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Violacin sexual de menores de edad tendencias

jurisprudenciales actuales y acuerdos plenarios de la corte
suprema de Justicia de la Repblica
Base jurdico-penal aplicable el ao 2006
El Estado Peruano, el ao 2006, tomo la decisin de que en adelante, la
edad del inicio de las relaciones sexuales entre los peruanos deba dejar de
ser tolerada desde los 14 aos de edad, como ocurra en el pasado y
pasara a ser tolerada nicamente desde los 18 aos de edad, motivo por el
cual se debi modificar el cdigo penal, para adecuarlo a dicho criterio,
cuya ltima modificacin, conforme a la Ley N 28704, mantuvo este
criterio.
Texto de abril de 2006 (Ley N 28704 del 05 de abril de 2006.)
El que tiene acceso carnal (), con un menor de edad, ser reprimido con
las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si () tiene menos de diez
aos de edad, la pena ser de cadena perpetua. 2. Si () tiene entre diez
aos de edad, y menos de catorce, la pena ser no menor de treinta aos,
ni mayor de treinta y cinco. 3. Si () tiene entre catorce aos de edad y
menos de dieciocho, la pena ser no menor de veinticinco ni mayor de
treinta aos. Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar
que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l
su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, ser de
cadena perpetua.
I.- CONCEPTOS PREVIOS:

JURISPRUDENCIA.- Sentencias firmes expedidas por las instancias

judiciales, que determinan un sentido en la interpretacin y aplicacin de la
Ley penal.

PRECEDENTE
VINCULANTE
O
DE
OBLIGATORIO
CUMPLIMIENTO.- Supuesto ya resuelto por la Corte Suprema de Justicia en
un caso similar, el cual goza de relevancia jurdica y de una referencia
vinculante de obligatorio o de forzoso cumplimiento. Artculo 301-A
Primer Prrafo del Cdigo de Procedimientos Penales. (artculo 22 LOPJ).

ACUERDO PLENARIO.- Son acuerdos derivados de los plenos

nacionales, regionales o distritales de las Salas Especializadas, a fin de

concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los rganos de

apoyo del Poder Judicial. Se rige por el artculo 116 de la LOPJ.

SENTENCIA PLENARIA.- Son una forma cualificada de precedentes

vinculantes que tratan de armonizar e imprimir uniformidad a los criterios
de los miembros de una Sala o a las diversas Salas Penales de la Corte
Suprema que tienen puntos de vista dismiles y/o contradictorias sobre un
determinado tema o asunto jurdico sometido a su competencia. Artculo
301-A Segundo Prrafo del Cdigo de Procedimientos Penales

V.- REFLEXIONES SOBRE EL ARTCULO 173 INCISO 3 DEL CDIGO PENAL.

El legislador no ha tomado en cuenta las normas supranacionales:

Artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Derecho al
matrimonio y a formar una familia: 1) Los hombres y las mujeres, a partir de
la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de
raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia; y disfrutarn
de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en
caso de disolucin del matrimonio.
Artculo 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos:
Proteccin a la Familia: 2) Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a
contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que
stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta
Convencin.
El
legislador
no
ha
tomado
en
cuenta
la Constitucin Poltica del Estado:
Derecho al Libre Desarrollo. Artculo 2 inciso 1).
Derecho a la Libertad. Artculo 2 inciso 24 pargrafo a).
Principio de Legalidad. Artculo 2, inciso 24 literal d).
El legislador no ha tomado en cuenta la regulacin extra penal sobre
la edad nbil de las personas en el Cdigo Civil. Artculo 44, 46 y 241 (Ley
N 27201,14/11/99) del Cdigo Civil, en el que se reconoce derecho al
matrimonio y por ende a mantener relaciones sexuales a los menores
mayores de 16 aos, antes de la modificatoria era 14 aos.
No existe coherencia sistemtica con las dems normas del Cdigo
Penal (Seduccin, Actos Contra el Pudor en los que implcitamente se
reconoce libertad sexual a los menores).
El nuevo texto modificado por Ley 28704, vulnera el principio de
proporcionalidad de las penas (el caso del usuario-cliente).

VI.- REALIDAD SEXUAL DE LOS ADOLESCENTES:

La encuesta CONAJU
2004
(Fuente
ENDES
2000,
2004,
2005) muestra que el 22.5 % de la poblacin del Per es adolescente, los
menores de 16 aos representan el 38% del total de habitantes. El 23 % de
adolescentes tienen su primera relacin sexual antes de los 15 aos, esta
cifra crece a 27% en las zonas rurales y en la selva el porcentaje se eleva al
64%. Finalmente el 12.7 % de las adolescentes mujeres ya son madres o
estn embarazadas.
Por lo que se concluye que en nuestro pas un porcentaje significativo
de adolescentes menores de dieciocho aos de edad tiene una vida sexual
activa; tal es as que el propio Estado a travs del Ministerio de Salud ha
diseado, implementado y ejecutado polticas concretas de prevencin
e informacin en temas de sexualidad y reproduccin mediante Normas
Tcnicas de Planificacin Familiar, que seala que los adolescentes y las
adolescentes
estn
aptos,
previa
consejera,
para
recibir mtodos anticonceptivos.
VIII.- EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL DEL DELITO DE VIOLACIN SEXUAL DE
MENORES
PRIMER MOMENTO:
La Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el
Expediente Penal N 2006-2156, mediante resolucin de fecha 28/05/2007
en ejercicio de su facultad de control difuso (en un caso de violacin en el
que la agraviada tena 14 aos de edad) inaplico a un caso concreto por
inconstitucional el artculo 173.3 del Cdigo Penal (modificado por Ley
28704), elevndolo en consulta a la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de la Repblica; este rgano jurisdiccional en fecha 20/11/2007
APROBO la consulta en cuanto declara INAPLICABLE para el caso concreto el
artculo 173 inciso 3 del Cdigo Penal (28704) por colisionar con los
artculos 2 inciso 1, 2 inciso 24 apartado a), y 2 inciso 24 apartado d) de
la Constitucin Poltica del Estado, por consiguiente fundada la excepcin
de naturaleza de accin.
Esta resolucin constituye el primer hito importante en la judicatura sobre
la cuestionada violacin sexual de la redaccin actual del artculo 173.3 del
Cdigo Penal, con la premisa del pleno reconocimiento de la libertad sexual
de los y las adolescentes de catorce y menos de dieciocho aos de edad y
la exclusin de todo reproche penal cuando media consentimiento.

SEGUNDO MOMENTO

Dacin del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 de fecha 16/11/2007.

Temas Tratados: Aplicacin del inciso 3) del artculo 173 del CP
Fundamentos:
- El inciso contiene una penalidad excesiva y desproporcionada.
- El legislador reprime con penas no mayores a 06 aos las relaciones
sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo cuando media para
ello el engao, contraprestacin econmica o ventaja de cualquier
naturaleza.
- Se debe considerar factores complementarios de atenuacin:
a) Que la diferencia etaria entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva.
b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vnculo sentimental
carente de impedimentos o tolerado socialmente.
c) Que las costumbres y percepcin cultural de los sujetos postule la
realizacin de prcticas sexuales o de convivencia a temprana edad.
d) La admisin o aceptacin voluntaria en la causa por el sujeto pasivo de
las prcticas sexuales realizadas.
Conclusiones:
- Si se asume como corresponde los artculos 44, 46 y 241 del Cdigo
Civil, entonces cuando la relacin sexual es voluntaria y el agraviado tiene
entre diecisis y dieciocho aos, debe aplicarse la institucin del
consentimiento artculo 20 inciso 10) CP, puesto que tiene libre disposicin
de su libertad sexual, al punto que la Ley autoriza que pueda casarse.
- Si la relacin sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre 14 a 16 aos,
se aplicar una pena acorde con lo previsto en el artculo 175 y 179 CP.
- Cuando el acceso carnal con persona entre 14 y 18 no es voluntario y se
emplea violencia o amenaza es de aplicacin en toda su extensin punitiva
el artculo 173.3 del Cdigo Penal.
TERCER MOMENTO
Dacin del Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 de fecha 18/07/2008.

Temas tratados:
1) La ampliacin de la no punibilidad en el supuesto de relaciones sexuales
voluntarias con un menor entre 14 y 16 aos.
2) La aplicacin de la Responsabilidad Restringida.
3) El alcance del fundamento jurdico 11 del Acuerdo Plenario N 072008/CJ-116.
Fundamentos:

El artculo 44, 46 y 241 del Cdigo Civil disponen que la persona

mayor de 16 y menor de 18 aos es incapaz relativa, y que est en
condiciones de contraer matrimonio.
- El artculo 175 CP-seduccin, sanciona al que mantiene relaciones
sexuales con persona de 14 a 18 aos, viciando su voluntad mediante el
engao. Esta norma trae como inevitable conclusin de que la vctima tiene
en principio libertad para disponer de su sexualidad (libertad viciada por el
engao).
- El artculo 176-A CP- atentado contra el pudor de menores, y el artculo
176 comprende a los actos de tocamiento indebido realizados sobre una
persona mayor de 14 aos, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o
grave amenaza. Esto hace concluir que los mayores de 14 aos, en ejercicio
de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les
haga tales tocamientos indebidos.
- Al existir contradiccin entre s con las normas civiles y del propio Cdigo
Penal, debe aplicarse la Ley ms favorable al reo.
Conclusiones:
- Se debe aplicar la exencin de responsabilidad por el consentimiento en
las relaciones sexuales consentidas, cuando la agraviada tiene entre 14 y
menor de 18 aos de edad.
- No se pronuncia sobre responsabilidad restringida por no tener facultades
para ello.
- Se modifica anterior Acuerdo Plenario N 07/2008/CJ-116.

IX.LUEGO
DE
LOS
CAMBIOS
LA INTERPRETACIN DEL ARTCULO 173.

JURISPRUDENCIALES

CMO

ES

El bien jurdico protegido queda desdoblado: Para los casos de

violacin sexual de menores de catorce aos es la Indemnidad Sexual. En
tanto que para los casos de violacin sexual de menores entre 14 y menos
de 18 (con capacidad de discernimiento) aos de edad es la Libertad
Sexual.

Tiene aplicacin la eximente de responsabilidad por el

CONSENTIMIENTO (Art. 20 inciso 10 CP), cuando la agraviada ha consentido
en las relaciones sexuales y tiene entre 14 y menos de 18 aos de edad.

El tipo penal del artculo 173 inciso 3 slo se aplicara en los casos de
violacin sexual de menores entre 14 y menos de 18 aos de edad,
realizadas con violencia o grave amenaza, es decir contra la voluntad del
sujeto pasivo.
X.- QU PUEDEN HACER LAS PERSONAS QUE HAN SIDO CONDENADAS ANTES DE LA
ENTRADA EN VIGENCIA DE LOS ACUERDOS PLENARIOS?

La respuesta radica en la concepcin que se tenga sobre

un cambio jurisprudencial El cambio jurisprudencial significa un cambio
normativo?, si la respuesta es afirmativa, consiguientemente corresponde la
revisin de la sentencia dictada bajo una interpretacin errnea del tipo
penal; si la respuesta es negativa, no corresponder afectar la cosa juzgada
que ha podido alcanzar la condena anterior.

La Sala Penal de la Corte Suprema en el R. N. N 1500-2006 el mismo

que tiene el carcter de vinculante por efectos del Acuerdo Plenario N 12007/ES V-22 del 16/11/2007.- Sostiene que el inciso 13 del artculo 139 de
la Constitucin Poltica reconoce la garanta de la cosa juzgada, en cuya
virtud emitida una sentencia firme sta no puede ser alterada o modificada,
salvo los supuestos referidas a las modificaciones normativas ms
favorables posteriores conforme al artculo 6 del Cdigo Penal.(Inciso 11
artculo 139 Constitucin Poltica del Estado).

Un cambio jurisprudencial no es un cambio normativo sino solo de

una precisin de alcances de una concreta figura delictiva.

Segn la Constitucin solo se admite la retroactividad benigna

en materia penal y referido a la entrada en vigencia de una nueva ley; sin
embargo ello no incluye en lo referente a un cambio jurisprudencial.

SIN EMBARGO, CONSIDERO QUE LOS AFECTADOS DEBEN RECURRIR A

LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL.