. Ce principe reoit une
double attnuation.
Une ambigut frquente. La Cour de cassation se laisse facilement convaincre de
l'ambigut des conventions, ouvrant ainsi la voie de l'interprtation du juge. Ainsi, elle a jug
qu'une clause tait claire et prcise lorsqu'elle n'tait susceptible d'un seul sens (Civ., 12
janvier 1938, DH 1938, 197)... ce qui sera rarement le cas ! En ralit, la Cour demande aux
juges de dmontrer que, quoique claire, la clause ne correspond pas la volont des parties.
Un forage du contrat. On parle d'interprtation cratrice quand le juge ajoute des
dispositions que les parties n'avaient assurment pas voques ni auxquelles elles avaient
mme pens. Ces ajouts se fondent sur la loi, l'quit ou les usages (C. civ., art. 1135). On
peut illustrer ce forage du contrat par la dcouverte de l'obligation de scurit d'abord
dans les contrats de transports puis dans les contrats de prestations de services, puis dans la
vente, ou par l'obligation d'information. Un tel interventionnisme judiciaire fait que l'on se
demande aujourd'hui ce qu'il reste de l'intangibilit des conventions (Voir le n Dr. et
Patrimoine mars 1998, p. 41). On s'aperoit par l que le juge se sert souvent de son pouvoir
d'interprtation pour modifier le contrat (D. MAZEAUD, la rvision du contrat, LPA 30 juin
2005, p. 4).
B. La modification du contrat
Position du problme
La modification du contrat ne pose gure de difficults quand le lgislateur lui mme donne pouvoir au
juge de modifier le contrat (C. civ., art. 1152, al. 2 du Code civil et les clauses pnales ; art. 1244-1 et
les dlais de grce ; L. 8 janvier 1995 sur le rchelonnement des dettes de la personne surendette).
En revanche, quand la loi est silencieuse, la question de savoir si le juge peut ou non modifier le
contrat est dbattu.C'est la question de l'imprvision : lorsqu'un contrat est devenu, du fait de
mtamorphoses de l'environnement conomique, inquitable pour une partie, le juge peut-il le
modifier pour tenir compte des difficults d'excution ?
Le principe
Le principe est celui du rejet de la rvision pour imprvision.
Jurisprudence
La clbre affaire du canal de Craponne (Cass. Civ., 6 mars 1876, Grands arrts n163) a fix la
jurisprudence. En l'espce, un contrat de 1560 fixait la redevance due pour pouvoir utiliser l'eau d'un
canal sis prs d'Arles. La socit exploitant le canal demandait un relvement de la redevance en
raison de la dprciation de la monnaie et de l'augmentation du cot de la main duvre. La Cour

61

d'appel d'Aix avait admis un relvement de 60 centimes ; son arrt fut cass au visa de l'article 1134:
la rgle que consacre l'article 1134 est gnrale et absolue et rgit les contrats dont l'excution
s'tend des poques successives de mme que ceux de tout autre nature. Dans aucun cas, il
n'appartient aux tribunaux, quelque quitable que puisse leur paratre leur dcision, de prendre en
considration le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des
clauses nouvelles celles qui ont t librement acceptes par les contractants .
Les tempraments jurisprudentiels
En dpit de ce principe, la jurisprudence est parfois sensible au dsquilibre contractuel. Plusieurs
arrts ont en effet fond sur la bonne foi l'obligation d'adapter le contrat aux volutions conomiques.
Jurisprudence
Ainsi, la Cour a admis que le fournisseur doive mettre son distributeur en mesure de pratiquer des
tarifs conformes aux conditions du march, mme s'il a volu :
Cass. Com., 3 novembre 1992, CCC 1993, n45 ; JCP 1993, II, 22614, note G. Virassamy ;
RTD civ. 1993, 124, obs. J. Mestre : en privant, en l'absence de toute force majeure, un
distributeur agr des moyens de pratiquer des prix concurrentiels, une socit ptrolire n'a
pas excut le contrat de bonne foi et doit ddommager son contractant du prjudice subi ;
(Cass. Com., 22 dcembre 1998, Rp. Defrnois 1999, 371, note D. Mazeaud ; RTD civ.
1999, 98, note J. Mestre : manque son obligation de loyaut le mandant qui, inform des
difficults de son agent commercial ne prend pas des mesures concrtes pour lui permettre
de pratiquer des prix concurrentiels
Rendues par la Chambre commerciale, ces dcisions seraient-elles reprises par la 1 rechambre
civile ?Un arrt fournit quelques indices (Cass. civ. 1re, 16 mars 2004, RTD civ. 2004, p. 290, obs. J.
MESTRE, B. FAGES ; RDC 2004, p. 642, obs. PH. STOFFEL-MUNCK ; D. 2004,p. 1754, note. D.
MAZEAUD) : la Cour a rejet le pourvoi d'un plaideur au motif qu'il se plaignait d'un dsquilibre
structurel du contrat et non de modifications imprvues des circonstances conomiques. Une
lecture a contrario conduit penser que la premire chambre est prte faire de la bonne foi le
fondement d'une obligation de rengocier en cas d'imprvision. Cette analyse n'est cependant pas
partage par tous (J. Ghestin, D. 2004, chron., p. 2239). La synthse est lire sous la plume de A.
Bnabent (Doctrine ou Dallaz, D. 2005, chron., p. 852).
Un arrt du 29 juin 2010 est, selon certains, venu consacrer la thorie de limprvision. En lespce,
une socit de maintenance stait engage effectuer, contre une somme forfaitaire, un certain
nombre dheures dentretien sur les moteurs dune centrale. Assigne en excution devant le juge des
rfrs, elle opposait son partenaire le moyen de dfense suivant : le juge des rfrs nest pas
comptent car lobligation sur laquelle vous vous fondez est srieusement contestable, du fait de
laugmentation du cot des matires premires qui dsquilibre le contrat. La Cour casse larrt
dappel qui avait admis la comptence du juge des rfrs : en statuant ainsi, sans rechercher,
comme elle y tait invite, si lvolution des circonstances conomiques et notamment laugmentation
du cot des matires premires et des mtaux depuis 2006 et leur incidence sur celui des pices de
rechanges, navait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance paye, de dsquilibrer
lconomie gnrale du contrat tel que voulu par les parties lors de la signature delacte et de priver de
toute contrepartie relle lengagement de la socit maintenue , ce qui tait denature rendre
srieusement contestable lobligation dont la socit cliente poursuivait lexcution, la cour dappel a
priv sa dcision de base lgale (Cass. com., 29 juin 2010, JCP 2010, d. G,1056, note TH.
FAVARIO ; JCP E 2011, obs. J.-B. SEUBE ; D. 2010, p. 2481, note D. MAZEAUDet p. 2485, note TH.
GENICON).Si on ne lit que la partie souligne, larrt opre un revirement par rapport larrt Canal
de Craponne. Il faut pourtant noter : 1/ que larrt a t rendu en formation restreinte 2/ quil na pas
t publi 3/ quil ne concerne quune question de procdure, la comptencedu juge des rfrs.

62

Malgr cela, sa motivation ne peut pas avoir t retenue innocemment. Larrt donne donc des
indications sur les conditions et les effets de limprvision.
Quant aux conditions, selon que lon considre quil y aura imprvision en cas de dsquilibre de
lconomie gnrale du contrat ou si une obligation se trouve prive de toute contrepartie , la
recevabilit de limprvision ne sera pas la mme. Autant le dsquilibre de lconomie gnrale de la
convention est une notion floue et accueillante ; autant la disparition totale de toute contrepartie est
plus restrictive.
Quant aux effets, larrt cre une sorte dexception dimprvision : assign excuter son obligation,
un contractant pourra sopposer cette demande en faisant valoir limprvision de laquelle il souffre. Il
est donc urgent que les parties prvoient le changement de circonstances : en rdigeant des clauses
de hardship ou de rengociation ; en refusant que le changement de circonstances puisse modifier le
contrat (clauses dintangibilit).

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LEON N 7: LE RAYONNEMENT DU CONTRAT : EFFET

RELATIF - OPPOSABILITE
C. civ., art. 1165. Le rayonnement des actes juridiques est guid par le principe de l'effet relatif des
conventions. Il est expos l'article 1165 du Code civil : les conventions n'ont d'effet qu'entre les
parties contractantes ; elles ne nuisent point aux tiers et elles ne lui profitent que dans le cas prvu par
l'article 1121 du code civil. Le principe de l'effet relatif (Section 1) est donc assorti d'exceptions
(Section 2).

Section 1. Le principe de l'effet relatif

Signification de l'effet relatif
On a parfois interprt l'article 1165 de faon ultra-individualiste : n'ayant d'effet qu'entre les parties, le
contrat ne pourrait entraner aucune consquence l'gard des tiers. Une telle lecture est
videmment fausse et excessive.
En ralit, cet article pose un principe bien plus simple : si la loi habilite les contractants se
soumettre respectivement aux obligations sur lesquelles ils se mettent d'accord - le contrat a effet
entre les parties - , du moins ce pouvoir crateur de droits et d'obligations ne s'tend pas la
constitution de semblables liens de droit sur la tte des tiers - le contrat n'a d'effet ni contre ni au profit
des tiers.
Distinction avec l'opposabilit
Si les tiers ne peuvent donc tre lis par les effets du contrat, le contrat est un fait social qui s'impose
eux. C'est l'opposabilit du contrat. Elle se manifeste un double niveau : les tiers peuvent se voir
opposer l'existence du contrat (1) ; ils peuvent aussi invoquer l'existence du contrat (2).
1. L'opposabilit du contrat aux tiers
Prsentation.
Le contrat est un fait qui peut tre oppos aux tiers. En ce cas, ils n'y sont pas obligs (l'effet relatif est
sauf) mais ils doivent respecter le contrat.
Jurisprudence
Exemple
Par exemple, le tiers engage sa responsabilit s'il se rend complice d'une inexcution par une partie.
Ainsi, un employeur qui dbauche un salari et l'engage alors que le premier contrat n'est pas fini
commet une faute.
Cass. com. 11 octobre 1971, D. 1972, 120 : Toute personne qui, avec connaissance, aide autrui
enfreindre les obligations contractuelles pesant sur lui, commet une faute dlictuelle l'gard de la
victime de l'infraction On mesure par-l que le deuxime employeur doit respecter le contrat de
travail unissant son concurrent et le salari convoit. Le contrat lui est opposable.
Exemple
Par exemple encore, un acqureur qui contracte directement avec un vendeur en sachant trs bien
quun agent immobilier sera ainsi priv de sa commission engage sa responsabilit dlictuelle son
gard (Cass. ass. pln., 9 mai 2008, RTD civ. 2008, p. 485, obs. P. JOURDAIN et p. 498, obs.P.-Y.
GAUTIER ; RDC 2008, p. 1152, obs. S. CARVAL ; JCP 2008, d. G, II, note H. KENFACK).

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2. L'opposabilit du contrat par les tiers

Prsentation
Les tiers peuvent parfois invoquer le contrat. Ici encore, il ne faut pas en dduire qu'ils sont cranciers
d'une obligation ne du contrat ; ils demandent simplement ce que le fait social que constitue le
contrat soit pris en compte.
Exemple
Illustration
Lorsqu'un tiers subit un prjudice du fait de la mauvaise excution du contrat, il peut rechercher la
responsabilit dlictuelle du contractant. Il est alors entendu que le tiers ne poursuit pas l'excution du
contrat mais cherche obtenir l'indemnisation d'un prjudice. Dans quelles conditions s'exerce cette
action ? La seule mconnaissance par un contractant de son obligation contractuelle est-elle
suffisante pour constituer une faute au sens de l'article 1382 (c'est le principe de l'unicit des fautes
contractuelle et dlictuelle) ? Ou le tiers doit-il, outre l'inexcution contractuelle, dmontrer que le
contractant a manqu un devoir gnral de prudence (c'est le principe de la dualit des fautes
contractuelle et dlictuelle)?Dans une dcision trs critique, la Cour de cassation a opt pour l'unicit
des fautes contractuelle et dlictuelle.
En savoir plus : Evolution jurisprudentielle
Pendant longtemps, la Cour a affirm qu'il fallait dmontrer une faute particulire (une faute
dtachable du contrat, voir Cass. Civ. 1re, 8 octobre 1962, JCP 1963, II, 12987, note P. ESMEIN ;
Cass. Com., 17 juin 1997, JCP 1998, I, 144, note G. VINEY).
Progressivement, on en est venu penser que la simple faute contractuelle suffisait entraner une
faute dlictuelle l'gard du tiers (Cass. Soc., 21 mars 1972, RTD civ. 1973, 128, note G. DURRY ;
Cass. Civ. 1re, 15 dcembre 1998, CCC 1999, n37, note L. LEVENEUR ; Rp. Defrnois1999, 745,
note D. MAZEAUD : un mme fait susceptible de constituer un manquement un contrat peut tre
au regard des tiers, une faute quasi-dlictuelle engageant la responsabilit de son auteur ; les tiers
sont fonds invoquer l'excution dfectueuse du contrat lorsqu'elle leur a caus un dommage).
Jurisprudence
La Cour a mme retenu que les tiers un contrat sont fonds invoquer tout manquement du
dbiteur contractuel lorsque ce manquement leur a caus un dommage sans avoir rapporter d'autre
preuve (Cass. civ. 1re, 13 fvrier 2001, Bull. civ. I, n35 ; JCP 2002, d. G, II, note C. LISANTI ;
Cass. civ. 1re 18 mai 2004, RTD civ. 2004, p. 516, obs. P. JOURDAIN). L'volution est notable :
Tout manquement a remplac excution dfectueuse. En l'espce, la fille d'une personne
transfuse allguait que le CTS avait commis une faute dans le contrat l'unissant son pre (en
transfusant du sang contamin).
Or, l'obligation du CTS est une obligation de scurit de rsultat ; donc, le simple fait que le rsultat
n'ait pas t atteint suffit dmontrer la faute du contractant l'gard du tiers. Le tiers devient
presque partie au contrat... N'est-on pas dj dans les exceptions au principe de l'effet relatif (J.-P.
TOSI, Le manquement contractuel drelativis, Mlanges M. Gobert, Economica 2004, p. 479) ?
Toutefois, la Chambre commerciale a jug, en prenant ses distances, que un tiers ne peut, sur
lefondement de la responsabilit dlictuelle, se prvaloir de l'inexcution du contrat qu' la
conditionque cette inexcution constitue un manquement son gard au devoir gnral de ne pas
nuire autrui (Cass. com., 5 avril 2005, RDC 2005, p. 687, obs. D. MAZEAUD; RTD civ. 2005, p.
602, obs.P. JOURDAIN). En l'espce, une obligation de non-concurrence avait t viole par une
socit, ce dont la filiale de la socit crancire demandait rparation par voie d'une action en
responsabilit dlictuelle. On peut sans doute concilier les deux visions : lorsque la faute du dbiteur

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porte sur une obligation qui constitue aussi un devoir gnral de comportement qui s'impose tous et
l'gard de tous (obligation de scurit, d'information...), le tiers peut bnficier de l'identit des fautes
(solution de la premire chambre civile) ; en revanche, lorsque le tiers invoque l'inexcution d'une
obligation qui est assume par le dbiteur au profit du seul crancier (obligation de non-concurrence),
il doit en outre prouver que ce manquement constitue son gard une faute dlictuelle (solution de la
chambre commerciale).
Jurisprudence
L'assemble plnire a tranch ce dbat en retenant que le tiers un contrat peut invoquer, sur le
fondement de la responsabilit dlictuelle, un manquement contractuel ds lors que ce manquement
lui a caus un dommage (Cass. Ass. pln., 6 octobre 2006, rapport ASSIE, Avis GARIAZZO). Le
tiers peut dsormais rechercher la responsabilit du contractant en invoquant son manquement
contractuel : si elle trs favorable la victime, cette solution fait peu de cas de la prvisibilit
contractuelle.
Le contractant se voit poursuivi pour avoir inexcut le contrat mais l'action emprunte (la
responsabilit dlictuelle) permet la victime d'viter les clauses qui amnagent la responsabilit. Le
tiers est ainsi admis se servir du contrat pour fonder son action, sans pour autant tre soumis
l'ensemble des rgles qui s'appliquent aux contractants. Il a en quelque sorte le beurre et l'argent du
beurre.
Plusieurs arrts ont depuis ritr cette solution (Cass. com., 6 mars 2007 ; Cass. civ. 1Ere , 27 mars
2007 ; Cass. civ. 2 me , 10 mai 2007 ; Cass. civ. 1 re , 15 mai 2007, RDC 2008, p. 1137, obs. S.
CARVAL ; Cass. civ. 3 me, 27 mars 2008, D. 2008, p. 1052, obs. X. DELPECH ; RDC 2008, p.1151,
obs. S. CARVAL). Il trouve de trs nombreuses applications en droit des socits (I. GROSSI ET J.
MESTRE, Les piliers du droit des socits pourront-ils rsister longtemps la responsabilit
dlictuelle pour simple manquement contractuel ?(RLDA 2008/24, n1425). Grce la solution de
2006, la Cour a admis quune socit puisse reprocher un promettant lchec dune vente, alors
quelle ntait pas partie la promesse (Cass. civ. 3 me, 4 juillet 2007, RTD civ. 2007, p. 564, obs. B.
FAGES) ou encore quune socit puisse agir en responsabilit contre lun de ses actionnaires en cas
de manquement une clause dexclusivit contenue dans un pacte auquel elle ntait pas partie
(Cass. com., 18 dcembre 2007, RTD civ. 2008, p. 297, obs. B. FAGES) ou encore quune socit
mre , malgr sa qualit de tiers la convention conclue par sa filiale, puisse agir en responsabilit
dlictuelle contre le cocontractant de cette dernire ayant abus de son droit de rsiliation (Cass.
com., 21 octobre 2008, JCP 2009, d. G, I, 123, n6, obs. PH. STOFFEL-MUNCK ; RDC 2009, p.506,
obs. S. BORGHETTI ; RTD civ. 2009, p. 318, obs. B. FAGES).
L'Avant-projet de rforme du droit des obligations propose un systme permettant au tiers, victime
d'une inexcution contractuelle, d'opter entre la responsabilit contractuelle ou dlictuelle.
Dans le premier cas, il peut se fonder sur la simple inexcution mais se trouve soumis
toutes les conditions et limitent qui s'imposent au crancier (clause limitative de
responsabilit...) ;
Dans le second cas, il doit rapporter la preuve d'une faute dlictuelle (manquement un
devoir gnral de prudence) et chappe aux clauses contractuelles (voir RDC 2007/1, L'avantprojet de rforme du droit de la responsabilit).

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Section 2. Les exceptions au principe de l'effet relatif

Les exceptions au principe de l'effet relatif du contrat sont nombreuses. Certaines sont traditionnelles
(1), d'autres nouvelles (2).
1. Les exceptions traditionnelles
La lettre du code civil prvoit les exceptions au principe de l'effet relatif du contrat. Il vise les actions
obliques (A), les actions pauliennes (B), les actions directes (C), les promesses pour autrui (D), et la
stipulation pour autrui (E).
A. L'action oblique
1. Prsentation
Aprs l'article 1165, l'article 1166dispose que nanmoins, les cranciers peuvent exercer tous les
droits et actions de leurs dbiteurs, l'exception de ceux qui sont exclusivement attachs la
personne. L'action oblique est donc une action par laquelle un crancier (tiers au contrat) exerce les
droits de son dbiteur l'encontre d'un de ses propres dbiteurs (tous deux parties un contrat).
L'ide de l'action oblique est vidente : il faut viter que le dbiteur nglige d'exercer les droits
desquels il se doute, tant insolvable, de ne pas pouvoir profiter. On verra les conditions de l'action et
ses effets.
2. Les conditions de l'action oblique
L'article 1166 comprend trois conditions : elles visent les cranciers, les droits et actions, le
dbiteur .
Les droits et actions du dbiteur l'exception de ceux qui sont attachs la personne
Les actions peuvent tre toutes les actions patrimoniales (nullit, rsolution, revendication,
partage...) ; les droits sont une catgorie plus dlicate cerner : il peut s'agir,
indpendamment d'une action, d'interrompre une prescription, d'inscrire un droit, d'apposer
des scells... Bien qu'tant de nature patrimoniale, les droits attachs la personne
chappent l'action oblique. Cette notion est passablement complexe et fluctuante : elle varie
selon que l'on privilgie les intrts patrimoniaux des cranciers ou les intrts moraux du
dbiteur.
Jurisprudence
Ainsi, ont t dits trop attachs la personne l'action en sparation de biens judiciaires entre poux,
l'action en suppression de pension alimentaire, les rvocations de donations ou de stipulation pour
autrui, l'action en autorisation de disposer d'un bien donn avec une clause d'inalinabilit (voir Cass.
civ. 1re, 29 mai 2001, RTD civ. 2001, p. 644, obs. J. MESTRE, B. FAGES)... D'autres actions sont
plus discutes : la rparation d'un prjudice corporel, la constitution de partie civile, l'attribution
prfrentielle dans un partage...
Les cranciers, quoique le texte reste silencieux, doivent exciper de crances prsentant
certains caractres. Parce que l'action oblique n'est pas une mesure d'excution, il n'est pas
ncessaire que le crancier dispose d'un titre excutoire contre son dbiteur. En revanche, la
crance doit tre liquide, certaine et exigible. Ces conditions svres sont justifies par
l'immixtion que reprsente l'exercice de l'action oblique.
Le dbiteur doit tre inactif. L'action oblique sera rejete si le juge estime que le dbiteur
a dj agi contre le tiers ou que son inaction n'est pas caractrise. Pratiquement, le
cranciermet souvent son dbiteur en demeure d'agir contre son propre dbiteur.

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3. Les effets de l'action oblique

En exerant l'action oblique, le crancier demandeur n'exerce pas un droit propre ( la diffrence de
l'action directe) mais le droit du dbiteur. Le bien rintgrera le patrimoine du dbiteur sur lequel le
crancier essayera de se faire payer. Ainsi, l'action profite tous les cranciers du dbiteur. Le tiers
poursuivi ne subit quant lui aucun changement : il peut opposer toutes les exceptions qu'il aurait pu
opposer au dbiteur si ce dernier avait agi.
B. L'action paulienne
L'article 1167 du Code civildispose que les cranciers peuvent aussi, en leur nom personnel,
attaquer les actes faits par leur dbiteur en fraude leurs droits. L'action paulienne se distingue donc
de l'action oblique parce qu'elle suppose une fraude, et non une ngligence, du dbiteur. Elle est
soumise des conditions et produit certains effets. Les conditions de l'action paulienneconcernent les
actes, les cranciers et la fraude du dbiteur.
les actes viss par l'article 1167 du Code civil ne sont pas soumis des conditions. Il
peut s'agir d'acte onreux ou gratuits, d'actes extinctifs, abdicatifs, translatifs ou constitutifs de
droits nouveaux... Quoique le texte soit silencieux, l'action paulienne a cependant t carte
dans certaines hypothses : c'est d'abord le cas pour les actes extrapatrimoniaux (ces droits
sont sans valeur donc sans influence sur le patrimoine que l'action paulienne est cense
reconstitue) ; c'est ensuite le cas des droits patrimoniaux attachs la personne, comme
pour l'action oblique ; enfin, les jugements, qui sont des actes juridiques, chappent l'action
paulienne : les tiers qui subissent les effets d'un jugement disposent d'une voie de recours
particulire, la tierce-opposition. Ainsi, quand des tiers estiment qu'une convention dfinitive
homologue leur porte un prjudice, ils ne peuvent intenter l'action paulienne, mais seulement
la tierce-opposition.
les cranciers. Comme pour l'action oblique, il faut que le crancier fasse valoir une
crance liquide, certaine et exigible (cf. supra). Il faut en outre que le crancier dmontre que
sa crance est antrieure l'acte frauduleux. Effectivement, si son droit est n aprs, l'acte
ralis par le dbiteur ne peut avoir t ralis en fraude aux droits du crancier.
le dbiteur et la fraude : la fraude s'entend de l'intention de nuire au crancier, mais aussi,
plus largement, de la simple conscience de lui porter ombrage (Cass. civ. 1re, 14 fvrier
1995, D. 1996, 391, note E. AGOSTINI : la fraude paulienne n'implique pas ncessairement
l'intention de nuire ; elle rsulte de la seule connaissance que le dbiteur et son contractant
titre onreux ont du prjudice caus au crancier par l'acte litigieux ).
Les effets de l'action paulienne
Ils sont diffrents de ceux de l'action oblique. L'acte intervenu en fraude aux droits du crancier lui est
inopposable. A la diffrence de l'action oblique, l'action paulienne ne profite qu'au crancier qui intente
l'action. L'action paulienne n'a pas pour effet, comme l'action oblique de recomposer le patrimoine du
dbiteur. En effet, l'acte, dclar inopposable au crancier, reste valable inter partes.
Ainsi, si l'acte attaqu est un acte d'alination, les biens alins restent dans le patrimoine du
contractant. En ralit, le demandeur peut faire comme si l'acte contest n'avait pas eu lieu. Il peut
donc, le cas chant, saisir le bien alin comme s'il n'tait pas sorti du patrimoine de son dbiteur ; il
peut donc aussi demander le partage de la succession comme si le dbiteur l'avait accept... Dela
survie de l'acte inter partes, il rsulte que le contractant vinc conserve contre le dbiteur son
recours en garantie contre l'viction.

68

En savoir plus : Faut-il dmontrer la complicit du contractant du dbiteur ?

L'action paulienne est dirige, non contre le dbiteur, mais contre son contractant qui a bnfici de
l'acte. En effet, cette action a pour but, non pas d'indemniser le crancier (ce qui aurait pu tre atteint
par une action contre le dbiteur) mais de remettre les choses en l'tat ce qui suppose l'attrait du
contractant dans la procdure. Or, bien souvent, ce contractant ne sera pas au courant de la fraude.
Faut-il alors le favoriser au nom de la scurit des transactions ou le pnaliser au nom de la protection
des cranciers ? La rponse passe par une distinction entre les actes titre onreux et les actes
titre gratuit.
Pour les actes titre onreux, on exige la complicit du contractant. Tant que cette complicit n'est
pas dmontre, l'acte sera valable et le contractant pourra s'abriter derrire l'article 2279 du Code
civil. Pour les actes titre gratuit, en revanche, point n'est besoin de s'interroger sur la complicit du
donataire ou du lgataire. Ici, la solution repose sur les intrts en conflit : le bnficiaire est priv d'un
gain, mais on ne lui inflige aucune perte ; alors que le crancier, ls par l'acte frauduleux, subit bel et
bien une perte.
C. L'action directe
Description
L'action directe dsigne le mcanisme mis en place par le lgislateur pour permettre un crancier de
rclamer le paiement qui lui est d une autre personne que son dbiteur immdiat. Le crancier se
paye ainsi sur la somme que devait le tiers son dbiteur ; il chappe par l au concours des autres
cranciers qui ne peuvent apprhender la somme en question. En dpit d'tudes cherchant unifier
les diffrentes actions directes (CH. JAMIN, La notion d'action directe, LGDJ, t. 215, 1991, Prf. J.
Ghestin), il faut ici distinguer entre les actions directes en paiement (qui nous intressent) et les
actions directes en responsabilit.
Diversit
Les actions directes sont trs varies et ont t cres sans rfrence un schma unique. Les plus
connues sont l'action directe du bailleur contre le sous-locataire (C. civ., art. 1753), l'action de la
victime contre l'assureur du responsable (C. ass., art. 124-3), l'action du sous-traitant contre le matre
de l'ouvrage (L. 31 dcembre 1975, art. 12), l'action des ouvriers d'une entreprise de btiment contre
le matre de l'ouvrage (C. civ., art. 1798). La liste est cependant beaucoup plus longue de sorte que
l'exhaustivit est impossible. En dpit de cette diversit, on peut cependant rpertorier les actions
directes en deux catgories.
Classification
Il existe, d'une part, des actions directes o le dbiteur du dbiteur (celui contre lequel
s'exerceral'action directe) ne peut pas disposer de la somme tant que le crancier n'a pas t pay.
La cranceest ainsi immobilise de plein droit au profit du bnficiaire, de sorte que le crancier
intermdiairene peut ni crer sur la crance un droit opposable au bnficiaire, ni en recevoir le
paiement. Dansces hypothses, l'action directe est dite parfaite car la protection du bnficiaire est
absolue. Tel estle cas, par exemple, de l'action directe de la victime contre l'assureur du responsable.
Dans d'autres cas, qui sont les plus frquents, rien n'interdit au crancier intermdiaire de recevoir, de
la part de celui contre qui l'action directe aurait pu tre intente, un paiement ni de disposer de la
crance ou de transmettre un tiers des droits sur elle, au risque qu'ils anantissent ceux du
bnficiaire. La crance n'est donc ici pas immobilise ab initio au profit du bnficiaire ;
l'immobilisation rsulte de l'action intente par lui contre le dbiteur de son propre dbiteur.
L'actiondirecte est alors dite imparfaite. Sont ainsi imparfaites les actions directes desquelles
bnficient les bailleurs contre les sous-locataires.

69

Exemple
Enfin, il existe des situations intermdiaires : par exemple, le lgislateur interdit l'entrepreneur
principal de cder la crance un tiers, mais pas d'en recevoir le paiement (L. 31 dcembre
1975,vart. 13-1).
D. La promesse pour autrui
1. Prsentation
L'article 1119 du Code civilrappelle le principe de l'impossibilit de s'engager pour autrui : on ne
peut, en gnral, s'engager, ni stipuler en son nom propre, que pour soi-mme. Ainsi, je ne peux
vous promettre que Paul vous vendra sa maison. Si je le fais, Paul demeure libre. Pourtant l'article
suivant semble apporter une restriction : nanmoins on peut se porter fort pour un tiers, en
promettant le fait de celui-ci ; sauf l'indemnit contre celui qui s'est port fort ou qui a promis de faire
ratifier, si le tiers refuse de tenir l'engagement. C'est la convention de porte-fort.
2. Condition du porte-fort
Les hypothses de porte-fort sont nombreuses : le tuteur qui passe un acte en se portant fort de sa
ratification, l'impresario d'un artiste. Bien souvent, le porte-fort signe un contrat en s'engageant le
faire ratifier. Le porte-fort n'est donc jamais isol et on parlera plutt de contrat avec promesse de
porte-fort.
Le mot fait du tiers, employ par l'article 1120, est l'objet de bien des polmiques : certains
considrent que ce fait ne peut consister qu'en acquiescement au contrat (J. MESTRE, RTD civ. 1987,
306 ; J.-L. AUBERT, J. FLOUR, n473 ; F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, n484) ; d'autres en
revanche pensent que le fait du tiers peut consister en l'excution d'un contrat (PH. SIMLER,
Solutions de substitution au contrat de cautionnement, JCP 1990, d. G).
Jurisprudence
Il en rsulte que le porte-fort peut tre utilis comme une garantie : le tiers garantit que le dbiteur
excutera son contrat ; dfaut, il remplira ses obligations (Cass. civ. 1re, 18 avril 2000, RTD civ.
2000, 832, obs. J. MESTRE, B. FAGES).
La Cour de cassation a admis que le porte fort puisse tre utilis dans les deux hypothses en jugeant
que attendu que celui qui se porte fort pour un tiers en promettant la ratification par ce dernier est
tenu d'une obligation autonome dont il se trouve dcharg ds la ratification par le tiers, tandis que
celui qui se porte fort de l'excution d'un engagement par un tiers s'engage accessoirement
l'engagement principal souscrit par le tiers y satisfaire lui-mme si le tiers ne l'excute pas luimme (Cass. com., 13 dcembre 2005, D. 2006, p. 298, obs. X. DELPECH ; JCP 2006, d. G, II,
10021, note PH. SIMLER; Dr. et patrimoine, octobre 2006, p. 96, obs. PH. STOFFEL-MUNCK; RTD
civ. 2006, p. 305, obs. J. MESTRE et B. FAGES).
3. Effets du porte-fort
Si le tiers refuse de ratifier, le contrat principal est vid de toute efficacit et le porte-fort, ayant
manqu son obligation, devra indemniser le bnficiaire de sa promesse inexcute. Au contraire, la
ratification par le tiers est libratoire pour celui qui s'tait port fort. Le contrat se trouve
rtroactivement valid.

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E. La stipulation pour autrui

1. Prsentation
La stipulation pour autrui est le mcanisme par lequel une personne, le stipulant, obtient d'une autre
personne, le promettant, qu'elle donnera ou fera quelque chose au profit d'un tiers tranger, le
bnficiaire.
En savoir plus : Dpassement de la lettre du Code
Issu d'une longue tradition historique, l'article 112l du Code civil dispose qu'on peut stipuler au profit
d'autrui lorsque la stipulation est la condition d'une donation qu'on fait un autre (je te donne mon
chteau condition que tu nourrisses mes enfants) ou lorsque elle tait la condition d'une stipulation
que l'on faisait pour soi-mme (le vendeur stipule qu'une partie du prix sera verse X). Ces deux
conditions ont t largement entendues pour permettre le dveloppement de l'assurance sur la vie :
proprement parler, le souscripteur ne fait pas une donation la compagnie d'assurance ; de plus, il ne
stipulait rien pour lui-mme, le contrat prenant effet son dcs. L'interprtation a fini par renverser le
principe de sorte qu'il serait plus conforme la ralit d'affirmer le principe de validit des stipulations
pour autrui, plutt que de s'arrimer l'article 1119.
2. Dans les rapports entre le stipulant et le promettant
Si le promettant n'excute pas la stipulation, le stipulant peut agir en rsolution (C. civ., art. 1184ou
953s'il s'agit d'une donation), ou le contraindre excuter.
3. Dans les rapports entre le promettant et le tiers bnficiaire
Le tiers bnficiaire acquiert un droit direct de crance contre le promettant. Ce droit nat du simple
accord entre le promettant et le stipulant.
Jurisprudence
L'acceptation du tiers n'est en rien une condition de l'acquisition de son droit contre le promettant
(Cass. Com., 23 fvrier 1993, Rp. Defrnois 1993, 1060, note L. AYNES ; RTD civ. 1994, 99, note J.
MESTRE ; contra, Cass. Civ. 1re, 10 juin 1992, D. 1992, 493, note J.-L. AUBERT ; RTD civ. 1994,
99) ; son seul effet est de rendre irrvocable la situation cre.
Dire que le bnficiaire a un droit direct contre le promettant, c'est dire que ce droit ne transite pas par
le patrimoine du stipulant, avec les intrts qu'on y attache en cas de nombreuses dettes.
4. Dans les rapports entre le tiers bnficiaire et le stipulant
Trois ides irriguent ces rapports :
Facult de rvocation: tant que le tiers n'a pas accept, le stipulant peut transporter le bnfice sur
autrui. Mais peut-on admettre que les hritiers du stipulant puissent exercer cette prrogative ? La
jurisprudence a dcid que les hritiers du stipulant pouvaient rvoquer la stipulation tant qu'elle
n'avait pas t accepte.
En matire d'assurance sur la vie, l'article L. 132-9 dispose que les hritiers doivent mettre le
bnficiaire en demeure d'accepter.
Attribution rtroactive du bnfice de la stipulation: le bnficiaire recueille le bnfice de
l'assurance de son propre chef et non en qualit d'ayant cause de l'assur. Toute ide de transmission
entre eux est ainsi carte. Le bnficiaire est considr comme ayant toujours t crancier de la
compagnie d'assurances. Il en rsulte que l'acceptation du tiers peut intervenir aprs la mort de
l'assur ; que la crance contre le promettant n'a jamais fait partie de la succession de l'assur.

71

 Nature de l'acquisition faite par le tiers: elle peut tre tantt titre onreux, si le stipulant en
profite pour teindre une dette au profit du tiers, tantt titre gratuit, si elle est faite avec une intention
librale.
2. Les exceptions nouvelles : les groupes de contrats
Prsentation.
La complexit des contrats a donn naissance une nouvelle figure : les groupes de contrats(B.
TEYSSIE, Les groupes de contrats, LGDJ 1975). Il est en effet rare que le contrat soit totalement
isol. Le plus souvent il s'insre dans un ensemble contractuel : par exemple, l'achat d'une
marchandise dans une grande surface est prcd de trs nombreux contrats de vente depuis le
fabriquant jusqu'au distributeur.
Quelle influence peut jouer cette agrgation contractuelle ? La jurisprudence est, l encore,
tourbillonnante. Il faut distinguer entre diffrents groupes de contrats selon qu'ils soient (A) ou non (B)
translatifs de proprit.
A. Les chanes de contrats translatives de proprit
1. Prsentation
Il est ici question des successions de contrats translatifs de proprit (succession de ventes par
exemple). La question est de savoir si le maillon final de la chane peut intenter une action contre les
maillons prcdents (du fabricant en passant par les diffrents vendeurs intermdiaires) ; de plus, si
on admet qu'il le peut, il faut s'interroger sur la nature, dlictuelle ou contractuelle, de l'action, ainsi
que sur son rgime. Traditionnellement, on enseignait que le sous-acqureur pouvait intenter une
action contre le fabriquant mais cette action tait une action en responsabilit dlictuelle. Le sousacqureur devait donc prouver une faute du fabricant, ce qui n'tait pas toujours facile. Pour faciliter
sa situation, la jurisprudence a admis une action contractuelle en deux hypothses. On en verra la
justification et les avantages que cela confre au sous-acqureur.
2. Les hypothses de l'action ncessairement contractuelle
On a admis que le sous-acqureur bnficiait d'une action ncessairement contractuelle tant dans les
chanes homognes (vente suivie d'une vente) (Cass. civ. 1re, 9 octobre 1979, RTD civ. 1980, 355,
note G. DURRY) que dans les chanes htrognes (vente suivie d'un contrat d'entreprise) (Ass.
Pln., 7 fvrier 1986, D. 1986, 293, note A. BENABENT).
Jurisprudence
Un arrt est cependant venu troubler cette solution (Cass. civ. 3me, 28 novembre 2001, JCP 2002, II,
10037, note D. MAINGUY ; RTD civ. 2002, 104, obs. PH. JOURDAIN) : la Cour a affirm que le
fournisseur d'un sous-traitant engageait sa responsabilit envers le matre de l'ouvrage sur un
fondement dlictuel.
Puis un autre arrt est revenu la solution classique lorsque le fournisseur vendait ses marchandises
l'entrepreneur principal (Cass. civ. 3me, 12 dcembre 2001, RD imm. 2002, 92, note PH.
MALINVAUD ; RTD civ. 2002, 303, obs. P. JOURDAIN). Reste que la distinction opre, selon que le
fournisseur vend un sous-traitant (responsabilit dlictuelle) ou un entrepreneur principal
(responsabilit contractuelle), est trs critiquable car difficilement justifiable.
3. Les justifications de l'action ncessairement contractuelle
Comment justifier qu'un tiers au contrat (le sous-acqureur) puisse intenter une action
contractuellecontre le fabricant ? N'y a-t-il pas l une formidable atteinte au principe de l'effet relatif ?
Plusieursjustifications ont t avances :

72

 La cession de crance taciteopre par le revendeur au sous-acqureur n'est pas recevable

car la jurisprudence admet que le revendeur reste titulaire d'une action contre son propre
vendeur ; il ne l'a donc pas cde (Cass. civ. 1re, 19 janvier 1988, Bull. civ. I, n20).
L'ide d'accessoire est sans doute la plus juste: en acqurant la chose, le sous-acqureur
devient titulaire des droits et actions qui y sont attachs. Toutefois, cette explication se concilie
mal avec les chanes htrognes : lorsqu'une vente est suivie d'un contrat d'entreprise (un
peintre achte de la peinture et l'tale sur un mur), il n'y a pas transfert de proprit dans le
second contrat. Quand bien mme appliquerait-on la rgle de l'accession (le propritaire du
mur devient propritaire de la peinture qui y est tale), il n'y a pas transfert d'un droit de
proprit mais naissance d'un droit dans le patrimoine du tiers. On doit alors, en l'tat actuel
du droit, admettre que les fondements de l'action directe ncessairement contractuelle restent
dcouvrir...
4. Les consquences pour le sous-acqureur
Initialement, cette drogation a t faite en faveur du sous-acqureur. Pourtant la jurisprudence
rcente montre combien ce souci de protection s'est avr vain. Les consquences pour le sousacqureur. Initialement, cette drogation a t faite en faveur du sous-acqureur. Pourtant la
jurisprudence rcente montre combien ce souci de protection s'est avr vain.
La protection du sous-acqureur. En concdant au sous-acqureur une action ncessairement
contractuelle, on favorisait ses chances de succs : en effet, fonde sur l'article 1382 C. civ
(responsabilit dlictuelle), l'action supposait que le sous-acqureur dmontrt une faute du fabricant.
En revanche, si elle est de nature contractuelle, le simple fait que le contrat ait t inexcut suffit
dmontrer la faute du fabricant.
Le pige pour le sous-acqureur. Quinze ans aprs l'admission de l'action ncessairement
contractuelle , le pige s'est referm sur le sous-acqureur. Insistant sur le fondement de
l'accessoire, la jurisprudence a admis que le fabricant pouvait opposer au sous-acqureur les clauses
limitatives de garantie qu'il avait insr dans son contrat avec le vendeur intermdiaire (en revanche, il
ne saurait opposer une clause insre dans le contrat deux vendeurs intermdiaires, voir cass. civ.
3me, 16 novembre 2005, D. 2006, p. 971, note R. CABRILLAC ; RDC 2006, p. 330, obs. D.
MAZEAUD) : en effet, par application de la rgle nemo plus jurisad
aliumtransferepotestquamispehabet, le revendeur n'a pu transmettre au sous-acqureur plus de
droits ou d'actions qu'il n'en avait lui-mme.
Jurisprudence
Cette solution a t maintenue alors mme que le sous-acqureur tait un consommateur et que la
clause qu'on lui opposait aurait t qualifie d'abusive si elle avait t insre dans le contrat qu'il
avait sign (Cass. civ. 1re, 7 juin 1995, D. 1996, 395, note D. MAZEAUD ; dans le mme sens, Cass.
com., 22 mai 2002, D. 2002, som., p. 2843, obs. PH. DELEBECQUE ; contra, Cass. civ. 3me, 26 mai
1992, JCP 1992, I, 199, n6, Bull. Civ. III, n175 ; Cass. com., 18 octobre 1994, Bull. civ. IV, n308).
Retenant le mme fondement, la Cour de cassation a admis que les clauses attributives de
comptence ou les clauses compromissoires (clause d'arbitrage) insres dans le contrat initial
taient opposables au contractant final (Cass. civ. 1re, 6 fvrier 2001, JCP d. E, 2001, p. 1238, note
D. MAINGUY et J.-B. SEUBE).
Ces solutions conduisent se demander si l'action directe dans les chanes de contrats estfinalement
une bonne solution (voir l'article synthtique et complet de C. LISANTI-KALCZYNSKI,
L'action directe dans les chanes de contrats ? Plus de dix ans aprs l'arrt Besse, J.C.P. 2003, d. G,
I, 102 ; adde, C. LARONDE-CLERAC, La nature toujours controverse de la responsabilit dans les
chanes contractuelles, Contrats-conc.-consom. Mai 2003, chron. n6 ; P. ANCEL, Les arrts de 1988

73

sur l'action en responsabilit contractuelle dans les groupes de contrats, quinze ans aprs, Mlanges
A. Ponsard, Litec 2003, p. 3 ; P. PUIG, L'avenir des groupes de contrats, Mlanges J. Calais-Auloy,
Dalloz 2003.). A ce titre, l'avant-projet de rforme du droit des obligations offre au tiers victime d'une
inexcution contractuelle d'assigner le contractant en Responsabilit contractuelle ou dlictuelle (art.
1342, voir obs. D. MAZEAUD, in RDC 2006, p. 333).
B. Les chanes de contrats non translatives de proprit
1. Prsentation
L'hypothse est celle d'une succession de contrats non translatifs de proprit (plusieurs contrats
d'entreprise). Par exemple, voici un matre de l'ouvrage qui fait appel aux services d'un entrepreneur,
lequel sous-traite les travaux un tiers. L'action du matre de l'ouvrage contre le sous-traitant est-elle
dlictuelle ou contractuelle ? La jurisprudence a volu : d'abord contractuelle, l'action est dlictuelle
prsent.
2. Le succs de l'action contractuelle
Jurisprudence
La premire chambre civile a tent d'admettre ici une action ncessairement contractuelle. Cette
volont de la gnraliser s'est manifeste en deux arrts :
Le premier est l'arrt clic-clac photo(Cass. civ. 1re, 8 mars 1988, RTD civ. 1988, 541, note
J. MESTRE) : un client reprochait un laboratoire auquel son photographe avait sous-trait le
dveloppement d'avoir commis des erreurs. Retenant la nature contractuelle de cette action,
la cour a pos la rgle de la double limite : l'action du client tait enferme dans la double
limite des clauses du contrat n1 (labo-photographe) et du contrat n2 (photographe, client).
Le second arrt se voulait encore plus extensif (Cass. civ. 1re, 21 juin 1988, RTD civ. 1989,
74, note J. MESTRE). En l'espce, la responsabilit du fabricant d'une pice insre dans un
tracteur d'avion tait recherche par une compagnie arienne et la socit les aroports de
Paris. La cour de cassation a admis la responsabilit contractuelle pour rparer le prjudice
subi par tous ceux qui ont un lien avec le contrat initial. Le critre se faisait des plus lche, ce
qui explique le reflux de l'action contractuelle.
Le reflux de l'action contractuelle. La 3me chambre civile n'avait pas admis l'extension de la premire
civile.
Jurisprudence
Restant fidle une lecture orthodoxe de l'article 1165 du code civil, elle affirmait la nature dlictuelle
de l'action intente par le matre de l'ouvrage contre le sous-traitant (Cass. civ. 3me, 22 juin 1988,
JCP 1988, d. G, II, 21125, note P. JOURDAIN). Cette divergence entre deux chambres rendait
invitable la runion de l'assemble plnire. Dans l'arrt Besse, elle dcida que le sous-traitant
n'est pas contractuellement li avec le matre de l'ouvrage (Ass. pln., 12 juillet 1991, GAJC, n105).
Cet arrt permettait la restauration de l'effet relatif des contrats (C. JAMIN, D. 1991, chron., p. 257)

74

LEON N 8: LA TRANSMISSION DU CONTRAT

Histoire
La question de la circulation des obligationsest celle qui montre le mieux comment l'obligation est la
fois un lien entre deux personnes mais aussi un bien en tant que tel. Si l'obligation est un bien, elle a
une valeur et doit donc pouvoir tre cde. L'histoire a lentement volu de l'incessibilit de
l'obligation vers une cession, avec ou sans le consentement d'un contractant. Reste que la circulation
des obligations est encore au coeur de nombreuses interrogations : on voquera la cession de
crance (Section 1), de dette (Section 2) et de contrat (Section 3).
En savoir plus : Distinction d'avec des notions voisines
Si la circulation d'une obligation est possible, il faut la distinguer de concepts voisins : il y a circulation
quand elle est transfre sur la tte d'un nouveau titulaire, avec ses caractres et ses accessoires.
Fort de cette dfinition, la subrogation personnelle, par laquelle le subrog devient titulaire
des droits du subrogeant, pourrait tre tudie comme un mcanisme de circulation d'une
obligation. Toutefois, puisque la subrogation est ncessairement lie un paiement, il
convient d'en rserver l'tude pour plus tard (cf leon n10). En revanche, ni la novation, ni la
dlgation ne peuvent tre considres comme des hypothses de circulation d'une
obligation.
En effet, la novation entrane automatiquement l'extinction d'une obligation et la cration
d'une nouvelle obligation : il n'y a donc pas circulation.
De mme, la dlgationlaisse subsister l'obligation du dbiteur primitif et se traduit par un
engagement nouveau et autonome pris par un autre dbiteur.

Section 1. La cession de crance

Dfinition
La cession de crance est l'opration par laquelle un crancier, le cdant, transfre un cessionnaire
sa crance contre un dbiteur, appel dbiteur cd. La cession de crance permet de nombreuses
utilisations : elle permet de mobiliser une crance terme, elle peut constituer un paiement et se
rapproche alors de la dation en paiement, elle peut intervenir titre de garantie, c'est la cession
fiduciaire. On voquera les conditions (1) de la cession de crance et ses effets (2).
1. Les conditions de la cession de crance
Importance de l'information du dbiteur cd. Certaines crances chappent par leur nature toute
cession (crances alimentaires, crances de salaires et traitements dans un seuil fix par la loi).
Toutefois, si la cession n'est soumise aucune condition entre le cdant et le cessionnaire, il faut
qu'intervienne une information du dbiteur cd. Cette information n'est pas exige comme condition
de validit la cession mais comme forme de publicit, d'opposabilit. Voyons-en les modalits et la
porte :
Les modalits de l'information. L'article 1690dispose que le cessionnaire n'est saisi l'gard
des tiers que par la signification du transport faite au dbiteur. Nanmoins, le cessionnaire
peut tre galement saisi par l'acceptation du transport faite par le dbiteur dans un acte
authentique . Le terme saisi est historique : il rfre au droit romain qui voulait que l'effet
translatif soit repouss au moment o une traditio oprerait saisie du crancier. Ce maintien du mot
saisi pourrait faire croire que le consentement du dbiteur est ncessaire la validit de la cession.
Il n'en est rien.

75

 Signification par voie d'huissier.Ce sera souvent le cessionnaire qui s'en chargera car c'est
lui qui a le plus intrt rendre la cession opposable au dbiteur. A dfaut d'acte d'huissier
spcialement rdig cette fin, la signification peut rsulter d'une assignation, d'un
commandement aux fins de saisie.
Acceptation dans un acte authentique.Si la cession est ralise en acte authentique entre le
cdant et le cessionnaire, ils peuvent faire intervenir le dbiteur cd afin d'viter la formalit
de la signification. L'acceptation ne vaut pas consentement du dbiteur mais uniquement
attestation de ce qu'il est inform de la cession.
Jurisprudence
Que dcider si le dbiteur a donn cette acceptation dans un acte sous seing priv ? La Cour semble
aller un assouplissement du formalisme. Toutefois, elle ne donne aucun effet la preuve de la simple
connaissance du dbiteur cd de l'existence de la cession (Ass. Pln., 14 fvrier 1975, D. 1975,
349), moins qu'il n'y ait concert frauduleux entre lui et le cdant au dtriment du cessionnaire (Cass.
Req., 17 fvrier 1874, DP 1874, I, 289).
La porte de l'information
Jurisprudence
Quels tiers l'article 1690 vise-t-il ? La Cour considre que ne sont des tiers, au sens de l'article
1690, que ceux qui, n'ayant pas t partie l'acte de cession, ont intrt ce que le cdant soit
encore crancier (Cass. Civ. 1re, 4 dcembre 1985, RTD civ. 1986, 750, obs. J. MESTRE). Le tiers
peut donc tre le dbiteur cd, un autre cessionnaire ou les cranciers du cdant :
Le dbiteur cd: Tant qu'il n'a pas t inform, le dbiteur cd peut payer entre les mains
du crancier cdant.
Jurisprudence
Toutefois, la jurisprudence admet que le cessionnaire puisse exiger le paiement entre les mains du
dbiteur cd, en dpit du dfaut de signification, ds lors que ce paiement ne fait grief ni au dbiteur,
ni des tiers (Cass. Civ. 3me, 26 fvrier 1985, RTD civ. 1986, 349, obs. J. MESTRE).
En ralit, les solutions trop strictes qui voudraient que le dbiteur cd et le cessionnaire ne se
connaissent pas et soient des tiers l'un pour l'autre sont adoucies par le recours la bonne foi.
Un autre cessionnaire: Si le cdant a cd la crance plusieurs cessionnaires, la
signification fait office de publicit foncire.Sera cessionnaire le premier avoir accompli la
formalit requise, sous rserve de la mauvaise foi. Dans ce contentieux particulier,
l'acceptation faite par acte sous seing priv n'a aucune valeur puisqu'elle n'est pas opposable
aux tiers.
Un crancier du cdant: Si le crancier n'est que chirographaire, il bnficie du droit de gage
gnral et reste soumis aux fluctuations du patrimoine de son dbiteur. En revanche, si avant
la cession, il avait diligent une saisie, la saisie attribution emporte attribution immdiate au
profit du saisissant de la crance saisie disponible et rend le tiers personnellement dbiteur
des causes de la saisie dans la limite de son obligation (L. 9 juillet 1991, art. 43, al. 1er). Si la
saisie intervient avant la cession, elle la paralyse donc. En ce qui concerne la saisie
conservatoire, elle n'est pas attributive mais elle produit les mmes effets car elle rend (la
crance) indisponible concurrence du montant autoris par le juge (L. 9 juillet 1991, art.
75).

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2. Les effets de la cession de crance

En raisonnant par analogie la vente, on peut considrer que la cession de crance produit un effet
translatif et oblige le cdant une certaine garantie. De plus, l'hypothse de la cession de crance
litigieuse a t prvue.
Effet translatif : L'effet translatif opre ds le consentement entre le cdant et le
cessionnaire (la formalit est une rgle d'opposabilit). A la diffrence de la novation qui
entrane extinction d'une obligation et naissance d'une autre obligation, la cession emporte
transfert de la mme crance de la tte du cdant celle du cessionnaire. Si la crance tait
munie d'accessoires, ils sont maintenus (C. civ., art. 1692: la vente ou la cession d'une
crance comprend les accessoires de la crance, tels que caution, privilge ou hypothque).
On retrouve un point commun avec la subrogation (cf. infra). Le cdant n'ayant pu cder plus
de droits qu'il n'en avait, le dbiteur cd peut opposer toutes les exceptions qu'il aurait pu
opposer au cdant, pourvu que ces exceptions soient nes avant la signification
Garantie du cdant: Le cdant garantit le cessionnaire de l'existence de la crance (C.
civ.,art. 1693), mais pas de la solvabilit du dbiteur (C. civ., art. 1694). Cette solution repose
sur une interprtation de ce que fut sans soute la volont des parties : le cessionnaire sait trs
bien que l'opration comporte un ala quant la solvabilit du dbiteur.
Retrait litigieux : Le lgislateur a prvu une modalit particulire lorsque la cession porte
sur des droits litigieux, c'est--dire lorsqu'une action en justice a t intente, avant la cession,
en vue d'en fixer le montant ou l'existence. En ce cas, (C. civ., art. 1699 1701), le dbiteur
cd, dfendeur au procs, est investi du droit de se substituer au cessionnaire en lui versant
le prix de la cession augment des frais et intrts. Ainsi, l'objet du litige disparat.
En savoir plus : Les cessions de crance particulires
La lourdeur du formalisme des articles 1690 et suivants du Code a appel des exceptions. Le droit
commercial dont les impratifs sont la rapidit et la simplicit ne pouvait en effet se satisfaire de ce
formalisme. On voquera les titres ngociables, la cession Dailly et les fonds commun de crances.
Les titres ngociablesportent ce nom par opposition la cessibilit du code civil. La
ngociabilit se traduit non seulement par un allgement du formalisme mais encore par le fait
que le cessionnaire est mieux protg puisqu'il ne peut se voir opposer les exceptions que le
dbiteur aurait pu opposer au cdant. Il s'agit des titres au porteur (dont le cercle se restreint :
billets de banque, tickets de loto, PMU...), des titres nominatifs (qui supposent une inscription
de la cession par l'organisme metteur) et des titres ordre (qui peuvent se transmettre par
simple endossement).
Les bordereaux Dailly sont ns de la loi du 2 janvier 1981 : une socit a des crances
professionnelles et veut soit les vendre, soit les dposer en garantie pour obtenir un crdit. Le
cessionnaire (la banque) est titulaire des crances ds que le bordereau lui a t remis ;
l'information du dbiteur cd n'est pas requise, mais le dbiteur peut alors opposer au
cessionnaire toutes les exceptions qu'il aurait pu opposer au cdant. Si la cession lui est
notifie, il ne peut plus payer un tiers. S'il a accept la cession, il ne peut plus opposer au
banquier les exceptions qu'il aurait pu opposer au cdant.
La titrisation: les fonds communs de crances de la loi du 23 dcembre 1988 permettent
des tablissements de mettre en commun des crances qu'ils dtiennent et d'en faire des
titres ngociables. Cette titrisation des crances a pour objectif de participer au
refinancementbancaire.

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Section 2. La cession de dette

1. Impossibilit de principe sans l'accord du crancier
La cession de dettes est l'impossible symtrie : si un crancier peut cder sa crance sans le
consentement du dbiteur, c'est parce que la personne du crancier est en gnral indiffrente au
dbiteur. En revanche, la personne du dbiteur, son gage gnral, sont des lments trs importants
pour le crancier, ce qui explique qu'un dbiteur ne puisse cder sa dette un autre dbiteur (Cass.
civ. 1 re , 30 avril 2009, Rp. Defrnois 2009, p. 1289, obs. R. LIBCHABER ; RTD. civ. 2009, p.531,
obs. B. FAGES). Les lgislations trangres qui admettent la cession de dettes la conditionne toujours
au consentement du crancier (C. suisse des obligations, art. 175 ; BGB, 414 ; C. civil italien, art.
1268).
2. Drogations ou attnuations
On retrouve toutefois plusieurs hypothses qui se rapprochent de la cession de dettes. Mais ce ne
seront, proprement parler, pas des cessions de dettes car la mme dette ne se transporte pas d'un
dbiteur un autre. On peut distinguer deux types d'hypothses qui requirent, ou non, le
consentement du crancier :
La volont du crancier n'est pas requise mais le dbiteur initial reste tenu: On retrouve cette
possibilit dans trois hypothses :
1. le cas du paiement de la dette d'autrui. L'article 1236 du Code civil permet en effet un tiers de
payer la dette d'un dbiteur entre les mains du crancier. On peut donc imaginer qu'un tiers prenne
l'engagement envers le dbiteur de payer sa dette au crancier. Le crancier, s'il est tenu d'accepter le
paiement, ne perd cependant pas son droit de poursuite contre le dbiteur initial : tant qu'il n'a pas t
pay, il peut librement poursuivre son dbiteur qui ne pourra lui opposer l'engagement pris par le tiers.
2. On peut rapprocher ce mcanisme de l'indication de paiement (C. civ., art. 1277, al. 1er). En
cette hypothse, le dbiteur indique au crancier que tel tiers payera sa place : une telle indication
ne cre aucun lien de droit entre le crancier et le tiers ; le dbiteur initial continue d'tre tenu.
3. la stipulation pour autrui peut conduire aux mmes rsultats.Le dbiteur (stipulant) peut
obtenir de son contractant (promettant) qu'il paye sa dette au crancier (tiers bnficiaire). Mais, pas
plus que dans les hypothses prcdentes, il ne s'agit de cession de dette : l'obligation du promettant,
contre laquelle le tiers peut agir, est en effet nouvelle et n'est pas assortie des srets qui
garantissaient la dette initiale.
La volont du crancier est requise: en ces hypothses, le dbiteur peut tre dfinitivement libr
de sa dette. On en retrouve deux hypothses dans la novation par changement de dbiteur (cf. infra)
et la dlgation parfaite (cf. infra). Mais dans ces deux hypothses, ce n'est pas la mme dette qui est
due : il y a eu extinction de la dette ancienne et cration d'une dette nouvelle. Ainsi, les garanties
attaches l'ancienne dette ont disparu, et les exceptions lies elle ne peuvent plus tre opposes.

Section 3. La cession de contrat

Cas de cession de contrat prvus par la loi
La loi a prvu certaines hypothses o le contrat pouvait tre cd, sans que le contractant cdn'ait
consentir : tel est le cas de l'article 1743 du Code civil, de l'article L. 122-12 du Code du travail,de la
loi du 13 juillet 1992 qui prvoit que l'acheteur d'un voyage peut cder son contrat aprs en avoir
inform le vendeur dans un dlai fix par voie rglementaire avant le dbut du voyage ou du sjour,
de l'article 86 de la loi du 25 janvier 1985 qui, en cas de cession d'entreprise, prvoit que le

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jugement qui arrte le plan emporte cession des contrats ncessaires l'activit. Est-il possible de
dpasser ces hypothses et de btir un rgime commun de la cession de contrat ?
Conditions de la cession: La jurisprudence retient qu'il n'est pas ncessaire que le
formalisme de l'article 1690 soit respect (la cession de contrat est plus que la cession de
crance). On cde en ralit une position contractuelle. La condition la plus discute est celle
du consentement du contractant cd. Deux visions du contrat s'opposent alors : le professeur
L. Ayns, favorable une vision objective du contrat, pense que l'on doit pouvoir cder sa
position contractuelle sans que le contractant cd n'ait consentir. En revanche, les
professeurs M. Billiau, Ch. Jamin, J. Ghestin pensent qu'il est ncessaire que le contractant
cd consente la cession. Mais alors, il ne s'agit plus vritablement de cession de contrat,
puisque c'est un nouveau contrat qui prend naissance entre le tiers et le contractant cd.
Jurisprudence
La chambre commerciale a rendu deux arrts le 6 mai 1997 (D. 1997, 588, note CH. JAMIN et M.
BILLIAU ; RTD civ. 1997 936, obs. J. MESTRE ; Rp. Defrnois 1997, 976, note D. MAZEAUD). En
juin 2000, la Cour de cassation a mme admis qu'un contrat conclu intuitu personnae pouvait
librement circuler ds lors que le contractant cd l'avait accept (RTD civ. 2000, 571, obs. J.
MESTRE et B. FAGES).
Ces arrts laissent les contradicteurs sur leurs positions : L. Ayns pense que c'est uniquement sur la
cessibilit du contrat que doit se prononcer le contractant cd ; les autres pensent qu'il faut un
consentement la cession. En tout tat de cause, il n'y a pas d'obstacle quand le contractant cd a
accept la cession : on peut alors penser que c'est le mme contrat qui continue avec un nouveau
contractant, sans qu'il soit ncessaire de passer par une novation ou une dlgation parfaite (contra
CH. JAMIN, M. BILLIAU).
Effets de la cession: Lorsque la cession intervient, c'est le mme contrat qui continue avec deux
nouveaux contractants. La cession n'emporte aucun effet novatoire. Le cessionnaire n'est tenu des
obligations du cdant que pour l'avenir ; ainsi le cdant reste tenu de ses engagements passs. Mais
est-il garant de la correcte excution du contrat par le cessionnaire ?
Jurisprudence
La cour a rpondu par la ngative (Cass. Civ. 3me, 12 juillet 1988, RTD com. 1988, 217, note M.
PEDAMON ; Cass. civ. 3me, 15 janvier 1992, JCP E, I, 234, n8, note M.-L. IZORCHE), ce qui
montre bien que la cession est parfaite par le seul accord du cdant et du cessionnaire (J. GHESTIN,
CH. JAMIN critiquent cet arrt, n689 ; F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, galement, n1215,
note 2). Se dveloppe une thse doctrinale visant distinguer substitution de contractant et cession
de contrat (E. JEULAND, Propositions de distinction entre la cession de contrat et la substitution de
personne, D. 1998, chron., 356).
En savoir plus : Contentieux des clauses de cession
De nombreux contrats de distribution contiennent des clauses par lesquelles le fournisseur (fabriquant
automobile, concdant...) se rserve le droit d'agrer l'ventuel successeur que lui prsenterait son
concessionnaire (sur ces clauses, voir Technique contractuelle, P. MOUSSERON, J. RAYNARD, J.-B.
SEUBE, Ed. F. Lefebvre, 2005).

Jurisprudence
La Chambre commerciale a jug que le refus d'agrer devait tre motiv, ces motifs pouvant tre
exprims la date du refus ou dans le cadre du procs ayant suivi (Cass. com., 2 juillet 2002, D.
2003, p. 93, note D. MAZEAUD ; JCP 2003, d. G, II, 10023, note D. MAINGUY ; RTD civ. 2002, p.

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811, obs. J. MESTRE, B. FAGES ; Les Petites affiches, 28 octobre 2002, note P. MOUSSERON ; RDC
2003, p. 50, obs. PH. STOFFEL-MUNCK et p. 152, obs. M. BEHAR-TOUCHAIS). Dans des arrts
postrieurs, il a t jug que si le droit d'agrment est limit par l'abus, le refus d'agrer peut tre
fond sur des motifs autres que ceux tenant la personne du candidat la reprise du contrat litigieux
(Cass. com., 5 octobre 2004, D. 2005, p. 2844, obs. B. FAUVARQUE-COSSON ; RTD civ. 2005, p.
127, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; CCC 2005, comm. n1, obs. L. LEVENEUR ;JCP 2005, d. G, I,
114, obs. M. CHAGNY; RDC 2005, p. 288, obs. PH. STOFFEL-MUNCK et p.384, obs. M. BEHARTOUCHAIS) ou encore qu'un contrat verbal contenait l'impossibilit de cder le contrat sans accord
pralable du concdant, dont le droit d'agrment tait limit par l'abus (Cass. com., 3 novembre
2004, RDC 2005, p. 1130, obs. M. BEHAR-TOUCHAIS).

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