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CONTRATOS ATPICOS

INTRODUO
Os contratos atpicos vm, cada vez mais, ganhando espao em
uma sociedade cujas economia est sempre em transformao e a
demandar maiores avanos para atender s suas necessidades.
Contudo, a previso legal a respeito dos contratos atpicos
escassa e, sendo assim, os regramentos desses contratos, em sua
maioria, surgem dos costumes comerciais.
Tendo em vista que a abordagem dos contratos atpicos, no atual
Cdigo Civil, superficial, h grande discusso na doutrina e na
jurisprudncia acerca dos requisitos que caracterizam um contrato
atpico e sobre a necessidade de haver um arcabouo de normas
jurdicas mais adequado para guiar os operadores de direito no
campo dos contratos atpicos de forma especfica. Graas a esta
dissonncia de pensamentos, existem diversos critrios de
classificao dos contratos atpicos, cada qual com seus prprios
requisitos.
Feitas estas consideraes, cumpre esclarecer que o presente
artigo tem como objetivo analisar estas discusses e demonstrar a
sua importncia no mbito do direito privado, dada a crescente
utilizao de contratos atpicos nas relaes jurdicas.

I. BREVE HISTRICO
A origem dos contratos atpicos remonta ao direito romano,
marcado pela rigidez formal. Naquele sistema jurdico, no se
reconheciam contratos que no possuam nominao prevista em
lei. Contudo, este contexto veio a inibir o desenvolvimento do
comrcio na poca, uma vez que, no raramente, os contratos
nominados eram obsoletos para atender a evoluo da sociedade e
suas relaes econmicas.Nesse sentido, houve mobilizao social
para que fossem reconhecidos os negotia nova. Houve, assim, o
primeiro passo para o reconhecimento da validade e eficcia dos
contratos inominados pelo actio praescriptis verbis, surgindo, assim,
a distino entre contratos nominados e inominados[i].

Modernamente, mais adequada a distino entre contratos tpicos


e atpicos, uma vez que, ao contrrio do que ocorria no direito
romano, no mais o fato de o contrato haver, ou no, um nome
que lhe confere validade ou eficcia jurdica, conforme ser
demonstrado adiante.

I. CONCEITO
Primeiramente, cumpre fazer um esclarecimento sobre a
terminologia contratos atpicos. Afinal, no raramente, utiliza-se,
equivocadamente a expresso contratos inominados como
sinnimo de contratos atpicos. Os contratos inominados so
aqueles que no possuem uma denominao especfica. Por outro
lado, contratos atpicos so aqueles que no possuem tratamento
legislativo particular, no importando se possuem ou no um nome
determinado. O contrato atpico possui uma causa indita e
diferente daquelas relativas aos contratos tpicos. Nesse sentido,
perfeitamente possvel que exista um contrato atpico nominado.
Portanto, no se h de confundir os conceitos mencionados[ii].
De acordo com o professor Slvio de Salvo Venosa, os contratos
utilizados podem ser aqueles descritos na lei. Assim ocorre pela
importncia da relao negocial ou pela tradio jurdica. Se a
avena contratual for naquelas descritas e especificadas na lei,
estar-se- diante de um contrato tpico. So tpicos, nesse sentido,
o contrato de locao, emprstimo, depsito, mandato, gesto de
negcios, edio, representao dramtica, sociedade, parceria
rural, constituio de renda, seguro, jogo e aposta, fiana, doao,
troca, e a compra e venda. Portanto, tambm so tpicos os
contratos regulados pela legislao extravagante, como o contrato
de incorporao imobiliria. O direito joga, nesses casos, com
predeterminaes legais de conduta, ou seja, descries legais na
norma que regulam determinado comportamento. Sendo assim, se
o contrato for tpico, podem as partes valer-se das normas descritas
na lei, a elas nem mesmo devendo fazer meno. Em se tratando
de normas no cogentes, se em um contrato tpico pretenderem as
partes dispor diferentemente, podero faz-lo, mas isto dever
restar expresso.
Se a avena negocial tiver por objeto regular relaes negociais
menos comuns, ou sui generis, mais ou menos empregadas na
sociedade, mas no descritas ou especificadas na lei, estar-se-

diante de um contrato atpico. Portanto, nos contratos atpicos, a


determinao formal dada pelas partes. Isso no significa que a
lei no protege essa manifestao de vontade, um vez que estes
contratos esto dentro da esfera da autonomia de vontade,
respaldada pelo ordenamento. Nesse sentido, a descrio das
condutas inserida nesses negcios jurdicos so perfeitamente
vlidas e eficazes. Mas, se o contrato for atpico, devem as partes
tecer maiores mincias na contratao, porque a interpretao
subjacente ser mais custosa e problemtica com a omisso,
justamente, porque no existe um molde legal a ser seguido em
caso de haver lacunas. , portanto, atpico, o contrato regulado por
normas gerais e no especficas sobre aquele tipo contratual, ainda
que tenha uma nomenclatura prevista em lei.

Conclui portanto, que, os contratos tpicos quanto atpicos regulamse pelo plano geral da existncia, validade e eficcia, como em
qualquer outro negcio jurdico. Devem, assim, ser examinados os
requisitos orientadores da parte geral do Cdigo e da teoria geral
das obrigaes e dos contratos.
Segundo o atual Cdigo Civil, em seu artigo 425, lcito s
partes estipular contratos atpicos, observadas as normas
gerais fixadas neste Cdigo.
Nesse sentido, os contratos atpicos surgem das necessidades do
comrcio jurdico, no supridas pela regulamentao legislativa
pormenorizada. Em vista disso, surge aspecto, em relao aos
contratos atpicos, que no pode ser ignorado. A reiterao social
de uma de uma forma contratual fora o legislador a tipific-lo,
como o caso do leasing, do factoring e do franchising,
hospedagem, garagem, feiras e exposies, servios de mudana,
por exemplo. H, dessa maneira, uma verdadeira tipicidade social
desses contratos, uma vez que existem, primeiro, na realidade
social de uma poca, na conscincia social, econmica ou tica,
antes que o legislados as esquematize.
O professor Venosa aponta para trs teorias relativas aos contratos
atpicos: a teoria da absoro, a teoria da extenso analgica e a
teoria da absoro. De acordo com a primeira, o intrprete deve
procurar a categoria de contrato tpico mais prxima para aplicar
seus princpios. Pela segunda, aplicam-se os princpios dos
contratos que guardam certa semelhana. E, pela terceira, os

contratos atpicos devem ser examinados de acordo com a inteno


das partes e os princpios gerais que regem os negcios jurdicos e
os contratos em particular.
Cabe s partes regulamentar seus prprios interesses com cautela
suficiente para que as disposies contratuais no venham a ser
anuladas. Afinal, a autonomia de vontade, no obstante prestigiada
no ordenamento jurdico ptrio, sofre limitaes. Sendo assim,
ainda que atpico, o contrato no poder contrariar a lei, a ordem
pblica, os bons costumes e os princpios gerais de direito[iii].
De acordo com o especialista lvaro Villaa de Azevedo, apesar de
os contratos atpicos receberem o mesmo tratamento que os tpicos
no plano das normas gerais dos contratos, no se aplicam, aos
contratos atpicos, as normas especficas atinentes aos contratos
tpicos, cabendo ao legislador criar regras especficas para estes.
Contudo, segundo Maria Helena Diniz, aplicam-se aos contratos
atpicos, ao menos, as regras gerais referentes validade e
eficcia. No mais, cabem s partes regularem os efeitos do
contrato, tendo em vista o princpio da autodisciplina.
Adicionalmente, salienta que, com a observncia reiterada de certas
previses contratuais, criam-se regras de carter consuetudinrio,
de modo a auxiliar intrpretes e aplicadores do direito em face da
lacuna legislativa, conforme determina o artigo 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil[iv].

II. CLASSIFICAO DOS CONTRATOS ATPICOS


A classificao dos contratos atpicos foi realizada, a princpio, pelo
professor Orlando Gomes, sob a influncia do doutrinador Ludwig
Enneccerus. Segundo Orlando Gomes, os contratos atpicos
dividem-se em atpicos propriamente ditos e atpicos mistos. Os
contratos atpicos propriamente ditos, no entendimento do aludido
professor, so aqueles marcados pela originalidade, que pode
verificar-se pela alterao de elementos caractersticos de um
contrato tpico ou mesmo pela eliminao de seus elementos
secundrios. Por outro lado, os contratos atpicos mistos so
aqueles que formam por prestaes tpicas de outros contratos ou
elementos mais simples combinados pelas partes.
possvel, nesse sentido, constituir um contrato atpico misto pela
conexo de prestaes tpicas de outros contratos ou elementos

mais simples, de forma a surgir, entre estes, uma subordinao ou


coordenao que d origem a um novo contrato, caracterizado pela
unidade da causa. Trata-se, portanto, de uma contratao nica,
complexa e indivisvel. Os contratos atpicos mistos tambm
possuem, segundo o autor, subclassificaes. Podem ser contratos
gmeos, contratos dplices ou contratos mistos stricto sensu. Tanto
nos contratos gmeos quanto nos contratos dplices, h uma
multiplicidade de prestaes tpicas de diversos contratos que se
misturam. Em se tratando de contratos gmeos, h uma nica
prestao em face de diversas contraprestaes tpicas. Na
hiptese dos contratos dplices, diversas prestaes correspondem
a vrias contraprestaes. J os contratos mistos stricto sensu so
contratos simulados, uma vez que uma vez que contm elemento
que representa contrato de outro tipo.
Ainda segundo o professor, no so contratos mistos atpicos os
contratos de duplo tipo e os contratos tpicos com prestaes
subordinadas de outra espcie. Contratos de duplo tipo so aqueles
formados pela unio de dois contratos tpicos completos. Trata-se,
portanto, de mera justaposio de contratos, sendo aplicadas, a
cada um, as normas legalmente previstas. Contratos tpicos com
prestaes subordinadas de outra espcie so contratos tpicos aos
quais se agrega prestao de outro tipo contratual subordinada ao
contrato tpico principal. Tendo em vista que a prestao
subordinada no altera a natureza do contrato tpico, no se pode
enquadr-lo na classificao dos contratos atpicos.
Ressalta, por fim, que no se confundem os contratos atpicos
mistos com os contratos coligados. Os contratos coligados so
aqueles formados pela coligao de contratos completos, sendo
autnomas as vrias contrataes, contudo, ligadas por um fim
econmico determinado e comum. Nesse sentido, ao contrrio dos
contratos atpicos mistos, em que se forma uma unidade contratual,
os contratos coligados constituem uma pluralidade divisvel de
negcios jurdicos[v].
O doutrinador lvaro Villaa de Azevedo adota classificao diversa
no que se refere aos contratos atpicos. Afinal, para este, mesmo a
justaposio de contratos completos pode vir a formar um contrato
atpico, ao contrrio do entendimento de Orlando Gomes.
Argumenta, nesse sentido, que os contratos somados mesclam
suas prestaes e no h possibilidade de separao. Dessa

maneira, formam-se contratos atpicos que no se confundem com


os contratos tpicos que o originaram.
Sendo assim, para o aludido autor, os contratos atpicos dividem-se
em contratos atpicos singulares e contratos atpicos mistos. Os
primeiros so atpicos, individualmente considerados, uma vez que
no encontram qualquer respaldo na legislao. Os contratos
atpicos mistos, por sua vez, so aqueles que se formam pela soma
de contratos completos ou elementos somente tpicos; pela juno
de contratos ou elementos somente atpicos; ou, ainda, pela mescla
de contratos ou elementos tpicos e atpicos. Portanto, caso
inadimplida qualquer das obrigaes previstas no contrato atpico,
no se h de dividi-lo com escopo de verificar qual de seus
elementos tpicos, se houver, foi afetado para, ento, determinar-se
a incidncia de norma especfica prevista em lei. Ao contrrio, o no
cumprimento de uma obrigao qualquer, significa o
descumprimento do contrato atpico como um todo, uma vez que
seus elementos so inseparveis[vi].

III. RELEVNCIA DA REGULAMENTAO DOS CONTRATOS


ATPICOS IN GENERE
Conforme se ressaltou anteriormente, os contratos atpicos foram
uma conquista em prol da autonomia de vontade. Atualmente, com
o desenvolvimento deste princpio, admitido que as partes
celebrem contratos que no possuem previso legal e
convencionem, livremente, as clusulas que desejam pactuar. Essa
liberdade garante que sejam criados contratos no padronizados
que atendam s necessidades especficas dos contratantes, o que
garante uma evoluo clere e eficaz dos mecanismos de
circulao de riquezas.
Todavia, a liberdade de contratar e a autonomia de vontade, se
excessivas, podem causar, tambm, malefcios sociedade como
um todo. A proliferao de figuras atpicas sem que existam normas
que a regulem, nem ao menos in genere, traz grande insegurana
jurdica, tendo em vista que os aplicadores do direito no contam
com diretrizes a serem seguidas em face de questes contratuais
complexas e de difcil resoluo. Constituem-se, assim, verdadeiros
desafios para o Poder Judicirio, cujas solues resultam, muitas
vezes, em decises conflitantes e sem suporte legal.

Alm disso, o excesso de liberdade contratual pode gerar um efeito


paradoxal, minando esta mesma liberdade. Afinal, sem um amparo
normativo, inevitavelmente, o economicamente mais forte tende a
subjugar o mais fraco que, no instante da contratao, no possui
mecanismos para fazer prevalecer a relao de igualdade. Dessa
forma, no se h de cogitar uma verdadeira liberdade contratual ou
autonomia de vontade.
De fato, comum que contratos atpicos, ao passo que ganham
relevncia no cenrio econmico, sejam tipificados em normas
jurdicas, como ocorreu, por exemplo, no caso do contrato de
incorporao imobiliria, regido pela lei 4.591/68. Todavia,
evidentemente, impossvel que se prevejam, particularmente,
todas as formas de contratos atpicos. Caso houvesse essa
pretenso, por parte do legislador, as normas que regulam a
matria estariam fadadas a uma permanente desatualizao, uma
vez que o direito, raramente, est apto a acompanhar a evoluo
econmico-social na mesma velocidade. Entretanto, necessria,
ao menos, a prolao de normas gerais que regulem,
especificamente, os contratos atpicos com o intuito de inibir abusos
e garantir equilbrio nas relaes contratuais. Faz-se, por isso,
imperiosa a interveno estatal com o objetivo de impedir a
desarmonia social e garantir a dignidade[vii].

CONCLUSO
No presente artigo, demonstrou-se que os contratos atpicos so
frutos da autonomia privada e da liberdade contratual. Frutos estes
que nascem das necessidades do comrcio e das relaes jurdicas
em geral, cada vez mais dinmicas. A grande vantagem destes
contratos a possibilidade de criao de regras que sejam mais
adequadas a atender s necessidades das partes que a adoo das
regras previstas para os contratos tpicos. No raramente, a
utilizao reiterada de um contrato atpico leva ao surgimento de
normas consuetudinrias, amplamente observadas por agentes
econmicos.
Todavia, evidenciou-se, tambm, que o excesso de autonomia na
celebrao de contratos pode causar desequilbrio nas relaes
negociais. Consequentemente, a escassez demasiada de
regramento legal na esfera contratual, mesmo atpica, pode abrir
portas para uma liberdade falsa, uma vez que, na realidade, haveria

submisso da vontade do economicamente mais fraco ao mais


forte, sem que o primeiro tivesse meios para proteger-se no
momento da realizao do negcio. De qualquer forma, fato que a
utilizao massiva de um determinado contrato atpico, na maioria
dos casos, tende a levar sua tipificao como forma de garantir
maior segurana jurdica na circulao de riquezas.

Notas

[i]AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral dos Contratos Tpicos e Atpicos. 2. ed. So
Paulo: Atlas. 2004. p. 146.
[ii] Op.cit. AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral dos Contratos Tpicos e Atpicos..
p. 137.
[iii] Op. cit. AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral dos Contratos Tpicos e Atpicos.
p. 138.
[iv] Op. cit. AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral dos Contratos Tpicos e Atpicos.
p. 140.
[v] GOMES, Orlando. Contratos. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 103-104.
[vi] Op. cit. AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral dos Contratos Tpicos e Atpicos.
p. 144-145.
[vii] Op. cit. AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral dos Contratos Tpicos e Atpicos.
p. 146-152.