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HANSEN, Gilvan Luiz.

O direito enquanto instncia de confluncia das tenses entre empresa e


sociedade In: CAMPOS, A. P.; NEVES, E. A.; HANSEN, Gilvan Luiz. Histria e Direito.
Instituies polticas, poder e justia. Vitria/ES: GM, 2012, v.1, p. 143-160.

O DIREITO ENQUANTO INSTNCIA DE CONFLUNCIA DAS TENSES


ENTRE EMPRESA E SOCIEDADE
Gilvan Luiz Hansen (UFF/Depto. Direito Privado)

A atividade empresarial, em sentido lato, remonta a perodos muito distantes da


civilizao e possui existncia e gnese muito prximas ao surgimento do prprio
Estado e, com ele, da sociedade. Isso porque a espcie humana, de caracterstica
gregria, desde sempre se organizou articulada e cooperativamente.
O estado se tornou possvel graas ao gradativo e lento desdobramento
dos papis e funes ocorrido no interior das tribos. Crianas e adultos
passam a ter tarefas diferenciadas; homens e mulheres desempenham
atividades diversas, as quais so consideradas especficas para cada
sexo, e mesmo entre os membros de um mesmo sexo comeam a
ocorrer distino de funes. Ademais, o aumento populacional e a
convivncia constante e mais prxima deste contingente humano
fizeram surgir problemas de conflitos de interesses, isso sem contar a
necessidade de organizar a produo, a distribuio e a estocagem de
alimentos. Para dar conta desta situao, foram surgindo e se
institucionalizando funes de poder na tribo: o governante,
encarregado da administrao geral da tribo, inclusive a justia; os
ancios, consultados para definir diretrizes para a tribo; os sacerdotes,
encarregados de controlar os estoques de alimentos e prestar o culto s
divindades. Embora houvesse uma interpenetrao desses poderes
institudos, passo a passo eles vo se diferenciando e especializando,
formando uma hierarquia assimilada como natural no interior da
prpria tribo. Portanto, com a multiplicao e consolidao dos papis
sociais aliadas institucionalizao e diviso dos poderes na tribo, o
estado se tornou realidade, como uma evoluo do estgio tribal.
(HANSEN, 2003, p. 29-30)

Na medida em que o Estado se implementa, atividades especializadas


(carpintaria, marcenaria, artesanato, comrcio, etc.) passam a ser desenvolvidas na
sociedade. E logo comeam a ser acompanhadas pelo estado, no sentido de disciplinlas e control-las, ainda que de forma incipiente. nesse bojo que se enquadram as
atividades de cunho empresarial e tambm o direito, como um elemento normativo
atravs do qual se expressa a tentativa de controle social e estatal sobre a atividade
empresarial.

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sociedade In: CAMPOS, A. P.; NEVES, E. A.; HANSEN, Gilvan Luiz. Histria e Direito.
Instituies polticas, poder e justia. Vitria/ES: GM, 2012, v.1, p. 143-160.

No propsito desta reflexo a reconstruo histrica da relao entre Estado,


sociedade e empresa, posto ser este um empreendimento hercleo e cuja realizao
consumiria grande tempo de estudo. Todavia, a partir da percepo de que a atividade
empresarial surge no horizonte da sociedade e de sua organizao institucional-mor que
o Estado, pretende-se aqui chamar a ateno para a tenso historicamente presente na
referida relao, com os seus desdobramentos contemporneos, em tempos de
sociedades modernas ps-convencionais e ps-nacionais, especialmente no que tange
aos aspectos ligados ao direito.
Para realizar tal intento, primeiramente abordaremos em traos gerais o
significado e o papel posicional do direito na relao empresa-sociedade; em
prosseguimento, enfocaremos a concepo de empresa e de empresrio predominante
no direito brasileiro, tomando por base especialmente Constituio de 1988 e ao
Cdigo Civil de 2002; finalmente, procuraremos delinear as concepes filosficojurdicas subjacentes aos dispositivos legais, situando-as no mbito do debate atual entre
liberalismo e republicanismo, apontando para a possibilidade de interpretao da
relao empresa-direito-sociedade numa perspectiva discursiva, com inspirao na
teoria habermasiana.
1. O SIGNIFICADO E O PAPEL POSICIONAL DO DIREITO NA RELAO EMPRESA-SOCIEDADE
O direito assumiu, enquanto esfera constitutiva da sociedade, crescente
significado e importncia na vida humana, principalmente em decorrncia da
complexificao gradativa das relaes sociais e da consolidao institucional do
estado.
A vida humana em sociedade se estruturou a partir de instituies, nas
quais e atravs das quais o ser humano atua e busca realizar seus
projetos individuais e supra-individuais. Dentre tais instituies, o
Estado adquiriu a primazia no decorrer da histria. A sociedade como
um todo e as instituies, enquanto produtos da sociedade e
instrumentos de sua efetivao histrica, tm por elementos bsicos a
presena de uma hierarquia de papis e funes estabelecida para os
seus membros, bem como um modo de organizao e distribuio do
poder, em face do qual firmado o que cabe e o que espera de cada
um na empreitada coletiva. a partir desses elementos que se define e
se legitima a autoridade institucional. (HANSEN, 2010, p. 14)

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O direito adquiriu legitimidade social e carter institucional, mormente no


mbito das sociedades modernas, com um papel relevante no sentido de atuar como
instncia normativa a partir da qual se estabelecem os parmetros para a ao em
coletividade, as condutas a serem observadas na atuao cotidiana e as sanes cabveis
ao ser humano quando escolhe e decide no observar os parmetros ou respeitar as
condutas.
Esses parmetros, condutas e sanes surgem no sentido de trazer estabilidade
nas relaes humanas e, para tanto, necessitam de positivao na forma de leis e
cdigos. Exigem tambm um carter geral, a fim de obterem reconhecimento quanto a
sua universalidade, imparcialidade e abstrao, quesitos decisivos (mas no suficientes)
para garantir a legitimidade do direito.
Uma ordem jurdica no pode limitar-se apenas a garantir que toda a
pessoa seja reconhecida em seus direitos por todas as demais pessoas;
o reconhecimento recproco dos direitos de cada um por todos os
outros deve apoiar-se, alm disso, em leis legtimas que garantam a
cada um liberdades iguais de modo que a liberdade do arbtrio de
cada um possa manter-se junto com a liberdade de todos. As leis
morais preenchem esta condio per se; no caso das regras do direito
positivo, no entanto, essa condio precisa ser preenchida pelo
legislador poltico. No sistema jurdico, o processo de legislao
constitui, pois, o lugar propriamente dito da integrao social. Por
isso, temos que supor que os participantes do processo de legislao
saem do papel de sujeitos privados do direito e assumem, atravs de
seu papel de cidados, a perspectiva de membros de uma comunidade
jurdica livremente associada, na qual um acordo sobre os princpios
normativos da regulamentao da convivncia j est assegurado a
partir da tradio ou pode ser conseguido atravs de um entendimento
segundo regras reconhecidas normativamente. Essa unio
caracterstica entre coero ftica e validade da legitimidade, que
tentamos esclarecer a partir do direito subjetivo assuno estratgica
de interesses prprios, exige um processo de legislao no qual os
cidados devem poder participar na condio de sujeitos do direito
que agem orientados no apenas pelo sucesso. (HABERMAS, 1997a,
p.52-53)

Em face do exposto acima, o direito est impregnado de elementos factuais,


contidos em regras postas e condutas exigidas, mas traz em si elementos contrafactuais,
implcitos em padres de comportamento e de ao esperados que so reflexos de uma
concepo antropolgica a realizar; as penalidades para os infratores dos dispositivos
legais so a face visvel do no atendimento, de algum modo, da expectativa quanto ao

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agir humano adequado num dado contexto. Sob esse prisma, o direito, em sua
facticidade, est imerso num horizonte de moralidade.
Entretanto, se a moral implica convico interna e a conseqente adeso aos
parmetros e condutas pelo entendimento de que so os mais adequados e racionais para
a realizao da espcie humana em seu acontecer histrico, isso no exigido pelo
direito. Este exige o cumprimento da obrigao que se externaliza no prprio ato, ainda
que o mesmo possa no resultar de uma convico interna, mas executado pela simples
motivao de se evitar a sano e os efeitos desta sobre a vida do sujeito que cumpre a
obrigao. Posso, por exemplo, pagar um determinado tributo com a convico de que o
meu pagamento contribuir para a coletividade e se transformar em fonte de receita
para que o Estado possa viabilizar a melhoria dos servios prestados a mim e aos
demais cidados; com isso, o meu pagamento cumpre a obrigao e vem acompanhado
de convico interna (moral) de que isso o mais correto e justo a fazer; ou ento posso
simplesmente cumprir a obrigao e pagar o tributo para no me tornar alvo das
penalidades do inadimplemento (multas, insero no cadastro de devedores ativos, etc.),
ainda que no reconhea nesta obrigao qualquer benefcio individual e coletivo.
O direito no exige, pois, a moralidade implcita no ato, ainda que esta se faa
(ou deveria se fazer!) presente indiretamente, na prpria legislao que estabelece a
obrigao.
No mbito normativo atinente s empresas e aos empresrios, o direito se
apresenta enquanto elemento balizador das relaes multifacetadas contidas nas
atividades empresariais.
Falar de empresa e de empresrio significa tratar de uma complexa rede de
interesses, negcios, obrigaes, questes subjetivas e objetivas, num amplo cenrio
social de intersubjetividade. Essa complexidade talvez seja a causa pela qual o direito
trate as relaes empresariais com enfoques muitas vezes contraditrios e opostos, num
terreno movedio onde no raro se mostram posturas maniquestas que vo da defesa
ferrenha da empresa e do empresrio contra o controle social e estatal, numa espcie de
mito do bom selvagem, at o oposto disso, com as figuras da empresa e do empresrio
colocadas como diablicas, assumindo o papel de bodes expiatrios dos males
sociais, penalizados pelo estado toda a vez que os seus governantes decidem ampliar
benefcios sociais com motivos eleitorais ou populistas.

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O direito, em seu vis voltado ao campo empresarial, por excelncia uma seara
de tenses, tanto em sua factualidade quanto em sua dimenso contrafactual (validade).
Analisemos, pois, a perspectiva de interpretao da empresa e do empresrio
contida na legislao ptria.
2. A CONCEPO DE EMPRESA E DE EMPRESRIO NO DIREITO BRASILEIRO
Ainda que tenhamos na legislao e na jurisprudncia dispositivos atinentes s
relaes empresariais, na Constituio de 1988 e no Cdigo Civil de 2002 que vamos
encontrar de forma mais sistemtica os elementos que nos permitem vislumbrar as
concepes de empresa, empresrio e o significado das relaes empresariais no mbito
da sociedade brasileira, traduzido em termos jurdico-legais.
2.1. Constituio da Republica Federativa do Brasil, de 1988 (CRFB/88)
As relaes empresariais so influenciadas, no mbito constitucional, atravs de
diversos dispositivos e artigos, seno vejamos:
a) Quanto aos princpios fundamentais previstos na CRFB/88, a dignidade da pessoa
humana (Art.1, III) e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (Art.1, IV)
merecem destaque, posto que apontam para indicadores a partir dos quais se pautam as
relaes no Estado brasileiro e que, por isto, incidem sobre as empresas, os empresrios
e as relaes estabelecidas pelos mesmos. E isso se mostra presente tambm no Art. 3,
que trata dos objetivos fundamentais da nao:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

b) Quando do tratamento dos direitos e garantias fundamentais, mediante a definio


dos direitos e deveres individuais e coletivos, alguns dos incisos do Art. 5 se
apresentam como indicadores para as relaes empresariais, posto que direta ou
indiretamente vo influenciar atividades que envolvam tal caracterstica; so exemplos

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disso, em nosso entender, os incisos XXII ( garantido o direito de propriedade),


XXIII (a propriedade atender a sua funo social), XXVIII (a proteo s
participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas,
inclusive nas atividades desportivas e o direito de fiscalizao do aproveitamento
econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e
s respectivas representaes sindicais e associativas), XXIX (a lei assegurar aos
autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como
proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a
outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento
tecnolgico e econmico do Pas) e tambm o XXXII (o Estado promover, na forma
da lei, a defesa do consumidor).
c) Na abordagem dos direitos sociais (Arts. 6 a 11), aparecem dispositivos que balizam
a atividade empresarial, posto estabeleam direitos aos trabalhadores que, muitos deles,
em complementaridade, implicam deveres e obrigaes para as empresas que
estabeleam com eles contratos de trabalho. A guisa de exemplos destaca-se o Art. 7 e
seus incisos; o Art. 8, que ao prever a organizao profissional ou sindical fixa algumas
condies e restries s empresas; o Art. 9 (direito de greve); o Art. 10 (participao
dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus
interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao) e
igualmente no Art. 11. (Nas empresas de mais de duzentos empregados, assegurada a
eleio de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o
entendimento direto com os empregadores).
d) Quando a CRFB/88 se volta organizao do Estado (Art. 21 e seguintes), define
igualmente a atuao deste e, por conseguinte, estabelece limites e condies para a
explorao de determinadas atividades cujo interesse empresarial tambm se mostra
presente. no Art. 21 que encontramos previso sobre a produo e o comrcio de
material blico (Inciso VI), as operaes de natureza financeira, especialmente as de
crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e de previdncia privada
(Inciso VIII); e assim poderamos explorar os demais incisos do Art. 21 e tambm dos
artigos subsequentes. Reflexo similar poderia ser feita ao tratarmos da tributao e do
sistema tributrio nacional (Art. 145 e seguintes), com uma anlise refinada sobre as

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implicaes constitucionais tributrias na vida das empresas e nas relaes decorrentes


da atividade empresarial, o que no objetivo deste trabalho.
e) Ao ater-se ordem econmica e financeira (Art. 170 e seguintes), a CRFB/88
enfatiza a preocupao com o carter social das atividades econmicas (Art. 170, III, V,
VI, VII e IX) e com o carter normativo e regulador do Estado (Art. 174) no que tange
s atividades econmicas, embora no deixem de se fazer presentes os interesses
individuais embutidos em alguns incisos e artigos (Art. 170, II e IV).
Como aponta a CRFB/88, as diretrizes nela estabelecidas sero detalhadas
atravs de legislao complementar e detalhadas, no intuito de regular as diversas reas
que compem o Estado brasileiro. E, sob esta tica, no Cdigo Civil de 2002 que as
atividades e relaes empresariais encontram guarida e so disciplinadas.
2.2. Cdigo Civil brasileiro, de 2002
O Cdigo Civil brasileiro, de 2002, adotou uma concepo das relaes
empresariais predominante na legislao italiana, abandonando os ditames presentes no
Cdigo Comercial de 1850, cuja inspirao era a legislao francesa (Cdigo
Napolenico). Com isso, a concepo de atos de comrcio (e a decorrente valorizao
da noo de empresa) deixada de lado e se d nfase ao conceito de empresrio. Por
que isso?
A explicao dada sobre este assunto por Sylvio Marcondes Machado,
responsvel pela elaborao do Livro II da Parte Especial do atual Cdigo Civil,
ancorada no jurista italiano Alberto Asquini:
Segundo esclareceu Asquini apresentando o fenmeno de empresa,
perante o direito, aspectos diversos, no deve o intrprete operar com
o preconceito de que ele caiba, forosamente, num esquema jurdico
unitrio, de vez que a empresa conceito de um fenmeno econmico
polidrico, que assume, sob o aspecto jurdico, em relao aos
diferentes elementos nele concorrentes, no um, mas diversos perfis:
subjetivo, como empresrio; funcional, como atividade; objetivo,
como patrimnio; corporativo, como instituio. Em consonncia com
a aguda anlise do citado mestre italiano, trata-se de fixar, no
anteprojeto de Cdigo Civil, o perfil subjetivo, considerada a empresa
sob o prisma do prprio titular e das condies que deve satisfazer, a

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fim de realizar, juridicamente, o empreendimento econmico.
(MACHADO, 1989, p. 66-7)

Assim, o legislador brasileiro seguiu a mesma orientao do direito italiano e


abandonando a conceituao tcnica de empresa enquanto atividade econmica, tornou
presente no Cdigo Civil brasileiro a priorizao do aspecto subjetivo, focando na
pessoa a quem a empresa se liga para a sua materializao o empresrio para
caracterizar o direito empresarial.
O conceito de empresrio se encontra no Art. 966 do Cdigo Civil:
Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente
atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de
bens ou de servios.

O conceito do Art. 966 do Cdigo Civil se aplica tanto para a pessoa fsica
(Empresrio Individual) como tambm para a pessoa jurdica (Sociedade Empresria ou
Empresrio Coletivo). Todavia, a tcnica jurdica desenvolvida pelos doutrinadores
interpreta, stricto sensu, empresrio quela pessoa que individualmente desenvolve a
atividade empresria; se for pessoa jurdica, os participantes que a compem so
chamados de scios, no de empresrios.
Ademais, o pargrafo nico do Art. 966 aponta para pessoas que no so
consideradas empresrias, ainda que realizem atividades profissionais.
Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso
intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da
profisso constituir elemento de empresa.

Um fator complicador na compreenso jurdica do direito empresarial, ancorado


no vis subjetivo do conceito de empresrio, a interpretao da expresso elemento
de empresa, de difcil explicitao na lide cotidiana das atividades empresariais.
Os artigos seguintes do Cdigo Civil (Arts. 967 a 971) especificam as exigncias
formais para a efetivao da atividade empresarial regular e legalmente reconhecida
pelo Estado brasileiro.
Na continuidade, o Cdigo Civil especifica as exigncias quanto capacidade
jurdica que se impe enquanto exigncia para a prtica da atividade empresarial (Arts.
972 a 980).

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Finalmente, a partir do Art. 986 o Cdigo Civil contm as regras gerais e


especficas s sociedades, personificadas ou no-personificadas, estabelecendo as
normas que disciplinam a responsabilidade dos scios entre si e perante a coletividade,
os procedimentos para que as decises e os atos administrativos sejam juridicamente
vlidos, as possibilidades de extino, fuso ou incorporao de empresas, o nome
empresarial e as exigncias de escriturao empresarial. Enfim, h uma preocupao
fundamental de preservao das atividades empresariais, calcadas na legalidade, como
forma de garantir o equilbrio e a estabilidade sociais, realizando os princpios
constitucionais que lhe servem de referncia, anteriormente mencionados.
3. CONCEPES FILOSFICO-JURDICAS SUBJACENTES AOS DISPOSITIVOS LEGAIS
Quando nos debruamos sobre os dispositivos constitucionais e sobre a
legislao voltada s atividades empresariais contidas no Cdigo Civil de 2002,
podemos observar a presena de duas concepes conflitantes e concorrentes de
sociedade, as quais implicam em vises distintas do papel estatal, do significado do
direito e da prpria interpretao sobre a noo de pessoa humana; tais concepes so
o liberalismo e o republicanismo. Como podemos perceber esta incidncia?
3.1. A concepo de Estado e do processo democrtico
O caput do Art. 1 da CRFB/88 expressa que vivemos sob um Estado
Democrtico de Direito, mas j na concepo de Estado e de democracia surge a
primeira diferena substancial entre liberalismo e republicanismo, com reflexos no
mbito do direito empresarial.
Na perspectiva liberal, o processo democrtico tem como razo de ser a
programao do Estado para realizar os interesses da sociedade; contudo, esta sociedade
interpretada enquanto formada pela livre circulao de pessoas que definem seus
interesses com base nas leis de mercado e na lgica que este traz implcita (livre
concorrncia, livre iniciativa). O Estado no deve, neste sentido, interferir
normativamente sobre a vontade dos cidados, mas utilizar burocraticamente a mquina
administrativa para realizar a vontade dos cidados livres organizados politicamente
para a consecuo dos interesses pessoais regulados pela economia.

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Na tica republicana, porm, o Estado tem muito mais que uma mera funo
gestora de carter burocrtico, mas a poltica adquire significado decisivo no processo
democrtico de construo da cidadania, regulando o mercado a partir de um conjunto
de valores partilhados por uma coletividade, por uma tica que garanta a participao
solidria das pessoas em torno de projetos e interesses construdos socialmente pela via
poltica e pelas instituies a ela vinculadas (por exemplo, o Parlamento).
Concebe-se a poltica como forma de reflexo sobre um contexto de
vida tico. Ela constitui o mdium em que os integrantes de
comunidades solidrias surgidas de forma natural se conscientizam de
sua interdependncia mtua e, como cidados, do forma e
prosseguimento s relaes preexistentes de reconhecimento mtuo,
transformando-as de forma voluntria e consciente em uma associao
de jurisconsortes livres e iguais. (HABERMAS, 2002, p. 270)

Esse horizonte de leitura republicano conduz, no entender de Habermas, a uma


modificao decisiva na arquitetnica liberal. Esta arquitetnica se move na convico
de que o poder estatal soberano e regulador, ligado ao poder descentralizado e
igualmente regulador do mercado se constituem em elementos da integrao social. A
perspectiva republicana introduz, ao lado do poder administrativo e dos interesses
pessoais, o elemento da solidariedade como terceira fonte da integrao social.
(HABERMAS, 2002, p. 270-1)
Nos incisos do Art. 1 da CRFB/88, onde so mencionados os princpios que
regem o Estado brasileiro, os traos liberais e republicanos se fazem presentes. Percebase que, embora genricos, amplos, os princpios deixam transparecer uma preocupao
republicana (valores sociais do trabalho) acoplada a uma nomenclatura de cunho liberal
(livre iniciativa), muito possivelmente resultante das tenses de perspectivas presentes
na prpria elaborao da Carta Magna e que refletem posturas de interpretao distinta
quanto sociedade e seus rumos. No Art. 3, anteriormente citado, pode-se observar o
teor republicano predominante.
A presena conjugada pode ser notada igualmente no Art. 5, onde aparecem,
nos incisos, as perspectivas liberal (XXII), republicana (XXIII; XXXII) ou ambas
(XXVIII e XXIX).
E assim poderamos delinear um perfil dos traos liberais e republicanos ao
longo dos artigos da CRFB/88, especialmente nos supramencionados, cuja incidncia

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ocorre mais relacionada ao direito empresarial. Os exemplos acima nos so suficientes,


porm, para confirmar esta presena ambgua.
3.2. A concepo de cidadania e de liberdade
A interpretao liberal da cidadania e da liberdade baseia-se na noo de que os
indivduos se movem na busca do auto-interesse. Por conseguinte, o Estado deve ser o
garantidor dos direitos individuais e a cidadania ser tanto maior quanto for a proteo
legal dada aos direitos individuais. A liberdade interpretada fundamentalmente num
prisma negativo, enquanto possibilidade de agir e de fazer tudo o que no defeso em
lei, de sorte que h uma busca constante da realizao do auto-interesse pela lei e
tambm pelas lacunas que ela deixa, medida que posso fazer aquilo que no proibido
pela mesma.
A prxis de muitos empresrios e o discurso de alguns doutrinadores
contemporneos1 corrobora a postura liberal acima descrita, e se volta para a defesa da
desregulamentao e da diminuio do controle estatal sobre a atividade empresarial.
O prprio Cdigo Civil de 2002, na primazia que d ao carter subjetivo do
direito empresarial, partindo para a definio do que o empresrio enquanto sujeito de
direito e deixando de lado a definio quanto empresa e ao conjunto de relaes
atinentes a esta, portador desta inspirao liberal.
Entretanto, a leitura republicana da cidadania e da liberdade se distingue do
escopo liberal caracterizado acima. A viso republicana parte do pressuposto que a
cidadania, a participao e a comunicao no so direitos negativos de pessoas
individuais isoladas e exclusivamente auto-interessadas, mas sim o resultado do direito
positivo de autonomia racional enquanto participao poltica numa coletividade,
enquanto prxis comum, onde as pessoas se tornam o que querem ser, ou seja, sujeitos
politicamente responsveis de uma comunidade de pessoas livres e iguais. (TAYLOR,
1988, p.9 ss.)
A fora e o poder no se originam do mercado ou do Estado, mas do
poder gerado comunicativamente em meio prxis de
1

o caso, por exemplo, de Andr Luiz Santa Cruz Ramos, autor que j nas primeiras pginas da sua obra
se assume como liberal e faz uma defesa explcita da concepo liberal do direito, especialmente do
direito empresarial.

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autodeterminao dos cidados do Estado e legitima-se pelo fato de
defender essa mesma prxis atravs da institucionalizao da
liberdade pblica. A justificao existencial do Estado no reside
primeiramente na defesa dos mesmos direitos subjetivos, mas sim na
garantia de um processo inclusivo de formao da opinio e da
vontade, em que cidados livres e iguais chegam ao acordo mtuo
quanto a quais devem ser os objetivos e normas que correspondam ao
interesse comum. Com isso, exige-se do cidado republicano mais que
a orientao segundo seus respectivos interesses prprios.
(HABERMAS, 2002, p. 272-3)

A regulao apresentada com relao s atividades empresariais contida, em


linhas gerais, na CRFB/88, e de forma mais especfica no Cdigo Civil, lidas sob a tica
republicana, no so consideradas ingerncias aos direitos individuais (como para os
liberais), mas parmetros estabelecidos pela prpria sociedade, no exerccio da
cidadania atravs da via poltica; tais parmetros garantem a liberdade pblica e a
igualdade de oportunidades, gerando estabilidade e desenvolvimento social.
3.3. A concepo do direito
A ordem jurdica adquire sentido, no olhar liberal, caso constate em cada
situao particular o direito e caso diga a cada um dos indivduos quais so os direitos
que lhes cabem em cada caso concreto. A nfase do direito consiste na afirmao do
direito subjetivo.
Em contrapartida, o olhar republicano sobre o direito o v como uma ordem
objetiva, que possibilite um convvio equitativo, autnomo e fundado no respeito
mtuo. (HABERMAS, 2002, p. 273)
Ambas as perspectivas presentes no ordenamento jurdico ptrio apresentam
limitaes: a concepo liberal se ancora numa pressuposio clandestina, no
assumida, de carter ontolgico-metafsico, que parte da compreenso de que h no
mercado, por um lado, uma capacidade de auto-regulao dos interesses individuais e,
por outro lado, que esta auto-regulao, protegida pelo Estado atravs da legislao,
adquire a neutralidade necessria para garantir a burocrtica realizao e manuteno
dos interesses individuais, tomados privadamente. Ademais, as ideias de livre iniciativa
e de livre concorrncia so balizadas por uma convico igualmente pr-concebida,
idealizada e sem correspondncia fctica de que as pessoas saem de uma posio igual
na sociedade e, por conseguinte, de que depende apenas da iniciativa individual e da

HANSEN, Gilvan Luiz. O direito enquanto instncia de confluncia das tenses entre empresa e
sociedade In: CAMPOS, A. P.; NEVES, E. A.; HANSEN, Gilvan Luiz. Histria e Direito.
Instituies polticas, poder e justia. Vitria/ES: GM, 2012, v.1, p. 143-160.

astcia pessoal o sucesso nos empreendimentos, sendo a vitria o mrito do que foi
mais hbil na concorrncia e mais tenaz na iniciativa. J a perspectiva republicana, no
menos enredada pela pressuposio igualmente metafsica de que o espao poltico
gerar a solidariedade, a autonomia e a igualdade de todos, tendo na legislao a
expresso objetiva desta liberdade pblica, esquece-se da possibilidade muito presente
no cotidiano de que o exerccio da poltica pode ocorrer movido apenas por
racionalidade estratgica, no intento da realizao de interesses privados; negligencia,
com isso, o processo de formao democrtica da vontade, assumindo pseudodemocracias como se democracia efetivamente fossem e, no percebendo o dficit de
legitimidade democrtica contida no processo legislativo e no prprio exerccio da
cidadania, aceitam como vlido uma cidadania reduzida a procedimentos reativos e
impregnados de passividade. No raro esta postura republicana acaba gerando
clientelismo, populismo e cidadania tutelada pelos partidos polticos ou mesmo pelo
judicirio, como bem observou Ingeborg MAUS (2000, p. 183-202) na sua crtica a
atuao do Tribunal Constitucional alemo e o risco deste se converter em tutor da
sociedade.
Na medida em que os direitos de comunicao e de participao
poltica so constitutivos para um processo de legislao eficiente do
ponto de vista da legitimao, esses direitos subjetivos no podem ser
tidos como os de sujeitos jurdicos privados e isolados: eles tm que
ser apreendidos no enfoque de participantes orientados pelo
entendimento, que se encontram numa prtica intersubjetiva de
entendimento. por isso que o conceito de do direito moderno que
intensifica e, ao mesmo tempo, operacionaliza a tenso entre
facticidade e validade na rea do comportamento absorve o
pensamento democrtico, desenvolvido por Kant e Rousseau, segundo
o qual a pretenso de legitimidade de uma ordem jurdica construda
com direitos subjetivos s pode ser resgatada atravs da fora
socialmente integradora da vontade unida e coincidente de todos os
cidados livres e iguais. (HABERMAS, 1997a, p. 53)

Urge, portanto, que repensemos os fundamentos filosficos do direito brasileiro,


especialmente se quisermos, no mbito do direito empresarial, contribuir para uma nova
compreenso do papel social da atividade empresarial e das relaes dela derivadas.
Mister se mostra o desenvolvimento de uma teoria discursiva do direito empresarial.
Este esforo reflexivo, contudo, ultrapassa os propsitos da presente reflexo, cuja
preocupao motriz reside no delineamento, em nvel de prolegmenos, das concepes

HANSEN, Gilvan Luiz. O direito enquanto instncia de confluncia das tenses entre empresa e
sociedade In: CAMPOS, A. P.; NEVES, E. A.; HANSEN, Gilvan Luiz. Histria e Direito.
Instituies polticas, poder e justia. Vitria/ES: GM, 2012, v.1, p. 143-160.

filosficas subjacentes ao direito empresarial brasileiro, algo que acreditamos ter


atingido.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CDIGO
CIVIL
BRASILEIRO,
DE
2002.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm

Acessado

em:

CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, DE 1988. Acessado


em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de
Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997a. v. I. (Biblioteca
Tempo Universitrio, 101).
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de
Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997b. v. II. (Biblioteca
Tempo Universitrio, 102).
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Traduo de
George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002.
HANSEN, Gilvan Luiz. Facticidade e validade da desobedincia civil no Estado
Democrtico de Direito. 2003. Tese (Doutorado em Filosofia) Universidade
Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro.
HANSEN, Gilvan Luiz. Gesto pblica: desafios e perspectivas. In: HANSEN, Gilvan
Luiz; FARIA, M. L. V. Curso de Capacitao em Gesto Pblica. Mdulo III: Gesto
em Administrao Pblica. Nvel E. Niteri: EDUFF, 2010.
MACHADO, Sylvio Marcondes. Exposio de Motivos Complementar ao Anteprojeto
de Cdigo Civil (1972). In: Cdigo Civil: anteprojetos. Braslia: Senado Federal,
Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1989. v. 5
MAUS, Ingeborg. O Judicirio como superego da sociedade. Novos Estudos. n. 58. nov.
2000. So Paulo: CEBRAP. p. 183-202.
RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial esquematizado. Rio de Janeiro:
Forense/So Paulo: Mtodo, 2010.
TAYLOR, Charles. Was ist menschliches Handeln?. In: Negative Freiheit? Frankfurt
am Main, 1988.