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Serie 17
Gaceta Judicial 2 de 28-oct.-1999
Estado: Vigente
NULIDAD DE LOS CONTRATOS DE LOS ENTES PUBLICOS
Las causas de nulidad establecidas en el Art. 382 de la Ley Orgnica de Administracin y Control no
son excluyentes sino complementarias y concurrentes con las del Cdigo Civil. Los casos del Art.
382 son los siguientes: 1. Cuando no se hayan solicitado los informes que disponen las leyes; 2.
Cuando, solicitado el informe, se ha celebrado el contrato antes de haberse cumplido el trmino de
quince das a que se refiere la ley; y, 3. Cuando se celebre el contrato sin provisin actual o futura de
los recursos financieros que posibiliten su cumplimiento. El Art. 1488 del Cdigo Civil exige para la
validez de un contrato, 1) que la persona que lo celebr sea legalmente capaz; 2) que esta persona
consienta en dicho acto o declaracin, y que su consentimiento no adolezca de vicio; 3) que recaiga
sobre un objeto lcito; y, 4) que tenga una causa lcita. Hay que admitir por sana lgica que, en
efecto, la validez de un contrato celebrado por el Estado o por otra persona de derecho pblico
tambin puede verse afectada por estas causas, que tienen un carcter general, previo,
indispensable y que, sin duda, se refieren a situaciones jurdica y ticamente mucho ms graves. En
este orden de reflexin cabe aadir que la Ley de Contratacin Pblica, que sustituy precisamente
a la Ley de Licitaciones, seala expresamente en el Art. 63, que son causas de nulidad de los
contratos regidos por esa Ley, entre otras "las causas de nulidad general de los contratos". Por estas
razones se puede afirmar, que cabe declarar la nulidad de un contrato de carcter administrativo, no
slo por las causas citadas en el Art. 382 de la Ley Orgnica de Administracin Financiera y Control,
sino tambin por las de carcter general sealadas en el Cdigo Civil. SALA DE LO CIVIL Y
MERCANTIL.
Gaceta Judicial. Ao C. Serie XVII. No. 2. Pg.. 356.
(Quito, 28 de octubre de 1999)
VISTOS: El Ilustre Municipio de Quito, ahora Municipio del Distrito Metropolitano de Quito,
representado legalmente por el Alcalde Municipal y el Procurador Sndico Municipal, demanda a
Diesel Electromecnica Compaa Argentina de Construcciones Mecnicas y Elctricas S. A.
Comercial e Industrial DESACI, la nulidad absoluta del contrato para la construccin y equipamiento
de un camal frigorfico para la ciudad de Quito, celebrado el 11 de diciembre de 1987, por considerar
que en el mismo existe objeto ilcito. Piden que el juicio se tramite en conformidad con las normas de
la Ley de Licitaciones, vigente en ese tiempo, y las reformas introducidas por el Decreto Ley No. 15,
promulgado en el Registro Oficial 258, de 27 de agosto de 1985. El juez de primera instancia, el
Dcimo Segundo de lo Civil de Pichincha, en sentencia pronunciada el 28 de marzo de 1989, declara
sin lugar la demanda de nulidad del contrato y acepta parcialmente la reconvencin planteada por la
demandada. Los personeros del Municipio de Quito y el Procurador General del Estado interponen
recurso de apelacin ante la Corte Superior y tambin lo hace DESACI en lo relativo a la parte de la
reconvencin rechazada por el juez. La Tercera Sala de la Corte Superior de Quito, en sentencia de
29 de octubre de 1990, confirma la subida en grado en cuanto desecha la accin, pero la revoca en
lo relativo a la admisin parcial de la reconvencin. La entidad demandante y el Procurador General
del Estado interponen recurso de casacin de la sentencia dictada por la Corte, apoyndose en las
disposiciones del Decreto Ley No. 15, reformatorio de la Ley de Licitaciones, citado anteriormente.
Para resolver se hacen las siguientes consideraciones.
PRIMERO: Luego de un prolongado y tortuoso va crucis, provocado por sucesivas reformas
constitucionales y legales, la competencia de esta Sala para conocer de este caso ha quedado
indiscutiblemente confirmada con la resolucin aprobada por el Pleno de la Corte Suprema de
Justicia, el 23 de septiembre de 1998 (fojas 86 y 87 de este cuadernillo) que dirime la competencia
planteada sobre este caso y resuelve que el mismo sea conocido y resuelto por la Primera Sala
Registro Oficial 755 de 24 de agosto de 1987 (foja 401), autoriz al Municipio de Quito para que
suscriba un convenio con BANADE, con el aval del Estado ecuatoriano; pero en realidad el Convenio
se celebr entre el Municipio de Quito con DESACI, empresa privada, concesionario de un crdito
otorgado por BANADE. Esta elemental observacin no ha sido realizada por la Tercera Sala, a pesar
de haber sido expresamente sealada en la demanda. Pero adems, siendo los suscriptores del
contrato el Municipio de Quito y una empresa privada, no se cumplen los trminos que haban sido
autorizados a travs del Decreto Ejecutivo 3145, por lo cual se vuelve absolutamente cuestionable
que se trate de un convenio de crdito de gobierno a gobierno. Este criterio fue sustentado por el
propio Subsecretario de Crdito Pblico, en oficio de 29 de marzo de 1988 (foja 597) y motiv que la
Gerencia de Deuda Externa del Banco Central del Ecuador no registrara el crdito (fojas 598-599).
Debe tomarse en cuenta adems que esta condicin (convenio de gobierno a gobierno) habra
servido para que se aplicara el numeral tercero del artculo 5 de la Ley de Licitaciones y Concurso de
Ofertas, segn el cual se exoneraba del requisito de licitacin y concurso de ofertas los contratos
provenientes de convenios con gobiernos extranjeros que ofrezcan financiamiento. Por estas
consideraciones se concluye que efectivamente las circunstancias en que el convenio de
financiamiento fue celebrado no aseguraban la provisin de recursos que posibiliten el cumplimiento
del contrato y, por lo mismo no se cumpli lo establecido en el artculo 119 de la Ley Orgnica de
Administracin Financiera y Control. Todo lo cual trae como consecuencia la nulidad absoluta del
contrato, en conformidad con la causal tercera del artculo 382 de la misma Ley.
OCTAVO: Examinemos a continuacin la alegacin del Municipio de Quito de que en la sentencia de
la Tercera Sala de la Corte Superior de Quito no se ha aplicado el artculo 11 de la Ley de
Licitaciones vigente al momento de la celebracin del contrato. En la parte correspondiente de la
sentencia la Sala afirma que "el Art. 11 de la indicada Ley citado por los actores, no es pertinente al
caso, ya que se refiere a causas imprevistas..." Llama poderosamente la atencin que la Sala no
haya advertido que el artculo lo haba sido reformado por el Decreto Ley 15 y que de conformidad
con el texto reformado, el artculo s era pertinente al caso, pues el inciso primero, que haba sido
agregado, se refiere a una de las causas de nulidad alegadas por la entidad demandante: "Para todo
contrato de obra deber estipularse con precisin su objeto, el mismo que ser definido en
concordancia con los planos y especificaciones", norma que era de aplicacin obligatoria para todo
contrato, aun para aquellos en que se hubiere exonerado del requisito de licitacin. El argumento del
Municipio de Quito consiste en sostener que la falta de objeto en el contrato acarrea la nulidad del
mismo, por tratarse de un caso de objeto ilcito conforme al artculo 1505 del Cdigo Civil: "Hay
objeto ilcito en todo lo que contraviene al Derecho Pblico Ecuatoriano", lo cual traera como
consecuencia la nulidad absoluta del contrato, en conformidad con lo dispuesto en el inciso primero
del artculo 1725 del mismo Cdigo: "La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad
producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos, en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas". Argumento que deba ser
examinado por el Tribunal de instancia en relacin a dos cuestiones: a) Se haba precisado o no en
el contrato celebrado entre el Municipio de Quito y DESACI el objeto del mismo?; b) La falta de
precisin en el objeto significa o no una violacin del Derecho Pblico Ecuatoriano?. En cuanto a lo
primero hay que tomar en cuenta que el propio texto legal ilumina el alcance de esta precisin,
cuando seala que el objeto debe definirse en concordancia con los planos y especificaciones, lo
cual quiere decir que en todo contrato de obra del sector pblico tenan que existir, de acuerdo a la
Ley de Licitaciones, planos y especificaciones. Si no los haba, tampoco haba objeto. Y en cuanto a
lo segundo, sin pretender profundizar en el concepto de Derecho Pblico, es evidente que las
normas jurdicas que regulan las actividades, atribuciones y funciones de las instituciones del
Estado, entre las cuales se encuentran los municipios (Constitucin Poltica, artculo 118),
pertenecen al Derecho Pblico, y entre ellas constan, por supuesto, las que rigen un mbito de tanta
importancia como es el de la contratacin pblica. Y como adems tales normas tienen un carcter
imperativo, se puede concluir que contravienen el Derecho Pblico Ecuatoriano las clusulas
contractuales que no se ajustan estrictamente a las normas legales o que, de cualquier manera,
perjudican los intereses de las instituciones del Estado. De este anlisis resulta entonces
incuestionable que la Tercera Sala de la Corte Superior de Quito incurri en un gravsimo error de
derecho al no examinar siquiera la pretensin del Municipio de Quito, que sostena la nulidad del
contrato celebrado con DESACI por existir objeto ilcito, conforme a lo dispuesto en el artculo 1505
del Cdigo Civil; y no examin tampoco la validez y el valor probatorio de las pruebas pertinentes,
utilizando para ello el deleznable y adems falso argumento de que la norma en que se
fundamentaba la pretensin no era pertinente al caso. Error de derecho que acarre como
consecuencia el que la Sala no haya admitido la existencia de un motivo de nulidad absoluta del
contrato materia del litigio.
NOVENO: El Municipio de Quito y el Procurador General del Estado al fundamentar el recurso de
casacin sostienen que en la sentencia impugnada se ha producido una errnea interpretacin del
artculo 1726 del Cdigo Civil. Este artculo dice: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada
por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede
alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse por el
Ministerio Pblico, en inters de la moral o de la Ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las
partes, ni por un lapso que no pase de quince aos". En la sentencia de la Tercera Sala de la Corte
Superior se afirma, aplicando el artculo citado, que el Municipio "tena la obligacin de ceirse a las
disposiciones legales pertinentes" y que resulta contradictorio que los nuevos personeros del
Municipio "propongan la demanda en la forma en que lo han hecho", por todo lo cual es admisible "la
defensa de falta de derecho de los actores para haber planteado esta demanda". En este punto, la
cuestin de fondo, es determinar si la parte pertinente del artculo 1726 del Cdigo Civil es aplicable
a los actos y contratos en que haya intervenido el Estado o una de sus instituciones, o si se limita
exclusivamente a los contratos que se hayan celebrado entre particulares. O, dicho de otro modo:
el inters pblico, los derechos del Estado, es decir del conjunto de la sociedad, de todos los
ciudadanos, pueden perjudicarse porque un funcionario pblico celebr a sabiendas, o debiendo
saberlo, un contrato afectado de nulidad?. La sana lgica, que es el primer requisito que debe
presidir la interpretacin de las leyes, nos lleva a sostener que la regla del artculo 1726, que le quita
a aquel contratante que contrat a sabiendas de la existencia de un motivo de nulidad (es decir con
dolo) o debiendo saberlo (con culpa), el derecho de alegar la nulidad absoluta, se aplica
exclusivamente a contratos entre particulares y no cuando una de las partes del contrato es una
institucin pblica. Cuando est en juego el inters superior del Estado, esta regla, que pretende dar
estabilidad a los contratos y castigar la eventual deshonestidad de los propios contratantes, no
puede aplicarse, porque su aplicacin redundara no slo en perjuicio del Estado y de los ciudadanos
en general sino tambin del orden pblico. En este punto s cabe recoger un criterio incluido en la
sentencia impugnada, que lamentablemente la Tercera Sala de la Corte Superior no aplic en la
parte resolutiva de la misma: "La Ley... contempla cierta clase de disposiciones que difieren no solo
en lo adjetivo sino en lo sustantivo de aquellas que rigen las relaciones entre particulares. No podra
ser de otra manera esta implementacin legal, en tanto en cuanto la intervencin del Estado o
entidades del Sector Pblico en la celebracin de compromisos contractuales, supone
inequvocamente la utilizacin de fondos o recursos pblicos que deben ser celosamente manejados
por los funcionarios o empleados competentes". Precisamente, por sta y otras razones es que el
mismo artculo 1726 incluye otros preceptos de especial significacin: a) que el propio juez puede de
oficio declarar la nulidad absoluta de un acto o contrato, aun sin peticin de parte; y b) que el
Ministerio Pblico puede pedirla en inters de la moral o de la ley. En este sentido se ha pronunciado
la Corte Suprema, tanto en el fallo publicado en la Gaceta Judicial Serie XII No. 11 (pginas 2268 a
2270) en que expresamente se revoca una sentencia de la Corte Superior de Esmeraldas en la que,
apoyndose en el artculo 1726, se rechazaba la demanda propuesta por la Junta Provincial de
Fomento de Esmeraldas en contra de Eduardo Olmedo Chvez y Jos Vicente Caldern Robalino;
como tambin en la sentencia publicada en la Gaceta Judicial Serie XIII No. 8 (pginas 1676 a 1691)
caso en el que, si bien no se aleg expresamente el artculo en mencin, se sent la doctrina de que
la administracin pblica s puede y debe acudir a la jurisdiccin para demandar la nulidad de un
contrato, en este caso el celebrado entre el Ministerio de Finanzas y FEDESARROLLO, si contiene
una causa de nulidad, aunque la propia administracin haya sido la que provoc dicha causa de
nulidad, por cuanto faltaron las autorizaciones e informes exigidos por la ley. Ms todava, esta
misma Sala, en sentencia pronunciada el 25 de junio de 1998, en el juicio seguido por Ignacia Maza
y sus herederos en contra de Ana Mara Guamn Maza (publicada en el Registro Oficial No. 39, de 2
de octubre de 1998), sentencia cuyo sentido fue tergiversado por el abogado de la parte demandada