Orden Publico y Bienes Colectivos

PASADO, PRESENTE Y FUTURO
DEL PRINCIPIO DE ORDEN PBLICO

REFERIDO A LOS BIENES COLECTIVOS
(del orden pblico al principio
cosmopolita en el Derecho Privado)
por Gonzalo Sozzo
Sumario: Primera Parte: I. El orden pblico individualista. 1. Dicotoma pblico-privado. 2.
Acerca de la nocin de orden pblico: el orden pblico del Derecho moderno. 3. El orden
pblico contractual: lmite y complemento de la autonoma de la voluntad. 4. El orden
pblico como opuesto complementario de la libertad en el modelo de Derecho moderno.
5. Nocin de orden pblico de coordinacin. Segunda Parte: II. El orden pblico econmico,
de direccin y de proteccin. 1. El proceso dogmtico de especificacin de los contenidos:
el orden pblico econmico, de coordinacin, de proteccin, de direccin. 2. La aparicin
de la idea de orden pblico econmico como orden pblico diferente del orden pblico
moderno. 3. Bifurcacin de la idea de orden pblico econmico: el orden pblico de direccin
y de proteccin. 4. Descodificacin y orden pblico. III. El orden pblico social. 1. Incidencia
del principio solidarista en la reformulacin del principio: el orden pblico social. 2. Principio
solidarista y contenido positivo del orden pblico. 3. Relacin entre el orden pblico y el
principio altruista. 4. La socializacin del Derecho Privado: especial referencia a la nocin
de propiedad social. IV. El orden pblico constitucional. 1. El proceso de constitucionalizacin
del Derecho Privado o descodificacin superior. 2. La constitucionalizacin del Derecho
Privado y los principios. 3. Existe una nueva relacin entre Derecho Privado y Derecho
Constitucional que debe asumirse prcticamente. 4. El orden pblico constitucional. 5. Perspectivas acerca del orden pblico. Tercera Parte: V. El orden pblico colectivo. 1. El orden
pblico en relacin a los bienes colectivos. 2. De la idea de funcin social a la funcin
colectiva. 3. El orden pblico ambiental y cultural. 4. La narrativa jurdica del Derecho
Privado como obstculo para la eficacia material de una poltica pblica de proteccin de
los bienes culturales y ambientales. 5. El relato de las sentencias como relato del Derecho
Privado moderno. 6. Agenda para imaginar otros mundos: La crtica para la construccin.
7. Un mundo privado: La teora contractual como narrativa privatizadora. VI. Una teora
contractual para los contratos sobre bienes colectivos. 1. Imgenes del pasado. 2. Requeri-
349
Doctrina
mientos del presente: La vinculacin funcional entre los contratos y los bienes colectivos.
3. El futuro: La agenda de la teora contractual en relacin a los bienes ambientales y
culturales.
El orden pblico es un principio que forma parte de la cartografa

del Derecho Privado. En este estudio me detengo a analizar las metamorfosis de la idea de orden pblico en el campo de los contratos.
Mi tesis es que el principio de orden pblico en la teora del contrato
est siendo reconstruido por el sistema abierto, a partir del proceso
de constitucionalizacin del Derecho Privado a nivel de las normas
fundamentales, principalmente por la incidencia de los derechos colectivos al patrimonio cultural y al medio ambiente.
En la primera parte paso revista a la evolucin de la idea de orden
pblico, dando cuenta de sus metamorfosis.
Primera Parte
I. El orden pblico individualista
Bajo este ttulo estudio un primer modelo que, paradjicamente,
muestra al orden pblico estrictamente vinculado a su opuesto, la idea
de libertad.
1. Dicotoma pblico-privado
La existencia de dos esferas, una pblica y otra privada, es una de
las caractersticas de la modernidad, de su discurso poltico. En la
esfera privada actan los individuos; en la de lo pblico lo hacen los
ciudadanos que poseen derechos frente al Estado. Una de las reas es
eminentemente poltica: la pblica; la otra, esencialmente neutra o apoltica. Estas ideas tuvieron su correlato en el nivel jurdico.
Este modelo es defensivo de lo privado frente a lo pblico. En
esta concepcin la Constitucin es un instrumento de defensa de los
individuos frente a los eventuales abusos del Estado (lo pblico). La
primera modernidad procur lograr la autodefinicin de los individuos
y en el camino hacia la consecucin de este objetivo, esta dicotoma
contribuy desde el mbito del Derecho.
350
Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico
As, el Derecho Privado se dise tomando la dicotoma absoluta

carente de canales de dilogo entre lo pblico y lo privado que es
una de las ideas bsicas del proyecto de la modernidad (Santos, Boaventura de Sousa, 2001:273).
Esta distincin moderna entre lo pblico y lo privado se da tambin
en otro plano: en el mbito de lo pblico, el Derecho Pblico se ocup
de la cuestin de la regulacin de las relaciones de poder, mientras
que el Derecho Privado, partiendo de la ficcin de que todos los hombres son iguales frente a la ley (igualdad formal), no se encarg de
regular las relaciones de poder en su interior, ya que consideraba (ficticiamente) que le eran ajenas. Es decir, se despolitiz el Derecho
Privado ocultando las relaciones de poder existentes entre los individuos.
El Estado se despolitiz mediante la estatizacin del Derecho. Luego, la distincin Derecho Pblico/Derecho Privado fue construida siguiendo la ilusin de que el Derecho Privado es un Derecho no estatal
(Santos, Boaventura de Sousa, 2001:143). Esto signific despolitizar
el Derecho Privado (y tambin el Estado); alien el problema del poder
respecto del Derecho Privado confinndolo a la esfera del Derecho
Pblico. En cierta forma, la idea de que el Estado puede intervenir en
el contenido contractual y en la propiedad privada importa una revisin
de esta ficcin y el reconocimiento de que el poder es un problema
no slo del Estado, sino tambin de los particulares.
La sociedad civil en el mbito privado regulaba libremente las relaciones econmicas.
La distincin de lo pblico y lo privado tambin se encuentra presente en la teora del contrato en la que se dio prevalencia a lo privado
soslayando el costado pblico que, en la teora clsica del contrato,
estaba confinado a desempear slo un rol suplementario (a travs de
la idea de orden pblico, en la teora de la interpretacin con el principio
de buena fe, en el sector de los cuasicontratos, en la teora del objeto
y la causa, etc.) bajo la creencia de que si en la primera prevalece lo
privado o es controlada por las partes garantiza la autonoma individual o libertad, pero si fuese pblica o controlada por el Estado,
infringira la autonoma individual (Dalton, Clarke, 1985).
351
Doctrina
Para los iusprivatistas el panorama era claro: aqu lo privado, all

lo pblico.
A su tiempo esta dicotoma constituye para los operadores del Derecho Privado una matriz terica de anlisis de los conflictos, pues se
los enfoca desde el umbral de la mayor realizacin posible de los
intereses privados con el lmite que proviene del inters general.
2. Acerca de la nocin de orden pblico:
el orden pblico del Derecho moderno
La existencia de un orden pblico es admitida por todos los autores
como un principio general del Derecho Civil.
El trmino orden pblico aparece por primera vez en el Derecho
moderno de la mano del Cdigo Civil francs de 1804 que en su
artculo 6 seala que No podrn derogarse por convenios particulares
las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las
buenas costumbres.
El establecimiento de este principio se motiva en la creencia de la
necesidad de limitar los excesos de la autonoma de la voluntad en el
diseo que le haban dado los iusnaturalistas que consideraban vinculables todos los convenios, por el hecho de haber sido queridos y
por respeto a la libertad individual; posicin extrema, con la cual no
comulgaban los autores del Code que, en consecuencia, decidieron
imponerle un lmite: las leyes en las que estuviera interesado el orden
pblico (De Castro, Federico, 1982:1019-1020). Igual frmula puede
encontrarse en el Cdigo Civil argentino en su artculo 21. La idea
bsica y que Portalis expresa al defender el proyecto del artculo 6
del Code es que los particulares, las normas convencionales que stos
crean, deben estar sometidos a la ley del Estado.
De todas formas, entre la posicin de los iusnaturalistas no catlicos
y la opinin de los autores del Code se opt por una frmula intermedia:
en efecto, se dice en el artculo 6 citado que slo prevalecen por
sobre la voluntad de los particulares las leyes en las que est interesado
el orden pblico y no aquellas en las que est interesado el orden
privado.
Siguiendo esta lnea, el Cdigo Civil argentino establece en el ar352
tculo 21: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto

las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las
buenas costumbres. Lo cual significa que estas normas son indisponibles para las partes.
A partir de su recepcin en la etapa de la codificacin, la idea de
orden pblico ha obligado a los hombres de Derecho a realizar la
difcil tarea de precisar sus contornos conceptuales y establecer su
forma de funcionamiento; as, desde aquellos tiempos hasta la actualidad, jueces, profesores y autores no cesan de dar definiciones acerca
del orden pblico.
Con gran exactitud se encarga de destacar Federico de Castro que el
concepto de orden pblico es empleado en el ordenamiento jurdico en
un sentido que se aparta demasiado de su nocin vulgar; adems, por
tratarse de un concepto que carece de base sociolgica, siendo, por el
contrario, una pura abstraccin jurdica, resulta ms difcil de conceptualizar que aquellas nociones que s cuentan con un respaldo fctico;
ambas circunstancias han contribuido al hecho de que la doctrina, unnimemente, se ocupe de destacar que se trata de un concepto que es harto
difcil de configurar y por ello, a su vez, los mismos autores han
ensayado una innumerable cantidad de definiciones al respecto.
En efecto, no aparece tan claro entre los autores qu debe entenderse
por orden pblico, pudiendo identificarse diferentes tendencias conceptualizadoras.
Por ello, con muy buen tino, la doctrina nacional en un encuentro
ha preferido concentrarse en el contenido de la expresin orden pblico
y en sus funciones o virtualidades prcticas, ms que en tratar de
ponerse de acuerdo en torno a un concepto tcnico de l. El encuentro
de marras es el IX Encuentro de Abogados Civilistas llevado a cabo
en la ciudad de Paran (Entre Ros) en el ao 1995, cuya Comisin
N 1 se ocup de la problemtica del orden pblico, concluyendo que
El orden pblico es el conjunto de principios fundamentales del ordenamiento jurdico de un pas en un momento determinado de su
evolucin histrica y que El concepto es inmutable, no as su contenido, que puede variar al modificarse la legislacin que contiene
esos principios fundamentales.
Como todo principio, permite conectar el sistema jurdico con el
353
Doctrina
sistema de valores. Desde esta perspectiva se debera referir a l grficamente como una disposicin de textura hiperabierta, pues conecta
una pluralidad de valores al mismo tiempo.
Es una norma de textura abierta, pues contiene una expresin lingstica que posee varios significados, siendo que ste que acabo de
resear ingresa en la periferia conceptual de dicha expresin.
Pienso que la idea central que encierra el orden pblico es que
debe tenerse en cuenta, en ciertas circunstancias, el inters de los ciudadanos en general y no tanto el inters de un individuo o de un grupo
por sobre el de los otros.
La idea de la que parte el Derecho Privado, y por ende el de los
Contratos, es que las personas deben actuar sobre la base de su propio
inters, procurando que esa forma de actuacin sea admitida como la
forma en la que los dems actuaran en relacin con uno. Y se agrega,
completando el ncleo del sistema: siempre que no perjudique el inters
general, con lo que en realidad se completa el postulado bsico del
individualismo: actuar de modo que la accin individual pueda transformarse en ley general del obrar.
En otro orden de ideas, el orden pblico constituye, por las caractersticas antes referidas (norma hiperabierta), una anticipacin del
modo en que hoy da funciona la explicacin judicial en los casos de
Derecho Privado.
El principio de orden pblico refleja as las ideas del modelo de
Derecho moderno inspirado en las ideas de la modernidad y en la
filosofa liberal del siglo XVIII que fundaron el proceso de individualizacin.
As concebido, el principio del orden pblico no presenta conexiones con ninguna idea solidarista o altruista; por el contrario, refuerza
y complementa el modelo individualizador de la modernidad que el
Derecho recibe en el campo del Derecho Privado a travs de las ideas
de obligacin, contrato y propiedad.
3. El orden pblico contractual: lmite y complemento
de la autonoma de la voluntad
Tal como se encuentra esbozado en el ordenamiento jurdico ar354
gentino, constituye slo un lmite a la autonoma de la voluntad

(art. 1197, Cd. Civ.): las partes tienen libertad creadora es decir,
una libertad positiva, pero slo pueden ejercerla en el sector en que
las leyes de orden pblico lo permitan.
Esta concepcin del orden pblico es la que se compatibiliza con
la visin voluntarista e individualista de la autonoma de la voluntad;
en sta, la nocin del orden pblico es formulada en forma negativa,
en el sentido de que no impone contenidos ni obligaciones positivos.
En materia contractual Este tipo de intervencin se ha hecho a
travs del objeto, en sus caracteres de posibilidad, licitud, y la causa
(Lorenzetti, Ricardo, Ineficacia y nulidad del objeto de los contratos:
un enfoque basado en las normas fundamentales, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, N 8, p. 190). As, por ejemplo, no podra contratarse sobre los atributos de la persona por estar fuera del comercio
(art. 953, Cd. Civ.) o contrariando la moral y las buenas costumbres;
en caso de as hacerlo generar una nulidad absoluta (arts. 1044 y
1047, Cd. Civ.).
De esta forma, el orden pblico completa el esquema del Derecho
Privado moderno complementando la idea de libertad en el mbito
contractual; tal as es que algunos autores como Lalaguna y Federico
de Castro y Bravo (ob. cit.) entienden que el orden pblico es un
lmite inherente, intrnseco a la autonoma de la voluntad, quizs el
ms importante, podra agregarse.
4. El orden pblico como opuesto complementario
de la libertad en el modelo de Derecho moderno
La teora clsica del contrato se basa por completo en la idea
hegemnica de autorregulacin, autorresponsabilidad, de la preeminencia de la libre voluntad, que sus mentores plasmaron positivamente
en oportunidad de fabricar cada uno de los Cdigos Civiles en una
norma que sienta el principio de autonoma de la voluntad (que en
nuestro Cdigo Civil declara el artculo 1197), y este principio presenta
en el otro polo un opuesto: el principio de orden pblico.
Referimos a la teora clsica del contrato en la misma lnea que
lo hace Duncan Kennedy; este autor identifica temporalmente este mo355
Doctrina
delo del Derecho Privado al que llama individualismo clsico entre

los aos 1850-1940. Como explica el profesor Kennedy, la teora clsica
present la eleccin entre el individualismo y el altruismo como una
adhesin todo o nada a un completo sistema (1976: pargrafo 134).
En el Derecho contractual, para completar el cuadro, hay que agregar una idea ms: el centro, el ncleo de la teora clsica del contrato,
es la idea de libertad y los dems principios conforman slo una periferia de dicho principio (Kennedy, Duncan, 1976: pargrafo 167)
derivada de ese mismo ncleo que por su propia naturaleza deba tener
lmites. El mismo Derecho Privado en cada una de sus reas estableci
un concepto central y provey las bases para limitar esos derechos.
Creo que ste es el ncleo del esquema elemental que paulatinamente, por agregaciones en principio perifricas de otros principios
como el de solidaridad (altruismo), el de buena fe, el de proteccin y
otros, ha ingresado en una situacin de crisis definitiva en el contexto
de las tcnicas actuales de aplicacin.
El orden pblico ha sido calificado como una clusula general de
la ley (De Castro, Federico, 1982:1029 y ss.), ubicado al lado de la
buena fe, la equidad, el abuso de derecho, las buenas costumbres, el
estndar del buen padre de familia, etctera. Sin embargo, se trata de
instituciones diferentes en su naturaleza.
Algunas de ellas son simples estndares, verbigracia, las buenas
costumbres o el buen padre de familia; otras, como el orden pblico,
verdaderos principios generales del Derecho.
Es necesario despejar esta confusin. Debe diferenciarse el nivel
de las formas (reglas/estndares) del de la sustancia (individualismo/altruismo) en la teora contractual (Kennedy, Duncan, 1976). No obstante
reconocer que existe una relacin entre ambos niveles, no hay nada
que indique que el altruismo o el orden pblico deben establecerse
con forma de clusulas generales (Kennedy, Duncan, 1976).
A su vez, el orden pblico encierra el conjunto de principios generales que se posicionan en frente del de la autonoma de la voluntad, como
qued de manifiesto en la observacin antes transcripta del profesor
Federico de Castro o en la exposicin de Portalis al presentar el artculo 6 del Cdigo Civil francs (De Castro, Federico, 1982:1019).
356
El orden pblico se muestra as como el opuesto complementario

de la autonoma de la voluntad o, si se quiere, como el lmite o conjunto
de lmites de la voluntad individual.
El orden pblico ms que un principio general es el revs de la autonoma individual que se encuentra configurado por un conjunto de
principios que consagran derechos. Se trata de una categora residual.
Ms an, si el orden pblico importa poner en conexin el ordenamiento positivo con los valores sociales, polticos, econmicos y
morales de la sociedad, el orden pblico es de alguna manera una
especie de recipiente de los valores sociales que no sean el de la
libertad.
As se afirma que el orden pblico existe respecto de una norma
concreta cuando dicha norma encierra un valor superior respecto de
otra que tambin es imperativa, pero recepta un valor de menor peso
relativo, por lo que en el conflicto entre ambas el decididor debe inclinarse por la primera.
Como corolario de lo anterior, la configuracin definitiva del principio de autonoma de la voluntad vendr dada por el contenido que
los jueces otorguen al orden pblico en un lugar y en un tiempo dados.
5. Nocin de orden pblico de coordinacin
Todo lo que tradicionalmente se ha estudiado bajo la nocin de
orden pblico ronda principalmente la idea de que este instituto jurdico
acta como lmite a la autonoma de la voluntad, sin perjuicio de las
otras funciones que se le reconocen.
A este tipo de orden pblico modernamente la doctrina civilista
denomina orden pblico de coordinacin, pues la finalidad que persigue
es precisamente la de coordinar la autonoma privada, que encarna
propsitos individuales, con los valores colectivos. Dentro de esta cuadrcula axiolgica, se refiere a principios mnimos: la persona, atributos,
la moral y las buenas costumbres, la libertad de comercio, la religin.
Se trata de un mnimum inderogable (Lorenzetti, Ricardo, 1995:477).
Esta coordinacin, dentro del sector del Derecho Civil referido a
los derechos patrimoniales, se manifest tradicionalmente a travs de
la nocin de objeto de las obligaciones y del contrato (arts. 953, 1067,
357
Doctrina
1068 y 1069, Cd. Civ.), entendido este ltimo como la operacin

jurdica considerada, como la causa fin objetiva para quienes adhieren
a esta posicin, con sus caracteres de posibilidad y licitud, o, a instancias de la doctrina, como la causa fin subjetiva.
Luego, en la resolucin de los casos concretos presentados ante
los tribunales vinculados a dichos temas, la nocin de orden pblico
apareci ntimamente vinculada a las de moral y buenas costumbres,
que funcionaban procurando otorgarle un contenido ms concreto.
Segunda Parte
En la segunda parte, dividida en tres apartados, exploro las variaciones que la teora jurdica ha identificado en el campo del principio
del orden pblico y que se relacionan fuertemente con la idea que
abordar en la tercera parte, del orden pblico ambiental.
Mi tesis en este punto es que en verdad el proceso es uno solo,
pero que ha dado lugar a la elaboracin de diferentes tipologas del
orden pblico en la teora del Derecho, por el solo hecho de que se
ha focalizado un aspecto u otro de las transformaciones sociales que
se sedimentaron en la primera mitad del siglo XX y que terminaron
por impactar en el campo jurdico del Derecho Privado en distintos
aspectos y, en particular, en el diseo de la tecnologa jurdica del
orden pblico.
A saber, (1) las ideas de orden pblico econmico, de direccin y
de proteccin (vid. punto II de esta parte) captan las transformaciones
del sistema de produccin capitalista y el modelo del Estado; (2) el
orden pblico social, los desarrollos de las teoras socializadoras (vid.
punto III), y (3) la idea de orden pblico constitucional, la construccin
de la arquitectura jurdica de los derechos econmico-sociales del Estado de bienestar (vid. punto IV).
Por tanto, estos tres apartados que siguen no deben ser vistos como
si se tratara de una cronologa, pues no lo son; en conjunto muestran
s los cambios en la idea del orden pblico durante la primera mitad
del siglo XX y permiten comprender que el sentido de estos cambios
y sus causas son unidireccionales.
358
II. El orden pblico econmico, de direccin y de proteccin

Puede decirse que hasta aqu, durante todo el siglo XIX, el Derecho
Privado vena reproduciendo la lgica del mercado como modelo de
circulacin de los bienes.
1. El proceso dogmtico de especificacin de los contenidos: el orden
pblico econmico, de coordinacin, de proteccin, de direccin
Esta categora residual ha venido sufriendo, de un tiempo a esta
parte, un proceso de especificacin importante.
Dicho proceso de especificacin, que comenz a producirse fruto
de que se comienza a dar cuenta dentro del campo del Derecho Privado
de los cambios ocurridos, entre otros, a nivel del Estado a comienzos
del siglo XX, en un primer movimiento fue realizado a travs del
trazado de categoras.
Una consecuencia de haberse producido la intervencin estatal en
materia econmica en el instrumento por excelencia que el Derecho
moderno entreg a los particulares para desarrollar su vida econmica:
el contrato, y los casos de intervencin directa del Estado (v. gr., prestando servicios pblicos a travs de empresas pblicas) es la prdida
de nitidez en la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado.
Esta prdida significa (y en verdad esto es lo relevante) que no se
trata como lo postulaba el Derecho moderno de una dicotoma fija
e inamovible, sino fluctuante, flexible y, fundamentalmente, cambiante.
En otro plano, este hallazgo pone de manifiesto, a su vez, la naturaleza
histrica de la diferenciacin pblico/privado que se construy en la
modernidad.
El perodo del capitalismo organizado (finales del siglo XIX) tuvo
grandes implicancias en el campo jurdico, pues la aparicin del keynesianismo, del Estado providencia y del fordismo condujo al desarrollo
de nuevos campos jurdicos caracterizados, todos ellos, por la combinacin de elementos del Derecho Pblico y del Derecho Privado, tales
como el Derecho del Trabajo, el Derecho Econmico (Santos, Boaventura de Sousa, 2001:149).
Estos campos jurdicos nuevos, a su vez, se descodificaron, es decir,
fueron regulados por fuera de los Cdigos decimonnicos y sobre la
359
Doctrina
base de una arquitectura construida con principios propios, derogatorios

de los de los Cdigos.
A su vez, estos campos se tradujeron en el diseo de las ideas de
orden pblico de proteccin y orden pblico de direccin econmicos,
como veremos en lo que sigue.
2. La aparicin de la idea de orden pblico econmico
como orden pblico diferente del orden pblico moderno
Georges Ripert, hacia fines de la dcada de los 30 del siglo XX,
enunci la nocin de orden pblico econmico. En efecto, en su obra
El rgimen democrtico y el Derecho Civil moderno, dedica el Captulo
V titulado La decadencia del contrato y la organizacin econmica
del Estado a abordar y desarrollar su idea del orden pblico econmico.
La intencin de Ripert era describir la influencia de la poltica en
el Derecho Civil, lo cual lo llev como en el captulo que indico a
estudiar las transformaciones del Estado y de la economa capitalista.
El autor distingue orden pblico econmico del orden pblico del
artculo 6 del Code, al que atribuy el carcter de ser un orden
pblico en sentido poltico de la palabra. Para Ripert esta idea de
orden pblico marca una primaca de lo poltico sobre lo econmico
(Ripert, Georges, 1951:223).
En funcin de este orden pblico del siglo XIX las prohibiciones
que se establecen en el seno de la teora contractual son fundadas en
razones en apariencia econmicas [...] la prohibicin se inspira ms
bien en una regla moral, que en una preocupacin econmica (Ripert,
Georges, 1951:223).
En cambio con el orden pblico econmico este nuevo orden,
ahora de tipo econmico el artculo 6 tomar un nuevo sentido,
y agrega: El orden establecido por el Estado para la produccin [...]
ser de naturaleza econmica, pero al mismo tiempo es un orden pblico... (Ripert, Georges, 1951:223); no se trata de una primaca de
lo poltico sobre lo econmico, sino de distinguir, en las relaciones
econmicas entre los hombres, las que son queridas, impuestas por el
Estado y las que pueden ser libremente establecidas por los particulares.
Hay en adelante, junto a la organizacin poltica del Estado, una or360
ganizacin econmica, tan obligatoria como la otra. Por consiguiente,

existe un orden pblico econmico (Ripert, Georges, 1951:223/224),
con lo que, no obstante la diferente naturaleza de este nuevo orden
econmico, ubic aquella nocin de orden pblico econmico dentro
del sector del orden pblico.
Luego seal que su contenido rene el conjunto de normas emanadas del Estado que se dirigen a organizar el sistema econmico del
pas, y que son aplicadas por la Administracin en primer lugar y por
los jueces luego, y que impactan en el seno de la actividad contractual.
Seala Dez-Picazo que hay dos planos distintos: las normas imperativas que sealan intervenciones del Estado en la temtica contractual, verbigracia, una ley de precios mximos para determinados
productos o contratos y que no son genuino objeto del orden pblico,
y las normas que organizan jurdicamente lo que puede denominarse
la constitucin econmica de una sociedad (Dez-Picazo, Luis,
1993:44), as, por ejemplo, la Ley de Convertibilidad (ley 23.928),
siendo estas ltimas las que constituyen el verdadero orden pblico
econmico, el que por supuesto es variable de acuerdo con la circunstancia histrica.
Habra as, segn Ripert, un orden pblico jurdico el orden pblico
de coordinacin y un orden pblico econmico.
En sentido crtico Federico de Castro y Bravo sealaba al respecto de
esta distincin que ambos rdenes pblicos son sumamente diferentes en
cuanto a sus aspectos formales y funciones; en el primer aspecto, el
orden pblico jurdico se basa en el conjunto de principios opuestos al
de libertad que recogen valores, mientras que el orden pblico econmico se expresa a travs de reglas por medio de las cuales el Estado procura
establecer un cierto y determinado orden econmico. En cuanto a sus
funciones, el orden pblico jurdico persigue declarar nulos ciertos
acuerdos (eficacia negativa), mientras que el econmico tiene como
objetivo permitir al Estado establecer las normas necesarias para el plan
econmico del pas (eficacia positiva). A todo lo cual debe agregarse que
el juez se encuentra en distinta situacin en uno y otro caso: frente al
orden pblico jurdico el juez tiene una funcin protagnica, mientras
que, en cambio, de cara a las normas de orden pblico econmico, no
puede sino cumplir con el mandato del legislador. Por ello conclua el
361
Doctrina
citado autor que resultara peligroso confundir ambas nociones (De

Castro y Bravo, Federico, 1982:1015 y ss.).
Pese a esto, se entiende que ambos responden a la nocin jurdica
de orden pblico, en virtud de que tcnicamente sta rene el conjunto
de principios o valores opuestos al de la libertad individual, circunstancia a la cual no escapa el orden pblico econmico. Se trata, este
ltimo, de un sector del orden pblico jurdico. Hay un orden pblico
jurdico y, dentro de ste, uno de coordinacin y otro econmico.
Pero el proceso de especificacin de la primigenia idea de orden
pblico no se detuvo en este primer movimiento de subcategorizacin
como muestro en lo que sigue.
3. Bifurcacin de la idea de orden pblico econmico:
el orden pblico de direccin y de proteccin
Federico de Castro explica que La doctrina posterior a Ripert sistematiza sus ideas y as se distingue entre un orden pblico de proteccin (considerado todava individualista), que se aplica a favor de
ciertos contratantes a los que se consideran econmicamente ms dbiles (obreros, arrendatarios, compradores) y orden pblico de direccin
(organizacin autoritaria de la economa), que tiene por objetivo dar
una cierta direccin a la produccin, cambio, y distribucin de la riqueza (1982:1048).
El intervencionismo del Estado, propio del orden pblico econmico, puede obedecer a dos razones: a la proteccin de las partes
dbiles en ciertas relaciones jurdicas contractuales tpicas, como por
ejemplo, en la compraventa, en el arrendamiento; o bien, a la direccin
de la economa en general.
Esta relectura de Ripert tiene su base en que el mencionado autor
dedica el Captulo III de El rgimen democrtico y el Derecho Civil
moderno a La proteccin de los dbiles, explicando cmo el legislador
del siglo XX ha intervenido en los contratos regulando protecciones
a clases o categoras de dbiles sin necesidad de verificar la debilidad
in situ, individualmente, caso a caso, como ocurra con la proteccin
al dbil del siglo XIX.
Surgen as dos subespecies dentro de la nocin del orden pblico
362
econmico: el orden pblico econmico de proteccin y el orden

pblico econmico de direccin, segn la terminologa del autor
francs Jacques Ghestin (Ghestin, Jacques, 1980:86-92).
Luego la doctrina ha identificado tambin normas de orden pblico
de proteccin, verbigracia, en el sector de la locacin de inmuebles,
el contrato de trabajo y el Derecho del Consumidor; se trata de normas
imperativas que autorizan a los jueces a actuar de oficio.
Como puede observarse, la doctrina ha tratado de llevar adelante
una tarea que procura obtener una mayor especificacin de los contenidos del principio de orden pblico a travs de la categorizacin o
agrupamiento de los mismos. Ello se traduce, a su vez, en un ms
alto grado de comprensin de sus contenidos, lo que permite asignarles
mayores virtualidades.
Un ejemplo interesante de este proceso es lo que ha ocurrido en
el seno de la teora general del contrato con la ilicitud del objeto.
Como cualquier lector atento podr advertir, en este proceso de
especificacin por categoras subyace el cambio ocurrido a nivel del
Estado; en efecto, el surgimiento de estas categoras dogmticas que
constituyen una primera ampliacin de la idea de orden pblico en el
Derecho Privado coincide con el cambio del modelo de Estado liberal
moderno al Estado social o de bienestar caracterizado por la intervencin del Estado en el rea econmica, tradicionalmente dejada a los
particulares.
Sin embargo, pese a estos cambios, no se ha dado una paralela
reformulacin de los conceptos de autonoma de la voluntad y del
contrato; de all que se haya seguido observando al orden pblico
como un lmite a la autonoma de la voluntad, ...afirmndose as, de
forma clara, que el momento principal y caracterizador de la situacin
su punto de partida y de llegada es la autonoma privada, surgiendo
la intervencin pblica como mera delimitacin del mbito de aquella
situacin, delimitacin, por lo dems, tendencialmente transitoria y
esencialmente excepcional. Esto es, por mayor que sea el mbito de
intervencin estatal, ella slo es considerada desde el punto de vista
de la autonoma privada, momento previo y relativamente al cual surge
el momento intervencionista que se define en relacin con l: como
su lmite (Prata, Ana, 1982:36).
363
Doctrina
Hasta aqu, el principio de orden pblico fue transformndose sobre

la base de su subcategorizacin. Ahora exhibe una fisonoma diferente:
sigue mantenindose una idea de orden pblico moderno, de contenidos
negativos, pero ahora confinado al Derecho Privado, especialmente a
la teora del contrato.
4. Descodificacin y orden pblico
Estas ideas acerca del orden pblico atienden, en el plano de la
normatividad, al fenmeno de descodificacin que desde fines del siglo XIX y durante la primera mitad del siglo XX fue progresivamente
excepcionando la racionalidad del sistema codificado y, al mismo tiempo, instalando una nueva racionalidad mucho menos formal y ms
material en el sentido weberiano.
III. El orden pblico social
1. Incidencia del principio solidarista en la reformulacin
del principio: el orden pblico social
En el apartado anterior he mostrado cmo la dogmtica iusprivatista,
dando cuenta de los cambios en la teora econmica y en el modelo
de Estado, reelabor la idea de orden pblico.
En este apartado estudio un proceso paralelo: la incidencia de la
teora poltica socialista en el campo del Derecho Privado y, en particular, en el principio de orden pblico, y todo ello al hilo del desarrollo
de las ciencias sociales que comenzaron a mostrar a travs de autores
como Auguste Comte y mile Durkheim una concepcin socializadora
ni individualista ni colectivista de las relaciones sociales, en el sentido de mostrar que existe una cada vez ms importante interdependencia de los diferentes factores sociales.
Se trata en fin de un modelo en el cual el principio de orden pblico
se renueva de la mano de la idea de solidaridad.
2. Principio solidarista y contenido positivo del orden pblico
Len Duguit, siguiendo las ideas de Comte y Durkheim y la lnea
de los solidaristas de fines del siglo XIX, sostuvo la tesis de que el
364
Derecho Privado se transform durante el siglo XIX en el sentido de

dejar de lado la idea de derecho subjetivo, transitando hacia el reconocimiento de la idea de funcin social (Duguit, Len, 1912), y que
algo similar, en el mismo sentido, ocurri con el contrato que se transform en sentido socialista, y con la propiedad privada que adquiri
una funcin social que marca el paso del modelo de propiedad-derecho al de propiedad-funcin (Duguit, Len, Las transformaciones
generales del Derecho Privado desde el Cdigo de Napolen, Edeval,
Valparaso, Chile, 1987, ps. 129/151).
Contemporneamente la dogmtica iusprivatista admite que la solidaridad constituye un valor fundamental del Derecho.
La solidaridad fundamenta indirectamente derechos por medio del
establecimiento de deberes; acta reforzando y potencializando la igualdad y hasta la libertad moral (Peces-Barba Martnez, Gregorio,
1995:269 a 282). Hay, evidentemente, un puente de unin entre este
valor y el principio de proteccin.
Interesa destacar esta relacin para que sea tenida en cuenta por
el eventual lector a los fines de interpretar correctamente el sentido
de las afirmaciones, cuando me refiero ms adelante a la existencia
de un paradigma contractual solidarista y de un paradigma contractual
protectorio.
De una concepcin limitada y negativa del principio de orden pblico, como la que se tena dentro de la concepcin individualista de
los Cdigos decimonnicos, comienza a evidenciarse una importante
expansin plasmada a travs del influjo que le proporcionar el advenimiento de la corriente filosfica solidarista que sujeta el contrato al
postulado del bien comn.
En otros trminos, el principio de libertad comienza, poco a poco,
a verse limitado por obra del principio de la funcin social. Ello tuvo
sus repercusiones no slo en el contrato, sino en la formulacin de la
propiedad.
En el sector del Derecho Privado, dentro del ordenamiento argentino
vigente, ello ha tenido lugar por medio de leyes especiales que o bien
modificaron el Cdigo Civil o expropiaron algunas problemticas. As,
la incorporacin por la ley 17.711 (B. O. del 26-4-68) de una serie
365
Doctrina
de institutos tales como la buena fe, el abuso de derecho, la equidad,

etctera. Este principio que aparece en el terreno del Derecho Privado
es concorde con un nuevo modelo de Estado, al que suele llamarse
Estado social o Estado de bienestar, e importa el primer movimiento
sistemtico de rematerializacin del Derecho Privado en nuestro pas.
Este modelo de Estado alcanz cierto grado de aceptacin a nivel
constitucional con la incorporacin en primer trmino del artculo 14
bis y luego con la reforma de 1994, pero no a travs de una amplia
declaracin general como la que puede verse en algunas Constituciones
europeas como la de Italia y la de Espaa.
Esta tendencia rematerializadora ha perdido hoy potencia a nivel
mundial por obra de una multiplicidad de factores, entre ellos, una
marcada tendencia hacia una configuracin neoliberal de los rdenes
poltico, social, cultural y econmico que en nuestro pas comenz a
vislumbrarse a fines de la dcada de los 80, con la consecuente devaluacin de los argumentos solidaristas muchas veces tachados de
mera retrica, y con el advenimiento de una fuerte corriente economicista.
Se pasa as de una concepcin negativa del orden pblico, aislada
de los cambios mediante la categorizacin, a otra renovada que, a
travs de los instrumentos referidos, comienza a imponer obligaciones
positivas a las partes contratantes.
Ahora bien, llegados a este punto conviene destacar que, como los
principios tienen la misin de contribuir a la conformacin del sistema,
puede sostenerse que, por esa razn, de dichos principios se deducen
subprincipios que no implican subdivisiones de aqullos (Larenz, Karl,
1994:466). Tales subprincipios estn muy lejos de representar reglas
de las que pudiera resultar inmediatamente la resolucin de un caso
particular. Ms bien son necesarias aqu ulteriores concretizaciones
que, en primer lugar, ha llevado ya a cabo el legislador (1994:466).
Por el contrario, el principio (en el caso, el que indica que el contrato
debe cumplir una funcin social siempre) sirve de base a todos estos
subprincipios y les indica la direccin, no pudiendo explicarse de otro
modo esta idea directiva que aduciendo sus subprincipios jurdicos
concretizadores y principios jurdicos generales justamente en su perfecta unin... (Larenz, Karl, 1994:466-467).
366
As pues, el principio tratado podra concretarse en diferentes subprincipios: el subprincipio de buena fe, el subprincipio del ejercicio
regular de los derechos, el subprincipio de rectificacin del contrato
por excesiva onerosidad sobreviniente, etctera.
3. Relacin entre el orden pblico y el principio altruista
El quiebre del modelo de la teora contractual clsica y del Derecho
Privado en general se produjo por el advenimiento del ideal altruista
o solidarista que postula que se debe atender al inters de los otros y
no slo al propio, importando ello la necesidad de efectuar sacrificios
y compartir recursos.
A partir de este movimiento el orden pblico deja de ser slo el
lmite negativo de la libertad para pasar a adquirir, aunque de forma
difusa y poco precisa, un contenido positivo propio que refuerza su
identidad.
A su vez, es de una claridad meridiana el hecho de que en nuestro
medio ese giro se produjo en/desde el mbito del orden pblico y el
principio de buena fe que encarna el valor solidaridad.
Creo que ste es el ncleo del esquema elemental que paulatinamente, por agregaciones en principio perifricas de otros principios
como el de solidaridad (altruismo), el de buena fe, el de proteccin y
otros, ha ingresado en una situacin de crisis definitiva en el contexto
de las tcnicas actuales de aplicacin. En efecto, esencialmente lo que
ocurre es que no se ha definido cmo funciona la convivencia de
dichos principios y las normas que los mismos inspiran. El problema
ha comenzado a ser vislumbrado aunque en vastas extensiones y en
gran parte de los operadores del campo la resistencia consciente e
inconsciente es la constante, pero frente a esta toma de conciencia,
hasta ahora la nica respuesta que se ha ensayado es la de sectorizacin,
esto es, proponer el funcionamiento de los principios y un conjunto
correlativo de reglas de ellos derivadas en distintos mbitos de la contratacin contempornea.
El desarrollo del principio de orden pblico, su diversificacin y
la aparicin de nuevos principios en el seno de la teora contractual
son procesos que terminaron por desfocalizar del centro de la escena
367
Doctrina
a la idea de libertad, pasando las ideas de proteccin, solidaridad,

etctera, de ocupar un rol complementario o de confn a quitarle, segn
el profesor Kennedy, la hegemona del rea a manos de la visin altruista que tambin pretende relevancia universal (1976: pargrafo 163), aunque no es posible establecer hegemona en ninguna parte.
4. La socializacin del Derecho Privado: especial
referencia a la nocin de propiedad social
Como a comienzos del siglo XX mostr Len Duguit, tanto el
contrato como la responsabilidad y la propiedad privada, es decir, las
tecnologas que construyen la arquitectura del Derecho Privado, se
transformaron en el sentido solidarista.
En general, esto significa que las tecnologas jurdicas se transforman al hilo que el Estado se transforma y la teora social comienza
a proporcionar una fundamentacin para ello.
En primer lugar, hacia fines del siglo XIX la teora social proporciona una nueva explicacin del funcionamiento social. mile Durkheim, en su libro La divisin del trabajo social, con su explicacin
del paso de la solidaridad mecnica a la orgnica, entre otras cosas,
reflej la idea de que la modernidad muestra un todo social estrechamente interrelacionado. Antes, Auguste Comte quien por otro lado
es una de las fuentes de Durkheim haba iniciado este camino que
luego fuera sistematizado por Durkheim (Robert Castel, Las metamorfosis de la cuestin social, Paids, 1997:278). En el Derecho fue Duguit
quien tradujo estas ideas y esto es absolutamente explcito en Las
transformaciones generales del Derecho Privado desde el Cdigo de
Napolen, antes citada, no slo porque cita en varias oportunidades a
Comte (vid., v. gr., la sexta conferencia, p. 137) y a Durkheim (vid.
la segunda conferencia, donde cita extensamente a Durkheim en La
divisin... y lo trata de colega y amigo, p. 37), sino porque explcitamente dice al comenzar su sexta conferencia: De ah que la propiedad por as decirlo se socialice. Esto no significa que llegue a ser
colectiva en el sentido de las doctrinas colectivistas; pero significa
dos cosas: primeramente, que la propiedad individual deja de ser un
derecho del individuo, para convertirse en una funcin social; y en
368
segundo lugar que en los casos de afectacin de la riqueza a las colectividades, que jurdicamente deben ser protegidas, son cada vez ms
numerosos (Duguit, Len, 1911:130).
Luego esta concepcin impact sobre el Estado, a quien le asign
una funcin reguladora de los intereses de los diferentes colectivos
(Robert Castel, 1997:279).
En el plano del contrato, la socializacin para Duguit se exhibe en
el hecho de que diferentes soluciones jurisprudenciales reconocen la
necesidad adems del elemento licitud del objeto del contrato de
que tenga una finalidad, un fin de solidaridad social, por ejemplo,
en el contrato de mutuo, sentencias que deciden que tiene un objeto
contrario al orden pblico si es realizado para instalar all una casa
de tolerancia; en el contrato de juego, el prstamo para seguir jugando
es considerado un contrato con un fin que no le otorga efecto civil
(ps. 79/103).
En el plano de la propiedad privada la transformacin en el sentido
localista se produce, como anticip, por el paso del modelo de la
propiedad-derecho individual al modelo de la propiedad-funcin.
Ello significa que el derecho del propietario no se otorga slo porque
de esta forma se permite al sujeto moderno individualizarse, independizndose de los dems, sino porque al mismo tiempo esa propiedad cumple una funcin para con el colectivo social en su conjunto.
En otras palabras, junto con la funcin individual (construir al individuo moderno), la propiedad privada cumple una funcin social que
se traduce en un contenido obligacional positivo para el propietario
que Duguit describe en estos trminos: ...En las sociedades modernas,
en las cuales ha llegado a imperar la conciencia clara y profunda de
la interdependencia social, as como la libertad es el deber para el
individuo de emplear su actividad fsica, intelectual y moral en el
desenvolvimiento de esta interdependencia, as la propiedad es para
todo poseedor de una riqueza el deber, la obligacin de orden objetivo,
de emplear la riqueza que posee en mantener y aumentar la interdependencia social [...] si la afectacin de una cosa a la utilidad individual
est protegida, es ante todo a causa de la utilidad social que de ello
resulta (1911:137/139).
369
Doctrina
IV. El orden pblico constitucional

Si el orden pblico econmico y de proteccin constituyen categoras que reflejan los cambios en el sistema econmico y el Estado,
y se produjeron en la prctica a travs de leyes especiales que descodifican el sistema, el orden pblico social se constitucionaliz y, aunque
de otra manera la descodificacin superior, tambin descodific el
sistema.
1. El proceso de constitucionalizacin del
Derecho Privado o descodificacin superior
Se asiste a un proceso de constitucionalizacin del Derecho Privado
(cf. Hesse, Conrad, 1995; Arce y Flrez-Valds, Joaqun, 1991) que
significa, por un lado, que temas tpicos del Derecho Privado son incorporados en las recientes reformas constitucionales y, sobre todo,
que se asiste a un fenmeno de revalorizacin dogmtica de la conexidad existente entre Constitucin, como ltimo anclaje de todas las
reglas, y los Cdigos de Derecho Privado. La codificacin parte del
principio de supremaca de la ley como fuente del Derecho (cf. Gordillo
Caas, Antonio, 1988:477); ello suele salir directamente a flote en
los primeros artculos de los diferentes Cdigos, destacando la fuerza
normativa de la ley o formulando, ms o menos expresa y directamente,
la jerarqua de las fuentes (cf. Gordillo Caas, Antonio, 1988:477).
Es que el fenmeno de constitucionalizacin del Derecho Privado importa reconocer a la Constitucin el carcter normativo y no slo poltico, por lo que la constitucionalizacin antes referida impone revisar
por completo la teora de las fuentes del Derecho.
2. La constitucionalizacin del Derecho Privado y los principios
La constitucionalizacin del Derecho Privado no es slo la introduccin de materiales propios de esa rea en la Carta Magna.
La dogmtica iusprivatista ha comenzado a estudiar en nuestro pas
el fenmeno de constitucionalizacin del Derecho Privado. El problema
nace, en palabras de Julio Csar Rivera, porque ingresan a las Constituciones materias que al menos en algunos pases hasta ese momento se consideraban propias del Derecho Privado (Rivera, Julio
370
Csar, 1994:29). En sntesis, en Argentina advertimos una constitucionalizacin de materias de Derecho Privado por reconocimiento directo de nuevos derechos y garantas constitucionalmente amparados
y por va del reconocimiento del rango constitucional de tratados que
regulan materias de Derecho Civil (Rivera, Julio Csar, 1994:36).
Como certeramente apunta el mismo autor, en nuestro pas algunas
cuestiones de Derecho Privado estn incorporadas a la Constitucin
desde su sancin en 1853; proteccin de la privacidad (arts. 19 y
concs., Const. Nac.), de la propiedad (art. 17); reconoce a los extranjeros
los derechos de testar y casarse conforme a las leyes (art. 20). De
todos modos, la exteriorizacin de estas materias de Derecho Privado
en la Constitucin ha sido parca y su desarrollo ha provenido de la
legislacin dictada por el Congreso en ejercicio de las atribuciones
del artculo 67 de la Constitucin Nacional [...] Sin embargo, aparecen
algunas razones que mueven a hablar hoy en Argentina de Derecho
Civil (o Privado) Constitucional, las que se vinculan de manera directa
con la reforma constitucional de 1994 (Rivera, Julio Csar, 1994:33).
En efecto, las Constituciones siempre contuvieron cuestiones ligadas
al ncleo conceptual del Derecho Civil y aun aquellas otras nociones
que el Derecho Civil trata en virtud de su carcter de categora histrica
y tronco comn de las ramas del Derecho Privado; entonces... qu
es en realidad lo que nos permite, en la hora actual, hacer referencia
a la existencia de un proceso de constitucionalizacin del Derecho
Civil o del Derecho Privado, o a la formacin de un Derecho Civil
Constitucional o Privado Constitucional? Pueden apuntarse diferentes
procesos que, concomitantemente y sin proponrselo, han contribuido
a configurar aquel fenmeno.
En primer lugar, una actitud investigativa diferente que parte de
ciertos hallazgos de la dogmtica como el descubrimiento de la interpenetracin del Derecho Pblico y Privado y que consiste en procurar identificar y abordar como objeto de estudio los materiales jurdicos civiles contenidos en la Constitucin con un sentido de conjunto.
En segundo trmino, una cuestin que podramos llamar cuantitativa: la existencia de una cantidad relevante de reformas constitucionales ocurridas en los ltimos ciento veinte aos que incorporaron
371
Doctrina
nuevas cuestiones de Derecho Privado, lo que en general suele ser el

nico dato destacado por los autores.
Finalmente, en tercer lugar, no podr hacerse referencia seria a una
constitucionalizacin del Derecho Privado sin antes haber procedido
a examinar [...] la entidad de tales materias civiles constitucionales
y, a la vista de su resultado, la generalidad y eficacia jurdica de que
estn dotadas. Porque, como hemos indicado ya, solamente si gozan
de una cierta entidad y si les es predicable la nota de generalidad y
atribuible eficacia jurdica se podr concluir la posibilidad de aunarlas
en lo que hemos venido denominando Derecho Civil Constitucional,
como expresin de un cierto cuerpo normativo, dotado de unidad material y especificidad formal (Arce y Flrez-Valds, Joaqun, 1991:70).
As como sin los recaudos explicados no podramos referirnos a
un Derecho Privado Constitucional, tampoco tendra sentido hacerlo
si este fenmeno no alcanzara ciertos efectos, como ser el enriquecimiento de las argumentaciones que explican decisiones de casos difciles de Derecho Privado.
Este ltimo proceso es el dato fundamental que hace que sea relevante la cuestin del Derecho Civil Constitucional. Dicha constitucionalizacin es una de las vas a travs de las cuales se produce el
fenmeno de descodificacin (Dez-Picazo y Ponce de Len, Luis,
1992:480-481).
A este aspecto de la descodificacin lo denomino descodificacin
superior, por oposicin al otro proceso descodificador que se concreta
en el vaciamiento de los Cdigos de fondo por medio de leyes especiales, al cual designo como descodificacin inferior.
3. Existe una nueva relacin entre Derecho Privado y Derecho
Constitucional que debe asumirse prcticamente
Sostiene Conrad Hesse que el Derecho Constitucional resulta fundamental para el Derecho Privado; en primer lugar, asegura y garantiza
la preservacin de algunos fundamentos del Derecho Privado que
este mismo no podra producir (Hesse, Conrad, 1995:83-84), por ejemplo, mediante el derecho a la libertad y el derecho general de la personalidad tutela la personalidad libre y autodeterminada.
372
En segundo trmino, corresponde al Derecho Constitucional una

funcin de gua (Hesse, Conrad, 1995:84), as, verbigracia, la Constitucin ordena realizar la igualdad de los individuos protegiendo a
los dbiles.
En tercer lugar, gua la interpretacin de las leyes al tiempo de
aplicarlas (Rivera, Julio Csar, 1995:41).
Y finalmente, proporciona directrices e impulsos (Hesse, Conrad,
1995:84), convirtindose as en un medio para el desarrollo del Derecho
Privado.
Por su parte, mientras tanto, el Derecho Privado concreta y desenvuelve el camino sealado por el legislador constitucional. Pero como
bien observa la dogmtica jurdica, la Constitucin era el programa
poltico y los Cdigos de Derecho Privado el programa social y econmico de la Nacin; los Cdigos, en especial los Cdigos Civiles,
tienen una funcin constituyente en muchos temas con relacin al Derecho Constitucional, por ejemplo, en lo que respecta a la temtica de
la persona.
El fenmeno acontece para algunos pues, como dijimos, las Constituciones contienen el programa poltico y los Cdigos de Derecho
Privado el plan para la sociedad civil. Tambin se citan tradiciones
jurdicas diferentes para marcar la referida disociacin. Sin embargo,
pienso con Stefano Rodot que el fondo de dicha disociacin se encuentra en que mientras los cuerpos constitucionales prometen derechos iguales para todos los ciudadanos, los Cdigos introducen nuevas
formas de distincin, generando as la disociacin entre derechos y
los procesos de consagracin de los mismos (Rodot, Stefano, 1992:91
y ss.).
Los problemas prcticos y los cambios en las funciones de ambas
ramas del ordenamiento las han puesto en la necesidad de disear y
concretar una estrecha relacin.
La constitucionalizacin ha obligado al Derecho Privado a ascender
a un nivel en el cual todos son principios y, por tanto, normas no
conclusivas. Aqu, la ponderacin es indispensable al tiempo que la
simplicidad y las certezas del sistema codificado se pierden.
Paralelamente, el fenmeno de constitucionalizacin del Derecho
373
Doctrina
Privado descripto ha hecho que aumente el nmero de principios que

juegan en el Derecho Privado, pues las normas constitucionales son,
en general, estructuralmente principales.
4. El orden pblico constitucional
Dicho proceso de constitucionalizacin del Derecho Privado patrimonial, a travs de la incorporacin de nuevos derechos privados al
texto de la Constitucin y el realce de los ya existentes, ha hecho que
estos aspectos se acenten y haya que, por ejemplo, buscar hoy ms
que siempre los lmites al ejercicio de la autonoma de la voluntad en
la Carta Magna.
De modo que el lmite a la autonoma de la voluntad (art. 1197,
Cd. Civ.) no debe hallarse slo en los Cdigos sino en todo el sistema;
esto mueve a una consideracin y a una formulacin sistmica de la
nocin de orden pblico (art. 21, Cd. Civ.).
Este fenmeno de constitucionalizacin del Derecho Privado que
llev a consagrar algunos derechos como el derecho a la proteccin
de los consumidores produce un puente de unin evidente entre orden
pblico y derecho a la proteccin de los consumidores.
Esta visin permite resolver una serie de problemas, por ejemplo,
aquellos vinculados al objeto contractual, los cuales no podan quedar
adecuadamente solucionados sin estas consideraciones con una explicacin razonable, pues los materiales que la dogmtica proporciona
en torno a la nocin de orden pblico, aun habiendo atravesado los
procesos de especificacin por categorizacin, resultan a esos fines
insuficientes. Verbigracia, se ha planteado ante los tribunales la licitud
del objeto de un contrato en el que se estableca que se implantaba a
una madre sustituta un embrin y que esta ltima renunciaba a todos
sus derechos como madre, debiendo entregar al hijo despus del
parto, todo ello a cambio del pago de una suma de dinero (Sup. Corte
de California [EE. UU.], 20-5-93, Johnson vs. Calvert, 1993, 167.789
[cal.] [1], J. A. 1995-I-440 y ss.). O el caso en el que se celebra un
contrato con el objeto de presionar sobre quienes tienen que tomar
una decisin, denominado contrato de lobby (CNCiv., sala M, 7-8-92,
Durante, Lilia y otros c/Compaa Standard Electric Argentina SAIC
374
y otro s/Ordinario, E. D. 152-479 y ss.). O los negocios que establecen

ciertos tipos de pactos de exclusividad o convenios restrictivos de la
competencia.
5. Perspectivas acerca del orden pblico
Represe en lo siguiente: el principio de orden pblico, tal cual se
lo ha venido describiendo, significa que el orden que establecen los
individuos no puede transgredir el orden de lo pblico. Es la contracara
de la autonoma de la voluntad.
El proceso de constitucionalizacin del Derecho Privado que describ y los resultados cada vez ms tangibles alcanzados en la tarea
de identificacin, y luego del desarrollo de cada uno de los principios
y derechos que componen el Derecho Privado patrimonial, van permitiendo relegar a un segundo plano esta denominacin de orden pblico como categora residual e indiferenciada en la cual se hacan
ingresar, sin mayores precisiones, los principios fundamentales del
ordenamiento jurdico, para pasar a posicionar en un mismo pie el
principio de la libertad con otros como el de igualdad, proteccin y
buena fe.
En otros trminos, el orden pblico debe ser definido por sus contenidos positivos y luego el desarrollo de dichos contenidos ir haciendo
perder relevancia a la categora como tal.
Corolario del fenmeno de redefinicin del orden pblico y de los
principios generales del Derecho Privado patrimonial es la nueva visin
de la autonoma de la voluntad y un nuevo modelo de Derecho Privado
y de los Contratos, en el cual existe una constelacin de principios
que coexisten, reclaman hegemona y compiten en la argumentacin
de todos los casos.
Tercera Parte
V. El orden pblico colectivo
1. El orden pblico en relacin a los bienes colectivos
La constitucionalizacin del Derecho Privado, si por un lado ha
375
Doctrina
tenido el efecto de especificar an ms los contenidos del principio

de orden pblico, fundamentalmente a travs de las ideas de igualdad
y solidaridad, tambin ha permitido comenzar a entrever que existe la
necesidad de repensar la idea de orden pblico sobre la base de la
existencia de bienes colectivos como la cultura y el ambiente.
En otras palabras, al establecerse en las Constituciones los derechos
de tercera generacin, que se caracterizan por recaer sobre bienes colectivos, comienzan a aparecer los conflictos entre quienes reclaman
los bienes individuales y los bienes colectivos, y acerca de cmo deben
distribuirse los bienes colectivos y tambin los males.
Estos conflictos ponen en cuestin la viabilidad de la continuidad
de un modelo explicativo de la teora contractual que se base en la
dicotoma libertad/orden pblico considerndola como una derivacin
de la dicotoma pblico/privado.
Desde mi perspectiva la presencia de conflictos entre bienes individuales y colectivos paulatinamente est llevando a redefinir la idea
de orden pblico asignndole un contenido colectivo.
Ya no se trata slo de atender al otro, sino al colectivo de la humanidad.
2. De la idea de funcin social a la funcin colectiva
La constitucionalizacin del Derecho Privado, con la consecuente
puesta en vinculacin de la teora de los derechos fundamentales con
las bases tericas del Derecho Privado, que importa el reconocimiento,
en el mbito del sistema jurdico, de derechos fundamentales individuales (como el derecho propietario) y bienes colectivos fundamentales
(como la proteccin del patrimonio cultural o del medio ambiente),
con fuerza normativa propia introduce un salto cualitativo respecto
del modelo de la funcin social de la propiedad y el contrato.
Se reconoce la existencia en la base de una conflictualidad inherente
al sistema que exige recurrir a los mtodos de ponderacin entre derechos. Ms concretamente se sostiene que, dado su carcter de normas
fundamentales y su estructura de principios, son mandatos de optimizacin que deben desarrollarse en la mayor medida posible. Slo
puede hablarse de una colisin entre derechos individuales y bienes
376
colectivos si, y en la medida en que, tienen carcter de principios, es

decir, son mandatos de optimizacin (Alexy, Robert, 1997[D]:204).
Los dos polos en colisin, el derecho de propiedad/contrato concebido desde la libertad individual aunque limitada y los bienes
colectivos, se sitan en el mismo nivel: el de las normas fundamentales;
a diferencia de la teora de la funcin social (que sienta una relacin
de complementariedad) no se establecen relaciones a priori entre el
derecho propietario y el principio de proteccin del patrimonio cultural
y el derecho a un medio ambiente sano.
Esta teora postula la solucin del conflicto a travs de un juicio
de ponderacin, cuyos polos son: el derecho fundamental a la propiedad
privada/libertad contractual y un bien colectivo fundamental cultura/ambiente. El resultado es una regla de prelacin condicionada de
uno de los bienes sobre el otro. La relacin de precedencia condicionada que soluciona la colisin expresa una determinacin, referida
a un caso, del peso de los principios en juego y es, en esta medida,
el resultado de una ponderacin (cf. Alexy, Robert, 1997[A]. Vid.
tambin Alexy, Robert, 1997[B]).
El juicio de ponderacin est reglado por una serie de reglas lgicas
de tipo formal, por ejemplo: la mxima de proporcionalidad, que indica
que el grado de afectacin de un derecho debe ser proporcional a la
mayor satisfaccin del otro, la mxima de la adecuacin y la de la
requeribilidad. Se desarrolla a travs de un proceso argumentativo que
puede partir de la equivalencia de los derechos o bien de una relativa
preponderancia de uno sobre el otro (slo prima facie), que hace que
la carga de la argumentacin pese sobre el derecho a priori desconsiderado. En los sistemas en que tienen vigencia la teora de los derechos
fundamentales y la teora de la funcin social, stas pueden jugar estableciendo la carga de la argumentacin a favor de la finalidad social
y en contra de la propiedad privada, lo que no priva de la necesidad
de argumentar para establecer la medida o lmite de la afectacin.
En este proceso argumentativo se expondrn las razones en pro y
en contra de la vigencia, para el caso, del derecho de propiedad o el
bien colectivo, razones que sern de diversa ndole: jurdicas (normas
constitucionales, legales, etc.) o extrajurdicas (de la teora general
del discurso prctico y fcticas). El balance de razones conducir a
377
Doctrina
la preponderancia relativa de un derecho sobre otro, para el caso y

bajo determinadas condiciones. Estas ltimas sern las particularidades
que aporta el caso, y su relevamiento constituye la principal contribucin de la teora de los derechos fundamentales. Pueden ser de
ndole jurdica (determinaciones jurdicas) o fctica (determinaciones
fcticas).
Dentro de las de ndole jurdica entra a jugar la consideracin de
otros derechos fundamentales posiblemente afectados (libertad de trabajo, industria, otros bienes colectivos), y dentro de las de tipo fctico,
las caractersticas del bien colectivo de que se trata o del objeto de
la propiedad privada (bien urbano, agrario, productivo, etc.).
Otro tipo de argumentaciones son las consecuencialistas: intra e
intersistmicas. Entre las primeras referimos a la posible influencia
sobre el sistema jurdico en su conjunto de la decisin a favor de uno
u otro bien, etctera. Entre las segundas, a las consecuencias sociales
(por ejemplo, qu repercusin sobre la dinmica de clases tienen las
decisiones a favor del medio ambiente), econmicas, etctera.
El nuevo diseo del Derecho Privado patrimonial, que ha arrojado
como producto la reforma constitucional del ao 1994, permite pensar
en un nuevo sistema.
El advenimiento de la idea de derechos colectivos o supraindividuales es lo que verdaderamente provoca el giro copernicano en el
mbito del Derecho Privado, lo que incluye al sistema propietario y
al contrato.
Lo que cambia el sentido de las cosas es la aparicin de intereses
difusos y colectivos que se superponen con derechos subjetivos sobre
bienes. Un excelente ejemplo de ello lo constituye el caso de los robles
(J. A. del 3-3-99, CCCom. de Mar del Plata, sala 2, Quintan SA
c/Mjica, Jos M.) en el cual un tribunal de segunda instancia de la
ciudad de Mar del Plata no admiti la pretensin de un vecino para
que se talen dos robles aosos que se encontraban ubicados en el
fundo vecino al suyo, a una distancia menor a tres metros que es el
lmite mnimo que impone el Cdigo Civil. La razn de la decisin
es que dichos rboles no son slo bienes de propiedad del vecino,
sino un bien ambiental sobre el cual existen intereses generales.
378
3. El orden pblico ambiental y cultural

La idea de que existen funciones ambientales y culturales que deben
ser desarrolladas por ciertos bienes y, en el plano de los principios,
que existe un orden pblico ambiental y un orden pblico cultural,
puede constituir un buen punto de partida para comenzar a ensayar el
trnsito hacia una nueva unidad conceptual: el orden pblico colectivo.
El dato fundamental de este modelo es que se establecen obligaciones al propietario: No se habla ms solamente de lmites legales,
sino que se requiere la observancia de las obligaciones conexas con
el ejercicio de la propiedad; la modificacin viene propiamente desde
el interior: quien tiene un derecho de propiedad asume tambin obligaciones con la sociedad constituida (Trabucchi, Alberto, 1996:413).
En la coyuntura del Derecho positivo argentino ello es una clara
consecuencia de haber consagrado la funcin social de la propiedad
la Constitucin Nacional en el artculo 41 en 1994, lo que prueba que
este ltimo giro del derecho propietario no pudo haberse hecho sino
a travs de un proceso de constitucionalizacin de nuevos derechos.
Junto al inters particular del titular del derecho de dominio coexiste
un inters pblico que supone que al primero debe ejercitarlo conforme
a lo establecido y de acuerdo con la finalidad u objetivo que el ordenamiento le asigne (en atencin a las necesidades colectivas), en cumplimento de un verdadero deber de colaboracin y cuya insatisfaccin
puede provocar la deslegitimacin del titular e incluso la prdida del
derecho como sancin.
Como seal fue a travs de la reforma constitucional del ao 1994
que se introdujo, en nuestro sistema, la idea de la funcin social ya
especificada como funcin ambiental y funcin cultural de la propiedad:
Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo [...] Las
autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin
racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio
natural y cultural... (art. 41, Const. Nac.). Existe tambin un derecho fundamental de la sociedad argentina a un medio ambiente sano
379
Doctrina
(art. 41, Const. Nac.), a la proteccin y al disfrute del patrimonio

cultural, del que el patrimonio artstico (que se integra con el patrimonio
museolgico) es una especie (arts. 75, inc. 19 y 41 de la Constitucin
Nacional). Si bien la dogmtica civilista no es coincidente en cuanto
a esta conclusin, la misma es susceptible de una argumentacin plausible: puesto que en el artculo 41 (que reconoce el derecho al medio
ambiente, concebido de manera amplia, incluyendo el patrimonio cultural) impone a todos los habitantes (lo que incluye a los propietarios)
deberes de preservacin de los bienes ambientales (y podemos extender,
culturales), puede afirmarse que la imposicin de dichas obligaciones
est consagrando para quienes son propietarios una funcin ambiental
o cultural de la propiedad.
Como sealamos, la teora de la funcin social desencadena una
modificacin en la estructura del derecho de propiedad y, en este orden,
es importante resaltar que la idea de funcin social no debe entenderse
como una teora que procura solamente imponer lmites que la compriman, lo cual marca una diferencia fundamental con el modelo anterior (Perlingieri, Pietro, 1991:445). En efecto, a diferencia del abuso
del derecho, opera sobre el aspecto interno cambiando la configuracin
del derecho.
Aqu el inters pblico limita aspectos del derecho de la propiedad
como la capacidad de decisin acerca del uso o destino econmico
de los bienes (Capella, Juan Ramn, 1997:199).
Los modelos anteriores de propiedad se presentan en un contexto
de extrema separacin entre Constitucin y Cdigos de Derecho Privado, que traduca la moderna diferenciacin entre Poltica y Derecho.
Por el contrario, este modelo propietario presupone un proceso de
juridizacin de las Constituciones y de politizacin, materializacin
mediante del campo jurdico.
La frmula funcin social de la propiedad constituye una clusula
general del ordenamiento que deber ser cerrada o concretada por
los jueces; es por ello que en esta concepcin propietaria el rol de los
jueces se acrecienta (Barcellona, Pietro, 1996:304-305). Esta frmula
sobrevino prematuramente respecto de la elaboracin de los mecanismos necesarios para cerrar este tipo de clusulas, lo que condujo a
un vaciamiento de la figura. Pese a ello creo que su esencia puede
380
sintetizarse diciendo que establece el principio jurdico de la subordinacin de la propiedad privada a la poltica econmica pblicamente
definida (Capella, Juan Ramn, 1997:199).
La dogmtica ambientalista, en un razonamiento que debe ser extendido anlogamente a la problemtica de los bienes culturales, sostiene el principio de preexistencia: Inicialmente [...] en el rgimen
constitucional brasilero vigente, la tutela del medio ambiente, en cuanto
confrontada con el derecho a la propiedad, les es lgicamente precedente (no existe derecho de propiedad pleno sin salvaguardia ambiental)
e histricamente contempornea (ambos derechos son reconocidos en
un mismo momento legislativo y en el mismo texto normativo) [...]
Resumiendo, la proteccin del medio ambiente, en el plano formal de
la Constitucin, no se encuentra en conflicto con el derecho de propiedad. Al contrario, es parte misma de la relacin sociedad-individuo
que da a la propiedad todo su significado y amparo. La funcin social
es un elemento esencial definidor del propio derecho subjetivo, caracterizndose as los deberes que de ah derivan como encargos nsitos
en el propio Derecho, orientando y determinando su ejercicio, de modo
positivo. En la esfera de los lmites internos, por consiguiente, no se
puede hablar de desapropiacin [...] Tales lmites internos se colocan
como condicionadores a priori del derecho de propiedad. En general,
la proteccin del medio ambiente en el sistema constitucional brasilero
no es una incumbencia impuesta por sobre el derecho de propiedad,
sino una funcin introducida en el derecho de propiedad, siendo un
fragmento inseparable de l (Da Silva, Jos Alfonso, 1980:232-233).
En este sentido, la Ley General del Ambiente (25.675) establece,
por un lado, el carcter de orden pblico de las reglas que ella misma
establece (art. 3) y, por el otro, sienta entre los principios de la
poltica ambiental (art. 4) el principio de congruencia que consiste
en que La legislacin provincial y municipal referida a lo ambiental
deber ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente
ley; en caso de que as no fuere, ste prevalecer sobre toda otra
norma que se le oponga.
Estos cambios que se han desarrollado en el campo de la propiedad
privada se trasvasan tambin al contrato.
En efecto, si la propiedad privada cumple con una funcin ambiental
381
Doctrina
y cultural en el sentido de que quien es titular tiene obligaciones positivas de respeto de dichos bienes colectivos, tambin los contratantes
deben tener limitaciones que pasarn por una reforma de la teora
del objeto del contrato y la obligacin de desarrollar y tutelar los
bienes colectivos que derivan de un aggiornamento de la idea de
orden pblico.
Las ideas de orden pblico ambiental y cultural, como las ms
antiguas de orden pblico econmico, de proteccin, de direccin, etctera, slo explican los diferentes orgenes y funciones que distintos
conjuntos regulatorios que establecen lmites a la libertad tienen. Sin
embargo, esto produce un fraccionamiento que coloca en cuestin la
identidad de la idea de orden pblico que, a mi entender, la desdibuja
definitivamente y plantea la necesidad de reconstruir uno o ms nuevos
principios del Derecho que alberguen estas ideas.
4. La narrativa jurdica del Derecho Privado como obstculo
para la eficacia material de una poltica pblica de
proteccin de los bienes culturales y ambientales
El movimiento Critical Legal Studies ha hecho el importante aporte
de realizar estudios de dogmtica iusprivatista mostrando aspectos concretos en los cuales producir la crtica. En uno de los trabajos fundacionales de la escuela, Clarke Dalton seala un aspecto que nos interesa:
Desde la segunda mitad del siglo XIX, el discurso de la doctrina
contractual trat de presentar al contrato como esencialmente privado
y libre [...] la doctrina tradicional reconoce con cierta dificultad el
aspecto pblico del contrato, visualizando los intereses estatales como
limitaciones legtimas de la libertad individual. Pero a este aspecto
pblico tradicionalmente se le ha asignado un rol estrictamente suplementario; es ms, la mayor preocupacin de la teora contractual ha
sido suprimir la publicizacin de una serie de movimientos doctrinarios (p. 1110).
La idea de la teora iusprivatista clsica fue suprimir la presencia
de lo pblico del discurso de la teora contractual mediante, o bien
una confusin de lo pblico con lo privado en la cual lo pblico es
presentado como privado, o bien una separacin artificial de lo pblico
382
respecto de lo privado que distrajo la atencin del elemento pblico

del territorio protegido de lo privado a travs de la focalizacin de la
atencin en la demarcada y limitada arena pblica (Dalton, Clarke,
1985).
Instituciones como el control de contenido indirecto, que son presentadas como pertenecientes al ncleo de la teora contractual clsica,
y, por tanto, como esencialmente privadas en el sentido de que contribuyen al respeto del gobierno de las partes del contrato, se encuentran
incididas en su funcionamiento por puntos de vista pblicos o de inters
general que tiene el operador jurdico a la vista. Al mismo tiempo,
los mecanismos de control directo del contenido, que provienen del
costado pblico de la teora contractual, por ejemplo: el juez, al integrar
el contrato, luego de tener por no escrita una clusula, si bien debe
recurrir al Derecho supletorio, no puede dejar de tener en cuenta cul
es el contenido bsico del contrato. Estas observaciones hacen pensar
que asiste razn a Clarke Dalton cuando sostiene que todo contrato
es pblico como es privado (1985).
Esto puede advertirse con claridad si se observa, por ejemplo, cmo
el Derecho Privado trata de dar cuenta del problema del medio ambiente
o del patrimonio cultural.
No es fcil rastrear en las sentencias judiciales la huella del problema1 del patrimonio cultural; y esa dificultad es un sntoma ms
de la invisibilidad de aqul que subyace en la atribucin de este
derecho.
Si se toma, por ejemplo, el problema del patrimonio cultural y se
analizan los fallos que en el campo del Derecho Privado refieren a su
problemtica, se ve con claridad que stos muestran la vaguedad, polivalencia y carcter difuso con que la cultura jurdica contempornea
concibe al patrimonio cultural como derecho.
Para la racionalidad que subyace en esta narrativa del Derecho
Privado, el derecho fundamental al patrimonio cultural2 resulta invi1 Empleo el trmino problema en el sentido en que lo hacen las teoras contemporneas acerca de la tpica jurdica; vid. Viehweg, Theodor.
2
Desde mi perspectiva la idea de una construccin problemtica y tpica del
Derecho no es necesariamente incompatible con la existencia como sin dudas la
hay de una cierta racionalidad ni con el carcter sistmico del campo jurdico.
383
Doctrina
sible; por tanto, no constituye un problema aunque sea una situacin

socialmente problemtica.
De esta forma, el recogimiento de este valor en la Constitucin
Nacional termina diluyndose en el aparato tecnolgico del Derecho
Privado, que slo lo incluye en una versin difusa, vaga y prcticamente
carente de eficacia concreta.
La experiencia producto de esta situacin debe ser considerada suficientemente a la hora de elaborar una poltica pblica que contemple
la tutela de los bienes culturales como un valor positivo, pues constituye
un obstculo concreto para su realizacin efectiva y un riesgo que
amenaza con colocar en estado gaseoso el sistema de tutela; por tanto,
cualquier intento de construir una poltica pblica que aborde la problemtica vinculada al patrimonio cultural debe dar cuenta de ello.
Este estudio parte de la tesis de que no slo el Derecho en cuanto
sistema normativo puede constituirse en un obstculo para el desarrollo
de un modelo de poltica pblica que eficientemente y alcanzando
logros reales logre proteger el patrimonio cultural, sino que lo que
debe tambin considerarse con especial atencin es el obstculo perfectamente tangible como muestro en este estudio que significa el
modo en que son puestas en funcionamiento las instituciones jurdicas.
En otras palabras, el diseo de una poltica pblica de tutela del
patrimonio cultural requiere no slo echar mano del insumo tcnico
jurdico de tipo normativo; ello no es suficiente. Es necesario, adems,
contar con un modelo de funcionamiento que haga visible el problema
acerca de la tutela del patrimonio cultural.
Esta tesis presupone otra que permanece en un segundo plano a lo
largo de este estudio: la poltica, el diseo de programas de polticas
pblicas, trabaja con una idea acerca del Derecho y su funcionamiento,
por decirlo de alguna manera, clsica y poco sofisticada que debe ser
aggiornada.
Es que el relato moldea la realidad y no la realidad al relato. La
narrativa [...] da forma a cosas del mundo real y muchas veces les
confiere, adems, una carta de derechos en el mundo real (Bruner,
Jerome, 22). La realidad es plasmada en el relato, pero luego, una vez
producido el relato, constituye la realidad. Es decir que por un lado
384
los hechos dan lugar al relato, pero luego ste, de acuerdo a la forma
que adquiere, recrea la realidad a la que se refiere.
El Derecho, en parte, se configura como un sistema normativo,
pero tiene tambin otros planos o niveles que incluyen su configuracin
como una narrativa (Bert Van Roermund, 1997), un discurso. Posee
una estructura esencialmente argumentativa.
Tanto la literatura como el Derecho y el psicoanlisis muestran
una preocupacin por la narrativa, aunque con diferentes objetivos; en
efecto, para la primera el objetivo es controlar la narrativa y para los
segundos comprenderla (Bruner, Jerome, 25 a 29).
En una sentencia judicial existe, como en todo relato, un narrador
que hace creble el relato, y al hacerlo da forma a la realidad. Esto
es particularmente notable con los escritos judiciales que, basados en
hechos supuestamente concretos, comprobados y reales, elaboran una
historia que cuentan los jueces.
En los relatos judiciales, quienes detentan los derechos son los
personajes de la historia que se narra.
Aqu, en las sentencias vinculadas al patrimonio cultural, el personaje central de la historia es aquel que detenta derechos competitivos
con el derecho al patrimonio cultural. El sujeto colectivo del derecho
al patrimonio cultural, que es de por s absolutamente difuso en tanto
inters, est ausente o al menos convenientemente desdibujado.
La asignacin de un rol central a ciertos personajes me parece que
constituye una estrategia narrativa que encierra una forma de distribuir
el poder.
Quienes narran estas historias las visualizan como historias acerca
de contratos y espritus benevolentes que realizaron donaciones a un
Estado que suele actuar ineficientemente.
Los sujetos del relato son, pues, el Estado y los individuos que
efectuaron las donaciones.
En el relato de estas sentencias, dnde se encuentra el personaje
que se ve beneficiado por la finalidad de los cargos impuestos?
Otra cuestin interesante para el anlisis del relato judicial es prestar
atencin a los puntos de partida del narrador. En otras palabras, cules
son las jerarquas sustanciales, temporales, etctera, que emplea quien
385
Doctrina
relata. Este sujeto al comenzar a desenvolver el relato lo har desde

algn lugar dado por la toma de decisiones en torno a dicotomas
como antes/despus, superior/inferior, incluido/excluido, lcito/ilcito,
especial/general, entre otras. Explicitar estos puntos de partida resulta
revelador de la concepcin poltica del narrador.
Las historias, la manera en como se construyen, reflejan un modelo
de mundo (Bruner, Jerome, 45), el mundo del narrador, que es un
mundo existente, pero que al mismo tiempo se construye. Cul es el
mundo de los narradores de nuestras sentencias?
El Derecho moderno y, all, el Derecho Privado poseen una racionalidad especfica; pues bien, a su tiempo esta racionalidad se transforma en una particular narrativa. Esta narrativa instituye una versin
del mundo y, al mismo tiempo, un programa poltico del cual forma
parte.
Veamos lo que ocurri, por ejemplo, en el caso Uriarte Pieiro.
Corra el invierno del cuarenta y dos cuando Arturo Uriarte Pieiro
y su esposa ofrecieron al Museo Nacional de Bellas Artes (en adelante
MNBA), mediante cartas remitidas al presidente de la Comisin Honoraria de Bellas Artes y que estn transcriptas en la escritura pblica
del 29 de diciembre de 1942, donar una coleccin de cuadros.
Luego, en diciembre de ese mismo ao, el matrimonio don al
MNBA una coleccin de cuadros de alto valor artstico integrada por 48
unidades.
Dicha donacin fue realizada bajo ciertas modalidades: a) Los cuadros no deberan salir del museo de la Capital, bajo ningn pretexto,
salvo el caso de circunstancias excepcionales (mantenimiento, arreglos,
etc.). b) Dichos cuadros deberan permanecer constantemente exhibidos
en el museo. c) No deberan ser cambiados los marcos que llevaban,
salvo caso de excepcin. En el supuesto de incumplimiento de las
condiciones anteriores, los donantes y/o sus herederos colaterales podran exigir la revocacin de la donacin. La donacin fue aceptada
por el museo.
En el ao 1959 fallecieron los donantes.
En 1991 los sucesores colaterales de los donantes revocaron extrajudicialmente la donacin y reclamaron la restitucin de los cuadros
386
mediante carta documento de fecha 23 de octubre dirigida al director

del museo, en razn de que se estaba ante un claro e inexcusable
incumplimiento de los cargos impuestos a las donaciones; ...el donatario rechaz la configuracin del supuesto de inejecucin de los
cargos (fs. 81 de la actuacin 5190), lo cual determin la imposibilidad
de la resolucin extrajudicial. Los herederos promovieron luego juicio
de revocacin de la donacin por incumplimiento de los cargos contra
el Estado nacional (Ministerio de Educacin y Cultura) exigiendo que,
de hacerse lugar a la demanda, el demandado restituya de inmediato
la totalidad de las obras donadas identificadas en el acta notarial agregada a autos.
Alegaron como base para su pretensin el incumplimiento de los
cargos impuestos por los donantes, lo que dara lugar a solicitar la
inmediata revocacin de la donacin (arts. 1849 y 1850, Cd. Civ.).
La demandada reconoci que no respet los cargos impuestos, en su
expresin literal, prcticamente desde la fecha de su aceptacin, ya
que varios cuadros fueron concedidos en prstamo para ser exhibidos
en distintas instituciones e, incluso, para adornar la Casa de Gobierno
y, en consecuencia, que no estuvieron permanentemente colgados en
las salas de exposicin del museo. La demandada trat de demostrar
que no haba violado los cargos impuestos.
El juez a quo rechaz la demanda por revocacin de la donacin
con costas por el orden causado. En la segunda instancia el magistrado
preopinante cuyo voto luego se transform en el voto mayoritario
por adhe-sin de los otros dos magistrados entendi que no fue violada la finalidad del primer cargo, que era evitar el riesgo de deterioros
o extravos susceptibles de producirse durante los traslados, pues no
ocurrieron afortunadamente prdidas o deterioros por traslados. Concluy que existi un ejercicio abusivo por parte de los herederos de
los donantes de su derecho a exigir la revocacin de las donaciones
(art. 1071, Cd. Civ.), dado que del incumplimiento no deriv perjuicio alguno.
Respecto del segundo de los cargos (mantenerlos colgados todos
juntos en forma permanente) entendi que el incumplimiento por parte
del museo fue consentido por los donantes en vida, e incluso por los
387
Doctrina
mismos herederos antes de plantear la revocacin en el ao 1991 (teora

de los actos propios, arg. conf. art. 1198, Cd. Civ.).
El juez preopinante no trat el argumento por el cual se pretendi la
declaracin de la nulidad de la donacin con base en el artculo 564
del Cdigo Civil, en razn de que la demandada habra aceptado culpablemente la donacin con un cargo cuyo cumplimiento era imposible
al momento de celebrarse el contrato, en virtud de que segn la sala
dicho argumento fue introducido por la actora en la Alzada. Sostiene,
como anticipamos, que el primer cargo no fue incumplido en su finalidad, ya que no existen perjuicios derivados de su incumplimiento
formal por lo cual se verifica, respecto de la pretensin de la actora
de revocacin por inobservancia de este cargo, un ejercicio abusivo
de derecho. Argument que si bien rige en materia contractual el principio de autonoma de la voluntad (art. 1197, Cd. Civ.), otras normas sancionan el ejercicio antifuncional de la prerrogativa jurdica
(arts. 1071, 1198, prr. 1, 2413, 2514 y concs.). Rechaz tambin la
demanda en lo que respecta al incumplimiento del segundo cargo,
pues entendi que el reclamo de la actora se aferr exclusivamente a
la letra del contrato y desatendi la regla de interpretacin de los
mismos del artculo 218, inciso 4 del Cdigo de Comercio, referida
a la necesidad de considerar la actuacin de las partes antes y durante
la ejecucin del contrato como la mejor explicacin de la intencin
que las mismas tuvieron al celebrarlo, por lo que, nuevamente, los
actores estuvieron ejerciendo abusivamente su derecho a la revocacin.
Por todo lo anterior, la Cmara de Apelaciones rechaz la apelacin
interpuesta confirmando el fallo de primera instancia (el fallo de la
Cmara se encuentra publicado en L. L. 1995-C-658 con nota de Jorge
Adolfo Mazzinghi).
El caso lleg, a instancia de la actora, a la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, quien declar admisible el recurso interpuesto (pto. 2).
Los principales argumentos de la actora fueron: 1) Desconsideracin
del artculo 564 por exceso ritual, pues dicho argumento fue incorporado
por primera vez a la litis por el juez de primera instancia. 2) El hecho de
no haber tenido en cuenta la sala la prueba confesional respecto a los
reiterados incumplimientos del primer cargo. 3) Que introdujo una
defensa no opuesta por el Estado nacional cual es el ejercicio abusivo del
388
derecho de revocacin por parte de los actores. 4) Que se viol el

principio pacta sunt servanda. 5) La circunstancia de que Con el
pretexto de indagar la finalidad que subyace en el primer cargo y en
virtud de una supuesta intencin de mantener indivisible la coleccin, la
Cmara tuvo a los dos cargos por no escritos (pto. 3).
Hasta el momento de la sentencia de la Corte Suprema, en ninguna de las instancias anteriores se efectu el anlisis previo y necesario de las modalidades con las cuales se pact la donacin de
los cuadros.
Seal la Corte al respecto que Los donantes impusieron al donatario dos cargos independientes entre s bajo una expresa condicin
resolutoria para el caso de inejecucin... (pto. 4). Que no obstante
los trminos utilizados por los donantes, que otorgaron la liberalidad
bajo condiciones, no se trata de donacin condicional sino, tal como
han entendido los litigantes, de donacin modal en el sentido del artculo 1825 del Cdigo Civil [...] La imposicin de una condicin
resolutoria tal como aparece en el contrato de 29 de diciembre de
1942 para el caso de incumplimiento de los cargos, no importa convertir a stos en condicin. Ambas clusulas coexisten: el cargo, imponiendo la obligacin de realizar o de omitir un hecho (art. 1838,
Cd. Civ.) como no sacar las obras del museo o exhibirlas constantemente, y la condicin, previendo la resolucin del contrato para el
caso en que el obligado proceda de modo inverso (pto. 7). En sntesis,
se trat de dos cargos, es decir, de dos obligaciones accesorias, y de
una condicin resolutoria vinculada. Aclarar estos aspectos resulta fundamental, pues si se individualiza con precisin cules son las obligaciones accesorias existentes puede luego analizarse el incumplimiento respecto de cada una separadamente, lo que resulta, tcnicamente,
ms adecuado.
El segundo cargo consista en una obligacin de hacer: mantener
colgados, en forma conjunta y permanente, los cuadros donados. La
idea subyacente es, sin dudas, proteger la unidad conceptual de la
coleccin. Respecto de esta obligacin accesoria interesa saber si existi
o no incumplimiento.
En primer lugar, la Corte Suprema indic que ...la Cmara rechaz
correctamente, por apartamiento de la litis, los argumentos que los
389
Doctrina
actores esgrimieron por primera vez ante la Alzada, relativos a la nulidad del contrato de donacin por configuracin del supuesto del artculo 564 del Cdigo citado (pto. 8).
En relacin a si la obligacin accesoria devino de cumplimiento
imposible sin culpa del Estado, lo que acarreara como consecuencia su
extincin (arts. 888, 565 y 1850 in fine del Cd. Civ.), la Corte entendi
que para determinarlo corresponda efectuar una interpretacin histrica
del contrato. Dicha interpretacin permiti concluir que las donaciones
fueron aceptadas en la etapa expansiva de formacin de su acervo y
de instalacin en un nuevo edificio, por lo que la posterior falta de
espacio fsico para colgar los cuadros no result imputable al museo,
el que, pese a los esfuerzos, no pudo lograr una expansin edilicia
acorde con la de su patrimonio pictrico, debido a que las circunstancias
econmicas del pas que por cierto le eran ajenas lo impidieron
(pto. 10). Es decir que la Corte asumi el problema de la falta de
espacio fsico para la exhibicin del acervo que posee el MNBA.
Sin embargo, luego, la Corte Suprema encontr que existi un incumplimiento del primer cargo (no sacar los cuadros del museo), lo
que motiv que se hiciera lugar a la demanda, declarando revocadas
las donaciones del matrimonio Uriarte al Museo Nacional de Bellas
Artes y se conden ...al demandado a restituir las cuarenta y ocho
obras de arte a los herederos de los demandantes (pto. 15). Para
decidir de esta manera la Corte:
1) Argument sobre la base del criterio de interpretacin del artculo
217 del Cdigo de Comercio conforme al cual, en la interpretacin
de los contratos, el juzgador debe estar, en primer lugar, a las palabras
empleadas cuando stas son suficientemente claras3. Y agreg, en orden
a la interpretacin literal, un dato que nos resulta relevante en razn
3 En los casos jurisprudenciales suele plantearse el problema de determinar si ha
mediado o no incumplimiento de los cargos impuestos al deudor como paso previo
para decidir la revocacin de la donacin.
El Derecho positivo no trata sistemticamente el problema del incumplimiento y
dogmticamente ha sido escasamente desarrollada la teora del incumplimiento contractual.
El problema del incumplimiento remite a uno previo que es el del contenido del
contrato; en efecto, resulta sumamente difcil sealar una idea clara de incumplimiento
390
de uno de los artculos periodsticos expuestos: La ejemplificacin

de los motivos ya sea con pretexto de exhibiciones fuera de su recinto,
ya para adorno de mansiones oficiales, u otras razones anlogas no
hace sino confirmar la prohibicin impuesta al donatario de desplazar
las obras integrantes de la coleccin fuera del recinto fsico que el
museo ocupaba en ese momento o que ocupara en el futuro en la
Capital Federal.
2) Argument asimismo la Corte Suprema que A diferencia de
lo sucedido respecto del cargo segundo, el cumplimiento del primero
no dependa de ninguna circunstancia que escapara a la voluntad y
diligencia del Estado nacional (pto. 12). A mi juicio, este argumento
es el definitorio: ha existido un incumplimiento de lo pactado, pues
le resulta atribuible en trminos tcnicos al Estado. Es interesante que
aqu no se hace referencia al museo que, como demuestran las noticias
periodsticas que se exponen luego en este mismo estudio, guarda una
posicin conflictiva a este respecto con los gobiernos nacionales, sino
al Estado en sentido ms general. Esta nominacin de los personajes
del relato no es casual, sino que forma parte de una manera de estructurar la historia que condiciona su resultado decisional final.
3) Valor, adems, el error cometido al no incluir la coleccin Uriarte
Pieiro entre las piezas inamovibles, ya que el cargo les prohiba salir
del museo de la Capital. En efecto, por decreto 150.132 del 17 de mayo
si no se tienen bien presentes las tesis ms actuales referidas al contenido del contrato
y de la obligacin, en particular, la idea de las obligaciones anexas.
Los fallos con correccin tcnica suelen aplicar los criterios de interpretacin de
los contratos a los fines de desentraar el sentido de la clusula que establece el
cargo. As se recurre como en el caso 1 a la interpretacin fctica, considerando
los hechos anteriores y posteriores (art. 218, inc. 4, Cd. de Com.).
En general, el criterio prevaleciente es el de la interpretacin subjetiva. Es decir,
se trata de establecer cul ha sido la intencin del donante al establecer el cargo.
El incumplimiento del cargo se encuentra sujeto a las mismas reglas que el incumplimiento de las obligaciones en general; esta afirmacin puede ser una obviedad,
pero la hago bajo la idea de que si esto es as, entonces se reiteran los mismos
problemas que en torno al incumplimiento de las obligaciones en general. Luego,
para la constitucin en mora ser necesario determinar si se trata de una obligacin
pura y simple o a plazo y, en su caso, qu tipo de plazo tiene.
Tambin habr que examinar qu clase de obligacin es: si de dar, hacer o no
hacer, previo a poder determinar cmo funciona la teora del incumplimiento.
391
Doctrina
de 1943, se reglament el prstamo de obras del MNBA distinguindose

sus piezas en cuatro grupos, uno de los cuales inclua a todas las piezas
inamovibles, constituido por las obras seeras, por aquellas que necesitaban cuidados especiales [...] y por las provenientes de legados regidos por reservas explcitas que establezcan su permanencia obligatoria
en el museo. Ese decreto aparece citado en alguna de las resoluciones
que autorizan los prstamos temporarios [...] lo cual revela que por error
en la clasificacin u otras razones, no se coloc a la coleccin Uriarte
Pieiro en el grupo de piezas inamovibles.
El topoi que subyace en esta atribucin de derechos que finalmente
se realiza es el de la ineficiencia del Estado que, como se sabe, fue
un discurso muy difundido desde diversos grupos de inters dominantes
en nuestro pas y, en gran medida, en Latinoamrica toda durante la
dcada de los 90.
4) Tuvo en cuenta adems el reconocimiento por el MNBA de que
las mismas fueron objeto de numerosos prstamos aunque aclar respecto de esto ltimo que hubiera bastado un solo prstamo para tener
por incumplido el cargo impuesto (ptos. 13 y 14). En definitiva, consider relevante, a los fines de determinar los incumplimientos, los
prstamos que se hicieron de los cuadros. Indudablemente este argumento contribuye a reforzar el segundo.
En fin, la historia es narrada como una historia en la cual los
personajes son el donante, un particular no una familia filantrpica
que en el perodo de conformacin del patrimonio pictrico nacional
pretenda con sus donaciones contribuir al desarrollo del mismo; sus
herederos, que poseen derechos derivados de estos contratos por sucesin sin importar cun lejanos sean sus derechos y oportunistas
sus intereses; el donatario, que incumpli lo pactado, que es a veces
personificado como Estado nacional y otras como museo. Y el
gran ausente curiosamente en esta narrativa es la sociedad, la comunidad, los ciudadanos o los argentinos, o como fuera que prefiera
llamrsele en tanto colectivo social que posee un derecho fundamental
al acceso y disfrute de su patrimonio cultural.
La misma tcnica jurdica se ha ocupado de este problema fundamentalmente a travs de dos construcciones: la primera, cuando diferencia entre distintos tipos de beneficiarios de los cargos y admite que
392
puede ser la sociedad toda se los denomina cargos impuestos en el

inters general y, en segundo lugar, cuando en la discusin acerca
de cul es el plazo de prescripcin para las acciones por revocacin
de las donaciones por incumplimiento de los cargos, la racionalidad
de algunas posiciones es evitar, o al menos limitar, el ejercicio de esta
facultad por los particulares sucesores. En lo que sigue muestro brevemente ambas construcciones.
En relacin al primer problema la dogmtica tiene admitido que
un cargo puede ser establecido a favor del donatario, del donante o
de un tercero, asumiendo en este ltimo caso el carcter de una estipulacin a favor de un tercero.
En muchas ocasiones el cargo es establecido en inters de la sociedad en general y no de un tercero en particular.
Algunos de los casos jurisprudenciales conocidos tienen esta caracterstica. Pienso que se trata de una problemtica particular que an
no ha sido debidamente desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia,
y para cuyo abordaje algunas de las construcciones habidas en el sector
de la teora del Derecho pueden resultar sumamente interesantes.
En estos casos suele imponerse dicho cargo al Estado, que recibe el
bien donado con la obligacin de afectarlo a un determinado servicio o
finalidad. Esto se da en general cuando el cargo consiste en afectar el bien
donado a un determinado fin o destino (Mosset Iturraspe, Jorge, 1982).
Existe as un sujeto obligado a ejecutar directamente o mediante
algn ente descentralizado o empresa de su propiedad una obligacin,
siendo beneficiario de dicha obligacin la sociedad en general.
Muchas veces, segn muestran los casos jurisprudenciales, el problema de los cargos con finalidad social se soluciona siempre a travs
de la creacin de una fundacin.
El inters del donante al establecer un cargo a favor de la sociedad
en general debe ser particularmente merituado por el juez, pero esta
actitud, desde la narrativa del Derecho Privado, significa publicitar el
conflicto, lo que sin dudas contribuye a que esta posibilidad sea tcnicamente abortada mediante el recurso a la dicotoma pblico/privado.
Quien solicita la revocacin por incumplimiento del cargo debera
hacerlo de modo de manifestar tambin un inters en que el cargo se
393
Doctrina
cumpla, esto es, que la sociedad toda se beneficie. sta es una regla
implcita que deberan considerar los jueces sobre todo cuando no es
el donatario sino sus herederos quienes reclaman la revocacin de la
donacin por incumplimiento de los cargos.
Como adelant, desde mi perspectiva la presencia de un inters
social no ha sido debidamente analizada hasta ahora en la resolucin
de los casos.
Quizs la distincin pblico/privado y el principio de contencin
del conflicto de Derecho Privado en la esfera de los intereses particulares no hayan permitido vislumbrar la cuestin.
Pero debe, al hilo del derrumbe de esta dicotoma en la alta modernidad o transicin posmoderna, comenzar a ser considerada.
Incluso en algunas ocasiones ello permitira el ingreso en la consideracin, para su ponderacin junto a los principios del Derecho
Privado (v. gr. la libertad contractual y sus postulados derivados), de
algunos derechos fundamentales que tendran que ser sopesados al
tiempo de decidir la solucin a dar al planteo de revocacin por incumplimiento del cargo, como son el derecho a la salud, a la educacin
y al medio ambiente cultural.
Como seal, una observacin sociolgica sobre la dogmtica contractualista revela que sta vena intentando anticiparse aunque no se
lo planteaba de modo explcito, sino como un problema tcnico-jurdico
de prescripcin al problema que importaban planteamientos muy posteriores de revocacin de donaciones con cargo por parte de sucesores,
a veces muy lejanos, de los donantes originarios; estas consideraciones
subyacen en la discusin tcnica acerca del problema de la prescripcin
de la accin y los cargos sine die. Aunque la cuestin no queda planteada en los casos que he tomado, constituye un problema fundamental
en aquellos en los cuales al donatario se le impone la obligacin sin
un plazo final (como suele ocurrir en las hiptesis en la cuales debe
darse a la cosa un determinado destino)4.
Sobre esto ver ampliamente en MOSSET ITURRASPE, Jorge, Revocacin de
la donacin por incumplimiento sobreviniente. Es perpetua la obligacin impuesta
en el cargo?, en Estudios sobre responsabilidad por daos, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1982, t. III, ps. 261 y ss.
4
394
En efecto, resulta determinante establecer: desde cundo comienza

a computarse el plazo de prescripcin de la accin? La respuesta tcnica
es que ello ocurre desde el momento en que se produce la mora. Es
decir, siendo una accin personal de las enunciadas en el artculo 4019
del Cdigo Civil, la prescripcin de la accin operara a los 10 aos.
El problema se plantea en los cargos supuestamente perpetuos en los
cuales se impone, verbigracia, un determinado destino al bien donado sin
decir nada en cuanto al plazo final, y el donante comienza a incumplirlo
a los veinte o treinta aos de haber sido efectuada la donacin.
Frente a este problema Jorge Mosset Iturraspe entiende que no
se puede argumentar frente a un cargo sine die que cualquier incumplimiento autoriza la revocacin de la donacin a que se refiere el
artculo 18505.
Es que todo derecho creditorio y el cargo lo es tiene como caracterstica la temporalidad6. Y se interroga Y si partimos de la temporalidad del cargo, podemos preguntarnos: no se ha cumplido hasta
agotarse cuando ha sido ejecutado con lealtad y probidad durante un
tiempo extenso o importante? Puede hablarse de incumplimiento cuando, a falta de un trmino prefijado, se suspende la ejecucin a los
veinte, treinta o ms aos?7
Mosset Iturraspe traza una distincin: casos en los cuales hay un
cambio en las circunstancias tenidas en vista al momento de imponer
y aceptar el cargo [...] Lo que las partes han presupuesto es el no
cambio de las circunstancias, que el empleo o destino a dar a la cosa
siga siendo til y pueda cumplirse sobre las mismas bases tenidas en
vista al celebrar el negocio, o que el cambio de actitud, del cumplimiento al incumplimiento, puede sobrevenir de una manera caprichosa, francamente imputable al obligado, sin que ninguna causa justifique su proceder, con el solo afn de especular con la venta de la
cosa a terceros... Luego, partiendo de la idea de que la temporalidad
es una caracterstica esencial del derecho creditorio8, concluye que
5
MOSSET ITURRASPE, ob. cit., ps. 261-262.

Coincidentemente Marcelo Urbano Salerno seala: En funcin de su naturaleza,
el cargo siempre es temporario y nunca puede ser considerado perpetuo (p. 910).
7 MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 264.
8 MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 266.
6
395
Doctrina
determinar el plazo de duracin es fundamental, para lo cual puede

echarse mano del artculo 541 del Cdigo Civil; en el caso de que las
bases del negocio se alteraran, el cargo puede dejar de cumplirse y
en la segunda hiptesis, el plazo mximo no puede exceder de los
diez aos9 con diversos fundamentos: es el plazo de prescripcin de
las acciones personales (art. 4023, Cd. Civ.); es el mximo de duracin
de la locacin (art. 1505, Cd. Civ.); la prohibicin de la imposicin
de censos o rentas (art. 2614, Cd. Civ.), entre otros10.
Pienso que esta construccin es particularmente valiosa en orden
a aquellos cargos que encierran una significacin social relevante como,
por ejemplo, el caso que antes mencionara de la donacin de la coleccin Uriarte Pieiro.
Desde mi perspectiva, si se trata de una obligacin con plazo indeterminado corresponde recurrir al procedimiento judicial de fijacin
del plazo en este caso, del plazo final11.
5. El relato de las sentencias como
relato del Derecho Privado moderno
El Derecho Privado encarna el relato de la trayectoria de los individuos en la modernidad; ese relato encierra una promesa y al mismo
tiempo una representacin acerca de lo social que hoy se encuentra
fuertemente arraigada en el imaginario colectivo.
Cuando los magistrados dictan sus sentencias empleando este relato
efectan una prctica discursiva orientada a la produccin de un efecto
social.
El relato del Derecho Privado es centralmente una narrativa de
historias que se configuran como historias de la esfera privada. Lo
colectivo: el ambiente, la cultura, est ausente.
9
MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 267.

Marcelo Urbano Salerno cita coincidentemente la recomendacin N 4 de las VII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil: La accin de cumplimiento del cargo y la
accin de revocacin de los legados por incumplimiento del cargo prescribe a los
diez aos de la constitucin en mora del deudor (p. 910, nota 13).
11
Queda sometido al arbitrio judicial dar por cumplida la prestacin impuesta en
el cargo, de acuerdo con la voluntad verosmil del testador y de la causa final del legado, VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Coincidentemente: SALERNO, p. 910.
10
396
El recurso tcnico para lograr ese efecto es doble: por un lado, el

empleo de la idea de orden pblico como receptora de las cuestiones
de inters general, slo marginalmente considerada, pues se trata de
un lmite interno de la idea de libertad y con carcter de contenidos
especficos; por otro, se utiliza la distincin pblico/privado como una
dicotoma perfecta que no admite mediaciones.
Por ello, una agenda de reformas emancipadoras debera incluir
una redefinicin del orden pblico que supere la idea de orden pblico
solidario, e incluso la idea de orden pblico ambiental y cultural. Este
tipo de tecnologas jurdicas son necesarias para instrumentalizar una
racionalidad que entiende que los bienes culturales y ambientales cumplen otras funciones ms all de las de mercado.
En el caso, la existencia de un contrato de donacin hace posible
incluir el problema en el marco de ese relato pese a tratarse de un
contrato con el Estado.
As la presencia del Estado, es decir el sujeto central del Derecho
Pblico, y de una finalidad pblica por parte de los donantes que
queda patente en que el cargo persigue el inters general son privatizados indirectamente al hacer ingresar el caso en el marco de las
representaciones sociales del Derecho Privado.
Esta posibilidad privatizadora est autorizada por las reglas del
contrato de donacin, ya que el Cdigo Civil, al referirse a la forma
de la donacin, establece que las donaciones hechas al Estado pueden
ser aceptadas por ste mediante un acta.
El relato del Derecho Privado moderno exige un respeto absoluto
de la separacin tajante entre lo pblico y lo privado. No hay ni debe
haber mediaciones entre ambos campos. Para ello el Derecho Privado
debe recurrir a la ficcin de la no contaminacin con aspectos pblicos
(Dalton, Clarke, 1985).
Cuando la Corte trata al contrato como un contrato entre privados, al
aplicarle las reglas que rigen la interpretacin de stos (arts. 217 y 218,
Cd. de Com. y 1198, Cd. Civ.) y las que regulan el incumplimiento de
las obligaciones, produce la referida operacin de privatizacin, niega el
costado publicista que el mismo posee tanto por los sujetos implicados
como por las finalidades perseguidas por el mismo negocio.
397
Doctrina
Y no slo eso, sino que disimula en cuanto nunca es considerado

para deducir de all algn efecto especfico que la donacin de los
cuadros efectuada al Estado ha pasado a formar parte de la propiedad
pblica que, si bien es idntica en el esquema del Derecho moderno
a la propiedad privada en cuanto a sus extremos esenciales, es una
propiedad diferente en cuanto que es de titularidad de un sujeto que
existe y acta en el inters de todos.
As, tratado el problema desde el imaginario del relato del Derecho
Privado y sus representaciones, el contrato, aunque persiga una finalidad pblica, debe ser tratado como cualquier negocio que se efecta
entre los individuos en el mercado y el Estado debe ser equiparado a
un particular que recibe una donacin, por lo cual el cumplimiento o
incumplimiento de los cargos debe ser tratado como cualquier cumplimiento o incumplimiento de cargos. As lo hace la Corte. A decir
verdad, as tambin lo hicieron los jueces que en las instancias anteriores fueron interviniendo, de ah la debilidad relativa de las argumentaciones favorables al mantenimiento de la donacin que no es
sino la debilidad atribuida como fuente argumental al principio de
orden pblico en el Derecho Privado moderno.
Esta ltima circunstancia demuestra una de las tesis que vengo
sosteniendo a lo largo de este estudio: el relato del Derecho moderno
y all, en particular, el relato del Derecho Privado se ha naturalizado
a un punto tal que incluso en el discurso de quienes sostienen posturas
progresistas vinculadas a proyectos sociales alternativos se encuentra
presente este relato.
Hay al menos tres ficciones implicadas en el relato de la sentencia
que no es otro que el relato del Derecho Privado:
1) El Derecho Privado es absolutamente privado;
2) hay una separacin tajante entre lo pblico y lo privado;
3) el Estado puede ser tratado como un individuo.
Las ficciones a las que recurre el Derecho Privado no son apolticas,
se vinculan a un programa poltico y a una visin del mundo, y cuando
los magistrados resuelven el caso estn aportando a dicho proyecto y
no pueden pretender neutralidad (Kennedy, Duncan).
Mi tesis es que: a) El producto final de la forma en la cual se
398
construye el relato modelado por el Derecho Privado es que la sentencia

no podr sino aportar a un proyecto de mundo individualista. b) El
encuentro en el relato del Derecho Privado moderno permite al juez
actuar selectivamente respecto al resto de los discursos sociales referentes a la problemtica a decidir, recortando as un horizonte ajustado
a aquel relato y excluyendo las ideas que no son coincidentes con
aqulla.
Se destaca en la argumentacin de la Corte Suprema la vigencia
que se concede al principio de libertad en la contratacin; ste ha sido
sin dudas uno de los puntos de partida para la construccin de este
relato: el derecho a la libertad y la propiedad son superiores.
Ello queda en evidencia cuando seala: El primer criterio para
desentraar la voluntad del disponente es estar a sus palabras cuando
son suficientemente claras.
En verdad pienso que el problema radica en que las argumentaciones
de las sentencias comentadas se encuentran ancladas en un modelo
del Derecho Privado que entenda que, bsicamente, existen una idea
rectora que es la libertad y lmites a la misma como el orden pblico
o la propiedad privada, que constituye un derecho mximo que slo
posee lmites intrnsecos en el ejercicio regular.
Asimismo, tambin la sentencia de la Cmara se posiciona en el
mismo marco terico, pues cuando explica su decisin a favor del
rechazo de la demanda slo sostiene que el derecho de propiedad debe
ser ejercido de manera regular, evitando el abuso de dicho derecho.
Esto es, los relatos de las sentencias muestran una estrategia privatizadora de los personajes del relato y, con ello, el relato todo.
La explicacin de la decisin de la Corte pudo haberse hecho perfectamente en el estadio actual de nuestro Derecho positivo, desde el
paradigma del derecho de propiedad que recoge nuestra Constitucin
Nacional cuando reconoce el derecho al disfrute ciudadano del patrimonio cultural y al medio ambiente.
En otros trminos tericos: si el punto de partida del narrador fuera
otro respecto a qu es superior y qu es inferior y, en esta consideracin,
adems del derecho a la libertad y a la propiedad privada que son,
indudablemente, los puntos de partida que recibe la narracin de estas
399
Doctrina
sentencias al aceptar monolticamente el relato del Derecho Privado

se hubiera considerado el derecho al acceso y disfrute del patrimonio
cultural, el relato habra sido otro.
En otras palabras, la debilidad de la sentencia de segunda instancia
radica en que no coloca frente al derecho a la libertad de contratacin
y a la idea de propiedad privada el derecho fundamental al patrimonio
cultural.
6. Agenda para imaginar otros mundos:
La crtica para la construccin
Me ocupo en este apartado de esbozar una breve crtica a la postura
argumental progresista que se observa en los fallos que comento, como
un punto de partida necesario para la construccin de un modelo superador que permita una narrativa alternativa que, a su vez, propulse
el desarrollo del ideal protector.
La argumentacin de los magistrados intervinientes en las diversas
instancias que precedieron al fallo de la Corte Suprema, e incluso el
de la Corte Suprema misma, se limit a considerar la cuestin como
un caso en el que estn en juego el postulado de la autonoma de la
voluntad (art. 1197, Cd. Civ.) y el respeto al mandato de cumplimiento
de las obligaciones (art. 505, Cd. Civ.).
En la vereda opuesta slo asoma tibiamente la idea de la existencia
de algunos otros derechos en juego en el voto de la doctora Marina
Mariani de Vidal cuando escribe que Como reflexin ltima, que
me convence de lo correcto de la solucin a la que en definitiva
arribo luego de meditar largamente sobre el asunto me detendr
en un prrafo de la nota que Arturo Uriarte Pieiro dirigiera al director
del Museo Nacional de Bellas Artes ofreciendo la donacin que conforma la materia de esta litis transcripta en la escritura pblica que
instrument el contrato de donacin la que, en su parte pertinente,
dice ...Los cuadros de mi propiedad forman un conjunto casi indivisible pues, en mi opinin, pueden figurar, sin desmedro, en nuestro
Museo...
Y me pregunto dnde podr ser mejor mantenida la indivisibilidad
de la coleccin donada? en el museo cuyo patrimonio quisieron en400
riquecer los donatarios o dispersadas las obras que la integran entre

los actuales diversos herederos colaterales que, transcurridos casi 50
aos, pretenden recuperar los elementos integrantes de aqulla? La
respuesta al interrogante me parece obvia.
Observo en el voto de la doctora Marina Mariani de Vidal cierta
coincidencia con lo que dice el profesor Duncan Kennedy en cuanto
a que hasta cierto punto de la evolucin del conflicto altruismo/individualismo, el altruismo slo contaba con una lnea argumental retrica
que se posicionaba crticamente frente al individualismo, pero que an
careca de un fundamento o anclaje principal constitucional.
En el plano jurdico, estas consideraciones fueron apoyadas en la
regla del artculo 1071 del Cdigo Civil, que sanciona el ejercicio
abusivo de los derechos cuando stos son empleados por sus titulares
en contradiccin con los principios que inspiraron al legislador al otorgarlos. Concretamente, se argument que los herederos colaterales haban intentado ejercer abusivamente su derecho a revocar las donaciones
por incumplimiento del primer cargo.
Coincido en el plano dogmtico con el doctor Jorge Mazzinghi en
que el argumento del abuso del derecho del artculo 1849 no parece
consistente (Mazzinghi, Jorge Adolfo, 1995) en el sentido de que resulta
insuficiente como explicacin para una decisin que contradice aparentemente el principio de autorregulacin que constituye, junto a la
idea de persona individual y de propiedad privada, uno de los pilares
fundamentales del Derecho Privado moderno.
Es cierto que el problema radica dogmticamente en determinar
si hubo o no incumplimiento, pero la respuesta a este interrogante
debe considerar otros trminos que no fueron tenidos en cuenta.
Es que el incumplimiento debe observarse no slo desde el principio
de autorregulacin.
Aqu vale la pregunta, no debe prestarse atencin al evaluar el
incumplimiento a la circunstancia de que la finalidad de la donacin
en su totalidad, incluyendo los cargos, es contribuir al desarrollo del
patrimonio cultural nacional? Dicho de otro modo: lo pactado libremente no se incardina (dirige) a desarrollar el patrimonio pictrico
nacional? Visto el problema desde este ngulo es obvio que debe
401
Doctrina
concluirse que el MNBA no incumpli con el objeto de los cargos,

que no es otro que propender al desarrollo y disfrute ciudadano del
patrimonio cultural. S puede hablarse de una mala administracin de
su patrimonio, como lo pone en evidencia el error sealado por la
Corte Suprema respecto de la no inclusin de la coleccin Uriarte
Pieiro entre las obras inamovibles, todo lo cual se incardina dentro
de un incumplimiento por parte del Estado del mandato constitucional
que le ordena tutelar el patrimonio cultural nacional, pero entonces
el problema es otro: cmo administrar mejor el patrimonio cultural
nacional.
Pero aqu la crtica no puede desconocerse que se trata de un
razonamiento por cierto bastante vago y que no arroja un mandato
suficientemente preciso que guarde un nivel de precisin y certeza
equiparable al que posee la argumentacin tradicional que se incluye
en la narrativa del Derecho Privado clsico. Si bien resulta til a los
fines de abrir una nueva perspectiva ms amplia otro relato, desde
unas formaciones profesionales jurdicas como las que existen, no puede sino ser visto esto como una debilidad.
Esta situacin, en trminos ms generales, ha sido apuntada por
Duncan Kennedy, quien critica las soluciones progresistas que se autoconfinan a la periferia de los principios generales sin decidirse a
debatir con las posturas individualistas el ncleo del sistema que constituyen las reglas, con lo cual quedan marginados a tener que construir
soluciones siempre ms vagas e imprecisas.
7. Un mundo privado: La teora contractual
como narrativa privatizadora
Cul es la postura de la teora contractual clsica frente a los
bienes colectivos? Qu relacin deriva de la teora contractual moderna con bienes como la cultura y el medio ambiente?
El Derecho Privado con el objetivo de la construccin del individuo
moderno, esto es, para llevar adelante el proceso de individualizacin,
se vali del Derecho como tecnologa capital para ello; en particular
emple la idea de propiedad privada a tal fin. Para la modernidad el
individuo se independiza del otro y adquiere subjetividad cuando ad402
quiere propiedad privada valindose de los contratos para ello, con lo

cual puede tomar sus propias decisiones.
El Derecho Privado es un sistema de apropiacin de los bienes
con el objetivo de producir al individuo moderno. Para el Derecho
Privado moderno todos los bienes son apropiables, sea que reconozcan
un propietario anterior o no. Incluso son apropiables los bienes naturales
siempre que sean divisibles. En otras palabras, el Derecho moderno
no reconoce la invisibilidad de bienes colectivos, resultado de lo cual
todo es apropiable y, por tanto, eventual objeto de un contrato.
El ambiente y la cultura son para el Derecho moderno un objeto.
Un objeto conquistable, contratable y apropiable.
VI. Una teora contractual para los
contratos sobre bienes colectivos
1. Imgenes del pasado
1.1. Los bienes colectivos como objeto de los contratos
Existen contratos que tienen por objeto bienes colectivos. As, existen contratos ambientales y contratos sobre objetos culturales.
Como expliqu, el Derecho Privado moderno no ha discriminado
entre bienes individuales ni colectivos respecto de su apropiabilidad
o de la posibilidad de contratar sobre ellos. Particularmente los bienes
colectivos eran objeto de los contratos en tanto en cuanto se los pudiera
dividir y poseer.
1.2. La invisibilidad de los bienes colectivos
para la teora del contrato
La Constitucin Nacional recepta estos bienes y les otorga una
prioridad sobre lo individual; es una precedencia de lo social que incide
en la lgica, siempre individual, del contrato.
La teora del contrato no prev una particular relacin con este
tipo de bienes, ni se plantea procurar desarrollar o proteger esos bienes
o favorecer su acceso; su nico objetivo es individualizar al sujeto
moderno.
403
Doctrina
2. Requerimientos del presente: La vinculacin funcional

entre los contratos y los bienes colectivos
Pese a la invisibilidad que estos bienes tienen para la teora del
contrato, en la prctica, los contratos guardan contemporneamente
una importante relacin funcional con el problema de la tutela del
medio ambiente y el patrimonio cultural.
2.1. Contratos sobre objetos culturales
Por ejemplo, las obras de arte son normalmente objeto de los contratos. Existen contratos de exhibicin de obras de arte, compraventas
para exportacin, contratos de seguros por daos sobre objetos de arte
que intentan prevenir colectivamente el riesgo.
La jurisprudencia argentina se ha ocupado del problema en algunas
oportunidades (CNCiv., sala I, 12-8-97, Plank, Alfredo c/Municipalidad de Buenos Aires, L. L. 1997-F-651; sala C, 14-3-89, Rearte,
Armando c/Secretara de Cultura de la Municipalidad de Buenos Aires,
L. L. 1990-D-304). En estos casos se trata de contratos de exhibicin
de obras de arte. Los fallos sientan la doctrina judicial de que el exhibidor es responsable por los daos que sufra la obra de arte, pues se
trata de contratos innominados en los que existe una obligacin de
custodia o conservacin de la obra; que dicha obligacin dimana del
artculo 1198 del Cdigo Civil en cuanto establece el principio de
buena fe en la ejecucin de los contratos. En efecto, los contratos de
exhibicin de obras de arte son negocios atpicos. Contemporneamente
hay consenso en torno a que la teora aplicable para encontrar el rgimen
legal de estos contratos es la tesis de la analoga. Segn esta tesis el
contrato se rige por las reglas del negocio que ms se le asemeja, pero
si posee elementos que escapan al contrato tpico ms semejante, estos
elementos se rigen por las reglas del negocio que gobierna el campo
de los contratos que tienen esa funcin econmica. Este dato es particularmente relevante en el caso, pues las obligaciones nucleares son:
exhibir las obras de arte y reintegrarlas luego. El contrato se asemeja
a un comodato. Esta calificacin sera relevante desde el punto de
vista prctico si el problema que se suscita es el de la no restitucin
del bien o la restitucin anticipada. Pero en estos casos jurisprudenciales
404
el problema es otro: el dao sufrido por las obras prestadas. En el

caso de los contratos con funcin de custodia el tipo contractual estrella
es el depsito. Son, por tanto, sus reglas las que rigen frente al problema
del dao causado a las obras de arte.
En un caso que lleg a nuestros tribunales sobre un contrato que
tena un objeto cultural (Ruibal Marcl, Manuel c/Gobierno Nacional,
CNFed.CAdm., sala IV, 10-5-88, L. L. 1989-A-321) se juzg acerca
de la constitucionalidad de una prohibicin de realizar contratos de
compraventa sobre bienes culturales que tuvieran como objeto que
dichos bienes sean exportados.
Si bien es anterior a la reforma constitucional de 1994, conviene
recordar que all se dijo: Esta suspensin o prohibicin [...] fue impuesta con carcter general, por lo que rige para todos los propietarios en
igualdad de condiciones. Supone una restriccin administrativa que
pone lmites al ejercicio normal del derecho de propiedad por razones de
cultura, dada a favor de la comunidad teniendo en vista la necesidad o
utilidad pblicas, la que en principio no apareja indemnizacin porque
acta en un mbito o esfera jurdica cuya titularidad no le corresponde
al propietario, sino, como se dijo, al cuerpo comunitario (conf. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, 1980, t. IV, ps. 46 y ss.).
Se entabl una demanda contra el Estado nacional por daos y
perjuicios por parte de los propietarios de una coleccin de manuscritos
musicales de Mara D. Ruibal y Sara Ruibal en razn de que con
fundamento en la existencia de una ley (19.943, dec. 159/73) que en
su artculo 4 suspende y prohbe la exportacin fuera del pas de
bienes culturales, la administracin nacional resolvi incluir dicha coleccin en la suspensin antes referida.
El argumento de la actora fue que la referida suspensin y prohibicin de exportar implic la frustracin de una venta para la cual
haba recibido una oferta desde el exterior.
La doctrina del fallo en lo que a este comentario importa (dado
que la demanda finalmente fue rechazada debido a que el demandante
no prob en juicio la propiedad de la coleccin que deca poseer ante
la negativa del Estado nacional acerca de este hecho) es que:
a) Una coleccin de escritos musicales constituye un bien mueble;
405
Doctrina
b) la prohibicin de exportar bienes culturales, lo que incluye las

obras de arte, constituye una restriccin administrativa al dominio;
c) dado que se trata de una restriccin impuesta con carcter general
que rige para todos los propietarios en igualdad de condiciones, no resulta indemnizable;
d) el Estado puede legtimamente imponer restricciones al derecho
de propiedad privada fundado en razones que atienden al inters
en el desarrollo de la cultura nacional;
e) resulta aplicable al caso el artculo 3, ltimo prrafo, que dispone que Si la conservacin del lugar o monumento implicase
una limitacin al dominio, el Poder Ejecutivo indemnizar a su
propietario en su caso, dado que no debe limitarse a bienes
inmuebles;
f) Lo all previsto no niega el principio de no indemnizacin que
surge de uno de los caracteres de la restriccin administrativa,
es ms, la excepcin trada confirma la regla, y se da cuando
implica una limitacin al dominio, de tal envergadura, que excede los lmites del ejercicio normal del derecho de propiedad;
es decir que en este caso en particular el principio sigue siendo
el que rige en el campo del Derecho Administrativo de la no
indemnizabilidad por el establecimiento de restricciones administrativas al dominio;
g) la norma del artculo 3, ltimo prrafo, constituye una excepcin
a dicha regla;
h) pero para que dicha indemnizacin excepcional sea procedente
se debi haber al menos [...] demostrado un perjuicio real que
lo encuadre en la situacin descripta, por ejemplo, la frustracin
de una venta.
2.2. Contratos sobre bienes ambientales
En lo que respecta al medio ambiente, en algunos casos la teora
contractual est permitiendo gobernar ciertos riesgos ambientales como
el cambio climtico.
Contratos que al intentar controlar el riesgo recaen sobre bienes
406
ambientales como verbigracia el licenciamiento ambiental o directamente crean dicho objeto ambiental, como ocurre con las cuotas de
gas efecto estufa y el Protocolo de Kyoto.
Por otro lado, tambin las leyes ambientales suelen exigir un seguro
ambiental como mecanismo de prevencin colectiva de riesgos ambientales.
En otras ocasiones la funcin de la teora contractual es crear
un riesgo para el medio ambiente, como ocurri en el caso Schroder, Juan c/INVAP SE y EN s/Amparo (LexisNexis N 35004321),
fallado por la Cmara Federal de Apelaciones de Baha Blanca el
19-10-2006.
Esta relacin entre riesgos ambientales y sus mecanismos de gobierno es un problema contemporneo del cual la teora contractual
an no ha dado cabalmente cuenta.
Tambin existen contratos que tienen por objeto un conflicto ambiental, verbigracia, la clusula compromisoria por conflictos ambientales.
Y contratos que si bien no poseen una relacin estructural con el
medio ambiente, durante su ejecucin pueden colocar en riesgo el
medio ambiente. Y lo mismo ocurre con los bienes culturales.
Por ello la agenda debe incluir una renovacin de la teora contractual en estos aspectos.
3. El futuro: La agenda de la teora contractual en
relacin a los bienes ambientales y culturales
La agenda jurdica en lo que respecta a la tutela del medio ambiente
y el patrimonio cultural va ms all de la exigencia de que la argumentacin, los relatos de las decisiones judiciales, deba cambiar si se
pretende desarrollar una proteccin del patrimonio cultural y el ambiente.
Aqu trato un aspecto complementario de aquel que considero igualmente relevante: cmo tratar diferenciadamente aquellos contratos que
tienen por objeto bienes culturales y ambientales.
Como seal, la Constitucin Nacional recepta estos bienes y les
otorga una prioridad sobre lo individual, les otorga una precedencia
de lo social que incide en la lgica individual del contrato.
407
Doctrina
Esta regla debe ser traducida al campo de la teora contractual de

alguna manera, pues, como adelant, existen contratos que poseen como
objeto bienes ambientales. El problema es entonces cmo hacerlo?
3.1. Reformar los contratos prohibidos: ampliar el canon
de las prohibiciones de contratar sobre ciertos objetos
incluyendo determinados bienes colectivos
Mi tesis en este punto es que en algunos casos de los cuales se
excluye la donacin los bienes culturales y naturales deben ser excluidos de la teora contractual no obstante ser bienes de propiedad
privada.
Deberan excluirse ciertos bienes ambientales y culturales de la
contratacin en base a ciertos tipos contractuales.
Por ejemplo, en las normas de la legislacin interna se debera
prohibir la contratacin sobre las especies animales en riesgo de extincin en el pas o en otros, complementando as la regulacin que
se efecta en el campo del Derecho Internacional Pblico, aportando
as a la mayor efectividad de las convenciones.
A la lista deberan agregarse bienes como la biodiversidad o el
conocimiento de los pueblos originarios.
Ahora bien, que existen contratos que tienen por objeto bienes colectivos, como el medio ambiente o el patrimonio cultural, ha sido
reconocido jurisprudencialmente. En efecto, la jurisprudencia argentina
ha tenido oportunidad de resolver problemas de contratos vinculados
a objetos colectivos como en el caso Municipalidad de Gral. Pueyrredn c/Direct TV Latin Amrica (J. A. 2003-II) en el cual se dijo
que era un bien cultural vivir el momento en que la seleccin disputa
un encuentro defendiendo nuestros colores. El argumento del que se
hizo eco la sentencia es aquel que sostena que se trata de un bien
cultural; se dijo respecto de este tipo de bienes colectivos que el
mismo texto arroja ahora en su seno bienes colectivos que no son
objeto de derechos reales o apropiacin contractual ilimitada, porque
su pertenencia es social [...] La sola base y presuncin de legitimidad
de la modalidad contractual que define el modo de transmisin de los
partidos que disputar la seleccin nacional argentina en el campeonato
408
mundial de ftbol a celebrarse en Corea y Japn entre el 31-5-2002

y el 30-6-2002 se debilita notoriamente ante el claro mandato de los
artculos 41, 42, 43, 75, inciso 19 y concordantes de la Constitucin
Nacional.
Se trataba de un contrato para la transmisin con exclusividad de
los partidos de la seleccin nacional (L. L. 2000-D-1033): en la sentencia se estableci centralmente que el deporte y la seleccin son un
bien colectivo, por lo que no se puede, mediante un contrato, limitar
el acceso de la poblacin al mismo.
En el caso se inici una accin de amparo con el objeto de que
las entidades demandadas (Asociacin del Ftbol Argentino, empresas
titulares de los derechos de transmisin televisiva de los partidos) permitan que los partidos de la seleccin nacional de ftbol (en eventos
organizados por la FIFA en el Mundial de Ftbol Japn-Corea 2002)
sean televisados por los canales de televisin abierta. En la accin de
amparo se solicita una medida cautelar innovativa.
Se haba celebrado un contrato que otorgaba a las empresas demandadas el derecho a transmitir bajo el sistema de televisin cerrado
y codificado los partidos de la seleccin argentina de ftbol.
La Ley de Transmisin Televisiva 25.342 en su artculo 1 sostiene:
la comercializacin de este tipo de eventos deportivos no puede impedir en modo alguno que la transmisin en directo a todo el territorio
nacional del evento en cuestin se lleve a cabo, al menos, por un canal
abierto (art. 2).
El contrato antes referido era considerado por el amparista como
violatorio de dicha normativa legal, por lo que exista verosimilitud
en el derecho.
El fallo sostiene la doctrina que entiende que el deporte implica
una actividad que constituye un bien colectivo.
En lo fundamental se dijo: ...en los procesos constitucionales la
peticin de medidas cautelares debe ser evaluada a partir de una ptica
constitucional, lo que significa que frente a una peticin de cautela,
instalada por un impetrante legitimado para obrar en una accin de
amparo, con aptitud de inhabilitar slo temporariamente y en modo
mutable las consecuencias de una relacin contractual que por sus
409
Doctrina
efectos lesiona el goce social de un bien colectivo, debe viabilizarse

una apreciacin preferentemente favorable al momento de estudiarse
su concesin.
Aclara adems que estos bienes colectivos, pese a la vigencia constitucional de la propiedad privada y libertad contractual en los artculos 14 y 17 de la Constitucin Nacional, ...no son objeto de derechos
reales o apropiacin contractual ilimitada, porque su pertenencia es
social.
El magistrado decidi hacer lugar a la medida cautelar peticionada
por el amparista, ordenando previamente se intime a la empresa de
televisin por cable Multicanal SA que informe quines son los titulares
de los derechos de transmisin televisiva de los encuentros a disputarse
por la seleccin nacional a fin de determinar con claridad a quin se
le imputa el acto presuntamente lesivo y as ordenar la suspensin de
la cautelar.
En consecuencia la doctrina judicial es:
a) El derecho al disfrute del patrimonio cultural constituye un derecho fundamental;
b) se trata de un bien colectivo;
c) los partidos de la seleccin nacional de ftbol constituyen una
manifestacin de la cultura nacional, constituyendo en consecuencia una concrecin de dicho derecho fundamental;
d) No se trata [...] de tener noticia del resultado de la disputa de
nuestra seleccin en el noticiero de la noche, o la maana, o
en su caso, de ver el cotejo en diferido. El bien cultural radica
en vivir el momento en que la seleccin disputa un encuentro
defendiendo nuestros colores;
e) una relacin contractual puede generar efectos que lesionen un
bien colectivo, como el patrimonio cultural;
f) los bienes colectivos como lo es una manifestacin concreta
del patrimonio cultural no son apropiables individualmente
dado que ello importa limitar o privar al resto del colectivo
social del disfrute del bien;
g) no pueden en consecuencia ser objeto de un contrato que importe
410
la transmisin o creacin de derechos reales, verbigracia, la

cesin de derechos o la compraventa;
h) al analizar en un proceso constitucional la concesin de una
medida cautelar que inhabilita el efecto de un contrato que afecta
un bien colectivo como el patrimonio cultural, debe darse preferencia a la concesin de la medida cautelar tutelar del bien
colectivo.
Esta ltima regla, pienso, puede ser aplicada extensivamente y reelaborada como una regla general segn la cual: los bienes colectivos
tienen precedencia sobre los bienes individuales, por lo que, en caso
de conflicto iusfundamental entre ambos derechos, debe resolverse la
ponderacin a favor de los primeros, procurando la solucin que optimice el desarrollo de ambos.
Para algunos profesores estos contratos forman parte del proceso
de constitucionalizacin de la teora contractual; en este sentido sostienen que dado que la Constitucin Nacional recepta estos bienes y
les otorga una prioridad sobre lo individual, esto debe traducirse en
el campo contractual interpretndolos desde la perspectiva del referido
principio de precedencia; en otros trminos, es una precedencia de lo
social que incide en la lgica, siempre individual, del contrato (Lorenzetti, Ricardo, 2005).
Desde mi perspectiva, hay un riesgo muy grande en permitir que
se efecten contratos sobre este tipo de bienes, como he manifestado
al comienzo.
Un buen ejemplo es el ya mencionado caso Ruibal Marcl, Manuel
c/Gobierno Nacional (CNFed.CAdm., sala IV, 10-5-88, L. L. 1989A-321) en el que, como dije, se resolvi acerca de la constitucionalidad
de una prohibicin de realizar contratos de compraventa sobre bienes
culturales que tuvieran como objeto que dichos bienes sean exportados.
Se presencia un fenmeno de contractualizacin del Derecho ambiental en el cual los poderes pblicos y privados negocian la regulacin
ambiental (Ost, Franois, A natureza ao margem da lei, Instituto Piaget,
Portugal, 1995). Esta contractualizacin hace referencia al fenmeno
de negociacin de la ley ambiental como una externalidad ms del
neocorporativismo. En la era global el Derecho contractual debe de411
Doctrina
tenerse frente a bienes de los cuales depende la subsistencia de las

generaciones futuras; debe sustraerse de la lgica de transmisin mediante el contrato. Un buen ejemplo es lo que ocurre con los conocimientos de los pueblos originarios de Amrica y con la biodiversidad,
que se pretende por va contractual ser apropiados para su explotacin
mediante el Derecho de Patentes.
Esto importa repensar tambin la idea de la propiedad privada. La
propiedad estatal ha sido el mecanismo primitivo para la tutela de los
bienes culturales (De Trazegnies Granda, Fernando, Pensando insolentemente, 2000:273); contemporneamente se plantea la necesidad
de encontrar mecanismos capaces de coordinar los esfuerzos pblicos
y privados para la tutela de los bienes culturales. Esto implica comenzar
por reconocer que los bienes culturales no son exclusivamente de propiedad del Estado, sino que ciertos bienes culturales pueden perfectamente ser de propiedad de los particulares y seguir siendo bienes culturales, y ensayar una tutela de los mismos.
La legislacin interna de numerosos pases impone limitaciones a
la venta para exportacin de los bienes culturales, prohibiendo de esta
manera la contratacin sobre estos bienes cuando el objeto sea sacarlos
del territorio nacional; en general se permite la venta en el contexto
nacional. No obstante hay que pensar que los bienes culturales pueden
ser objeto no slo de contratos de compraventa domstica, sino de
otros contratos como, verbigracia, una locacin de obra que puede
consistir en su demolicin tratndose de un bien inmueble que forma
parte del patrimonio cultural.
Estos casos a los cuales he hecho referencia muestran que en algunas
hiptesis no se trata de prohibir cualquier tipo contractual sobre un
bien ambiental o cultural, pero s el funcionamiento de ciertos tipos
contractuales que pretenden limitar o impedir el acceso al bien colectivo.
Pienso, en general, en los tipos contractuales que tienen por funcin
econmica la transferencia de la propiedad o el uso exclusivo de bienes
a ttulo oneroso.
Como muestran los casos jurisprudenciales en los cuales se presentaron problemas vinculados a la conservacin de obras de arte que
haban sido objeto de un contrato para su exposicin (CNCiv., sala C,
412
14-3-89, Rearte, Armando c/Secretara de Cultura de la Municipalidad

de Buenos Aires, L. L. 1990-D-304; sala I, 12-8-97, Plank, Alfredo,
c/Municipalidad de Buenos Aires, L. L. 1997-F-649), no se trata de
prohibir el funcionamiento de cualquier tipo contractual sobre los bienes culturales, sino slo de aquellos que pueden amenazar su integridad
o el acceso por la ciudadana a los mismos.
No se trata entonces de establecer una prohibicin general para
contratar sobre bienes culturales o naturales, sino de discriminar en
qu casos esos bienes pueden ser objeto de contratos y de qu contratos
pueden serlo. As, por ejemplo, sera posible contratar la exhibicin
de una obra de arte que forma parte del patrimonio cultural nacional
o provincial, podra darse en comodato para su estudio cientfico o
artstico, podra ser objeto de un contrato de reparacin o restauracin,
as como contratarse seguros o pactarse un compromiso arbitral para
que los conflictos ambientales que el contrato pueda suscitar se resuelvan en un tribunal arbitral.
3.2. Reformar la teora del objeto del contrato: los contratos no
pueden tener un objeto que viole los derechos fundamentales
Otra estrategia posible es ajustar decididamente la idea de objeto
del contrato a la Constitucin Nacional (sobre esta problemtica en
general ver el estudio de Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los contratos.
Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, Cap. IV); concretamente, ampliando el canon de la ilicitud de manera que aqulla no
se limite a constatar si la materia contenida en el contrato se encuentra
recogida por alguna norma legal que sanciona su ilicitud, sino que
atienda tambin a la contradiccin con los derechos fundamentales
que pudieran estar en juego en el contrato, como el derecho al medio
ambiente o al disfrute del patrimonio cultural.
De la misma forma, en la sentencia judicial que comento, Schroder, Juan c/INVAP SE y EN s/Amparo, del 19-10-2006 (LexisNexis
N 35004321), la Cmara Federal de Apelaciones de Baha Blanca
hizo lugar a una accin de amparo colectivo (art. 43 de la Const.
Nac.) en la cual un vecino de la ciudad de Buenos Aires solicit que
se declare la nulidad de la clusula del contrato INVAP-ANSTO, de
413
Doctrina
modo que no se permita el ingreso de los combustibles usados del

reactor nuclear vendido a Australia por dicha empresa al pas12. Se
recuerda en la sentencia que: el objeto del amparo es obtener la
nulidad de la clusula contractual que prev, como posible alternativa,
el ingreso al pas de combustibles gastados del reactor nuclear a instalarse en Australia.
El juez de primera instancia rechaz esta accin, ante lo cual el
fiscal apel la decisin: el juez de grado dict sentencia rechazando
la presente accin de amparo. Para as decidir, consider que de la
clusula contractual en cuestin no resulta que el combustible gastado
vaya a ser reprocesado en el pas ni tampoco surge un convenio entre
INVAP SE y ANSTO por el cual la primera se comprometiera en ese
sentido, concluyendo, entonces, que el perjuicio invocado por el amparista resultaba conjetural e hipottico (del voto del Dr. Planes).
La idea de abuso de derecho es empleada por el Cdigo de Defensa
del Consumidor de Brasil para calificar como ilcita por abusiva la publicidad que viola derechos fundamentales. En el caso de contratos que
tengan por objeto regular una porcin de realidad social que signifique
la violacin de un derecho fundamental a un bien colectivo, como la
cultura o el medio ambiente, podran ser considerados abusivos, como
una subespecie dentro de los contratos con objeto ilcito.
Otra subespecie que obliga a repensar el problema de la ilicitud
del objeto es el caso de contratos que tienen por objeto un bien ambiental al cual destruyen o disminuyen.
Entiendo que, por ejemplo, el contrato de locacin de obra puede
llevarse adelante respecto de los bienes culturales en ciertos casos,
pues en ciertas situaciones este contrato puede tener por objeto el
mantenimiento o la conservacin del bien ambiental, verbigracia, una
locacin de obra para restaurar un monumento histrico; con lo cual
no puede establecerse respecto de este tipo contractual una regla que
12 En realidad, el planteo judicial de amparo dio lugar a una primera decisin
de 25-11-2004 (LexisNexis N 70017975, CFed. de Baha Blanca, sala 2, Shroder,
Juan...) que resolvi una excepcin de falta de legitimacin activa que cuestionaba
la legitimacin del Sr. Schroder, un vecino de la Provincia de Buenos Aires, y del
Ministerio Pblico Fiscal Federal para interponer el amparo del artculo 43 de la
Constitucin Nacional.
414
prohba que tenga por objeto un bien colectivo como el medio ambiente
o el patrimonio cultural, pero dado que la locacin de obra tambin
puede tener por finalidad la disminucin o destruccin de un bien
ambiental o cultural, corresponde declarar que ese objeto contractual
o finalidad segn la opinin que se sostenga es ilcito por violacin
de las normas fundamentales que protegen los bienes colectivos mencionados.
3.3. Reformar la interpretacin contractual: los contratos
sobre bienes colectivos deben interpretarse en el sentido
de favorecer el desarrollo del bien colectivo
Estimo que la regla de la precedencia de los bienes culturales y
ambientales puede funcionar como regla de interpretacin de este tipo
de contratos o como una regla de juzgamiento de las consecuencias
del incumplimiento de las normas ambientales en su ejecucin.
En efecto, si as lo exige el caso por existir una clusula oscura o
ambigua, una de cuyas interpretaciones amenaza un bien ambiental,
debe estarse a la interpretacin que sea ms favorable al bien ambiental,
verbigracia, ante clusulas que establecen cargos que pueden sustraer
el bien cultural o artstico del patrimonio cultural, la interpretacin
debe efectuarse en pro del bien cultural o ambiental.
As mismo, el principio de precedencia del bien colectivo puede
funcionar tambin como regla concreta y especfica para llevar adelante el juicio de ponderacin entre los derechos fundamentales en
juego, en caso de que el conflicto que se somete a decisin as lo
requiera, por debatirse acerca de la potencia del derecho de uno de
los contratantes frente al derecho al medio ambiente. Esto es particularmente relevante cuando el contrato no posea una relacin estructural con el medio ambiente, pero, sin embargo, en su ejecucin
el contrato viole una regla o principio del Derecho ambiental colocando en riesgo al medio ambiente. En estos casos, el juzgamiento
de la responsabilidad del daador o contaminante debe ser valorado
a partir de esta regla que establece que existe en la ejecucin del
contrato una obligacin anexa de no daar un bien colectivo ambiental
o cultural.
415
Doctrina
3.4. Revisitar el principio de orden pblico: hacia

el principio cosmopolita en el Derecho Privado
Desde mi perspectiva, la teora contractual contempornea no puede
desconocer la relacin que posee con ciertos bienes colectivos, pues
son demasiado importantes para la humanidad.
El estiramiento de la nocin de orden pblico a travs de la creacin de subespecies, como en su tiempo fue el orden pblico econmico o ms recientemente el orden pblico ambiental, si bien ha
significado una reforma progresista, slo puede cumplir una funcin
transitoria.
Es que estas categoras en las que se fragment el orden pblico
han puesto en cuestin su unidad conceptual y su identidad.
Adems de ello no ha permitido construir una narrativa alternativa
a la del Derecho Privado moderno, lo cual no deja de tener sus consecuencias prcticas, que muchas veces consisten en la desconsideracin de los bienes colectivos y de los derechos que existen sobre los
mismos.
Dar cuenta de estos bienes colectivos implica repensar la cartografa
principal de la teora contractual.
Es necesario introducir a nivel de los principios la idea de lo colectivo.
Por ello es necesario disear un nuevo principio para la teora
del contrato que provisoriamente puede llamarse principio cosmopolita, que manda a considerar el dato colectivo que muchos bienes
poseen.
Es necesario imaginar otros mundos para construir una narrativa
alternativa. Para ello, la agenda de la teora contractual debera ser
lograr transformarla en una narrativa que d cuenta de la existencia
de una vida privada y, al mismo tiempo, colectiva. En pos de este
objetivo, la primera tarea debera ser producir la crtica del progresismo,
lo que incluye la crtica de la idea de orden pblico hasta sus ms
interesantes productos, como la idea de orden pblico ambiental.
Luego, son necesarios nuevos puntos de partida para el relato: una
nueva subjetividad; una teora de los bienes colectivos y de la relacin
416
con ellos; una teora que d cuenta del conflicto fundamental entre
los bienes individuales y los bienes naturales y culturales.
Finalmente, es necesario disear nuevos dispositivos tecnolgicos:
a) Establecer una nueva limitacin para el objeto del contrato: no
puede contratarse sobre bienes culturales o ambientales cuando
el contrato pueda significar una disminucin del acceso por la
ciudadana a los mismos, o, directamente,
b) renovar la regla de ilicitud del objeto del contrato: son ilcitos
los contratos por abusividad cuando violan las normas constitucionales que receptan el derecho al patrimonio cultural o ambiental, o abusividad por violacin de normas fundamentales
cuando el objeto del contrato amenace la subsistencia del bien
ambiental o cultural.
La regla de la precedencia de los bienes culturales y ambientales
puede funcionar como regla de interpretacin de este tipo de contratos
o como una regla de juzgamiento de las consecuencias del incumplimiento de las normas ambientales en su ejecucin; de esta forma se
obtienen dos reglas especficas:
1) Interpretar las clusulas contractuales a favor del bien cultural
o ambiental.
2) Emplear la idea de precedencia del bien ambiental a la hora de
juzgar la responsabilidad del contratante que en la ejecucin
del contrato, que no guarda relacin con el medio ambiente,
produce un dao al medio ambiente.
Recapitulando, la agenda debera contemplar: excluir ciertos bienes
ambientales y culturales de la contratacin privada; pensar el problema
de la licitud/ilicitud del objeto contractual desde la Constitucin Nacional; emplear como principio de interpretacin el principio pro bien
ambiental/patrimonio cultural; emplear la idea de precedencia del bien
ambiental a la hora de juzgar la responsabilidad del contratante que,
en la ejecucin del contrato que no guarda relacin con el medio ambiente, produce un dao al medio ambiente.
417

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PASADO, PRESENTE Y FUTURO

DEL PRINCIPIO DE ORDEN PBLICO

El orden pblico es un principio que forma parte de la cartografa

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

As, el Derecho Privado se dise tomando la dicotoma absoluta

Para los iusprivatistas el panorama era claro: aqu lo privado, all

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

tculo 21: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

gentino, constituye slo un lmite a la autonoma de la voluntad

delo del Derecho Privado al que llama individualismo clsico entre

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

El orden pblico se muestra as como el opuesto complementario

1068 y 1069, Cd. Civ.), entendido este ltimo como la operacin

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

II. El orden pblico econmico, de direccin y de proteccin

base de una arquitectura construida con principios propios, derogatorios

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

ganizacin econmica, tan obligatoria como la otra. Por consiguiente,

citado autor que resultara peligroso confundir ambas nociones (De

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

econmico: el orden pblico econmico de proteccin y el orden

Hasta aqu, el principio de orden pblico fue transformndose sobre

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

Derecho Privado se transform durante el siglo XIX en el sentido de

de institutos tales como la buena fe, el abuso de derecho, la equidad,

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

a la idea de libertad, pasando las ideas de proteccin, solidaridad,

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

IV. El orden pblico constitucional

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

nuevas cuestiones de Derecho Privado, lo que en general suele ser el

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

En segundo trmino, corresponde al Derecho Constitucional una

Privado descripto ha hecho que aumente el nmero de principios que

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

y otro s/Ordinario, E. D. 152-479 y ss.). O los negocios que establecen

tenido el efecto de especificar an ms los contenidos del principio

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

colectivos si, y en la medida en que, tienen carcter de principios, es

la preponderancia relativa de un derecho sobre otro, para el caso y

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

3. El orden pblico ambiental y cultural

(art. 41, Const. Nac.), a la proteccin y al disfrute del patrimonio

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

respecto de lo privado que distrajo la atencin del elemento pblico

sible; por tanto, no constituye un problema aunque sea una situacin

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

relata. Este sujeto al comenzar a desenvolver el relato lo har desde

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

mediante carta documento de fecha 23 de octubre dirigida al director

mismos herederos antes de plantear la revocacin en el ao 1991 (teora

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

derecho de revocacin por parte de los actores. 4) Que se viol el

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

de uno de los artculos periodsticos expuestos: La ejemplificacin

de 1943, se reglament el prstamo de obras del MNBA distinguindose

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

puede ser la sociedad toda se los denomina cargos impuestos en el

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico

En efecto, resulta determinante establecer: desde cundo comienza

MOSSET ITURRASPE, ob. cit., ps. 261-262.