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INSTRUMENTALIDADE, EFETIVIDADE E TCNICA PROCESSUAL

Evandro Ibanez Dicati1

Resumo: O processo no deve ser um meio onde a forma prepondera sob os

objetivos especficos de um Estado Democrtico de Direito. Os fins almejados pelo
processo tm que preponderar sob a forma, e a burocratizao merece dar lugar
efetividade da tutela jurisdicional. Assim sendo, o processo deve ser o instrumento
para que o Poder Judicirio cumpra seu dever Constitucional de prestar justia,
atravs das melhores tcnicas processuais existentes. Cabe, pois, ao julgador,
mediante anlise e melhor interpretao das disposies legais estabelecer um
efetivo mecanismo para soluo dos conflitos.
Palavras chaves: instrumentalidade; efetividade processual; tcnica processual;
tutela de direitos; cognio; direito material.
Abstract: The process should not be a means where fashion prevails under the
specific objectives of a democratic state. The ends pursued by the process must
prevail in the form, and give rise to bureaucratization deserves effectiveness of
judicial protection. Therefore, the process should be the instrument for the judiciary to
fulfill its Constitutional duty to provide justice through procedural best existing
techniques. It is therefore up to the judge, through better analysis and interpretation
of legal provisions establish an effective mechanism for resolving conflicts.
Key-words: instrumentality; procedural effectiveness;
protection of rights; cognition; right material.

procedural

technique;

1 INTRODUO

Trata-se de questo praticamente unnime perante a sociedade os

problemas relacionados demora do Estado na prestao da tutela jurisdicional. A
tutela jurisdicional tempestiva, plena e efetiva indispensvel para que o Estado
possa solucionar os conflitos pessoais.
Em verdade, no apenas a questo da demora processual que se
mostra latente, mas tambm a necessidade de se trazer maior efetividade
atividade jurisdicional prestada. Ou seja, no basta conseguir uma tutela estatal,
mas ela tem que ser plausvel de implementao e satisfao.
1

Advogado. Professor Universitrio da FACNOPAR. Especialista em Direito Empresarial pela

Universidade Estadual de Londrina (UEL), em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela
Universidade Gama Filho, e em Direito Tributrio pelo IBET. Bacharel em Direito pela Universidade
do Norte do Paran (UNOPAR).

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Neste contexto, o objetivo do presente trabalho foi estudar a

instrumentalidade do processo como meio de efetivamente prestar a melhor tutela
possvel dentro do menor espao de tempo. A partir dos instrumentos processuais j
estabelecidos, resta plenamente possvel estabelecer tcnicas processuais capazes
de amparar esta premissa.

2 EFICCIA E INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO.

Tem-se desde muito tempo que o Estado chamou para si a

responsabilidade e o monoplio para soluo dos conflitos, definindo o direito
concretamente aplicvel diante das situaes litigiosas, atravs do exerccio da
chamada jurisdio (THEODORO JUNIOR, 2001, p. 30)
De acordo com Ernane Fidlis dos Santos a palavra jurisdio, que
vem do latim jurisdictio, quer dizer, etimologicamente, ao de dizer o direito, mais
simplesmente, dizer o direito. (SANTOS, 1999, p. 7).
A jurisdio, portanto, uma das funes da soberania do Estado. Funo
de poder, do Poder Judicirio. Consiste no poder e atuar o direito objetivo,
que o prprio Estado elaborou, compondo conflito de interesses e dessa
forma resguardando a ordem jurdica e a autoridade da Lei. A funo
jurisdicional , assim, como que um prolongamento da funo legislativa, e
pressupe. No exerccio desta, o Estado formula as leis, que so regras
gerais abstratas reguladoras da condita dos indivduos, tutelares de seu
interesse e que regem a composio dos respectivos conflitos; no daquela,
especializa as leis, atuando-as em casos ocorrentes. (SANTOS, 1999, p.
67)

praticamente um consenso na doutrina e jurisprudncia de que a

soluo do conflito no pode ser eternizada ou demasiadamente demorada, sendo
assim, a durao razovel do processo passou a ser, inclusive, uma regra
Constitucional, a partir da Emenda 45/20042. J havia disposio neste sentido no
Cdigo de Processo Civil vigente desde 1973 art. 125, II: O juiz dirigir o processo
conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: velar pela rpida soluo do
litgio.
2

Inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio da Repblica inserido pela Emenda Consticional n

45/2004: Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: {...} LXXVIII: a todos, no mbito
judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam
a celeridade de sua tramitao.

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O processo judicial deve ter um prazo razovel para ser resolvido, o

que fez inclusive com que o Conselho Nacional de Justia estabelecesse metas
rgidas de julgamento para juzes e tribunais, todavia, no se pode olvidar que o
processo tem que ter uma durao razovel, mas tambm, principalmente, atingir
seus objetivos (escopos).
Neste sentido, a eficcia da atuao Estado-juiz est jungida a um
processo que tenha uma soluo que seja a mais rpida possvel, mas tambm, que
possa exercer a cognio necessria para aquele caso, no deixando que o tempo
impossibilite a melhor aplicao do direito material.
De acordo com o princpio da efetividade, todos tm o direito de ser
assegurado, no processo, o bem jurdico que reivindicam. quele que tem
razo, o processo deve garantir e conferir, na medida do possvel,
justamente o bem da vida a que ele teria direito se no precisasse se valer
do processo. [..] Vale destacar que processo efetivo no sinnimo de
processo clere. O processo efetivo perdurar pelo prazo compatvel com a
complexidade do direito discutido. Ser clere quanto possvel.
(DONIZETTI, 2012, p. 85)

Para Kazuo Watanabe:

Uma das vertentes mais significativas das preocupaes dos
processualistas contemporneos a da efetividade do processo como
instrumento da tutela de direitos.
Do conceptualismo e das abstraes dogmticas que caracterizam a cincia
processual e que lhe deram foros de cincia autnoma, partem hoje os
processualistas para a busca de um instrumentalismo mais efetivo do
processo, dentro de uma tica mais abrangente e mais penetrante de toda a
problemtica scio-jurdica. No se trata de negar os resultados alcanados
pela cincia processual at esta data. O que se pretende fazer dessas
conquistas doutrinrias e de seus melhores resultados um slido patamar
para, com uma viso crtica e mais ampla da utilidade do processo,
proceder ao melhor estudo dos institutos processuais prestigiando ou
adaptando ou reformulando os institutos tradicionais, ou concebendo
institutos novos -, sempre com a preocupao de fazer com que o processo
tenha plena e total aderncia realidade scio-jurdica a que se destina,
cumprindo sua primordial vocao que a de servir de instrumento efetiva
realizao dos direitos. (2005, p. 21/22).

A necessidade de se ter uma cognio efetiva e eficaz possui

amparo na melhor anlise processual que preza pela atuao publicista do
processo.
O carter pblico do processo hoje prepondera acentuadamente, favorecido
pelo vento dos princpios constitucionais do Estado social intervencionista e
pelo apuro tcnico das instituies processuais. Chega a ser admirvel at
que no curto perodo de apenas um sculo de cincia tenha sido possvel
passar do intenso privatismo inerente ao estgio do sincretismo tradicional,
ao elevado grau de publicismo que agora se v na disciplina e na cincia do

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processo. Em resumo: a maior sensibilidade do processo civil aos influxos

privatistas, fruto da prpria relao de instrumentalidade ao direito privado,
vai sendo neutralizada e a tendncia, hoje, a tomada de conscincia para
os objetivos estatais a serem realizados atravs dele. (DINAMARCO, 2005,
p. 62)

Para um processo eficaz, ou seja, que atinja sua misso social de

eliminar conflitos e fazer justia necessrio apurar de forma clara seus escopos
motivadores e superar os empecilhos que constantemente ameaam a boa
qualidade do resultado final. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2005, p. 42)
Em sntese, na antiga viso privatista o juiz devia ficar sempre
imparcial s partes e aguardar que elas fizessem ou praticassem todos os
mecanismos processuais para soluo do litgio. Por outro lado, na viso
publicstica, o juiz deve agir de forma a buscar a verdade e julgar a lide de forma
eficaz, deixando de lado a simples conduo do processo.
Esta situao, porm, no pode fazer com que o juiz seja parcial ou
beneficie uma das partes, atuando at mesmo como defensor do autor ou do ru.
2 DOS ESCOPOS DO PROCESSO.

Com o ideal de se apurar se um processo efetivo ou no, tem-se

que ter premissas preestabelecidas. Pelos escopos processuais possvel dizer
qual a utilidade do processo e o que o julgador deve buscar e primar para dar a
melhor soluo cabvel.
Falar em instrumentalidade exige que se esclarea tambm qual a tarefa
que se pretende atravs do instrumento considerado, ou seja, qual o fim, ou
fins, a serem obtidos atravs do emprego do meio. Foi por isso que (..) se
dedicaram diversos captulos ao estado dos escopos da jurisdio (ou do
processo, como sistema), com a preocupao de apontar todo o complexo
caracterizador da funo que o processo exerce, seja perante o direito, seja
perante a sociedade, seja perante as suas instituies polticas.
(DINAMARCO, 2005, p. 379)

Portanto, para estudar melhor o processo e buscar mecanismos

para que ele seja efetivo, necessrio buscar seus objetivos, denominados pelo
doutrinador Cndido Rangel Dinamarco como escopos processuais. Estes escopos
so trabalhados sob o ponto de vista social, poltico e jurdico.
Dentro do panorama social, pode-se dizer que os escopos do
processo devem ser o de pacificar com justia e educar.

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Espera-se que, mediante a dinmica do poder, o Estado chegue

efetivamente aos resultados propostos, influenciando favoravelmente a vida
do grupo e de cada um dos seus componentes. Assim, a jurisdio, como
expresso do poder poltico {..} e a legislao esto ligados pela unidade do
escopo fundamental de ambas: a paz social. (DINAMARCO, 2005, p. 193)

Buscando-se que haja uma efetiva pacificao social, o processo

deve ser eficiente e cumprir o escopo social. A estabilidade social promovida pelo
exerccio da jurisdio, isso porque os indivduos agem e sabem que contam com
um rgo que vai impor a outrem a sua vontade (assegura por lei) (COUTURE apud
GAMA, 1999, p. 38).
Dentro da concepo de misso social pacificadora no se admite
que ela seja cumprida simplesmente com a entrega da tutela jurisdicional, faz-se
necessrio que os conflitos sejam eliminados mediante critrios justos, que reflete,
notadamente, a justia, sendo este o mais elevado escopo social do Judicirio.
(DINAMARCO, 2005, p. 196)

Neste panorama ainda social:

O exerccio continuado e eficiente da jurisdio deve levar o Estado a
cumprir perante a sociedade a de conscientizar os membros desta para
direitos e obrigaes. Na medida em que a populao confie em seu Poder
Judicirio, cada um dos seus membros tende a ser sempre mais zeloso dos
prprios direitos e se sente mais responsvel pela observncia dos alheios.
(DINAMARCO, 2005, p. 196)

Outro escopo do processo analisado sob o ponto de vista poltico,

donde,

busca-se

preservao

das

liberdades

pblicas.

estreita

instrumentalidade que liga o processo Constituio e ordem poltica nela

delineada, conduz estruturao da chamada jurisdio constitucional das
liberdades (DINAMARCO, 2005, p. 209). O que reflete um complexo de meios
preordenados ao exerccio da jurisdio, em casos concreto, com vistas a efetivar as
garantias de liberdade ofertadas a nvel constitucional (DINAMARCO, 2005, p. 209).
Por fim, o escopo jurdico, que reflete exatamente a finalidade para
qual o processo foi concebido. Apura-se que o processo foi idealizado para servir de
instrumento de aplicao das normas de direito material concedendo pessoa
exatamente o que esta norma material lhe garante.
Modernamente, o processo no deve ser concebido como um fim em si
mesmo, devendo servir com um instrumento para a atuao do direito

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material. verdade que a instrumentalidade do processo no pode servir

como "desculpa" para justificar a inobservncia de regras legais. Todavia,
o processo no pode ficar "preso" a regras de cunho eminentemente formal
ou ao exagero e desarrazoado tecnicismo. Deve-se rechaar a idolatrias s
formas.
Alm do escopo jurdico, consistente na atuao da vontade concreta da lei,
o processo tambm deve atender o escopo social da jurisdio, buscando a
pacificao com justia. Os exageros formais so incompatveis com essa
elevada misso social do processo. Se devem existir requisitos formais, o
sistema deve permitir certa flexibilizao, rejeitando que as formas sejam
consideradas em si mesmas, sob pena de afronta ao devido processo legal
e ao correto exerccio da atividade jurisdicional. (TEIXEIRA, 2005, p. 291292)

Em suma, o processo serve como meio de aplicao do direito

substancial, atuando como instrumento da jurisdio e efetivao da justia em
todos os seus nveis.

3 A CHAMADA TCNICA PROCESSUAL.

O sistema jurdico no admite que o julgador fuja das normas

processuais estabelecidas, todavia, vivel e necessrio que o juiz utilize de todos
os mecanismos legais existentes para solucionar os conflitos. Em especial, que se
utilize das normas constitucionais e dos escopos processuais ora estabelecidos.
Apurando-se o sistema processual atual, observa-se que as tcnicas
processuais existentes so satisfatrias para se buscar a eficcia processual, o que
se faz necessrio, em verdade, aplic-las de acordo com as finalidades e escopos
do processo, e no fazer com que o processo esteja a servio do formalismo estril,
no do direito material e da ordem jurdica justa (BEDAQUE, 2006, 32).
Esta sistemtica de instrumentalidade e tcnica processual deve ser
vista sob dois prismas distintos, um negativo e outro positivo. Num primeiro
momento, combater o formalismo, ou seja, fazer com que o processo deixe de ser
um conjunto de armadilhas para que a parte mais astuciosa se beneficie com a mais
ingnua. E ao mesmo tempo, estabelecendo regras para que haja segurana
jurdica e todos saibam seus rumos, no deixando ao julgador uma liberdade de
fazer o que quiser. (DINAMARCO, 2005, 269)
Portanto, o que se almeja que o legislador e o juiz, na
concretizao do direito fundamental tutela jurisdicional adequada, clere e

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efetiva atuem na construo de tcnicas processuais capazes de tutelar os direitos

materiais (CAMBI, 2007).
Cabe ao julgador usar das regras e normas processuais para
adequar o procedimento causa, sem fazer com que todas as matrias postas em
juzo sejam impulsionadas pelo rito ordinrio. Este procedimento, mais complexo e
amplo, deve ser adequado realidade do caso concreto posto em juzo.
As normas de direito material expem as garantias e os deveres das
partes. Cabe, pois, ao Estado-juiz, atravs do processo, decidir se o litgio possui
amparo na norma de direito material.
Algumas questes processuais precisam ser revisitadas pelo
julgador e em outra esfera pelo legislador para adequao da tcnica processual.
Apresentam-se, na sequncia, situaes relevantes para um estudo aprimorado da
tcnica.

4 NULIDADES E PRECLUSO LUZ DA TCNICA PROCESSUAL.

A necessidade de fazer o processo ir adiante e no retornar a fases

pretritas fez com que se estabelecesse a regra da precluso. Em nosso Cdigo de
Processo Civil a regra ficou consignada no artigo 473: defeso parte discutir, no
curso do processo, as questes j decididas, a cujo respeito se operou a precluso.
Aponta-se que o andamento ordenado e coerente do processo
obtido no s atravs dos prazos, mas tambm das precluses (LIEBMAN, 2005, p.
302), entendo-se que precluso:
a perda ou extino do direito de realizar um ato processual em virtude: a)
do decurso do prazo; b) da falta do exerccio do direito no momento
oportuno, quando a ordem legalmente estabelecida para a sucesso das
atividades processuais importar uma consequncia assim grave; c) da
incompatibilidade com uma atividade j realizada; d) do fato de j ter
exercido o direito uma vez. (LIEBMAN, 2005, p. 302)

A partir da conceituao supra tem-se as chamadas precluses

lgica, temporal e consumativa.
Em conjunto com a precluso deve ser citado o princpio da
eventualidade.
O princpio da eventualidade foi concebido com o objetivo de ordenar e
acelerar a tramitao do processo, argumentando-se, por isso, que ele
serve como mtodo eficaz de ordenar o processo, privilegiando os
princpios processuais da lealdade, economia, igualdade, contraditrio e
ampla defesa. De fato, o princpio da eventualidade procura evitar que as

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partes utilizem expedientes procrastinatrios, impondo-lhes a indicao

clara e precisa de seus argumentos, pedidos e excees, evitando a
ocultao de fatos para as fases finais do processo. Em consequncia, a
eventualidade privilegiaria a economia processual, evitando o
prolongamento demasiado do processo e o seu "inchao", decorrente da
possibilidade de serem apresentados novos pedidos, excees e alegaes
aps superada determinada fase processual. (TEIXEIRA, 2005, p. 291-292)

Pelo princpio da eventualidade, todas as argumentaes devem ser

feitas em exordial para o autor e em contestao para o ru. Trata-se de tcnica
similar precluso, donde, o que no foi alegado em exordial ou em defesa, no
poder ser objeto de discusso futura.
Pois bem, mesmo quando se fala em precluso ou aplicao do
princpio da eventualidade, tem-se que tais mecanismos podem ser de certa forma
relativizados, na hiptese de se apurar os escopos do processo.
Neste sentido Bedaque nos ensina que deve ser dada preferncia
ao resultado almejado pela tcnica, ainda que, formalmente, ela no seja
estritamente obedecida.
No deve o processo, pois, ser escravo da forma. Esta tem sua importncia
dimensionada pelos objetivos que a determinam. A estrita obedincia
tcnica elaborada pelo legislador processual e s regras formais do
processo importante para garantir igualdade de tratamento aos sujeitos
parciais, assegurando-lhes liberdade de intervir sempre que necessrio.
Tudo para possibilitar que o instrumento atinja seu escopo final com justia.
Mas o apego exagerado ao formalismo acaba por transformar o processo
em mecanismo burocrtico e o juiz no burocrata incumbido de conduzi-lo.
No este o instrumento que desejamos. (...) preciso reconhecer que
muitas vezes o fim alcanado embora no observada a forma destinada a
garanti-lo. Por isso, as regras relacionadas aos requisitos formais desse
mtodo de trabalho devem ser interpretadas luz desta premissa: o que
importa o fim, sendo a forma mero meio para atingi-lo. (BEDAQUE, 2006,
45-46).

Ainda, segundo Bedaque existe a premissa de que as nulidades

absolutas geram prejuzos presumidos s partes, motivos pelo qual sempre devem
ser decretadas, todavia, em seu entendimento, somente em casos de prejuzos
concretos que deveria haver sua decretao. Corroborando:
Correto, portanto, o entendimento de que no h nulidade absoluta para
mera violao forma. Ela est sempre relacionada finalidade do ato e ao
prejuzo causado pela no observncia da forma, mesmo em se tratando de
nulidade cominada. [...] O nico efeito prtico da distino entre nulidade
absoluta e relativa est na possibilidade ou no de o juiz, porque presumido
o prejuzo, poder reconhecer de ofcio a irregularidade e decretar a nulidade
do ato. (BEDAQUE, 2006).

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O rigorismo formal tem o condo de ser flexibilizado quando ele

analisado frente interpretao teleolgica e a sistemtica.
Pela interpretao teleolgica busca-se o intuito de criao da norma
jurdica, sendo que, os fins almejados pelas normas muitas vezes devem ser
preponderantes ao desarrazoado rigor formal. A interpretao teleolgica supera a
lgica formal e dirige sua ateno para o bem jurdico tutelado pela norma, ou seja,
para o fim que a norma procura alcanar. Ao passo que na interpretao sistemtica
o que prepondera so os interesses de todo o sistema jurdico.
So aspectos fundamentais do princpio da instrumentalidade das formas:
preciso atentar sempre para a finalidade atribuda pelo legislador ao ato e
respectiva forma, bem como ao prejuzo que a violao desta uma
porventura tenha acarretado. O escopo pretendido pelo legislador no
determinado pela interpretao isolada da norma e do ato por ela regulado.
Necessrio considerar todas as regras que integram o respectivo
procedimento, para extrair o sentido de cada uma delas. Somente mediante
o exame global e comparativo do conjunto de dispositivos relacionados a
determinado sistema processual possvel estabelecer a finalidade dos
atos e da forma estabelecida para eles. (BEDAQUE, 2006).

Confirmando:
Alis, cumpre advertir que rigor formal no significa interpretao estrita da
lei processual. No s admissvel interpretao sistemtica e teleolgica,
como se impe observada a mudana do sentido da lei pela alterao das
ideias ticas fundamentais, devendo o trabalho hermenutico jamais
esquecer as linhas mestras do sistema constitucional, suas garantias e
princpios, normas valorativas primaciais para a concretizao de conceitos
jurdicos indeterminados, preenchimento de lacunas e interpretao em
geral da lei processual. (OLIVEIRA, 2012)

Desta forma, a interpretao teleolgica e sistemtica implicam na

relativizao da regra formal, abrindo-se mo do formalismo excessivo e buscando a
real inteno da norma.
A interpretao sistemtica da regra autoriza concluso diversa. Ainda que
haja previso expressa de nulidade pelo descumprimento da forma, no se
justifica invalidar o ato processual se a falha no impedir o resultado
desejado. In sistese: mesmo a inexistncia de determinado ato do
procedimento no contamina necessariamente os subsequentes se no
houver prejuzo. E ausncia de prejuzo corresponde finalidade alcanada.
Esses dois conceitos so, pois, interligados. Ambos correspondem ideia
de esprito da lei processual. So aspectos fundamentais do princpio da
instrumentalidade das formas: preciso atentar sempre para a finalidade
atribuda pelo legislador ao ato e respectiva forma, bem como ao prejuzo
que a violao desta uma porventura tenha acarretado. (BEDAQUE, 2006)

A partir disto, conclui BEDAQUE que:

a) observadas determinadas premissas, est o juiz autorizado a flexibilizar a
tcnica processual;

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b) as consequncias pela no-observncia das tcnicas da correlao, da

eventualidade e da precluso podem ser relevadas;
c) o art. 462 do CPC deve ser interpretado de forma ampla, admitindo-se a
alterao da prpria causa de pedir;
d) no obstante o exame das questes preliminares preceda o de mrito, h
situaes em que este ser julgado ainda que ausente um dos requisitos
processuais prvios. No realizado o controle no momento procedimental
prprio, a soluo do problema passa a depender de outro fator: a
existncia, ou no, de prejuzo para a parte que o requisito faltante visava a
proteger. (2006, p. 575-576)

A tcnica processual frente aos escopos do processo pode, portanto,

ser flexibilizada, na viso do citado doutrinador.
Em ltima conjugao tem-se ainda a questo da coisa julgada
material, que vem a ser a caracterstica de que uma vez proferida deciso e passado
o prazo recursal, aquilo que foi decidido no poder ser mais discutido judicialmente
(CPC art. 467). A coisa julgada material, a priori, somente pode ser desconstituda
pela ao rescisria, e, segundo parte da doutrina e jurisprudncia, pela ao
declaratria de inexistncia de relao jurdica (querela nullitatis).
Quando se analisa a instrumentalidade da forma e a tcnica
processual, deve-se observar que o processo objetiva gerar a coisa julgada material,
sendo que, no se pode admitir a incidncia de tal instituto sob uma deciso
proferida unicamente com o intuito de prestar a tutela jurisdicional, mas sem,
observar os escopos processuais.
Parece vivel, pois, a partir de tais premissas pensar em
flexibilizao da precluso e da eventualidade, sem que isto gere ou suscite
questionamentos de nulidades processuais. No havendo prejuzo, cabe a soluo
do conflito da forma mais eficaz possvel.
5 TCNICA PROCESSUAL E PROCEDIMENTO.

Para exerccio da jurisdio o Estado cria rgos especializados que

se subordinam a um mtodo ou sistema de atuao, denominado processo. Por sua
vez, o processo se realizada para cada caso concreto de uma maneira, ao qual se
denomina procedimento. O processo pode se submeter a vrias formas,
exteriorizando-se de maneira diferente de acordo com as particularidades da
pretenso do autor e da defesa do ru. (THEODORO JUNIOR, 2001, p. 39/40)

82

Dentro do sistema processual ptrio atual pode-se apurar a

existncia do chamado procedimento comum, subdividido em ordinrio e sumrio.
H ainda os procedimentos especiais, tal qual se observa em aes possessrias,
prestao de contas, dentre outras.
No se pode confundir, como bem ensina Marinoni, a tcnica
processual com procedimento. (2004, p. 148).
O procedimento, definido expressamente pelo Cdigo de Processo
Civil de acordo com a natureza do litgio ou pelo valor em discusso, estabelece
algumas regras ao julgador de como proceder o trmite processual, todavia, no
apresenta resultados prticos para a efetividade do processo frente aos seus
escopos.
vivel ao julgador estabelecer novos procedimentos ou adequar
procedimentos existentes, de uma forma que o mesmo entenda ser eficaz de acordo
com a cognio almejvel para o caso concreto. Em igual situao, as tcnicas
processuais merecem tambm ser referendadas de acordo com o almejado pelo
julgador.

6 TCNICA PROCESSUAL E PROCEDIMENTO LUZ DA COGNIO E DO

DIREITO MATERIAL.

Situao significativamente importante, que pode ser usada dentro

do processo como forma de prestigiar seus escopos, a adequao da tcnica
frente cognio necessria para proteo do direito do material. Ou seja, diante de
cada caso concreto se teria uma necessria cognio.
No se pode negar (...) a utilidade da cognio como uma tcnica para a
concepo de diferentes tipos de procedimento, com vistas
instrumentalidade do processo, tanto que o legislador processual ptrio a
levou em considerao em inmeras oportunidades. (WATANABE, 2005,
p.40)

Entende-se por cognio analisar e valorar as alegaes e as

provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questes de fato e as de direito que
so deduzidas no processo e cujo resultado o alicerce, o fundamento (..) do
julgamento. (WATANABE, 2005, p. 67).

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Dentro do estudo da cognio, a doutrina a divide em dois

patamares, a horizontal (extenso e amplitude) e a vertical (profundidade).
No panorama horizontal, a cognio limita-se aos elementos
objetivos do processo: questes processuais; condies da ao e mrito. Em tal
caracterstica a cognio pode ser plena ou limitada (parcial), segundo a extenso
permitida. Por sua vez, no plano vertical a cognio pode ser exauriente (completa)
e sumria (incompleta), de acordo com a profundidade almejada. (WATANABE,
2005, p. 127).
Portanto, cabe ao legislador em ltima anlise, mas principalmente
ao julgador frente aos regramentos de efetividade e instrumentalidade ora estudados
estabelecer ao caso concreto (ao direito material posto em anlise) a melhor
cognio almejada sob o ponto de vista horizontal e vertical.

Assim tambm

entende Marinoni:
O dever de proteo se dirige contra o Poder Pblico, e no apenas, com
poderia se pensar, contra o legislador. Se o Estado tem o dever de
proteger direitos, seria incoerente supor que esse dever depende apenas
de aes normativas. [...]
H de se entender que o cidado no tem simples direito tcnica
processual evidenciada na lei, mas direito a um determinado
comportamento judicial que seja capaz de conformar a regra processual
com as necessidades do direito material e dos casos concretos. (2004, p.
170-171)

Alis, neste aspecto, segundo importante doutrina de Kazuo

Watanabe papel do julgador estabelecer tais premissas frente inclusive ao
princpio constitucional do devido processo legal, seno vejamos:
O direito cognio adequada natureza da controvrsia faz parte, ao lado
dos princpios do contraditrio, da economia processual, da publicidade e de
outros corolrios, do conceito de devido processo legal, assegurado pelo
art. 5, LIV, da Constituio Federal. Devido processo legal , em sntese,
processo com procedimento adequado realizao plena de todos estes
valores e princpios. atravs do procedimento, em suma, que se faz a
adoo das vrias combinaes de cognio considerada nos dois planos
mencionados (horizontal e vertical), criando-se por essa forma tipos
diferenciados de processo que, consubstanciando um procedimento
adequado, atendam s exigncias das pretenses materiais quanto sua
natureza, urgncia da tutela, definitividade da soluo e a outros
aspectos, alm de atender s opes tcnicas e polticas do legislador. (p.
142-143).

No se pode olvidar, porm, que a tcnica processual a ser prestada

pelo julgador deve ser adequado ou legtimo para o fim que o autor almeja. Todavia,

84

essa tcnica tem de ser idnea, no que diz respeito eficcia, com fito de efetuar a
menor restrio possvel ao ru. Em suma, as consequncias da tcnica para o ru
devem ser a menos restritiva possvel. (MARINONI, 2004, p. 180)
Imaginou-se, muito tempo atrs, que o direito material poderia ser pensado
em uma dimenso autnoma em relao ao processo, que seria apenas um
meio para alcanar a atuao da lei. Como mero instrumento, o
procedimento no deveria se preocupar com o direito material, e a estaria a
sua desejada autonomia. Dessa maneira, o processo no era visto como
algo que deveria se adequar s necessidades do direito material, nem como
um componente importante sua efetiva realizao.
No Estado constitucional, porm, o processo deve ser estruturado de
acordo com as necessidades do direito material, alm de ser compreendido,
pelo juiz, como instrumento capaz de dar proteo s situaes carentes de
tutela. Nesse sentido, o juiz no pode se conformar com uma interpretao
que aponte para a incapacidade de o processo atender o direito material,
pois isso seria o mesmo que negar valor ao direito fundamental tutela
jurisdicional efetiva, que espelha o dever do Estado de prestar a devida
tutela jurisdicional. (MARINONI, 2004, p. 21)

Justificando seu posicionamento, Marinoni cria uma importante

classificao de tutelas, em razo do direito material posto em juzo, expressando
para tanto:
No caso em que no se trata de balancear, no plano substancial, bens em
coliso, o meio mais idneo deve ser encontrado apenas diante das
necessidades de tutela do direito material e da posio jurdica do ru. Tais
necessidades nada mais so do que as tutelas prometidas pelo direito
material, as quais, devem ser obrigatoriamente proporcionadas pelo
processo. Da, alis, o interesse pelo seu resultado jurdico-substancial e,
enfim, pela sua instrumentalidade substancial.
Eis outro motivo fundamental para a elaborao de uma classificao das
tutelas (e no apenas das sentenas). Se os operadores do direito, inclusive
o juiz, no souberem precisar as necessidades do direito material (portanto
as tutelas), ser impossvel ao autor pedir e ao juiz impor o meio executivo
hbil prestao da tutela do direito. Do mesmo modo, e por igual razo,
ser impossvel s partes (autor e ru) controlarem a imposio do meio de
execuo, ou discutirem se esse o idneo e o que causa a menor
restrio possvel. (MARINONI, 2004, p. 181).

A partir disto Marinoni identifica as seguintes formas de tutelas dos

direitos: 1- tutela inibitria destinada a impedir a prtica, repetio ou continuao de
um ilcito; 2- tutela de remoo do ilcito, destinada a remover um ilcito e que no
pressupe o dano; 3- tutela especfica da obrigao inadimplida ou cumprida de
modo imperfeito, destinada a obter o cumprimento da obrigao ou a correo de
seu cumprimento; 4- tutela ressarcitria, que visa ressarcir o dano, seja pelo
equivalente monetrio ou na forma especfica; 5- tutela de imisso na posse, que
visa obteno da posse pelo possuidor contra aquele que tem a obrigao de

85

transferi-la; 6- tutela reivindicatria, destinada obteno da posse pelo proprietrio;

7-tutela de reintegrao de posse, que visa obteno da posse pelo possuidor
contra aquele que cometeu o esbulho; e 8- tutela de restituio da coisa que
depende da desconstituio do contrato. (MARINONI e ARENHART, 2003, p. 435).
Prope-se, assim, que a partir da tutela posta em juzo possam ser
estabelecidos procedimentos especficos em razo da cognio necessria em
plano horizontal e vertical, bem como, quais as tcnicas processuais so mais bem
aparelhadas ao caso.

7 DAS TUTELAS DE DIREITO A PARTIR DOS MECANISMOS PROCESSUAIS.

Na atual concepo processual incontestvel que o julgador detm

amplos poderes para solucionar ou impedir a ocorrncia de situaes indesejadas e
utilizar-se da tcnica processual para buscar sua efetividade.
Neste sentido, por exemplo, ao juiz sempre cabvel optar pela
prestao in natura (positiva - fazer ou negativa - no fazer) deixando de decidir
apenas quando a situao somente puder ser convertida em perdas e danos.
Art. 461 - Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de
fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se
procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado
prtico equivalente ao do adimplemento.
1 - A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o
requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado
prtico correspondente.
{...}
4 - O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena,
impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for
suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o
cumprimento do preceito.
5 - Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado
prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar
as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de
atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de
obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de
fora policial. (BRASIL a, 2014).

O mesmo se aplica no Cdigo de Defesa do Consumidor:

Art. 84 - Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de
fazer ou no fazer, o Juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou
determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao
do adimplemento.

86

1 - A converso da obrigao em perdas e danos somente ser

admissvel se por elas optar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou
a obteno do resultado prtico correspondente.
{...}
4 - O Juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria
ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou
compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do
preceito.
5 - Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico
equivalente, poder o Juiz determinar as medidas necessrias, tais como
busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra,
impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial.
(BRASIL b, 2014)

Por fim, o julgador pode tomar todas as medidas que entender vivel
para que a sua deciso seja eficaz.
Na preocupao com a efetividade do processo levou o legislador a criar
mecanismos no processo de conhecimento e no de execuo a coagir o
devedor a cumprir, tal como pactuadas, as obrigaes de fazer e no fazer,
passando as perdas e danos a constiturem o ltimo remdio disposio
do credor. (DONIZETTI, 2012, p. 599).

Neste aspecto, tambm quando se trata de obrigao de entregar

coisa diferente de dinheiro, a legislao prestigia a entrega in natura e no mais a
converso em perdas e danos.
Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao
conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da
obrigao.
1 - Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e
quantidade, o credor a individualizar na petio inicial, se lhe couber a
escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregar individualizada, no
prazo fixado pelo juiz.
2 - No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em
favor do credor mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse,
conforme se tratar de coisa mvel ou imvel. (BRASIL a, 2014)

Noutra hiptese, as sentenas ainda podero ser condenatrias em

obrigao de dar quantia em dinheiro, ou simplesmente declaratria/constitutiva.
Em todas estas situaes, tem-se as chamadas de tutela de
urgncia. Estas medidas visam a eficcia das decises e pretenses, na medida em
que tais necessidades se tornam e se mostram urgentes e no suportam um
burocrtico trmite processual.
Mltiplos so os expedientes de que o direito processual se vale na luta em
prol da efetividade do processo e na coibio dos efeitos do tempo sobre os
resultados do processo, como a criao de ttulos executivos extrajudiciais e

87

a reduo dos procedimentos (ritos sumrios, aes monitrias, julgamento

antecipado da lide, etc.). Com todos esses caminhos especiais se intenta
proporcionar as chamadas tutelas diferenciadas, que, alm da sumarizao
dos procedimentos comuns, conduzem tambm quilo que configura as
modernas tutelas de urgncia, de que o direito processual atual no pode
prescindir para realizar o anseio de efetividade. (THEODORO JUNIOR,
2004. p. 204)

Pode-se dizer que tutelas de urgncia so as medidas que

representam providncias tomadas antes do desfecho natural e definitivo do
processo, para afastar situaes de risco do dano efetividade do processo, bem
como prejuzos que decorrem da sua inevitvel demora e que ameaam consumarse antes da prestao jurisdicional definitiva. Assim, caso haja o risco iminente de
dano, ineficaz a adoo do procedimento comum, uma vez que ser necessria a
produo do contraditrio e da ampla defesa.
Na sociedade contempornea existe uma srie de direitos de contedo nopatrimonial. Tais direitos so tpicos da sociedade atual em que se toma
conscincia cada vez mais ntida da necessidade da sua efetiva
consagrao como bens imprescindveis vida digna das pessoas. [...] Para
tanto, so necessrios procedimentos com tcnica de antecipao,
sentenas de tipos diferentes daquelas que fazem parte da classificao
trinria, e meios de execuo que possam permitir a obteno concreta da
tutela preventiva. (MARINONI, 2002, p. 76/77)

Duas so as modalidades de tutela de urgncia, sendo que a mais

importante no contexto trabalhado, em razo de seu cunho satisfativo a
antecipao de tutela.
No se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionrio do juiz,
mas de um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostos
rigidamente traados pela lei, a parte tem o poder de exigir da justia como
parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou. (THEODORO
JUNIOR, 2005. p. 668)

Em arremate:
A tcnica engendrada pelo novo art. 273 consiste em oferecer rapidamente
a quem veio ao processo pedir determinada soluo para a situao que
descreve, precisamente aquela soluo que ele veio ao processo pedir. No
se trata de obter medida que impea o perecimento do direito, ou que
assegure ao titular a possibilidade de exerc-lo no futuro. A medida
antecipatria conceder-lhe- o exerccio do prprio direito afirmado pelo
autor. (DINAMARCO, 2001, p. 141)
A antecipao de tutela seria satisfativa, no no sentido de se conceder ao
demandante providncia definitiva acerca do direito pleiteado, mas no que
se refere possibilidade de se permitir a este a fruio total ou parcial dos
efeitos oriundos da tutela pleiteada, ainda que provisoriamente. (MEDINA,
2011, p. 260)

88

Assim, compete ao magistrado, verificando os requisitos legais,

conceder imediatamente o pleito do autor, presando assim, pela efetividade
processual desde o seu incio.
MARINONI e ARENHART argumentam:
A ideia da busca da certeza jurdica somente foi lanada para encobrir o
fato de que no se confiava no juiz, temendo-se que ele pudesse
arbitrariamente proteger o autor em detrimento do ru; exatamente por essa
razo a doutrina no admitia a realizao do direito antes de ter sido dado
ao ru ampla oportunidade de produo de prova. (2003, p. 246)

A referida certeza jurdica no pode ser empecilho para que o

processo chegue a um resultado prtico e efetivo.
O Cdigo de Processo Civil prev a concesso de medidas de urgncia
quando houver uma situao de risco ao provimento final decorrente da
demora. Imagine-se pessoa portadora de doena grave que necessite ser
internada com urgncia no consiga obter autorizao do seu plano de
sade. Se fosse preciso aguardar o resultado final da ao, seria tarde
demais. Suponha-se como segundo exemplo, que um credor ajuze contra o
devedor uma ao de cobrana. Enquanto no sai a sentena, o credor no
pode promover a execuo. possvel que o devedor, sabendo da
existncia do processo, dilapide o seu patrimnio, transferindo seus bens a
terceiros. (GONALVES, 2011. p. 234/235)

Por fim, um dos emblemticos problemas enfrentados para a

efetividade processual a separao do sistema da deciso cognitiva para sua
execuo, ou seja, para que realmente ela gere efeitos.
O pressuposto para concepo da estrutura processual brasileira foi
a de se garantir uma ampla discusso probatria com cognio exauriente, ou seja,
a ideia sempre foi a de que somente possvel penetrar no patrimnio de qualquer
das partes, ou at mesmo exigir certos comportamentos das partes, aps uma
deciso que obedea um longnquo processo de anlise de fatos e de provas.
A certeza jurdica, pressuposto para se obter a executoriedade de
uma deciso, sempre foi alada a patamares mximos no direito brasileiro (em razo
principalmente da origem processual civil brasileira), como forma de se buscar,
verdadeiramente, podar os juzes, acreditando-se que os mesmos poderiam
proteger a parte autora.
Todavia, esta separao faz com que o processo se torne
demasiadamente demorado e potencialmente sem resoluo prtica do problema.
Estabelecer regras prevendo que uma deciso judicial somente deve ser cumprida

89

aps um longo trmite processual faz com que sua eficcia seja sobremaneira
prejudicada.
O Processo Civil ptrio ainda baseou-se na regra de suspenso dos
efeitos da sentena recorrida. Ou seja, apenas aps o julgamento do recurso de
apelao pelo tribunal hierarquicamente superior que a sentena poderia ser
executada3. Isto significa quase uma necessidade de validao da sentena pelos
desembargadores de segundo grau.
corolrio lgico que somente pode haver execuo caso haja uma
deciso anterior. Neste ponto, a premissa vlida. Todavia, a separao destes dois
institutos faz com que o processo no seja efetivo, bem como, no haja sensao de
justia na populao. As duas regras devem caminhar juntas.

CONSIDERAES FINAIS.

Dentro do panorama efetividade e tempestividade da tutela

jurisdicional, cabe ao julgador atuar de forma incisiva com intuito de solucionar o
processo de forma justa e rpida.
Conforme preceitos e fundamentos estabelecidos, considervel
doutrina revela que o processo deve servir como instrumento para efetivao do
direito material, sendo assim, os fins, se alcanados, preponderam sobre os meios
utilizados, fazendo com que, tcnicas de precluso, nulidades e outros mecanismos
possam ser relativizados, caso isto seja necessrio para chegar a um processo com
justia (composio justa do processo).
O Cdigo de Processo Civil estabelece importantes mecanismos
para o juiz atuar processualmente. Inicialmente, a antecipao de tutela pode
ocorrer a qualquer momento do processo, inclusive sem a oitiva da parte da
contrria, e goza da possibilidade de ser executada imediatamente. Mesmo que no
seja deferida inicialmente, pode ser usada em qualquer momento do processo,
3

Cdigo de Processo Civil - Art. 520: A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e
suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que:
I - homologar a diviso ou a demarcao;
II - condenar prestao de alimentos;
III - julgar a liquidao de sentena;
IV - decidir o processo cautelar;
V - rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes;
VI - julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem;
VII - confirmar a antecipao dos efeitos da tutela.

90

inclusive na sentena, servindo de importante mecanismo de proteo de direito e

efetividade processual.
Caso no seja hiptese de antecipao de tutela, o Cdex j
prestigiou a hiptese de concesso de medida cautelar, desde que se comprove,
mediante cognio mais simples, a fumaa do bom direito e o perigo da demora.
Outrossim, o julgador possui amplos poderes para evitar condutas
protelatrias e procrastinatrias. Tanto pelo instituto da antecipao de tutela
quando pelos poderes que lhe foi concedido para conduo do processo. Neste
sentido o art. 130 do Cdigo de Processo Civil estabelece que o juiz deve rechaar
diligncias inteis ou protelatrias. Trata-se de importante mecanismo para
acelerao do processo.
O julgamento antecipado da lide previsto no art. 330 do Cdigo de
Processo Civil tambm se mostra como relevante meio de agilizar o processo
eliminando a fase probatria.
Alm disso, os princpios do contraditrio e do devido processo legal
devem ser analisados sob o prisma de que as partes possuem direito a uma
cognio adequada ao direito material posto em anlise. No se pode mais
conceber que tais princpios sejam usados unicamente como proporcionar parte
simples manifestao sobre alegaes da parte contrria. Os escopos processuais,
diante da viso publicista, prepondera sobre ideais particulares, assim, cabe ao
Estado efetivamente prestar justia.
Por fim, o tempo do processo deve ser visto como um nus
processual, assim sendo, aquele que no se mostra disposto a resolver o litgio deve
ser penalizado por sua conduta. Em verdade, este nus no pode recair unicamente
sobre o autor que tem de aguardar vrios anos para conseguir efetivar o seu direito
material, mas tambm sobre o ru caso seja ele quem protele o julgamento ou a
efetiva cognio do processo.
Juntando-se todos os elementos, possvel a criao de rotas
variadas para cada tipo de direito material posto em juzo, em razo at mesmo da
cognio a ser praticada. Somente com uma atuao diferenciada em razo da
necessidade torna-se possvel uma soluo justa s suplicas judiciais.
REFERNCIAS

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