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DE LA RAMA JUDICIAL
SALA ADMINISTRATIVA
Presidente
EDGAR CARLOS SANABRIA MELO
Vicepresidente
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ
Magistrados
NSTOR RAL CORREA HENAO
RICARDO MONROY CHURCH
PEDRO OACTAVIO MUNAR CADENA
JOS AUGUSTN SUAREZ ALBA
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
LA PRUEBA EN PROCESOS
ORALES CIVILES Y DE FAMILIA
CGP LEY 1564 DE 2012
Decreto 1736 de 2012
ISBN:
AUTOR: Ulises Canosa Surez
Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra
Calle 11 No 9 -24 piso 4
www.ramajudicial.gov.co
Primera edicin: xxxxx de 2013
Con un tiraje de xxxxxx ejemplares
Asesora Pedaggica y Metodolgica: Carmen Luca Gordillo Guerrero
Diseo editorial:
Impresin:
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
CONVENCIONES
Objetivo general
Oe
Objetivos especficos
Ap
Actividades pedaggicas
Ae
Autoevaluacin
Jurisprudencia
Bibliografa
CGP
CPC
PALABRAS CLAVE
Contenido
CONVENCIONES ......................................................................................................................... 4
PRESENTACIN .......................................................................................................................... 14
EL AUTOR...................................................................................................................................... 17
JUSTIFICACIN ........................................................................................................................... 18
Brasil. Prlogo Juan Larrea Holgun. Editorial Temis S.A., BogotColombia 2004. ISBN: 958-35-0484-X................................................................... 225
24.ROJAS GMEZ, Miguel Enrique. Eficacia de la prueba obtenida mediante
irrupcin en la intimidad. Tesis Doctorales. Doctorado en Derecho No. 1.
Universidad Externado de Colombia 125 aos, Xpress Estudio Grfico y
Digital S.A. Bogot-Colombia, 2011. ISBN: 978-958-710-723-4 ......................... 225
25.SNCHEZ DE MOVELLASN, Pedro lvarez. La prueba por presunciones.
Editorial Comares, Granada-Espaa 2007. ISBN 978-84-9836-189-6. ................ 225
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TABLA DE CONTENIDO
CONVENCIONES
PALABRAS CLAVES
PRESENTACIN
SINOPSIS DEL AUTOR
JUSTIFICACIN
RESUMEN DEL MDULO
OBJETIVOS GENERALES
OBJETIVOS ESPECIFICOS
MAPA CONCEPTUAL DEL MDULO
GENERALIDADES
ASPECTOS
PERSONAL,
ESPACIAL
TEMPORAL
DE
LAS
NORMAS
11
UNIDAD 2:
12
OBJETIVOS
OBJETIVOS ESPECIFICOS
MAPA CONCEPTUAL
DECLARACIN DE PARTE
CONFESIN E INTERROGATORIO DE PARTE
JURAMENTO ESTIMATORIO
DECLARACIN DE TERCEROS
DICTAMEN PERICIAL
INSPECCIN JUDICIAL
DOCUMENTOS
INDICIOS
PRUEBA POR INFORME
ACTIVIDADES PEDAGGICAS
AUTOEVALUACIN
JURISPRUDENCIA
BIBLIOGRAFA
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PRESENTACIN
Dentro del programa de formacin judicial y del plan de estudios en general de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, es indispensable un mdulo sobre la prueba en los procesos
orales civiles y de familia, para analizar las novedades legislativas de la Ley 1395 de 2010,
el nuevo CGP, Ley 1564 de 2012 y el Decreto 1736 de 2012 que reemplazan el sistema
esencialmente escrito, por uno oral o por audiencias y asegurar su aplicacin en los casos
concretos.
El mdulo desarrolla las principales novedades que el CGP introduce a la parte general y
a la parte especial del derecho probatorio, con un enfoque esencialmente prctico, dirigido
especficamente a refrescar los conocimientos sobre los aspectos generales de las pruebas y
sobre cada uno de los medios de prueba, adems de consolidar las competencias y
reforzar las habilidades que exige el nuevo sistema del proceso oral o por audiencias.
14
El arte del proceso escribi Jeremas Bentham- no es esencialmente otra cosa que el arte de
administrar las pruebas. Para la aplicacin de las normas jurdicas sustanciales que son
pertinentes a los casos concretos que deben decidirse por el aparato jurisdiccional, es
fundamental la comprobacin de hechos, que slo se alcanza con las pruebas. Toda
decisin judicial debe fundarse en las pruebas allegadas al proceso, pregona uno de los
principios que se repasarn en el mdulo.
Esta importancia general del derecho probatorio, que justifica su continuo estudio y
anlisis, se vivifica y multiplica exponencialmente cuando se rejuvenecen los sistemas y
los procedimientos, mediante un movimiento reformador, iniciado en el siglo XVIII, fruto
del desarrollo jurdico posterior a la Revolucin Francesa de 1789, que hoy en da se
dirige, recta y avasalladoramente, hacia los procesos orales o por audiencias.
La experiencia de cientos de aos en todos los pases demostr que para alcanzar un
sistema procesal que se constituya en un escenario de dilogo, en una institucin de
DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la prueba judicial. Tomo I, cuarta edicin. Biblioteca jurdica Dike. Bogot-Colombia, 1993.
15
Se parte de la base, fruto de la experiencia que difunde el derecho comparado, que las
estructuras procesales preponderantemente orales contribuyen a simplificar, facilitar la
inmediacin, concentrar, economizar y agilizar. Los antiguos sistemas procesales
esencialmente escritos ya no satisfacen las necesidades de la justicia civil y de familia de la
sociedad de estos tiempos, porque no se acoplan con armona con el nuevo mundo, con el
nuevo derecho, ni con la constitucionalizacin de las garantas procesales de todo orden,
punto comn de encuentro de los sistemas de la Europa Continental y los pases
anglosajones.
El mdulo se circunscribir a las novedades probatorias del CGP, sin comprender, por
naturales limitaciones, toda la teora de la prueba. Comparativamente con el sistema y el
cdigo anterior, se presentarn en dos unidades, la primera sobre la parte general y la
segunda sobre los medios de prueba en particular, los principales cambios probatorios
que aplicarn en el nuevo proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de
familia.
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EL AUTOR
Ejerci la profesin como abogado independiente desde 1985 y desde 1989, durante ms
de 20 aos ha desempeado cargos de direccin jurdica en empresas privada. Estas
actividades las alterna con la docencia y la investigacin, como profesor en pregrado y en
cursos de especializacin y maestra, tanto en derecho procesal civil, como en derecho
probatorio de varias universidades desde el ao 1992. Es conferencista en temas de
derecho procesal y ha publicado artculos sobre derecho procesal y probatorio.
17
JUSTIFICACIN
El mdulo de prueba en los procesos orales civiles y de familia, dentro del modelo
pedaggico y el plan de formacin de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, aporta la
necesaria actualizacin frente a los movimientos reformadores encaminados hacia la
oralidad, que en buena hora se acogieron por la legislacin colombiana a partir de la Ley
1564 de 2012 o Cdigo General del Proceso.
Ese estudio se debe renovar cuando se produce un cambio radical de sistema procesal,
tambin en los aspectos probatorios, para repasar conceptos, identificar novedades y
diferencias y asegurar de esta manera que las nuevas normas tengan cabal aplicacin.
COUTURE, Eduardo j. Los mandamientos del abogado Comentados. Editorial Facultad de derecho.
18
Los criterios de formacin establecidos por la Escuela Rodrigo Lara Bonilla se aplican sin
excepcin en el desarrollo integral del mdulo:
19
20
probatorio, con las otras actuaciones, tambin orales, propios de las dems etapas de los
procesos judiciales civiles y de familia.
El eje transversal del mdulo se refleja en el estudio integral de la prueba, que parte de
la Carta Poltica y los tratados internacionales y desciende a las normas legales, pasando
por la doctrina ms autorizada y la seleccin cuidadosa de jurisprudencia actualizada
sobre la materia.
Slo con un eficiente servicio de justicia, imposible sin una correcta produccin de la
prueba, se fomenta la paz social, se asegura la convivencia pacfica y se protegen los
derechos fundamentales, entre los que est el del debido proceso, propsito esencial de
la Constitucin Nacional.
Adems, con un anlisis integral de la prueba en el sistema oral o por audiencias, como
el que se propone en el desarrollo del mdulo, se puede cumplir la disposicin
constitucional sobre prevalencia del derecho sustancial. Con la aplicacin de las medidas
que se estudiarn en el mdulo se podr garantizar el acceso a la prueba que forma
parte del acceso a la justicia y se lograrn observar diligente los trminos procesales,
conceptos todos que de manera transversal integran sistemticamente la Constitucin
Poltica, los tratados internacionales y las disposiciones legales.
El mdulo se desarrolla tanto en su parte general, como especial, incluyendo todos los
medios de prueba previstos en el CGP. De esta manera no puede haber duda en que las
temticas planteadas para el desarrollo del programa son los adecuados.
21
15
judicial
Desarrollar en
Rodrigo
Lara
Bonilla.
al
nuevo
rgimen
procesal
probatorio
16
inmediacin,
facilidad,
desformalizacin,
Oe
de
los
derechos
para
la
pronta
17
novados,
reformados
incluso
algunos
Cuestionar
los
paradigmas
que
entorpecen
el
18
19
Unidad 1
Oe
20
21
MAPA CONCEPTUAL
22
1.1.
GENERALIDADES
El derecho probatorio es la ciencia que estudia las normas jurdicas que regulan las
pruebas, tanto en su solicitud o aportacin, decreto u ordenacin, prctica o
incorporacin, como en su evaluacin o determinacin de su eficacia. El estudio de la
prueba comprende todos los puntos de vista, esto es, el jurdico, el social, el poltico o el
econmico, porque la teora de la prueba trasciende el escenario del proceso judicial para
alcanzar todos los campos del conocimiento humano. En todas las ramas del derecho
resulta esencial el derecho probatorio y las pruebas para la verificacin de los hechos que
son fundamento de las normas jurdicas sustanciales aplicables. (Ver figura 1)
El proceso, en todas estas ramas del derecho, no slo en Colombia, sino en el contexto
europeo y americano, est cambiando, dirigindose hacia la oralidad y, de la mano con el
proceso, se estn renovando las instituciones probatorias. En los ltimos aos el
desplazamiento procesal y probatorio hacia la oralidad se present en laboral,
administrativo, civil, familia, comercial, agrario y penal, con diferencias especiales en
algunas de estas materias, por la diversidad de ordenamientos procesales.
23
D.
Constitucional
D. Comercial
D. Tributario
D. Civil
Derecho
Probatorio
D.
Administrativo
D. Penal
D. Laboral
D. Familia
Figura 1
24
a) Como un conjunto de razones o motivos que llevan conocimiento o certeza al juez sobre
determinados hechos. Es el contenido esencial de la prueba o prueba en sentido estricto.
As se afirma que el documento contiene la prueba del pago o que la posesin notoria del
estado civil de hijo puede probarse con un conjunto de testimonio fidedignos que la
establezcan de modo irrefragable (artculo 399 del Cdigo Civil);
c) Como resultado es el conocimiento, convencimiento o certeza del juez sobre los hechos.
Desde este punto de vista se equipara la prueba con el resultado subjetivo o estado de
espritu y en esta medida se afirma que se ha producido la prueba cuando el juez obtuvo
el conocimiento, convencimiento o certeza sobre determinado hecho.
25
Figura 2
Como la prueba est presente en todas las manifestaciones de la vida: social, poltica,
econmica, familiar, afectiva, las personas estn en permanente funcin de comprobar
hechos que afirman o que necesitan conocer. Dentro y fuera de los procesos judiciales es
igual no tener un derecho que no poderlo probar. El hombre necesita demostrar la razn
que le asiste o el derecho que reclama.
26
Como fundamento de la pretensin o de la oposicin, las partes invocan hechos que deben
probar o demostrar en el proceso, llevando conocimiento al juez de los supuestos fcticos,
para la aplicacin en la sentencia de las normas pertinentes al caso concreto.
Figura 3
27
La teora de mayor aceptacin reconoce una naturaleza mixta, por cumplir las pruebas
funciones que permiten otorgar existencia y validez a ciertos actos, as nunca se presenten
en un proceso judicial y, adems, servir para llevar conocimiento al juez en el proceso.
Hay normas de derecho probatorio en cdigos sustantivos y en cdigos de procedimiento.
Ya se dijo que el punto de partida del movimiento reformador hacia la oralidad es el siglo
XVIII, con el desarrollo jurdico que se present luego de la Revolucin Francesa de 1789.
La legislacin del mundo entero hoy se dirige hacia los procesos orales o por audiencias.
El derecho probatorio se desarrolla paralelamente con esta tendencia.
En el Derecho Cannico se decret por el Papa Inocencio III, en el ao 1216, que el juez no
poda decidir ms que con base en los escritos (acta scripta). Mauro Cappelletti describi este
sistema que se extendi hasta el Siglo XIX, as: el juez estaba no solamente por encima sino
fuera de la arena. La consecuencia ms importante de ello era la escasa importancia de las
audiencias: el proceso se desarrollaba entre las partes (es decir, normalmente, entre los abogados de
las partes), sin la presencia del juez. El juez era llamado solamente a juzgar, al final del proceso; y la
base sobre la cual l deba apoyar su sentencia est constituida por los escritos que las partes se
haban cambiado () El temor de que el juez, al entrar en la arena terminase por perder su
imparcialidad, era tan grande que incluso las pruebas eran asumidas con frecuencia en ausencia del
28
juez, el cual, por consiguiente, no tomaba conocimiento directo de ellas, sino solamente indirecto, a
travs de los protocolos o verbales (actas) escritos, redactadas por secretarios () La escritura se
consideraba casi como un escudo del juez contra las tentaciones y los peligros de la parcialidad. La
misma era, en realidad, la barrera, el diafragma que separaba al juez del proceso y de aquellos que
del proceso son los verdaderos protagonistas: sobre todo, las partes y los testigos.3
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso civil en el derecho comparado. Breviarios de derecho, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa
() debe reconocerse una tendencia de transformacin o superacin de la distincin hacia una recomposicin y unificacin del
derecho procesal civil, por la crisis de los modelos tradicionales. Los modelos funcionales se enfocan a la instrumentalidad del proceso,
como medio para conseguir los resultados a los cuales se orienta la justicia civil, con las siguientes caractersticas: a) tutela judicial
efectiva, que comprende esencialmente la posibilidad y realidad de acceso a la justicia; b) la rapidez en la solucin, porque justice delayed
is justice denied; y c) adecuacin especfica del procedimiento a las finalidades de tutela de las distintas situaciones jurdicas
()TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras, escritos sobre la justicia civil, Bogot, Temis, 2006, pp. 57-85.
29
MORELLO, Augusto Mario. El proceso justo, del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos, Buenos Aires, Librera
30
Las nuevas normas sobre pruebas del CGP son aplicables por igual a todas las partes de
los procesos que se tramiten en Colombia, sean nacionales o extranjeras, con algunas
disposiciones especiales justificadas, como por ejemplo la forma especial para recepcionar
el testimonio de menores o de recibir la declaracin del Presidente o Vicepresidente de la
Repblica o de agentes diplomticos y de sus dependientes (artculos 215 y 216 CGP).
31
b) El CGP es de aplicacin inmediata y hacia el futuro y sus normas prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, que, como lo dispone el numeral 6
del artculo 627 CGP, salvo expresas excepciones, ser el 1 de enero de 2014 en forma
gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formacin de funcionarios y
empleados y se disponga de la infraestructura fsica y tecnolgica, del nmero de despachos
judiciales requeridos al da, y de los dems elementos necesarios para el funcionamiento del proceso
oral y por audiencias, segn lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo
mximo de tres (3) aos, al final del cual esta ley entrar en vigencia en todos los distritos judiciales
del pas.
Las excepciones se encuentran en los primeros cinco numerales del artculo 627 del CGP,
corregido por el Decreto 1736 de 2012, numerales que otorgaron vigencia a algunas
disposiciones desde la promulgacin del cdigo y a otras desde el primero de octubre de
2012.
En esta medida el CGP es aplicable tanto a los procesos que se inicien a partir de su
vigencia como a los procesos en curso, de acuerdo con las reglas de trnsito de legislacin
contenidas en el artculo 625 CGP, que determina la forma en que entran a operar las
nuevas normas y el nuevo sistema oral para los procesos ordinarios y abreviados
(numeral 1), verbales de mayor y menor cuanta (numeral 2), verbales sumarios
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(numeral 3) y procesos ejecutivos (numeral 4), se repite con las correcciones realizadas
mediante el Decreto 1736 de 2012.
De esta manera al entrar en vigor el CGP, tanto el Cdigo de Procedimiento Civil que se
deroga, como la Ley 1395 de 2010 perdern vigencia y ya no sern aplicables para
actuaciones futuras no iniciadas, porque en desarrollo de la libertad de configuracin
normativa el legislador escogi el sistema de vigencia inmediata de la nueva ley procesal,
incluso para procesos en curso, que fue el mismo sistema que en su momento se aplic
para la vigencia del CPC de 1970 (artculo 699). La Ley 1395 de 2010 (artculo 44), el nuevo
33
Sin embargo, como en la aplicacin de las normas sobre vigencia a los casos concretos
pueden presentarse complicaciones, es ineludible recurrir a los criterios de interpretacin
de la ley, que permitirn arribar a soluciones razonables.
Este error hizo surgir nuevos mtodos de interpretacin a partir del siglo XVII, con figuras
como Bartolo, Baldo, Ihering, Von Savigny y Puchta, que consultaron en forma
preponderante los principios generales, pregonando que las normas jurdicas deben
VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, lvaro. Derecho civil, Parte General y Personas, Editorial Temis, Dcimo Tercera Edicin,
34
El mtodo exegtico o gramatical evolucion para reconocer que las palabras son
instrumentos que sirven para expresar los fines de la ley y satisfacer las necesidades
sociales. Ya no se diferencian diversos mtodos de interpretacin, sino que existe uno slo,
integrado por varias etapas, la gramatical o filolgica, la lgica y la sistemtica. El mtodo
moderno de interpretacin no se limita o agota entonces en la exgesis, sino que va ms
all, con una interpretacin lgica y sistemtica, que se remonta a la Constitucin misma y
a los criterios auxiliares de la actividad judicial.
Claro est que en la segunda etapa o fase de la interpretacin, cuando se apela a la lgica
para desentraar el alcance de las palabras, hay que ampliar el permetro para llegar al
sistema lgico objetivo o de evolucin histrica que predomina actualmente y que
pregona que el Estado no habla por las manifestaciones personales de los autores de la
ley, sino que es necesario interpretar el resultado del trabajo legislativo con el propsito de
conseguir en su aplicacin soluciones racionales y justas. Las leyes se aplican con aquel
sentido racional y correcto que se desprenda de ellas, objetivamente consideradas,
amoldando el texto gramatical, si es necesario, para que el resultado sea funcional,
coherente y adecuado para la satisfaccin de las necesidades sociales que pretenden
regularse.
35
conduce al absurdo o engendra una solucin manifiestamente inequitativa. En todos estos casos el
juez debe escoger el sentido de uno de los textos con preferencia a otro, para destruir la
contradiccin, o dar claridad al oscuro, o completar el insuficiente, o modificar el inequitativo para
hacer prevalecer los principios de la equidad7, que es lo que dispone el artculo 30 del Cdigo
Civil al decir que el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes,
de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
Finalmente, sobre el aspecto temporal de la ley probatoria debe recordarse que los actos y
contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el
imperio de otra, por los medios que aquella estableca para su justificacin; pero la forma
en que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al tiempo en que se
rindiere (artculo 39 Ley 153 de 1887).
Para los procesos orales o por audiencias se mantiene la regla general que predica la
ilegalidad de los pactos sobre pruebas judiciales y la validez excepcional nicamente con
autorizacin expresa de la ley, entre otros, con los siguientes fundamentos: El derecho
probatorio es de orden pblico, esto es, una institucin vinculada al fundamento jurdico,
poltico, social y econmico del Estado, indispensable para administrar justicia y, por lo
tanto, no sometido a la libre voluntad particular (artculo 16 Cdigo Civil). En
consecuencia, las normas probatorias son imperativas y no simplemente supletorias, de tal
forma que no admiten pacto en contrario. Por otra parte, las normas sobre pruebas
interesan a todos los sujetos del proceso, entre ellos el juez como destinatario. Pinsese en
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la incertidumbre e inseguridad que se generara con una amplia permisividad que dejara
al arbitrio de las partes la regulacin probatoria, facilitando, en algunos casos, la previa
imposicin de condiciones en contratos de adhesin o dirigidos.
En consecuencia, tambin en aplicacin del artculo 13 del CGP, las normas probatorias no
podrn ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo
autorizacin expresa de la ley las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este
artculo se tendrn por no escritas.
Sern ineficaces pactos que tiendan a limitar las consolidadas facultades del juez en
materia probatoria en los procesos orales o por audiencias, los que en un contrato escrito
prohban un medio legal como el interrogatorio de una de las partes en la audiencia o
pactos que establezcan que podr el absolvente contestarlo por escrito, lo mismo que
aquellos pactos que quieran habilitar un procedimiento ilegal, as como los que
previamente al proceso intenten extender o restringir oportunidades probatorias o variar
el valor o mrito probatorio de un medio de prueba para disminuirlo o aumentarlo, por
ejemplo concediendo pleno valor de mrito ejecutivo a la liquidacin unilateral del
acreedor.
La prctica de pruebas directamente por las partes fue uno de los aspectos novedosos
introducidos en la legislacin colombiana por el Decreto 2651 de 1991, aunque hasta ahora
37
de escasa aplicacin. Esta prctica agiganta la labor del abogado y plantea cambios en los
comportamientos procesales para el nuevo proceso oral o por audiencias. Los abogados
deberan tener presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente
asumir siempre procesalmente comportamientos opuestos. Se puede actuar de comn
acuerdo en algunos aspectos del proceso oral, como en la prctica de pruebas, an
defendiendo intereses enfrentados. Adems la prctica de pruebas por las partes
contribuye con la descongestin y favorece la celeridad, sin perjuicio de la facultad del
juez de decretar pruebas de oficio.
Siguiendo las enseanzas de Michele Taruffo, son tres los presupuestos generales de la
construccin de una decisin legal y justa: el primero es la verificacin de los hechos de
acuerdo con las pruebas practicadas; el segundo, que se construye sobre el anterior, es la
correcta seleccin y aplicacin de las normas de derecho sustancial; y el ltimo es el
debido proceso, que ahora, con el sistema del CGP, ser el oral o por audiencia en los
procesos civiles y de familia. (Ver figura 4)
38
Figura 4
39
pertinentes, para interpretarlas y aplicarlas al caso concreto sometido a decisin. Por esta
razn en la decisin se incluyen los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y
doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponindolos con
brevedad y precisin (artculo 280 CGP).
Dentro de este proceso de construccin de la decisin judicial las pruebas tienen el fin o
propsito de llevar conocimiento al juez sobre los hechos, convencerlo, conducirlo del
estado inicial de ignorancia respecto de los hechos, al de certeza o conocimiento. La
diferencia es que antes, en el proceso escrito se practicaban las pruebas generalmente sin
la presencia del juez y ahora, en el proceso oral por audiencias, el proceso de produccin
de la prueba habr de cumplirse ante el juez, de manera concentrada y con plena
inmediacin.
Al inicio del proceso el juez desconoce los hechos, aunque conoce el derecho (iura novit
curia). La ignorancia es la ausencia de conocimiento del juez sobre los hechos del proceso,
punto de partida para recorrer los grados de persuasin. Al final del recorrido es de
esperarse que el juez alcance el conocimiento de la verdad, superadas las etapas de duda y
de mera probabilidad. En la decisin el juez slo tendr por cierto lo que haya sido
probado o deba presumir legalmente. (Ver figura 5)
40
Figura 5
Los grados de persuasin se van superando con la deduccin (de lo general a lo particular)
y la induccin (de lo particular a lo general). La duda, que es el primer estadio de relacin
o contacto del juez con los hechos, suele concebirse como un estado de incertidumbre o
perplejidad entre la afirmacin y la negacin. Existe igualdad de motivos para creer y para
no creer sobre la afirmacin o negacin de un determinado hecho. No hay certeza. Dice la
Real Academia de la lengua espaola que la duda es la indeterminacin del nimo entre
dos juicios o dos decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia8. La mente se
encuentra fluctuante, indecisa entre dos o ms tesis o proposiciones. Es un estado de
irresolucin entre la afirmacin y la negacin. Existe igualdad de motivos para creer y
Real Academia Espaola. Diccionario esencial de la lengua espaola. Espasa Calpe S.A. Madrid-Espaa. 2006. ISBN: 84-670-2314-7
41
La duda puede ser superada. Si se mantiene, y es razonable, tendr las consecuencias que
se exponen adelante. La duda es razonable cuando es legtima, no meramente subjetiva o
arbitraria, caprichosa o imaginaria, sino real y fundamentada en la apreciacin
equilibrada, objetiva e imparcial de las pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana
crtica. En otras palabras, ser razonable cuando es compartida por cualquier otra persona
racional que contemple las mismas pruebas en condiciones normales. El conocimiento o
certeza es razonable cuando tiene estas mismas caractersticas.
42
motivos se tiene lo creble; si prevalecen los afirmativos existe lo probable, de acuerdo con
las enseanzas de Nicola Framarino Dei Malatesta.9
FRAMARINO DEI, Malatesta Nicola, Lgica de las pruebas en materia criminal. Tomos I y II. Tercera reimpresin a la cuarta
ELLERO, Pietro. De la certidumbre en los juicios criminales. Tratado de la prueba en material penal. Stima edicin. Editorial Reus
43
adhesin firme y sin asomo alguno de duda a aquello que se conoce, o, para emplear los trminos de
Faguet, a lo que es, ya como hecho, ya como idea.11
El juez valora las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crtica, de manera sincera,
objetiva e imparcial. Tiene que apelar a las reglas de la lgica, es decir, a la ciencia del
correcto entendimiento humano, aplicar las mximas de la experiencia y recurrir a la
tcnica y a la ciencia, con ayuda de dictmenes de expertos.
11
DELLEPIANE, Antonio. Nueva teora de la prueba. Reimpresin a la novena edicin. Editorial Temis, Bogot-Colombia, 1989. ISBN
Dellepiane. Op cit., p. 22 y 23
44
La exigencia de motivacin se encuentra en los artculos 279 y 280 del CGP. Si se trata de
esquematizar los requisitos de la providencia judicial, entendida como el acto por
excelencia del juez, con el cual decide y administra justicia, se encuentra que para los autos
de trmite o sustanciacin no est prevista expresamente la motivacin, por economa
procesal.
En los autos interlocutorios y en las sentencias hay una expresa exigencia de motivacin
dentro de los requisitos formales. El artculo 280 CGP en su inciso final dice que cuando la
sentencia sea escrita, deber hacerse una sntesis de la demanda y su contestacin. Esta parte
histrica es la de antecedentes o ubicacin temporal y espacial de la providencia, que se
elabora resumiendo, sintetizando, no copiando, ni transcribiendo, a fin de delimitar el
asunto por resolver.
45
46
13
Corte Suprema de Justicia, sentencia de julio 13 de 1995. Magistrado Ponente: Javier Tamayo Jaramillo. Expediente 4226.
47
contencioso que no est sometido a un trmite especial, sea civil o de familia (artculo 368
CGP). En procura de la unificacin, que es uno de los propsitos fundamentales del CGP,
el mismo trmite seguir el proceso ejecutivo cuando se propongan excepciones (artculo
443 CGP). As se terminan diferencias de trmite que eran innecesarias, pero propias de
las estructuras esencialmente escritas.
En trminos generales, el proceso declarativo verbal para los procesos civiles y de familia
se estructura con una fase inicial escrita de demanda y contestacin; luego una fase oral,
que comienza con la audiencia inicial y termina con la de instruccin y juzgamiento
(artculos 372 y 373 CGP).
Admitida la demanda, surtido el traslado por veinte (20) das al demando, vencido el
traslado por cinco (5) das al demandante para que pida pruebas adicionales sobre las
excepciones del demandado, surtidos los traslados de la demanda de reconvencin,
llamamiento en garanta, de litisconsortes necesarios u otras partes y resueltas las
excepciones previas que no requieren la prctica de pruebas (artculos 101 numeral 2, 368
a 371 y numeral 1 del 372 CGP), el juez convoca a las partes a la audiencia inicial, por auto
que se notifica por estado, sin recursos, con la prevencin que en la audiencia se
practicarn los interrogatorios de parte.
48
d) Practicar las dems pruebas que le sea posible siempre que estn presentes las
partes;
e) Requerir a las partes y sus apoderados para que determinen los hechos en los que
estn de acuerdo, fijar el objeto del litigio, precisando hechos probados y hechos
por probar;
g) Dictar sentencia, previo traslado para alegar a las partes, salvo que se requiera la
prctica de pruebas;
49
acuerdo y fijar el objeto del litigio, pudiendo rechazara las pruebas decretadas en
la audiencia inicial que estime innecesarias;
14
Corte Constitucional, sentencia C-543 de 2011. Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368 Hernn Daro
Velsquez Gmez vs. Ley 1395 de 2010, artculo 25 (parcial) Ley 1395 de 2010. Para el demandante, el texto acusado vulnera el
prembulo de la Constitucin Poltica, as como sus artculos 2, 29, 228 y 229. Para la Corte la norma acusada supera el juicio de
proporcionalidad realizado, lo que significa que el legislador en su propsito de imprimir celeridad en los procesos civiles mediante la
reduccin del trmino mximo de suspensin de la audiencia para dictar la sentencia en el proceso verbal de mayor y menor cuanta, no
excedi su amplio margen de configuracin legislativa, ni limit en forma desproporcionada el derecho de defensa. Se declara
EXEQUIBLE por el cargo analizado, la expresin del artculo demandado.
50
Con el fin de precaver nulidades, en cada etapa del proceso debe hacerse control de
legalidad. Dice el artculo 132 del CGP agotada cada etapa del proceso el juez deber realizar
control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras
irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrn alegar en
las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisin y casacin.
El proceso ser nulo en todo o en parte, solamente en los especficos casos contenidos en
las causales del artculo 133 del CGP, las dems irregularidades del proceso se tendrn por
subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este cdigo establece.
15
LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano, t. I, parte general, Bogot, Dupr Editores,
51
Para que el proceso oral o por audiencias sea realmente eficiente, se requieren los
siguientes presupuestos:
a) La presencia de todos los sujetos del proceso civil o de familia en la audiencia, juez o
magistrados, partes y sus abogados, desde el inicio, de manera puntual y permanente.
Tambin debern asistir, en el momento apropiado y durante el tiempo que corresponda,
los rganos de prueba, testigos y peritos.
El proceso oral es de presentes, no de ausentes, como era el escrito, donde el juez estaba
distante, las partes lejanas, algunos rganos de prueba actuaban por escrito como los
peritos y los nicos que tenan contacto con el juez eran los abogados.
52
por fuerza mayor o caso fortuito dentro de los tres (3) das siguientes a la audiencia inicial
slo exoneran de las consecuencias procesales probatorias, quedando obligada la parte a
concurrir a la audiencia de instruccin y juzgamiento a absolver el interrogatorio (artculo
372 numeral 3 CGP).
La inasistencia injustificada de una de las partes acarrea confesin presunta de los hechos
invocados por la contraria que sean susceptibles de confesin. La inasistencia injustificada
de todas las partes, una vez haya vencido el trmino para la justificacin, conduce a la
terminacin del proceso. En el numeral 4 del artculo 371 CGP se regulan los efectos
pertinentes para la inasistencia de litisconsortes, demandante en reconvencin u otros
terceros principales, siguiendo las reglas generales.
53
c) Un juez activo que presida la audiencia, con importantes poderes de direccin del
proceso en procura de su desarrollo, que en el aspecto probatorio exija a las partes la
colaboracin con el establecimiento de la verdad, utilizando los poderes oficiosos y de
distribucin de la carga de la prueba y que, adems, controle en las partes y sus abogados
la observancia de los deberes recprocos de lealtad, probidad y buena fe.
Dentro de los principales deberes del juez regulados en el artculo 42 del CGP est el de
dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, presidir las audiencias, adoptar las
medidas conducentes para impedir la paralizacin y dilacin del proceso y procurar la
mayor economa procesal (numeral 1).
54
cuando estn presentes las partes, norma que se complementa con la posibilidad de dictar
sentencia anticipada, al tenor del numeral 2 del artculo 278, cuando no hubiere pruebas por
practicar.
Hoy en los sistemas procesales se tiene establecido que no es posible la oralidad sin la
concentracin. El proceso debe desarrollarse en una audiencia o, si es necesario, por
diversos factores, en pocas audiencias prximas, de modo que exista continuidad en el
debate probatorio y en la inmediacin del juez.
16
AROCA MONTERO, Juan, Proceso civil y garanta penal, Valencia-Espaa, Editorial Tirant Lo Blanch, 2006, p. 63.
55
excesivos o irrazonables para las actuaciones procesales. El derecho de acceso se viola con
requisitos intiles que se tornan impeditivos del derecho al debido proceso u
obstaculizadores del derecho sustancial.
Joan Pico I Junoy17 ensea que los requisitos formales hoy deben ser esencialmente
subsanables. El juez debe poner en prctica trmites de subsanacin en vez de anular o
rechazar actuaciones por defectos formales, para que los requisitos se interpreten y
apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad, sin anudar consecuencias
desproporcionadas o excesivamente gravosas, salvo que atenten contra el debido proceso.
Pocos siguen abogando por el sistema eminentemente escrito que se tena hace siglos. Se
est viviendo un tiempo de cambios profundos que exhorta abandonar el esquema escrito
propio de la poca medieval y apuesta por modelos contemporneos orales o por
audiencias.
17
PICO I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso, Barcelona-Espaa, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 49
y ss.
18
VILLALBA BERNIE, Pablo Daro. La oralidad como eje para la reforma del proceso civil, en: Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, nm. 33, Bogot-Colombia, Librera del Profesional Ltda., 2007, pp. 42 y ss.
56
c) Direccin del proceso por el juez con amplios poderes de bsqueda de la verdad
para la aplicacin de la justicia;
19
DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de derecho procesal, Teora General del Proceso, t. I, 6.a ed., Bogot, Editorial ABC,
57
Esta fue la inspiracin del artculo 121 del CGP que dispone el trmino de un ao para
dictar sentencia de primera o nica instancia. La reduccin a meses en el trmino de la
duracin de los procesos con el sistema oral contrasta con los trminos de aos que
siempre demand la tramitacin de un proceso eminentemente escrito. De acuerdo con
los estudios que realiz Mauro Cappelletti,20 este resultado se obtuvo no slo en Uruguay,
sino tambin en Alemania, Austria, Suecia, Checoslovaquia, Bulgaria y Polonia, entre
otros pases.
En palabras de Giuseppe Chiovenda: la experiencia sacada de la historia nos permite agregar, sin
titubeos, que el proceso oral es, con mucho, el mejor de los dos y el que mejor conviene a la
naturaleza y a las exigencias de la vida moderna, ya que sin comprometer en nada, antes bien,
garantizando el acierto intrnseco de la decisin, proporciona sta con mayor economa, sencillez y
celeridad () Un proceso escrito dura por trmino medio, tres o cuatro veces ms que un proceso
oral21.
20
Mauro Capelletti incluye en su obra la relacin general presentada al VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado, Ponencia
Proceso oral y proceso escrito, Pescara, septiembre de 1970, en la que cita varios informes de pases europeos y americanos, entre ellos
el informe presentado por Hernando Devis Echanda en representacin de Colombia. CAPELLETTI, Mauro. La oralidad y las pruebas
en el proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1972.
21
CHIOVENDA Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1954, Tomo III,
pgina 168
58
Las siguientes son algunas crticas que se escuchan sobre el proceso oral o por audiencias,
algunas originadas en la resistencia ante el cambio y otras en la incomprensin del
sistema22:
f) Aumento en la desigualdad de las partes, que se morigera con un sistema oral con
amplias facultades en materia probatoria para el juez, que permiten alcanzar la
igualdad real.
22
VILLALBA BERNIE, Pablo Daro, La Oralidad como eje para la reforma del proceso civil. En Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, No. 33 2007, Librera del Profesional Ltda., ISSN 0123-2479, Bogot-Colombia, 2007, pginas 42 y siguientes.
59
Los principios generales son criterios auxiliares de la actividad judicial (inciso 2 del artculo
230 de la Carta Poltica). Son reglamentos rectores, directrices o preceptos que orientan las
reglas principales para el desarrollo del proceso probatorio en todas sus etapas: solicitud o
aportacin, decreto, prctica y valoracin de las pruebas. Tienen, como se ver en este
captulo, particulares aplicaciones en los procesos orales o por audiencias, tanto civiles,
como de familia. Adems, reflejan la concepcin poltico-filosfica del CGP y del nuevo
sistema procesal.
En la parte inicial de los cdigos se hace mencin especial de los principios generales. El
CGP contiene algunos en el Ttulo Preliminar de Disposiciones Generales, artculos 1 a 12
60
y especficamente los refiere en los artculos 11 y 12, con los propsitos que se tratarn
adelante.
La segunda funcin de los principios generales se encuentra en el artculo 13 del CGP para
llenar vacos de la ley procesal. Dice la norma: cualquier vaco en las disposiciones del
presente cdigo se llenar con las normas que regulen casos anlogos. A falta de stas, el juez
determinar la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios
61
constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho
sustancial
No se abordarn aqu todos los principios del derecho probatorio. Para los fines de este
estudio general de las instituciones probatorias del nuevo sistema oral del CGP, se
enunciarn los principales en materia civil y de familia.
Al tenor del artculo 164 del CGP: toda decisin judicial debe fundarse en las pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violacin del debido proceso son
nulas de pleno derecho. Adems, entre las formalidades de las decisiones (artculos 279 y
280 del CGP) se encuentra la motivacin, que incluye el examen crtico de las pruebas.
El principio es aplicable a toda decisin judicial, porque cualquiera que ella sea, auto o
sentencia, de trmite o interlocutoria, debe fundarse en pruebas. Lo anterior aunque para
los autos de mera sustanciacin, por economa procesal, el legislador no exija al juez
exteriorizar la valoracin que haga de la situacin fctica que est resolviendo.
62
Que las pruebas deben encontrarse allegadas al proceso se traduce en la exclusin del
conocimiento privado del juez en materia probatoria. El conocimiento privado puede ser
til para decretar pruebas de oficio, pero no puede ser el sustento del fallo, que, se itera,
debe encontrarse en las pruebas allegadas al proceso. No son excepcin a este principio
los hechos notorios que estn exonerados de prueba por ser de conocimiento general, no
por ser conocidos individualmente por el juez.
El juez debe fallar de acuerdo con lo probado. Lo que no est demostrado en el proceso,
no existe para el juez. El principio que se estudia es una garanta para los derechos de las
partes. Su aplicacin, al requerir que las decisiones estn fundamentadas, permite el
control interno mediante la eventual interposicin de los recursos y asegura el control
externo o social de la decisin.
El artculo 29 de la Carta Poltica dispone: nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio. Agrega la disposicin que en las actuaciones
judiciales las personas tienen derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin al debido proceso". La parte final de la disposicin constitucional fue reproducida en el artculo 14 del
CGP.
63
Tan fundamental es la prueba para la decisin, que constituye causal de nulidad cuando se
omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la prctica
de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria (artculo 133 numeral 5 del CGP).
Finalmente, las pruebas deben ser oportunas, es decir, producidas en los tiempos previstos
en el CGP para el efecto. Tendrn que solicitarse, decretarse, practicarse y valorarse dentro
de los trminos y oportunidades legales, exigencia que aplica el principio general de
derecho procesal denominado preclusin o eventualidad. El conjunto de actos del
proceso, para su armona y coordinacin, exige una secuencia ordenada con etapas que se
van sucediendo una a otra. Los actos procesales, entre ellos los probatorios, no pueden
cumplirse fuera de esas etapas o momentos. El acto que se realiza extemporneamente,
vencidos los trminos u oportunidades, es un acto procesal ineficaz.
La nueva estructura del proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de familia
prefiere la directa percepcin de la prueba por parte del juez y exige como regla general
su participacin personal, con atencin e inters, como director del proceso y del debate
probatorio, en la produccin que de la prueba se hace en la audiencia inicial y en la de
instruccin y juzgamiento (artculos 371 y 372 CGP).
El artculo 3 del CGP dice: Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumplirn en forma
oral, pblica y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estn
amparadas por reserva, norma que se complementa con el artculo 6 que dispone:
64
inmediacin. El juez deber practicar personalmente todas las pruebas y las dems actuaciones
judiciales que le correspondan. Slo podr comisionar para la realizacin de actos procesales
cuando expresamente este cdigo se lo autorice. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido respecto
de las pruebas extraprocesales, las pruebas trasladadas y dems excepciones previstas en la ley
En el sistema del CPC cuando el juez no puede practicar directamente las pruebas por
razn del territorio, comisionar a otro para que en la misma forma las practique. En el nuevo
sistema del CGP, con marcada tendencia a la oralidad y, por lo tanto, con mayor exigencia
de inmediacin, cuando el juez no puede practicar personalmente todas las pruebas por
razn del territorio o por otras causas, podr hacerlo a travs de videoconferencia,
teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicacin.
La apuesta por la inmediacin en el CGP para los procesos orales o por audiencias en
materias civil y de familia es tan importante que el artculo 37 dice: la comisin podr
consistir en la solicitud, por cualquier va expedita, de auxilio a otro servidor pblico para que
realice las diligencias necesarias que faciliten la prctica de las pruebas por medio de
videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio idneo de comunicacin simultnea, que
garantice la inmediacin, concentracin y contradiccin (artculo 171 CGP).
Por otra parte y con el mismo propsito de asegurar la inmediacin, es prohibido al juez
comisionar para la prctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, as como
65
Este conjunto de disposiciones muestran el inters del legislador del CGP para que el juez
que va a decidir participe directamente en la prctica de las pruebas siempre que sea
posible, ayudado por medios tcnicos en los casos necesarios, todo porque la prueba
cumple mejor su fin de llevar conocimiento al juez, cuando est lo ms cerca del fallador.
Para la plena inmediacin, siempre que sea posible, el funcionario decisor debe ser el
mismo instructor y, adems, entre la prctica y la apreciacin de la prueba lo ideal es que
exista el menor perodo de tiempo. De all que el artculo 107 del CGP exija la presencia
del juez y de todos los magistrados que conozcan del proceso en la audiencia, salvo, para
los magistrados, que la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso
fortuito. Adems, la norma invita al juez, en procura de la mejor inmediacin, a realizar
las audiencias sin solucin de continuidad, reservando para su realizacin el tiempo
suficiente hasta agotar su objeto.
Una medida excepcional para aquellos eventos en los cuales se produce el cambio de juez
luego de la prctica de las pruebas y antes de ser dictada la sentencia, se encuentra en el
inciso final del artculo 107 del CGP. En esta particular situacin quien lo sustituya deber
convocar a una audiencia especial con el slo fin de repetir la oportunidad para alegar. Odas las
alegaciones se dictar sentencia segn las reglas generales.
66
Por el mismo derrotero constituye causal de nulidad de la sentencia cuando se profiera por
un juez distinto del que escuch los alegatos de conclusin o la sustentacin del recurso de
apelacin (numeral 7 del artculo 133).
Diversas disposiciones del CGP inquieren a los sujetos del proceso para aprovechar el
tiempo con eficacia y para que procuren practicar el mayor nmero de pruebas y, en
general, de actos procesales, en el menor nmero de audiencias y de tiempo. Si la
sustanciacin puede hacerse en una sala audiencia ser mejor, pero si por razones
justificadas son dos o ms, tendrn que desarrollarse en el menor espacio de tiempo, pues
la prctica fraccionada de las pruebas en largos trayectos atenta contra la inmediacin,
impide la concentracin y pone en riesgo la averiguacin de la verdad.
Entre los deberes del juez el artculo 42 del CGP incluye en primer lugar aqul de dirigir el
proceso, velar por su rpida solucin, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para
impedir su paralizacin y dilacin del proceso y procurar la mayor economa procesal, norma que
se complementa con el numeral 8 que erige como otro deber el de dictar las providencias
dentro de los trminos legales, fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal y asistir a
ellas.
67
La novedad en la quinta causal de nulidad del CGP, cuando se omite la prctica de una
prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria, se origin en una importante sentencia en
materia de familia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 28 de
junio de 2005, con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo, que ilustra suficientemente este
principio.
Dijo la Corte:
Es diamantino que el proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio, no se concibe como
un contencioso que se limita simple y formalmente a rodear de garantas una disputa privada de las
partes, en el que, por tanto, la decisin judicial est librada a las mayores o menores habilidades de
los litigantes, sino que obedece a caros y arraigados principios como los de la cooperacin procesal,
68
la adquisicin de la prueba, el compromiso de los jueces con la verdad jurdica objetiva y el ejercicio
responsable de la jurisdiccin (Sent. de 24 de noviembre de 1999; exp.: 5339), todos ellos
engastados en una Constitucin promulgada para asegurar, entre otros valores, la justicia y el
conocimiento (Prembulo); que funda la Repblica en la solidaridad de las personas que la integran
y en la prevalencia del inters general (art. 1); que reconoce el derecho de toda persona para acceder
a la administracin de justicia, pero no como un mero enunciado retrico o desprovisto de
contenido real, sino como una verdadera y justiciera garanta para hacer efectivos los derechos,
cuando ellos sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia al derecho sustancial en las
actuaciones judiciales (art. 228), todo como corolario de una genuina y sublime concepcin social
del Estado de Derecho.
Agrega la Corte que el legislador repudia las actitudes que dificulten el acceso a la prueba:
Se trata de comportamientos de parte que socavan sensiblemente la garanta constitucional al
debido proceso (art. 29 C. Pol.), rectamente entendido, pues si toda decisin judicial debe estar
respaldada en las pruebas regular y oportunamente allegadas al juicio (principio de la necesidad de
la prueba; art. 174, ib.), tal postulado no se atendera si se permitiera que la prctica de las mismas
dependiera de uno de los litigantes, quien, con su conducta, monopolizara el recaudo del medio
probatorio y, en buena medida, determinara la suerte de la pretensin o de la excepcin, toda vez
que, en tal caso, la sentencia no consultara las pruebas en que debiera estar soportada, con grave
quebranto de la supraindicada garanta fundamental...
Resulta, pues, incontestable, que los comportamientos evasivos de los litigantes, aquellos que
directa o indirectamente entraben la recoleccin de tales pruebas, las estratagemas o expedientes
empleados por uno de ellos para frustrar el derecho a la prueba de su contendiente cabalmente
entendido- y, en general, las conductas asumidas con el propsito de truncar la pesquisa jurdico
69
judicial, constituyen posturas que la Constitucin y la ley, por potsimas y granadas razones, no
toleran de ninguna manera, en cuanto se entienden violatorias de los principios, valores y garantas
ya sealados, y que, cuando se ven escoltadas de una actitud de algn modo pasiva del juzgador,
acaso con un dejo de cierta tolerancia, pueden dar lugar a un vicio de actividad procesal, susceptible
de provocar, se anticipa, la invalidacin del proceso
70
1.7.5. SOLIDARIDAD
El proceso del CGP, -afirma la doctrina- es una comunidad de trabajo, en la que cada quien
debe aportar las pruebas e informacin que est en su poder y preocuparse por obtener
aquella que le sea posible, exigencia que adems disminuye actuaciones innecesarias del
despacho judicial y contribuye a reducir la duracin del proceso. En el nuevo proceso, que
aplica la solidaridad, no existe un pleno dominio de los contendientes sobre las pruebas,
71
toda vez que nuevos estndares de comportamiento reclaman el apoyo de las partes para
el averiguamiento de la verdad.
23
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, dcima quinta edicin, Librera Ediciones del Profesional Ltda.. Bogot-
72
El artculo 176 del CGP dispone: Apreciacin de las pruebas. Las pruebas debern ser
apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las
solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez
expondr siempre razonadamente el mrito que le asigne a cada prueba. Los dems elementos
de la disposicin se estudiarn en los siguientes captulos.
Las pruebas se producen para verificar la verdad de los hechos. En los actos probatorios
todos los sujetos deben comportarse con lealtad y probidad, con sinceridad, sin engaos o
reticencias, colaborando en la bsqueda de la verdad.
24
Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 14 de 1982, M.P. Humberto Murcia Balln.
73
obstruye, oculta, retiene u obstaculiza la prueba, atenta contra la veracidad del proceso y
contra el bien comn. Es un deber de las partes y sus apoderados prestar al juez su
colaboracin para la prctica de pruebas y diligencias (artculo 78 numeral 8 CGP).
Una de las importantes novedades del CGP sobre este capital principio se encuentra en el
artculo 280 que dispone: el juez siempre deber calificar la conducta procesal de las partes y, de
ser el caso, deducir indicios de ella.
En el artculo 249 del CPC se presentaba esta calificacin como una mera facultad. Ahora
es una regla imperativa que impone al juez la calificacin de las conductas procesales y
probatorias relevantes para deducir indicios de ellas. El juez tendr que valorar, en todos
los casos, el comportamiento de los sujetos del proceso, de manera ponderada, objetiva y
razonada, para encontrar argumentos o elementos de conviccin.
25
presenta cuando una de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus dichos. ACOSTA, Daniel Fernando. Valoracin Judicial de la
Conducta Procesal, obra conjunta dirigida por Jorge W. Peirano, Editores Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, pg. 80.
74
En aplicacin de este principio, entre los deberes de las partes y sus apoderados (artculo
78 CGP) se encuentra el de proceder con lealtad y buena fe, obrar sin temeridad,
abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las audiencias, concurrir al despacho cuando
sean citados, acatar las rdenes en las audiencias y diligencias y prestar al juez la
colaboracin para la prctica de pruebas y diligencias. El artculo 79 CGP presume la
temeridad o mala fe cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad o
cuando se obstruya, por accin u omisin, la prctica de pruebas.
Paralelamente el artculo 42 del CGP dispone que es deber de los jueces prevenir,
remediar, sancionar y denunciar los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad,
probidad y buena fe, el artculo 43 CGP confiere poderes de ordenacin e instruccin con
estos fines y el artculo 44 CGP establece como uno de los poderes correccionales del juez
sancionar a quien impida u obstaculice la realizacin de cualquier audiencia.
26
75
El artculo 4 del CGP, sigue la ruta del artculo 13 de la Constitucin Nacional de 1.991:
"todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirn la misma proteccin y trato de las
autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica o filosofa". El artculo 42 numeral 2 del CGP dispone que es un deber del juez
hacer efectiva la igualdad de las partes.
Uno de los elementos centrales de la idea de justicia consiste en tratar los casos semejantes
de la misma manera y los diferentes de distinta manera. el principio de igualdad consagrado
76
Precisamente siguiendo estas ideas, el CGP dispone en el inciso 2 del artculo 7: cuando el
juez se aparte de la doctrina probable, estar obligado a exponer clara y razonadamente los
fundamentos jurdicos que justifican su decisin. De la misma manera proceder cuando cambie de
criterio en relacin con sus decisiones en casos anlogos.
En el CGP se mantiene el sistema de libertad probatoria para los procesos orales o por
audiencias civiles y de familia, que ya traa el CPC. Esa libertad se manifiesta en diferentes
aspectos:
a) Libertad para acreditar los hechos por cualquiera de los medios de prueba enumerados
en el artculo 165 del CGP como la declaracin de parte, la confesin, el juramento, el
testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios, los
informes y cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del convencimiento del juez.
El juez practicar las pruebas no previstas en este Cdigo de acuerdo con las disposiciones que
regulen medios semejantes o segn su prudente juicio, preservando los principios y garantas
constitucionales. La libertad de medios significa que el juez puede admitir los que
considere tiles, pero no prescindir de ellos.
27
Corte Constitucional. Sentencia T-422 del 19 de junio de 1992. Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz.
77
b) Libertad para apreciar las pruebas. La conviccin del juez se forma libremente
contemplando las pruebas para verificar los hechos de acuerdo con las reglas de la sana
crtica, con las limitaciones propias de las solemnidades previstas en la ley sustancial para
la existencia o validez de ciertos actos (artculo 176 CGP).
c) Libertad para decretar ciertas pruebas, dentro de los parmetros legales, por ejemplo,
en el artculo 236 del CGP el juez podr negar la prctica de la inspeccin judicial si la
considera innecesaria en virtud de otras pruebas que existan en el proceso o que para la verificacin
de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, caso en el cual otorgar a la parte interesada el
trmino para presentarlo. Contra estas decisiones del juez no procede recurso.
En aplicacin de este principio no se puede desistir de las pruebas practicadas (artculo 316
del CGP). S de las decretadas y no practicadas, pero entonces el juez podr decretarlas de
oficio si las considera necesarias. Una excepcin se encuentra en el inciso final del artculo
78
270 del CGP que dispone la terminacin del trmite de tacha de falsedad cuando quien
aport el documento desista de invocarlo como prueba.
1.8.
Se encuentra en la Seccin Tercera del Libro Segundo del CGP. En gran medida sigue la
organizacin general del CPC. Un ttulo nico, con diez captulos, comprende el rgimen
probatorio del nuevo sistema oral o por audiencias. Son 113 artculos que irradian varias
de los propsitos del nuevo ordenamiento: la armonizacin con la Carta Poltica de 1991,
la integracin, la sistematizacin, la unificacin, la desformalizacin, la concentracin, la
transparencia, la modernizacin y la innovacin. El rgimen probatorio del CGP facilita el
acceso a la justicia, asegura la oportunidad y la averiguacin de la verdad, adems de
fortalecer la inmediacin, en procura de la eficacia de los derechos sustanciales.
79
Se acoge en el primer fragmento del artculo 167 del CGP la nocin clsica de la carga de la
prueba, advirtiendo a cada parte su compromiso de llevar al juez el conocimiento sobre
los hechos que sirven de supuesto a las normas cuya aplicacin solicitan. Reza la
disposicin: incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurdico que ellas persiguen.
A rengln seguido, el inciso segundo del mismo artculo 167 agrega: no obstante, segn las
particularidades del caso, el juez podr, de oficio o a peticin de parte, distribuir la carga al decretar
las pruebas, durante su prctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo
probar determinado hecho a la parte que se encuentre en situacin ms favorable para aportar las
evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerar en mejor posicin para
probar en virtud de su cercana con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba,
por circunstancias tcnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron
28
W. PEYRANO, Jorge y otros. Cargas Probatorias Dinmicas. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires-Argentina. 2004. ISBN: 950-
727-570-3. P. 20
80
En los tiempos modernos fue abrindose paso la teora de las cargas dinmicas para
corregir los eventuales desequilibrios que la estricta aplicacin del riguroso formalismo de
las reglas clsicas pudiera generar en asuntos concretos, aligerando, sin abolirlas
totalmente, las reglas clsicas, considerando siempre a quin le resulta ms fcil aportar la
29
El artculo 30 de la Ley 472 de 1998 sobre acciones colectivas haba anticipado alguno de los elementos de esta institucin, en los
siguientes trminos: ARTICULO 30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponder al demandante. Sin embargo, si
por razones de orden econmico o tcnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartir las rdenes necesarias para
suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mrito, solicitando dichos
experticios probatorios a la entidad pblica cuyo objeto est referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En el evento de no
existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podr ordenar su
prctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.
81
prueba segn las particularidades del cada particular, con el propsito de hacer efectivos
los derechos, realizar la justicia material y rendir tributo a la solidaridad.
30
82
d) Para evitar sorprender a las partes con la asignacin de una carga probatoria, el tercer
inciso del artculo 167 CGP estatuye: cuando el juez adopte esta decisin, que ser susceptible
de recurso, otorgar a la parte correspondiente el trmino necesario para aportar o solicitar la
respectiva prueba, la cual se someter a las reglas de contradiccin previstas en este cdigo.
31
Corte Constitucional, sentencia T-055 de febrero 14 de 1994. Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz.
83
apelable el auto de primera instancia que niegue el decreto o la prctica de pruebas (numeral
3 del artculo 321 CGP).
Al tenor del artculo 168 del CGP el juez rechazar las pruebas ilcitas por violatorias de
derechos fundamentales, las notoriamente impertinentes porque no se cien al caso, son
irrelevantes en la medida que no tienen relacin con los hechos del proceso, las
inconducentes por no ser idneas para demostrar un determinado hecho y las
manifiestamente superfluas o intiles, por redundantes, al no prestar ningn servicio en el
proceso.
Adems de los motivos de rechazo de plano previstos en el artculo 168 del CGP, hay
disposiciones especiales que conducen a la misma decisin. As el numeral 10 del artculo
78 dice que es un deber de las partes y sus apoderados abstenerse de solicitar la
consecucin de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de
peticin hubiere podido conseguir.
La disposicin se complementa con el inciso segundo del artculo 173 CGP: el juez se
abstendr de ordenar la prctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de
peticin, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la peticin no hubiese sido
atendida, lo que deber acreditarse sumariamente.
84
De los artculos 212 y 213 del CGP puede extraerse un ejemplo. El primero contiene los
requisitos formales para la peticin de la prueba testimonial, entre los que se cuenta el
nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos y la
enunciacin concreta de los hechos objeto de la prueba. El artculo 213 CGP condiciona el
decreto a que la peticin rena estos requisitos, porque de otra manera no se permitir al
juez controlar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba con los propsitos
enunciados en el artculo 168. Si el juez considera ausente alguno de estos requisitos, que
85
son meramente formales, puede conceder oportunidad de subsanar, antes de adoptar una
decisin que conduzca al rechazo de la prueba, porque puede afectar un derecho
fundamental.
Siguiendo el mismo rumbo ideolgico del artculo 167 CGP, en el artculo 170 CGP se
reemplaza la expresin podrn decretarse pruebas de oficio, por una imperativa: El juez
deber decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y
antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia. Deja de
ser una facultad, para convertirse en un deber de averiguacin de la verdad para la
administracin de la justicia y su omisin podr ser denunciada en casacin o mediante la
accin de tutela.
Se agrega en el CGP que las pruebas decretadas de oficio estarn sujetas a la contradiccin de las
partes y se elimina el trmino adicional para su prctica, porque bastar la fijacin de una
audiencia para este efecto, si es que ya se encuentra el proceso o el incidente para adoptar
la decisin final.
32
Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2009. Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva.
86
La facultad de decretar pruebas de oficio se relaciona con la ideologa con la que se concibe
el proceso civil, ya sea de simple composicin de intereses en pugna o como instancia
destinada a lograr la vigencia y efectividad del derecho material. Jairo Parra Quijano,
compartiendo esta ltima direccin, ensea: para que se pueda hablar de justicia de la
decisin, esta tiene que basarse en la verdad que el juez debe investigar.33
Dice el artculo 177 que la prueba de las normas jurdicas que no tengan alcance nacional y
el de las leyes extranjeras se aducir en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte,
con su nota de vigencia cuando sea necesario.
Esta copia total o parcial de la ley extranjera ya no tendr que solicitarse directamente a la
autoridad competente del respectivo pas o al cnsul de ese pas en Colombia, sino que
tambin podr solicitarse al cnsul colombiano en ese pas, para que colabore con su
obtencin, punto en el que se encuentra la primera novedad con criterio facilitador.
33
PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e Ideologa en las Pruebas de Oficio. Bogot-Colombia. Editorial Temis. 2004 ISBN: 958-35-
0478-5. p. 3 y siguientes
87
Otra novedad en estas materias, es decir, un mecanismo adicional para probar la ley
extranjera ser el dictamen pericial rendido por persona o institucin experta en razn de
su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un pas o territorio fuera de Colombia,
con independencia de si est habilitada esa persona para actuar como abogado en el otro
pas. La alternativa opera igualmente para la prueba de ley extranjera no escrita, que
podr probarse con el testimonio de dos o ms abogados del pas de origen o mediante
dictamen pericial rendido por persona o institucin experta en razn de su conocimiento o
experiencia.
Al tenor del artculo 251 del CGP, si estas pruebas son documentos en idioma distinto del
castellano, tienen que aportarse con su correspondiente traduccin efectuada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intrprete oficial o por traductor designado
por el juez.
Aplicando el mismo artculo, los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por
funcionario de ste o con su intervencin se aportan apostillados. En el evento de que el
pas extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los documentos debern
presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica
de Colombia en dicho pas, y en su defecto por el de una nacin amiga. La firma del
cnsul o agente diplomtico se abonar por el Ministerio de Relaciones Exteriores de
Colombia, y si se trata de agentes consulares de un pas amigo, se autenticarn
previamente por el funcionario competente del mismo y los de ste por el cnsul
colombiano. Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entendern
otorgados conforme a la ley del respectivo pas.
88
Importante novedad se encuentra en el artculo 177 del CGP, en el sentido que no ser
necesario presentar las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades
administrativas cuando estn publicadas en la pgina Web de la entidad pblica
correspondiente.
Atinadamente se armonizan en los artculos 178 y 179 CGP las disposiciones sobre prueba
de usos y costumbres y sobre prueba de la costumbre mercantil. Estas ltimas se
encontraban duplicadas con algunas inconsistencias en los artculos 190 del CPC y 6, 8, 9
del Cdigo de Comercio. Las normas del Cdigo de Comercio se derogan en el literal c del
artculo 626 del CGP.
Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial debern acreditarse con
documentos, con copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y
vigencia o con un conjunto de testimonios (artculo 178 CGP).
La costumbre mercantil nacional y su vigencia, de acuerdo con el artculo 179 CGP, podr
acreditarse:
a) Con el testimonio de dos comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta
razonada de los hechos y de los requisitos exigidos en el Cdigo de Comercio, esto es, que
sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella (artculo 3 del C.Co.).
b) Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los
cinco (5) aos anteriores al diferendo.
89
Tambin podr probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institucin
experta en razn de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un pas o
territorio, con independencia de si est habilitado para actuar como abogado all, aspecto
novedoso del CGP frente a las regulaciones anteriores del CPC y del Cdigo de Comercio.
La regulacin que hoy se encuentra en el 185 del CPC para la prueba trasladada se
extiende a las pruebas extraprocesales, aclarando que si no se ha surtido la contradiccin
antes, en el proceso de origen de donde se traen o en la actuacin anterior al proceso,
deber surtirse en el proceso al que estn destinadas y que la valoracin de las pruebas
90
Los testimonios rendidos sin citacin de la persona contra quien se aduzcan en el proceso
tendrn que ser ratificados (artculo 222 CGP), si la parte contraria lo solicita
expresamente. La parte contra la que se presenten estos testimonios podr solicitar que el
91
92
2. Cul cree usted como operador (a) de la Rama Judicial que sea
uno de los principales cambios que introduce el CGP en el
Ap
retroactiva?
93
94
95
Carga dinmica de la
prueba
prueba
Concepto
96
Regulacin
Caractersticas
Principales
ventajas
Principales
desventajas
Concepto de
distribucin
Concepto de
reasignacin
Papel del juez
97
98
99
100
a.
Colombiano.
procesal y
Es
probatoria hacia la
oralidad:
una
tendencia
universal
de
En los procesos
orales que se
2
tramitan en
origen.
Ae
b.
CGP:
vigencia.
CGP:
b.
a.
b.
pruebas:
c.
101
La estructura del
5
proceso por
b.
fase
escrita
de
demanda
audiencias es la
siguiente:
instruccin y juzgamiento.
Una
c.
fase
inicial
de
instruccin
Son caractersticas
6 del proceso oral o
por audiencias:
un
juez
director,
desformalizacin y concentracin de la
sustanciacin.
Intervencin
b.
personal
del
juez,
formalizacin
concentracin.
c. Intervencin
personal
del
juez,
desconcentracin
de
la
102
sustanciacin.
Intervencin
d.
del
juez
slo
en
las
director,
formalizacin
desconcentracin de la sustanciacin.
Cuando se ignora (pretericin) o se
a. imagina (suposicin) la existencia de una
prueba.
Cuando se confiere poder de conviccin a
Existe error de hecho
7 en la apreciacin
probatoria:
c. estimar
equivocadamente
que
fue
ilegalmente rituada.
Cuando
el
fallador
no
expone
Son grados de
persuasin:
a.
103
e.
a. compartida
por
cualquier
otro
que
por
cualquier
otro
que
La duda es
razonable:
por
cualquier
otro
que
11
104
solemnidades
prescritas
en
la
ley
que
el
objeto
de
los
El derecho a la
12 prueba se traduce
en:
105
casos de duda.
Cuando se ignora (pretericin) o se
a. imagina (suposicin) la existencia de una
prueba.
Cuando se confiere poder de conviccin a
un medio de prueba irregularmente
Existe error de
derecho en la
13
apreciacin
probatoria,
ilegalmente rituada.
denunciable en
Cuando
casacin:
el
fallador
no
expone
Requieren prueba en
el proceso civil:
15 Las presunciones
a.
dispone
iuris et de iure o de
derecho:
b.
106
d.
e.
a.
b.
derecho debatido.
El juez puede
16 rechazar las pruebas
cuando:
Son
extemporneas,
c. inconducentes,
impertinentes
ilcitas,
o
superfluas.
d. Todas las anteriores
e. Ninguna de las anteriores
a.
17
Para rechazar
ni notificacin
autorizados en la
ley:
con el superior
d.
e.
107
las partes
a.
Que
no
sirven
para
acreditar
un
determinado hecho
b.
18
proceso
Que
no
sirven
para
acreditar
un
determinado hecho
b.
19
proceso
Son impertinentes
las pruebas:
20 Son inconducentes
a.
Que
no
sirven
para
acreditar
un
determinado hecho
las pruebas:
b.
108
b.
cualquier tiempo
La prueba obtenida
21 con violacin al
c.
debido proceso:
d.
oportunidades
exigencias
probatorias
Se
manifiesta
en
igualdad
de
La igualdad ante la
prueba:
c.
diferencia,
en
las
exigencias
109
b.
c.
debe considerarse:
d.
a.
Se
aplica
la
ley
extranjera
En la prueba
diligenciamiento y en la valoracin.
practicada en el
Se
24 exterior por
aplica
la
ley
extranjera
en
el
en
el
b. diligenciamiento y la colombiana en la
autoridad de otro
valoracin.
pas:
c.
Se
aplica
la
ley
colombiana
en
el
diligenciamiento y en la valoracin.
Los principios
generales del
25 derecho probatorio
b.
Llenar
vacios
cuando
no
hay
ley
c. a y b
Toda decisin judicial debe fundarse en
26 El principio de
necesidad de la
110
jurisdiccional
debe
contener
Cuando se omite la
prctica de una
a.
27 prueba que de
acuerdo con la le ley
b.
sea obligatoria:
en
cualquier
momento
del
proceso
El principio de
b.
preclusin o
La exigencia de pedir y practicar pruebas
28 eventualidad en
materia probatoria
se traduce en:
d.
e.
La
exigencia
de
exteriorizar
el
111
a.
prueba significa:
e.
a. pruebas
en
cualquier
momento
del
proceso
b.
30
La carga dinmica
de la prueba:
c.
d.
112
Analice y conste:
Ae
113
Complete lo enunciados:
_______________________.
114
por
audiencias
supone?
____________________________________________
por
Los
principios
generales
_________________________________________,
se
_____________________
en
el
____________________________del CGP.
115
116
117
118
119
120
121
122
123
JURISPRUDENCIA
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
19 de septiembre de 1992
Magistrado ponente:
Tema:
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
14 de febrero de 1994
Magistrado ponente:
Tema:
Rechazo de Pruebas
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
6 de marzo de 2002
Magistrado ponente:
Tema:
Prueba ilcita
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
19 de marzo de 2002
Magistrado ponente:
Tema:
124
Entidad de origen:
Documento:
Fecha de expedicin:
23 de junio de 2005
Magistrado ponente:
Tema:
Prueba Sentencias
Entidad de origen:
Documento:
Fecha de expedicin:
28 de junio 2005
Magistrado ponente:
Tema:
Entidad de origen:
Documento:
Fecha de expedicin:
5 de marzo de 2007
Magistrado ponente:
Tema:
Prueba Providencias
Entidad de origen:
Sentencia.
8
Expediente
Documento:
00729-01
Fecha de expedicin:
29 de agosto de 2008
Magistrado ponente:
Tema:
Motivacin
No.
11001-0203-000-2004-
125
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
3 de abril de 2009
Magistrado ponente:
Tema:
Prueba de oficio
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
19 de abril de 2010
Magistrado ponente:
Tema:
Documentos
Entidad de origen:
Documento:
10
01
11
Fecha de expedicin:
16 de diciembre de 2010
Magistrado ponente:
Tema:
Documentos
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
6 de julio de 2011
Magistrado ponente:
Tema:
12
126
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
10 de agosto de 2011
Magistrado ponente:
Tema:
Pruebas en conciliacin
13
127
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134
135
Unidad 2
136
Oe
137
MAPA CONCEPTUAL
138
2. MEDIOS DE PRUEBA
Fig. 7
139
b. La prueba por informe adquiere autonoma frente a otros medios de prueba, como
se explicar en el acpite respectivo.
2.1.
DECLARACIN DE PARTE
Dice el artculo 165 del CGP que sirve como prueba la declaracin de parte. Dispone el
inciso final del artculo 191 del CGP: la simple declaracin de parte se valorar por el juez de
acuerdo con las reglas generales de apreciacin de las pruebas.
El nuevo sistema oral supone intensificar en alto grado el contacto entre los sujetos del
proceso, tambin en los aspectos probatorios, desarrollando nuevos mecanismos de
averiguacin de la verdad. En el sistema esencialmente escrito del CPC el saber de las
140
Antes se afirmaba que nadie poda crearse a su favor su propia prueba y bajo este
postulado se negaba todo mrito de conviccin al dicho favorable a la propia parte.
Ahora, aplicando el consolidado deber de veracidad propio de la oralidad, se comienza a
utilizar el dicho de la propia parte en diferentes medios de prueba y procesos.
141
plenamente el interrogatorio libre de la parte como un examen o un coloquio de las partes ante el
juez sobre los hechos de la causa, del cual el juez pueda sacar elementos para formar su propio libre
convencimiento sobre la verdad de los hechos.
El mismo autor relata que Franz Klein, en 1890, refirindose a la innovacin de utilizar la
declaracin de parte como prueba testimonial, manifest: con nuestro instituto sucede lo
mismo que con casi todas las innovaciones del progreso humano. En un primer momento resultan
extraas y en raro contraste con las costumbres, y originan la crtica ms violenta. Una vez
puestas en prctica y perfeccionadas, de pronto se tornan transparentes e indispensables y nadie
entiende ya cmo las cosas pudieron alguna vez funcionar de otra manera.
Desde otro punto de vista se refleja en esta novedad del CGP la concepcin del proceso
como una comunidad de trabajo que reemplaza el proceso tpicamente liberal de
enfrentamiento de partes. Ahora los contendientes, con sus propios dichos, siempre que
sean crebles apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crtica, contribuyen tambin
en el establecimiento de la verdad necesaria para la administracin de justicia.
La declaracin favorable a la parte tendr los alcances probatorios previstos por el CGP en
normas especiales, como sucede en los ejemplos anotados (juramento probatorio y
142
proceso monitorio). En los dems eventos, que sern la generalidad de los casos, la simple
declaracin de parte, aplicando la nueva regla del CGP, que sigue de cerca los renovados
lineamientos del derecho comparado, aparece en la constelacin de medios de prueba,
adicional a la confesin y siempre podr ser valorada por el juez de acuerdo con las reglas
de la sana crtica, en conjunto con los otros medios de prueba. En algunos casos, por ser
concordante y convergente con el restante material probatorio, podr merecer
credibilidad; en otros, por no concurrir estos supuestos, perder poder de conviccin.
Siguiendo con las explicaciones del autor italiano, la oralidad no es slo forma en ciertos
actos procesales, sino que alcanza la categora de mxima o principio que conlleva otras
medidas o consecuencias, entre ellas el incremento de la inmediacin, aprovechamiento
probatorio de la presencia de las partes en el proceso y en la audiencia, solidaridad en la
averiguacin de la verdad y ampliacin para el juez de la posibilidad de libre valoracin
de las pruebas.
143
2.2. CONFESIN
El CGP incorpora las siguientes novedades para el proceso oral o por audiencias en
materia civil o de familia, siguiendo para la presentacin el orden numrico de los
artculos:
b) En el artculo 191 numeral 5 del CGP se agrega una frase a uno de los requisitos de la
confesin, que debe versar sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o
deba tener conocimiento, disposicin que con ajustes a otras disposiciones pretende
relievar que los representantes legales de personas jurdicas estn en capacidad de
confesar ampliamente por hechos de su representada y tienen el deber de informarse
previamente a la audiencia.
c) En el artculo 193 del CGP sobre confesin por apoderado judicial se amplan las
facultades al abogado para confesar espontneamente por el poderdante, sin que se
admitan restricciones a esta facultad. Se reitera esta innovacin en el inciso segundo del
artculo 77 del CGP con mayor amplitud. Es una necesaria disposicin para asegurar la
eficacia del contacto personal de los sujetos del proceso en la audiencia.
144
e) Se mantiene, aunque se precisa en el artculo 195 del CGP la disposicin que resta
validez a la confesin, sea espontnea o provocada, de los representantes de entidades
pblicas, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el rgimen jurdico al que estn
sometidas. En su lugar se permite solicitar un informe escrito bajo juramento sobre los
hechos debatidos.
145
i) Resalta en el artculo 202 del CGP la novedosa regulacin sobre objeciones a las
preguntas en el interrogatorio. Las partes podrn objetar preguntas que no se relacionen
con la materia del litigio (impertinentes), las que no sean claras y precisas, las que ya
hayan sido contestadas, las inconducentes y las manifiestamente superfluas.
Precisa el CGP que el objetante debe limitarse a indicar la causal, lo que se traduce en la
exclusin de amplios debates o alegaciones sobre estas materias. Seguidamente el juez
resolver de plano mediante decisin no susceptible de recursos, disposicin que refleja uno de
los faros principales del cdigo, fundamental para la eficacia de la oralidad, que es la
confianza en el juez como director del proceso y del debate probatorio.
146
j) En el artculo 203 del CGP se autoriza para que los litisconsortes facultativos igualmente
interroguen en la audiencia y se insiste, una vez ms, en el deber de informacin previo
que tiene la parte con el propsito de contribuir al esclarecimiento solidario de la verdad.
k) En el artculo 204 del CGP, que reemplaza el 209 del CPC, se reorganiza la posposicin
de la audiencia, bajo el ttulo de inasistencia del citado a interrogatorio. Importante es la
facultad que se concede al juez para verificar las excusas por el medio ms expedido
posible. Es lo mismo que se dispuso en el numeral 5 del artculo 43 del CGP sobre poderes
de ordenacin e instruccin, en el sentido de permitir al juez ratificar, por el medio ms
expedito posible, la autenticidad y veracidad de las excusas que presenten las partes o sus
apoderados o terceros para justificar su inasistencia a audiencias o diligencias. En caso de encontrar
inconsistencias o irregularidades, adems de rechazar la excusa y aplicar las consecuencias legales
que correspond4an dentro del proceso o actuacin, el juez compulsar copias para las
investigaciones penales o disciplinarias a que haya lugar.
147
el acta de los hechos presumidos como ciertos, dejando la definicin de estos efectos para
la providencia en la que se aprecie la prueba.
3. JURAMENTO ESTIMATORIO
La Ley 1395 de 2010 ampli el campo de aplicacin del juramento estimatorio para cuando
se demanda el reconocimiento de una indemnizacin, compensacin o el pago de frutos o
mejoras. En la aplicacin prctica de las normas de la Ley 1395 se generaron inquietudes
que intentan superarse con el CGP.
Para abordar las modificaciones introducidas sobre este medio de prueba desde la Ley
1395 de 2010, debe recordarse que en el CPC de 1970 la mencin de la cuanta en la
demanda tena el exclusivo propsito de fijar la competencia o el trmite, sin exigencia de
precisin para el reclamante de una indemnizacin, compensacin, frutos o mejoras, quien
poda limitarse a afirmar que lo pedido era de mayor, menor o mnima cuanta o superior
a tal suma.
148
En los procesos esencialmente escritos las partes discutan inicialmente los elementos de la
responsabilidad y posteriormente, despus de varios aos, empezaban a debatir el valor
de la indemnizacin, compensacin, frutos o mejoras, en los incidentes de liquidacin de
la condena en abstracto que regulaban los artculos 307 y 308 del CPC.
Esta ingeniera procesal no es propia de la estructura oral o por audiencias que prefiere la
concentracin, persigue la oportunidad y exige mayor informacin a las partes en sus
peticiones. Correlativamente, existe la obligacin de actuar con mayores estndares de
solidaridad y lealtad en el proceso judicial, cuyo incumplimiento trae las consecuencias
previstas en el artculo 206 del CGP.
Dice el artculo 206 del CGP: Quien pretenda el reconocimiento de una indemnizacin,
compensacin o el pago de frutos o mejoras, deber estimarlo razonadamente bajo juramento en la
demanda o peticin correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento
149
har prueba de su monto mientras su cuanta no sea objetada por la parte contraria dentro del
traslado respectivo. Solo se considerar la objecin que especifique razonadamente la inexactitud
que se le atribuya a la estimacin.
Formulada la objecin el juez conceder el trmino de cinco (5) das a la parte que hizo la
estimacin, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objecin de parte, si el juez advierte que la estimacin es notoriamente
injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusin o cualquier otra situacin similar, deber
decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se
condenar a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de
la diferencia.
El juez no podr reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los
perjuicios que se causen con posterioridad a la presentacin de la demanda o cuando la parte
contraria lo objete. Sern ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar
o dejar sin efecto la condicin de suma mxima pretendida en relacin con la suma indicada en el
juramento.
150
Pargrafo. Tambin habr lugar a la condena a que se refiere este artculo, en los eventos en que se
nieguen las pretensiones por falta de demostracin de los perjuicios. En este evento la sancin
equivaldr al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron
desestimadas.
Revisando cada uno de los apartes de la nueva disposicin del CGP, respecto de la
regulacin del CPC y de la Ley 1395 de 2010, se encuentra lo siguiente:
151
estimacin juramentada dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin del
requerimiento que para tal efecto le haga el juez (inciso final artculo 97 CGP).
b) Cuando la ley dice que deber estimarse la cuanta razonadamente, exige que la
reclamacin sea expuesta en forma explicada, con motivacin, argumentando o
justificando cada uno de los conceptos. Con esta ilustracin o detalle se cumple
plenamente la publicidad y se permite al juez valorar adecuadamente lo estimado.
Adems, la parte contraria estar en condiciones de ejercitar enteramente su derecho
de defensa.
El CGP agrega que el juramento estimatorio debe presentarse discriminando cada uno
de sus conceptos. Debe separarse ordenadamente cada uno de los elementos, cifras o
guarismos, para mayor ilustracin y nitidez. La discriminacin de los conceptos es una
medida orientada a facilitar la explicacin razonada y el dialogo procesal.
c) En aras de la igualdad la parte final del inciso primero del artculo 206 del CGP
dispone que slo se considerar la objecin que especifique razonadamente la inexactitud que
se le atribuya a la estimacin. De esta manera la objecin tambin tendr que ser
explicada, motivada, justificada, en aras del coloquio procesal. Sin la especificacin
razonada no podr tramitarse la objecin.
152
El traslado de cinco (5) das es una novedad del CGP en busca de garantizar al
reclamante la posibilidad de cumplir la carga de la prueba que le corresponde cuando
se produce la objecin. Importante es anotar que en manera alguna el CGP modific la
regla del artculo 1757 del Cdigo Civil que impone la carga de la prueba de la
obligacin, en su existencia y en su cuanta, a quien la invoca. De esta manera, ante la
objecin, es al reclamante a quien corresponde probar la cuanta, aportando un
dictamen pericial o recurriendo a otros medios de prueba (documentos, testimonios,
confesin, informes, etc.).
En el juramento estimatorio quien reclama utiliza su propio dicho como prueba, hasta
que se presente una objecin razonada por la contraparte. Al silencio de la contraparte
se le da la connotacin de aceptacin, quedando establecida la cuanta. Se torna
innecesaria, por superflua, cualquier otra prueba. En cambio, presentada la objecin, el
reclamante deber aportar otras pruebas para acreditar el monto de lo estimado.
e) El juez deber decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el
valor pretendido, an cuando no se presente objecin de parte, si considera
notoriamente injusta la estimacin o sospeche que haya fraude, colusin o cualquier
otra situacin similar, para adecuar su decisin a los dictados de la ley y de la equidad
(inciso 3 artculo 206 CGP).
153
f) Si la cantidad estimada bajo juramento excediere del cincuenta por ciento (50%) de la
que resulte probada, se condenar al reclamante a pagar a la otra parte una suma
equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.
154
g) Un nuevo inciso quinto 5 del artculo 206 del CGP convierte la suma estimada, para
efectos del principio de congruencia, en la mxima que el juez podr reconocer.
Operan dos excepciones: (i) perjuicios que se causen con posterioridad a la
presentacin de la demanda, por la dificultad de realizar proyecciones futuras; (ii) si se
presenta objecin de la contraparte contra la estimacin inicial. La objecin concede a
la parte reclamante de la indemnizacin, compensacin, frutos o mejoras, la facultad
de probar una suma mayor a la inicialmente estimada. En los dems casos sern
ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la
condicin de suma mxima pretendida en relacin con la suma indicada en el juramento.
h) El inciso 6 del artculo 206 del CGP exonera dos eventos del juramento estimatorio:
el juramento estimatorio no aplicar a la cuantificacin de los daos extrapatrimoniales.
Tampoco proceder cuando quien reclame la indemnizacin, compensacin los frutos o mejoras,
sea un incapaz.
i) Termina la disposicin del artculo 206 del CGP con un pargrafo que extiende la
condena a quien hizo la estimacin, pero reducida al cinco (5) por ciento del valor
pretendido y desestimado, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de
demostracin de los perjuicios.
155
4. DECLARACIN DE TERCEROS
4.1.
GENERALIDADES
Este medio de prueba consiste en el relato que un tercero hace al juez sobre hechos que
interesan al proceso. Es una declaracin de ciencia o conocimiento. Su veracidad la
determina el juez aprecindola en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crtica.
La doctrina resalta la importancia de este medio de conocimiento afirmando que "los
testigos son los ojos y los odos de la justicia". (Aqu nota de pie de pgina del tratado)
a)
b)
156
c)
d)
4.2.
El CGP, en el artculo 208, mantiene el deber para toda persona de rendir el testimonio que
se le pida sobre hechos que interesan a un proceso.
El deber de declarar va aparejado con la posibilidad que tiene toda persona de solicitar
que se le dispense justicia. Los aspectos formales del deber de declarar consisten en
comparecer, prestar el juramento, someterse a las formalidades rituales y contestar el
interrogatorio. El aspecto sustancial del deber de declarar que consiste en decir la verdad.
Los deberes son conductas que las leyes imponen a las personas para buscar la recta
administracin de justicia y el desarrollo normal del proceso. Las excepciones al deber de
declarar quedaron comprendidas en los dos numerales del artculo 209 del CGP. No estn
obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razn de
su ministerio, oficio o profesin: a) Los ministros de cualquier culto admitido en la Repblica; 2. Los
abogados, mdicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relacin con hechos amparados
legalmente por el secreto profesional y cualquier otra persona que pos disposicin de la ley pueda o
deba guardar secreto.
157
158
159
mundo referido a la intimidad de la persona. La confianza y la lealtad son valores que signan y
presiden dichas relaciones interpersonales (sentencia C-200 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
En salvamento de voto a esta sentencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa puede
leerse: "Esta Corte ha reconocido... que no hay derechos ni libertades absolutas todo derecho y
toda libertad tienen limitaciones, impuestas por la propia convivencia en sociedad. Con razn se
afirma que todo derecho llega hasta donde comienza el de los dems; sus limitaciones estn
determinadas, pues, entre otras cosas, por el inters general, el orden pblico o la salubridad
pblica. Siendo ello as, la disposicin del artculo 74, segn la cual "el secreto profesional es
inviolable" no puede considerarse... como una excepcin a este principio general, que es una regla
de oro de la convivencia social. Es as como hay causas eximentes de la obligacin que existe, en
principio, de guardar el secreto profesional, en los cuales debe imperar el sentido de la prudencia,
como manifestacin de lo razonable....
160
Esta norma, de acuerdo con la sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
del 17 de Octubre de 1991, slo es aplicable en asuntos donde va envuelta la potestad
sancionatoria del Estado, que son los penales, correccionales o de polica.
Existen casos especiales donde el deber se convierte en facultad. Para los agentes
diplomticos de nacin extranjera o de una persona de su comitiva o familia, se enva
carta rogatoria con copia de lo conducente por conducto del Ministerio de Relaciones
Exteriores para que "si lo tiene a bien" declare por certificacin jurada o permita declarar al
testigo (artculo 216 CGP).
Toda persona est obligada a comparecer ante el funcionario para declarar. El testigo
podr pedir al juez que ordene indemnizarlo, segn el tiempo que haya empleado en el
transporte y la declaracin. Si hubiere necesitado trasladarse desde otro lugar se le reconocern
tambin los gastos de alojamiento y alimentacin (artculo 214 CGP)
Considerando la nueva estructura oral, el artculo 215 del CGP limita al Presidente y al
Vicepresidente de la Repblica las personas que podrn declarar por certificacin jurada.
Los dems dignatarios del Estado debern comparecer personalmente a la audiencia para
testificar ante el juez.
161
Son capaces para declarar todas las personas que la misma ley no declara incapaces. La
inhabilidad para declarar qued regulada en un slo artculo, que es el 210 del CGP. Se
elimin la causal de inhabilidad del CPC que consista en ser menor de doce aos. Ahora
todas las personas son hbiles para testimoniar. El juez deber adoptar respecto de los
menores las medidas apropiadas para la recepcin y aplicar las reglas pertinentes para la
apreciacin.
Son inhbiles para testimoniar en todo proceso aquellos que se hallen bajo interdiccin por
causa de discapacidad mental absoluta y los sordomudos que no puedan darse a entender
por escrito. Son inhbiles para testimoniar en un proceso determinado quienes al
momento de rendir la declaracin sufran alteracin mental o perturbaciones psicolgicas
graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestin hipntica o bajo el efecto del alcohol o
sustancias estupefacientes o alucingenas y las dems personas que el juez considere inhbiles para
testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crtica (inciso
segundo del artculo 210 del CGP).
162
De acuerdo con el inciso segundo del artculo 212 del CGP el juez puede limitar "la
recepcin" de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos
materia de esta prueba, por auto sin recurso. Es una especial aplicacin del rechazo de
pruebas consagrado en el artculo 168 del CGP.
163
Para las excepciones previas que pueden requerir prueba testimonial, que al tenor del
inciso segundo del artculo 101 del CGP son la falta de competencia por el domicilio de
persona natural o por el lugar donde ocurrieron los hechos, o la falta de integracin del
litis consorcio necesario, podrn solicitarse hasta dos testimonios. El mismo lmite opera
en los procesos verbales sumarios donde slo se admiten dos testigos por cada hecho
(artculo 392 CGP)
164
4.6
165
armona con la superior necesidad de administrar justicia entre los asociados, al propio tiempo
que procura hacer efectivo el deber de testimonia.
juramento, pero el juez los exhortar a decir la verdad (inciso segundo artculo 220 CGP)
No existe actualmente una frmula sacramental para la toma del juramento. Comprende
tres aspectos: la amonestacin al testigo para que diga la verdad con prevencin de
responsabilidad penal; la toma del juramento que es la solemnidad y la respuesta o
compromiso del testigo.
d) En primer lugar el juez debe interrogar al testigo sobre sus generales de ley: nombre,
apellido, edad, domicilio, profesin, ocupacin, estudios y dems circunstancias que
sirvan para apreciar su personalidad y eventuales motivos de sospecha.
e) Seguidamente el testigo debe ser informado sucintamente sobre los hechos objeto de
la declaracin. A continuacin se ordenar al testigo que haga un relato de cuanto le
conste sobre los hechos del proceso (numeral 2 artculo 221 CGP).
166
f) Cumplido lo anterior, el juez contina interrogando al testigo para: (i) obtener del
testigo un informe espontneo; (ii) precisar el conocimiento que el testigo pueda tener
sobre los hechos, buscando que sea exacto y completo; (iii) determinar la razn de la
ciencia del dicho del testigo, es decir, que el testigo exponga las circunstancias de
tiempo modo y lugar en que ocurri la percepcin y en que haya ocurrido cada hecho
(numeral 3 artculo 221 CGP)
g) Luego interroga cada parte, empezando por la que solicit la prueba. En el sistema
del CPC no estaba contemplada la posibilidad para que una parte pudiera volver a
interrogar. La novedad en el numeral 4 del artculo 221 del CGP est en permitir un
nuevo interrogatorio de las partes al testigo, en el mismo orden inicial, por una sola
vez, si lo consideran necesario, exclusivamente con fines de aclaracin y refutacin.
h) Si el juez advierte contradiccin entre las versiones de las partes y los testigos o entre
los testigos, podr ordenar careos (artculo 223 CGP).
4.7
a) En el sistema del CGP las preguntas deben formularse oralmente en la audiencia. Cada
pregunta versar sobre un hecho y deber ser clara y concisa. Si as no sucede, el juez
debe formularla legalmente (artculo 219 CGP).
167
d) Salvo que el declarante sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos
especializados, tcnicos, cientficos o artsticos, no son admisibles preguntas que tiendan a
provocar conceptos que no sean necesarios para precisar o aclarar las percepciones del
testigo.
e) Una importante novedad se presenta en el CGP sobre objeciones a las preguntas por
cualquiera de las causales de exclusin. El objetante debe limitarse a indicar la causal y el
juez resolver de plano y sin necesidad de motivar, mediante decisin no susceptible de recurso,
preceptiva que confa en el juez la direccin del debate probatorio en la audiencia,
precaviendo discusiones que puedan atentar contra el principio de concentracin.
4.8
a) Las respuestas deben ser exactas y completas, explicando el testigo la razn de la ciencia
de su dicho. Precisamente por ello No se admitir como respuesta la simple expresin que es
168
cierto el contenido de la pregunta, ni la reproduccin del texto de ella (numeral 5 artculo 221
CGP). El testigo puede contestar que no recuerda los hechos sobre los cuales se le
interroga.
c) El testigo no podr leer notas o apuntes sin autorizacin del juez, que slo se concede
para cifras o fechas y en los dems casos que el juez encuentre justificados. En todo caso, el
juez debe cuidar que la consulta de notas o apuntes no afecte la espontaneidad de la
declaracin (numeral 7 del artculo 221 CGP).
e) Al testigo que sin justa causa rehusare a declarar se le impondr multa y arresto hasta
de diez (10) das. Al que diere respuestas evasivas se le podr imponer una multa de
acuerdo con el numeral 8 del artculo 221 del CGP.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, en la sentencia del siete (7) de
septiembre de 1993 resumi los parmetros generales para la valoracin de la prueba
testimonial:
169
a) Dice la Corte que los testimonios deben analizarse de acuerdo con el sistema de la
persuasin racional, es decir en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crtica.
170
5. DICTAMEN PERICIAL
Tendr que aportarse un dictamen pericial siempre que se necesite verificar hechos que
requieran especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos. Los dictmenes se
rendirn por un solo perito y sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal slo
podr presentar un dictamen. No son admisibles puntos de derecho, salvo para probar la
ley extranjera o la costumbre (artculos 177 y 179).
171
El dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado, debe explicar los exmenes,
mtodos, experimentos e investigaciones efectuadas y los fundamentos tcnicos,
cientficos o artsticos de las conclusiones y debe presentarse con los documentos que le
sirven de fundamento, con los que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con
las siguientes declaraciones e informaciones previstas en el artculo 226 para que la parte
contraria y el juez cuenten con toda la informacin necesaria para la contradiccin y la
valoracin: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien particip en su
elaboracin; 2. Los datos que faciliten localizar al perito; 3. La profesin, oficio, arte o
actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien particip en su
elaboracin, con los documentos y ttulos de experiencia profesional, tcnica o artstica; 4.
La lista de las publicaciones relacionadas con el peritaje realizadas en los ltimos diez
aos; 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya
participado en los ltimos cuatro aos; 6. La lista de casos donde haya sido designado por
la misma parte o el mismo apoderado; 7. Si se encuentra en incurso en causales de
recusacin; 8. Declarar si los exmenes, mtodos, experimentos e investigaciones
efectuados son diferentes a los utilizados en peritajes anteriores y en caso afirmativo
explicarlo; 9. Declarar si los exmenes, mtodos, experimentos e investigaciones
efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su
profesin u oficio y justificar variaciones; 10. Relacionar y adjuntar los documentos e
informacin utilizados para la elaboracin del dictamen.
172
Con estos datos, y los de localizacin, se pretende evitar que rindan dictmenes personas
inexpertas, ficticias, parcializadas, no idneas, sin un lugar determinado en el mundo,
fantasmas que solo existen en la imaginacin y en la firma de un documento, ms bien
puesta por un desconocido, que no es posible ubicar, ni jams se logra responsabilizar. El
dictamen debe tener un autor conocido, que se pueda ubicar, con experiencia, idoneidad,
imparcialidad y a quien se le pueda exigir responsabilidad.
Los peritajes debern ser aportados en las oportunidades para pedir pruebas o por lo
menos anunciados si el trmino es insuficiente, evento en el cual la aportacin se har en
el trmino que el juez conceda, no inferior a diez das (artculo 227 CGP).
En ningn caso habr lugar a trmite especial o escrito de objecin del dictamen por error
grave. La contradiccin del dictamen est regulada de manera especial en el artculo 228
del CGP. La parte contra la cual se aduzca un dictamen podr solicitar la comparecencia
del perito a la audiencia para interrogarlo y/o aportar otro dictamen. Estas actuaciones
debern realizarse dentro del trmino de traslado correspondiente o, en su defecto, dentro
de los tres das siguientes a la notificacin de la providencia que lo ponga en
conocimiento.
173
Que el perito deba concurrir a la audiencia a sustentar su dictamen significa que los
escritos previos por si solos no alcanzan a constituir el medio de prueba, ya que apenas
cumplen el propsito de suministrar la informacin necesaria para la contradiccin,
anunciar el sentido del dictamen y sus fundamentos y facilitar la preparacin de los
sujetos procesales para el siguiente paso que es esencial en la produccin de esta prueba.
174
por
escrito.
Se
correr
traslado
por
tres
das
para
aclaraciones,
Cuando el juez decrete la prueba de oficio o a peticin del amparado por pobre, deber
acudir preferiblemente a instituciones especializadas pblicas o privadas de reconocida
trayectoria e idoneidad (Numeral 2 artculo 229 CGP).
175
pasado por lo menos diez das desde la presentacin del dictamen. Es este caso el perito
siempre deber asistir a la audiencia.
Los dictmenes debern ser apreciados por el juez de acuerdo con las reglas de la sana
crtica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisin y calidad de sus
fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia y las dems
pruebas que obren en el proceso (artculo 232 CGP).
Las partes, como dice el artculo 233 del CGP, tienen un especial deber de colaboracin con
el perito. Si no facilitan lo necesario, pero la prueba se logra practicar, el juez apreciar tal
conducta como indicio en contra. Pero si la conducta de la parte llega a impedir
injustificadamente la prueba, la consecuencia es ms grave, porque se presumirn ciertos
los hechos susceptibles de confesin que la otra parte pretenda demostrar, adems de
imponerse multa de cinco a diez salarios mnimos mensuales.
Dicen los artculos 226 y 235 que el perito debe ser imparcial y tiene que desempear su
labor con objetividad. Precisamente por eso las partes tienen que abstenerse de aportar
dictmenes de personas en quienes concurran las causales de recusacin de los jueces. El
juez debe observar la misma regla al designar un perito. En la audiencia las partes y el
juez podrn interrogar al perito sobre las circunstancias o razones que puedan
comprometer su imparcialidad y al apreciar el dictamen el juez tendr en cuenta estos
aspectos, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen si de acuerdo con las reglas de la
sana crtica concurren motivos que afecten gravemente la credibilidad. Si bien por el
simple hecho de recibir una retribucin razonable de la parte no debe entenderse que el
perito tiene inters en el proceso, el legislador atinadamente s decidi prohibir pactar
cualquier prima de xito a favor perito .
176
Finalmente, debe resaltarse que segn el artculo 234 del CGP: a) es posible solicitar los
servicios de entidades y dependencias oficiales para peritaciones que versen sobre las
materias propias de su actividad. El director, a peticin del juez, designar a quienes el
deben rendir el dictamen, cuya contradiccin se someter a las reglas expuestas. Si se
requiere el pago de gastos la parte interesada deber suministrar lo necesario para que no
se prescinda de la prueba; b) ser la Superintendencia Financiera de Colombia la entidad
que tendr la ltima palabra sobre las liquidaciones y reliquidaciones de crditos de
vivienda individual a largo plazo.
6. INSPECCIN JUDICIAL
177
Busca el legislador que el juez tenga mayor tiempo disponible para las audiencias en el
juzgado, precaviendo desplazamientos innecesarios fuera del despacho.
Como se ha estudiado ya, los comportamientos procesales de las partes adquieren mayor
significado en el CGP. No asistir a la inspeccin solicitada se traduce, cuando el juez as lo
determine, segn las particularidades de cada caso, en un tcito desistimiento de la
peticin de prueba.
178
7. DOCUMENTOS
Dice con toda claridad el artculo 244 del nuevo CGP: es autntico un documento cuando
existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista
certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos pblicos
179
Los nicos memoriales que requieren presentacin personal en el sistema del CGP son los
poderes, porque as lo reclama el artculo 74 y exigirn autenticacin los documentos
pblicos otorgados en pas extranjero por funcionario de ste o con su intervencin, que al
tenor del artculo 251 del CGP se aportarn apostillados o debidamente autenticados.
180
Se fortalece el pleno valor de los mensajes de datos, porque de acuerdo con el texto del
artculo 247 Sern valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido
aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en
algn otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresin en papel de un
mensaje de datos ser valorada de conformidad con las reglas generales de los
documentos.
181
debido proceso u obstaculizadores del derecho sustancial, por constituir excesos rituales
manifiestos (artculo 11 CGP) .
Ahora bien, dice el artculo 245 que los documentos se aportarn al proceso en original o
en copia. Las partes debern aportar el original del documento cuando estuviere en su
poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deber indicar en
dnde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello. Agrega el 246: Las copias
tendrn el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposicin legal sea
necesaria la presentacin del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la
presuncin de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podr
solicitar su cotejo con el original, o a falta de ste con una copia expedida con anterioridad
a aquella. El cotejo se efectuar mediante exhibicin dentro de la audiencia
correspondiente.
Para la correcta aplicacin de esta norma es importante advertir que una cosa es la
autenticidad y otra la eficacia del documento y por eso a pesar de presumirse la
autenticidad de la copia, por ejemplo de un ttulo valor, no podr ejecutarse con ella,
porque para el efecto se requiere el original, cuya presentacin es exigida por las normas
del Cdigo de Comercio (artculos 619 y 624 C.Co). Es lo mismo que sucede por ejemplo
182
en algunas copias de escrituras de hipoteca expedidas directamente por el notario, que son
autnticas pero no tienen eficacia para ejecutar, porque segn el artculo 41 del Decreto
2163 de 1970 para el efecto se requiere la copia que tenga la constancia notarial sobre
mrito ejecutivo, que ser la primera copia o su sustitutiva, expedida de acuerdo con el
artculo 81 del Decreto 960 de 1970.
Y sobre el trmite de la tacha dice el artculo 70 del CGP: Quien tache el documento
deber expresar en qu consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostracin. No
se tramitar la tacha que no rena estos requisitos. Cuando el documento tachado de falso
haya sido aportado en copia, el juez podr exigir que se presente el original. El juez
ordenar, a expensas del impugnante, la reproduccin del documento por fotografa u
otro medio similar. Dicha reproduccin quedar bajo custodia del juez. De la tacha se
183
correr traslado a las otras partes para que presenten o pidan pruebas en la misma
audiencia. Surtido el traslado se decretarn las pruebas y se ordenar el cotejo pericial de
la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles adulteraciones. Tales pruebas
debern producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o incidente en el cual
se adujo el documento. La decisin se reservar para la providencia que resuelva aquellos.
En los procesos de sucesin la tacha deber tramitarse y resolverse como incidente y en los
de ejecucin deber proponerse como excepcin. El trmite de la tacha terminar cuando
quien aport el documento desista de invocarlo como prueba.
184
Las sanciones del artculo 274 se contemplaron para ambos eventos, en los siguientes
trminos: Cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se
condenar a ste a pagar a quien aport el documento el valor del veinte por ciento (20%)
del monto de las obligaciones contenidas en l, o de diez (10) a veinte (20) salarios
mnimos legales mensuales vigentes (smlmv) cuando no represente un valor econmico.
La misma sancin se aplicar a la parte que adujo el documento a favor de la que prob la
tacha. Cuando el apoderado judicial formule la tacha sin autorizacin expresa de su
mandante, ser solidariamente responsable del pago de la suma a que se refiere el inciso
anterior y de las costas. Las mismas consecuencias se aplicarn a la parte vencida y, en su
caso, a su apoderado judicial, en el trmite de verificacin de autenticidad del documento
desconocido. Tratndose de documentos emanados de terceros, la sancin slo procede
cuando est acreditada la mala fe de quien desconoce el documento y, en su caso, de su
apoderado.
185
8. INDICIOS
El CGP conserva la misma regulacin del CPC en este medio de pruebas. Los artculos 240
y 241 del CGP no tienen novedades frente a los artculos 248 y 249 del CPC.
Fundamental resulta para el xito del sistema oral que los jueces apliquen estrictamente la
disposicin con los propsitos probatorios especficos para el caso concreto y, adems,
para promover un mejor comportamiento de partes y abogados en los procesos judiciales.
186
La prueba por informe es un nuevo medio de prueba autnomo en el CGP. Al tenor del
artculo 275 del CGP, procede de oficio o a peticin de parte, para que cualquier persona o
entidad, pblica o privada, suministre informes sobre hechos, actuaciones, cifras o dems
datos que resulten de los archivos o registros de quien rinde el informe, salvo los casos de reserva
legal.
Estos informes pueden solicitarse unilateralmente o de comn acuerdo por las partes,
directamente a cualquier entidad pblica o privada. La solicitud puede consistir en la
peticin de suministro de copias de documentos, informes o actuaciones administrativas o
jurisdiccionales, no sujetas a reserva legal, expresando que tienen como objeto servir de prueba en
un proceso judicial en curso o por iniciarse. La peticin de comn acuerdo sigue la senda
trazada por el artculo 190 del CGP, que autoriza la prctica de pruebas de comn acuerdo
entre las partes.
187
El artculo 276 del CGP regula las obligaciones de quien rinde el informe. Dice la norma
que al solicitar el informe el juez lo har indicando su objeto y el plazo para rendirlo.
Cualquier demora, la renuencia o la inexactitud que no est justificada podr ser
sancionada.
Si alguna parte de la informacin se encuentra bajo reserva, la persona que debe rendir el
informe deber indicarlo expresamente al juez y justificar tal afirmacin, para que se
adopten por el juzgado las decisiones correspondientes.
Del informe se debe dar traslado por el trmino de tres (3) das a las partes quienes podrn
solicitar su aclaracin, complementacin o ajuste a los asuntos solicitados. El juez
ordenar la aclaracin o ampliacin a peticin de parte o de oficio y conceder para el
efecto un plazo que no superar la mitad del inicial.
Las reglas de valoracin de la prueba por informe son las generales de los otros medios de
prueba. Podr alegarse y probarse contra lo que dice el informe. El informe deber ser
apreciado en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las
solemnidades legales.
188
CPC
CGP
DE
PRUEBA
Ap
189
CPC
CGP
Interrogatorio
de
parte
extraprocesal
Requisitos
de
la confesin
Confesin por
apoderado
190
judicial
Confesin por
representante
Validez
confesin
la
de
los
representantes
de
entidades
pblicas
Decreto
de
interrogatorio
de las partes
de oficio
Notificaciones
Regulacin
sobre
objeciones
Litisconsortes
facultativos
Verificacin de
excusas por el
juez
Confesin
ficta
191
JUSTIFICACION
Definicin
Caractersticas
Deber de declarar
y deber de
comparecer
Habilidad e
imparcialidad del
testigo
Peticin y decreto
de la prueba
192
Citacin e
inasistencia del
testigo
Prctica del
interrogatorio
Reglas sobre
preguntas y
respuestas
Valoracin de
testimonios
Por qu se afirma que la inspeccin judicial en el CGP es medio de
prueba esencialmente subsidiario? Justifique:
193
Analice y responda:
194
Complete:
Tendr que aportarse un ____________________ siempre que se necesite
verificar
hechos
que
requieran
especiales
conocimientos
195
196
Complete:
Los dictmenes debern ser apreciados por el juez de acuerdo con las
reglas __________, teniendo en cuenta la solidez, ____________,
exhaustividad, _________y calidad de sus fundamentos, la _________
del perito y su comportamiento en la ____________ y las dems pruebas
que obren en el proceso.
Si la parte no colabora con el perito el juez apreciar su conducta como
un ____________________. Pero si la conducta de la parte llega a
impedir
injustificadamente
la
prueba,
la
consecuencia
es
197
parte
pretenda
demostrar,
adems
de
imponerse
multa
_______________________.
Considera usted que fue acertado por parte del legislador regular de
maneta integral y sistemtica la presuncin de autenticidad de
documentos? Justifique su respuesta a forma de ensayo.
198
199
La confesin:
Ae
c.
d.
e.
La confesin
a.
puede ser:
b.
200
c.
d.
como medio
3
de prueba
requiere en el c.
proceso civil:
La confesin es
divisible:
c.
d.
201
contestacin
c.
d.
c. Confesin presunta
consecuencia:
a.
c.
la confesin:
d.
e.
202
a.
La excepcin
b.
declarar se
c.
extiende hasta
los parientes:
del deber de
8
d.
e.
a.
para solicitar
c.
en legal forma
10
Los testigos
pueden ser
tachados por:
a. Falsedad.
b.
c. Inhbiles o parcializados.
203
a. No recepciona la declaracin.
Cuando se
tacha un
11
testigo por
parcializado y
el juez acepta
d.
la tacha:
e.
12
La Corte ha
a.
sostenido
sobre los
b.
inhbiles absolutos.
Que no deben recepcionarse porque el
parentesco es motivo de sospecha.
testimonios de
parientes en
los procesos de
c.
familia:
terceros.
Que no pueden tildarse de sospechosos, salvo
d.
204
a.
La objecin de
13
conciencia en
el juramento:
c.
nulidad.
b.
205
Es autntico
un documento: c.
16 Una obligacin
sometida a
condicin
suspensiva:
b.
206
e.
a.
17
El juramento
estimatorio:
Hoy la
paternidad:
b.
207
c.
19
Las relaciones
sexuales:
c.
20
La prueba
a.
cientfica sobre
filiacin:
b.
c.
208
en la valoracin.
De resultar positiva excluye el proceso
e. jurisdiccional, obligando a realizar el registro
correspondiente.
a.
Hoy la
exceptio
plurium
21
costupratorum
debidamente
acreditada:
22
La posesin
notoria del
estado civil de
a.
209
a.
del artculo 92
C.C. sobre la
23
poca de la
concepcin
respecto del
nacimiento, es:
e.
Puede
admitirse la
a.
renuencia de
un presunto
Si, porque la objecin de conciencia sirve para
padre o madre
a practicarse la b.
24
prueba
pretexto de
una
objecin de
conciencia:
gentica, so
pretendida
c.
210
la conciencia individual
a.
Actualmente,
25
segn la Ley
527 de 1999:
a.
amigos ntimos.
considerados
como indicios
26
graves que
b.
demuestran
que un
c.
contrato es
simulado:
27 La apreciacin
211
judicial.
b.
de testimonios:
c.
d.
e.
a.
Cuando la ley b.
exige que el
28
c.
razn de la
ciencia de su
dicho se
refiere:
testigo
exponga la
29
El secreto
profesional:
212
b.
e.
30 El principio de
a.
no
incriminacin,
de acuerdo
213
artculo 33 de
la C.N.:
e.
a. No son admisibles.
b. Son pruebas prohibidas e inconducentes.
Pueden practicarse de acuerdo con las
Los medios de
prueba no
31
c.
previstos en
los cdigos de
procedimiento:
a.
b.
Se entiende
32
por firma
c.
digital:
d.
e.
214
a.
Si un tercero
graba una
33
conversacin
ajena sin
autorizacin
b.
legal:
e.
215
JURISPRUDENCIA
Entidad de origen:
Documento:
Sentencia
Fecha de expedicin:
11 de mayo de 1955
Magistrado ponente:
Tema:
Prueba simulacin
Entidad de origen:
Documento:
Sentencia
Fecha de expedicin:
5 de agosto de 1980
Magistrado ponente:
Tema:
Entidad de origen:
Documento:
Sentencia
Fecha de expedicin:
18 de diciembre de 1984
Magistrado ponente:
Tema:
Confesin Ficta
Entidad de origen:
Documento:
Fecha de expedicin:
7 de noviembre de 1993
Magistrado ponente:
Tema:
Valoracin Testimonios
216
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
28 de noviembre de 1993
Magistrado ponente:
Tema:
Secreto Profesional
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
26 de noviembre de 1993
Magistrado ponente:
Tema:
Entidad de origen:
Documento:
Fecha de expedicin:
19 de enero de 1994
Magistrado ponente:
Tema:
Entidad de origen:
Documento:
Fecha de expedicin:
12 de septiembre de 1994
Magistrado ponente:
Tema:
217
10
11
12
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
19 de octubre de 1995
Magistrado ponente:
Tema:
Juramento
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
27 de noviembre de 1997
Magistrado ponente:
Tema:
Juramento
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
22 de enero de 1998
Magistrado ponente:
Tema:
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
8 de agosto de 2001
Magistrado ponente:
Tema:
Mensaje de Datos
218
13
14
15
16
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia C-822
Fecha de expedicin:
10 de agosto de 2005
Magistrado ponente:
Tema:
Intervenciones Corporales
Entidad de origen:
Documento:
Fecha de expedicin:
14 de noviembre de 2008
Magistrado ponente:
Tema:
Dictamen Pericial
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
Magistrado ponente:
30 de enero de 2008
Tema:
Libros de Comercio
Entidad de origen:
Documento:
Fecha de expedicin:
22 de septiembre de 2010
Magistrado ponente:
Tema:
219
17
18
19
20
Entidad de origen:
Documento:
Fecha de expedicin:
3 de noviembre de 2010
Magistrado ponente:
Tema:
Indicios
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia
Fecha de expedicin:
C-124 de 2011
Magistrado ponente:
Tema:
Objecin en Audiencia
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
14 de marzo de 2012
Magistrado ponente:
Tema:
Secreto profesional
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
17 de agosto de 2010
Magistrado ponente:
Tema:
220
BIBLIOGRAFIA
221
222
223
224
la jurisprudencia de
225