DERECHO ROMANO

II- DERECHO Y PROCESO

Tema 8 Ejercicio y proteccin de los derechos
1. La justicia privada y su evolucin
El derecho subjetivo existe para ser ejercido por su titular. Por eso es necesaria la
colaboracin del resto de la comunidad para que el derecho en cuestin se cumpla. En caso
contrario, se debern establecer unos medios para proteger esos derechos subjetivos.
I. Esfera penal
Se aprecian las siguientes fases:
1- Venganza privada ilimitada: el perjudicado o su familia se toman la justicia por su
mano
2- Venganza privada limitada o talional: la venganza debe ser proporcional al dao
sufrido.
3- Composicin voluntaria: existe la posibilidad de entregar una suma de dinero a la
vctima para que renuncie a su venganza.
4- Composicin obligatoria: toda violacin de un derecho subjetivo se repara mediante la
entrega de una suma de dinero al perjudicado.
II. Esfera civil
En la esfera civil es ms difcil precisar la violacin de un derecho subjetivo, pues antes hay que
determinar si existe o no. Se aprecian dos fases:
1- Se somete el acto de justicia privada a un control ritual (legis actio sacramento)
2- Se obliga al perjudicado a que acuda al pretor.
Como puede verse, se consagra el principio de que nadie puede tomarse la justicia por su mano.
2. La accin en general. Concepto y clases
I. La accin y sus acepciones
A) En Derecho Moderno:
a) Sentido formal: instrumento que abre las puertas a un proceso, o acto tendente a
conseguir una sentencia favorable.
b) Sentido material: medio para lograr el reconocimiento de un derecho cuando es
desconocido por alguien.
B) En Derecho Romano:
- No existe una sola accin, sino una pluralidad de acciones.
- En las acciones que protegen los derechos reconocidos por el Ius
Civile---- predominio del concepto de accin en sentido formal.
- En las acciones que protegen meras situaciones de hecho, honorarias o
pretorias---- predominio del concepto de accin en sentido material.

II. Accin y derecho subjetivo

A) En Derecho Moderno hay dos teoras:
-

Clsica: la accin es el mismo derecho subjetivo o uno de sus elementos.

Moderna: la accin para proteger un derecho es un derecho nuevo,
posterior y distinto del que se quiere que se reconozca y proteja.

C) En Derecho Romano:
a) Celso: la accin es el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe.
Sobre esto pueden hacerse dos comentarios:
- Excluye las acciones reales (por eso los autores antiguos aadan: o lo
que es nuestro)
- Coincide con la idea actual de pretensin, de hacer efectiva una facultad.
b) Acciones civiles: el derecho precede a la accin.
Acciones pretorias: la accin precede al derecho.
III. Clases de acciones
A) Por su origen:
-

Civiles.
Pretorias:
1) In factum: el pretor tutela una situacin de hecho hasta entonces sin
proteccin jurdica.
2) Ficticias: se ordena al juez que tenga un hecho inexistente como existente
o al revs.
3) tiles: el pretor extiende la aplicacin de la accin a otros supuestos
anlogos.
4) Con trasposicin de personas: se dirigen contra una persona y la condena
recae sobre otra.

B) Por el derecho que protegen:

-

Reales: se dirigen contra una cosa, independientemente de quien la posea.

Personales: se dirigen contra una persona concreta y determinada.

C) Por el arbitrio concedido al juez para fijar el contenido de la sentencia:

- De derecho estricto: el juez se atiene a lo sealado en la frmula por el pretor.
- De buena fe: el juez tiene un amplio poder discrecional.
D) Por la finalidad perseguida:
-

Reipersecutorias: pretenden que se reintegre un derecho perdido o una

indemnizacin equivalente. El patrimonio del actor no sufre aumento de
patrimonio respecto a la situacin anterior.
Penales: la pena comporta un aumento de patrimonio del actor.
Mixtas: se reintegra lo perdido y se suma lo obtenido como pena.

E) Por la existencia o no de plazo para su ejercicio:

-

Temporales: Deben ejercerse en un plazo de tiempo determinado. Ej: las pretorias,

que suelen ser anuales.
Perpetuas: No estn sujetas a plazo alguno. Ej: las civiles.

F) Por la persona legitimada para interponerlas y el inters protegido:

-

Privadas: amparan un inters particular y las interpone el interesado.

Populares: amparan un inters pblico y cualquiera puede interponerlas.

3. El procedimiento civil romano

I. Procedimiento y proceso
a) Procedimiento: actos procesales que se inician con el ejercicio de una accin y
finalizan con una sentencia.
b) Proceso: sucesin de esos mismos actos en un caso concreto y determinado.
En Derecho Romano tambin se distingue entre:
-

Procedimientos penales: seguidos para la persecucin de delitos pblicos.

Procedimientos civiles: seguidos para la persecucin de delitos privados.

II. Los tres procedimientos civiles

1) Ius civile --------- Legis Actiones
2) Ius honorarium Agere per formulas
3) Ius novum ------- Cognitio extra ordimem
Los dos primeros forman parte del ordo uidiciorum privatorum, y constan de dos fases: in
iure, ante el Magistrado; y apud iudicem, ante el Juez.
El tercero est fuera de ese orden de los juicios privados y tiene una sola fase ante el
Magistrado-Juez.
4. Personas que intervienen en el proceso
I. Magistrados: en Roma son los pretores.
A) Jurisdiccin: facultad o poder de instaurar un procedimiento y fijar los lmites del litigio.
B) Competencia: aptitud del magistrado para intervenir e instaurar un procedimiento en un
litigio concreto
Competencia es a jurisdiccin lo que proceso a procedimiento.
C) Cuando existen varios rganos con Jurisdiccin, el criterio para determinar su
Competencia ser el Fuero (en principio, el pactado por las partes) En su defecto:
1) En general, se determina por el domicilio del demandado.
2) En particular:
- En los contratos, por el lugar de celebracin.
- En los delitos, por el lugar de su comisin.
- En los litigios sobre inmuebles, por el lugar donde se encuentre.
D) En ocasiones, el Magistrado puede hacer uso de su imperium y dar una solucin provisional
que ponga en paz a las partes. En ese caso, se dice que acta por conocimiento de causa

II. Jueces
Simple particular al que el Magistrado encarga emitir su opinin sobre un determinado asunto.
Es elegido por acuerdo de las partes y, en su defecto, por sorteo.
Funcin: iudicatio, facultad de dictar sentencia (es inapelable)
III. Magistrados-Jueces
En el procedimiento extra ordinem, el Magistrado-Juez ejerce la iurisdictio y la iudicatio. Su
sentencia puede recurrirse ante un tribunal superior.
IV. Partes litigantes
Partes: los que litigan en un proceso para obtener una sentencia favorable. Tienen intereses
contrapuestos (excepcin: herencia, intereses yuxtapuestos)
Hay dos partes:
a) Actor: el que ejerce la accin. Aulo Agerio en las frmulas.
b) Demandado o reo: contra el que se ejerce la accin. Numerio Negidio.
Capacidad: Aptitud, en general, para poder ser parte en un procedimiento.
- Al principio slo la tena el paterfamilias, luego se extendi a las mujeres, los hijos y los
esclavos
Legitimacin: Aptitud, en concreto, para poder ser parte en un proceso.
- Hay dos tipos: activa (del actor) y pasiva (del reo)
V. Representantes
Las partes, por lo general, actan por si, pero pueden hacerlo a travs de representantes:
a) Cognitor: su nombramiento se hace ante el Pretor con palabras y mandato expreso.
b) Procurator: Mero administrador de los bienes de una persona. En su nombramiento no
se dan los requisitos del Cognitor.
Con el tiempo ambas figuras se unieron en una.
VI. Juristas, oradores y abogados
a) Juristas: Funcin de asesoramiento.
b) Oradores: en debates orales y prueba (Cicern)
c) Abogados: asumen ambas funciones.
Los dos primeros intervinieron en el proceso dentro del ordo; el tercero, extra ordinem.
Tema 9 El procedimiento de las legis actiones
1. Ideas generales
I. Denominacin y concepto
A) Gayo dice: Las acciones que usaban los antiguos se llamaban acciones de la ley:
-

porque procedan de las leyes.

porque se amoldaban a los trminos de las leyes.

B) Definicin: declaraciones solemnes acompaadas de gestos rituales impuestos por el

ordenamiento jurdico a los particulares para la defensa de sus derechos.
II. Vigencia
Origen: poca arcaica.
Decadencia: Lex Aebutia (130 a. C): se reconoce la validez de algunos procesos que se realizaban
ante el pretor peregrino.
Extincin: en la poca de Augusto, con dos Leges Iuliae (17 a. C) de los juicios pblicos y
privados.
III. Caracteres
A) Es el procedimiento propio del Ius Civile. Por eso es:
a)
b)
c)
d)

Arcaico, con remisin frecuente a la autoayuda.

Inflexible, rgido y formalista.
Patriarcal, slo pueden ejercerlo los paterfamilias.
Exclusivista, slo es asequible a los cives.

B) Es un uidicium legitimum (est basado en la ley). Eso se refleja:

a) En su mbito de aplicacin, por estar circumscrito a proteger los derechos
sancionados por el Ius Civile.
b) En su tipicidad, al no admitirse accin que no est reconocida por la misma ley.
c) En su lugar de celebracin, en Roma o en el radio de una milla.
d) En el rgano sancionador, ante un juez nico.
C) Por pertenecer al ordo uidiciorum privatorum presenta una biparticin procesal:
a) Fase in iure: el Magistrado ejerce la iurisdictio.
b) Fase apud iudicem: el Juez ejerce la iudicatio (inapelable)
IV. Clases
Segn Gayo, se accionaba la ley de cinco modos:
A) Acciones contenciosas, que entraan una lucha procesal:
1) Por apuesta sacramental
2) Por peticin de juez o rbitro
3) Por emplazamiento
B) Acciones ejecutivas, sirven para ejecutar una sentencia ya dictada:
4) Por imposicin de la mano
5) Por toma de prenda

2. Tramitacin: principales momentos procesales

I.Fase ante el Magistrado
A) Citacin en juicio
Citar en juicio consiste en que el actor llame al reo para que acuda ante el Magistrado. Si el
reo se opone, el actor puede aprehenderlo corporalmente. Entonces, el reo slo podr
desasirse si ofrece un vindex, un fiador de categora socioeconmica similar a la suya que
garantice su comparecencia in iure.
B) Comparecencia ante el Magistrado
Ambas partes comparecen ante el Magistrado y el actor expone su pretensin. Entonces el
Magistrado concede o deniega la accin. En el caso de que la conceda, el reo podr:
-

Si se trata de una accin personal, reconocer el derecho alegado por el actor

(confessio in iure)
Si se trata de una accin real, ceder la cosa reclamada (in iure cessio)
No adoptar ninguna de las dos posturas anteriores.

En los dos primeros casos el proceso finaliza. En el tercero, contina en la litis contestatio.
C) Litis contestatio
Las partes actan ante el Magistrado y realizan declaraciones solemnes y gestos rituales ante
testigos. Despus acuerdan someterse a la decisin del Juez.
Efectos: se fijan los lmites de la controversia y se consume la accin (no podr repetirse)
D) Designacin del Juez
El Juez se designa por acuerdo de las partes y, en su defecto, por sorteo. El Magistrado
refrenda esta designacin y otorga al designado poder y mandato de juzgar.
II. Fase ante el Juez
A) Comparecencia ante el Juez y prueba de los hechos alegados
Ambas partes se citan para comparecer ante el Juez (si una no lo hiciera perdera el litigio).
Estando ambas presentes, se hace una recapitulacin de los hechos y se procede a la prueba
de los hechos alegados.
Principios que rigen la prueba:
1) La carga de la prueba compete a las partes
2) La carga de la prueba debe recaer sobre los hechos.
3) El Juez no tiene obligacin de investigar o proponer medios de prueba
4) El Juez est sometido a ciertas reglas a la hora de valorar las pruebas.
5) Principales medios de prueba: declaraciones de las partes y de los testigos, ambas
reforzadas bajo juramento.

B) La Sentencia y su ejecucin
Si el Juez se ha formado opinin, jura que falla conforme a derecho y emite sentencia, que
deber acordarse a los trminos de la legis actio planteada. Si el Juez no se ha formado opinin,
puede consultar a los iurisprudentes, y si an as no sabe qu hacer, lo jura, renuncia a su cargo y
se nombra un nuevo Juez.
Hay tres tipos de sentencias:
1) Absolutoria: da la razn al reo
2) Condenatoria: debe ejecutarse
- Acciones personales: aprehensin corporal del demandado (manus iniectio)
- Acciones reales: el actor se apropia de la cosa reclamada.
3) Constitutiva: constituye derechos a favor de cada interesado (en las acciones divisorias)
3. Las distintas legis actiones
I. Accin de la ley por apuesta
Este tipo de accin responde a la ritualizacin de la venganza privada. Tiene dos
modalidades:
1) In personam: protege los derechos de crdito (sus formalidades se desconocen)
2) In rem: protege los derechos absolutos del paterfamilias.
Ritos de las legis actio por apuesta:
1) Comparecencia de las partes, ante el pretor, por el objeto de litigio.
2) Afirmacin solemne, por ambas partes, de su derecho (tocan con una varita el objeto de litigio,
fingen una lucha por l, etc)
3) Intervencin del Magistrado para evitar que el litigio se zanje por la fuerza.
4) Breve dilogo entre las partes en el que se acuerda una apuesta que el perdedor deber pagar al
Erario.
5) Atribucin interina de la cosa a la parte que ofrezca las mejores garantas de entregarla al
vencedor de la apuesta.
6) Nombramiento de un Juez y sentencia sobre el vencedor de la apuesta.
II. Accin de la ley por peticin de juez o rbitro
Su ritual, ante el magistrado, es muy simple. Su aplicacin es slo para casos previstos por la ley.
A) Segn las XII Tablas, se utilizara para reclamar deudas pecuniarias derivadas de promesa
verbal solemne (juez) y para los juicios divisorios de herencia (rbitro)
B) Segn la Lex Licinia (210 AC), se utilizara para dividir una cosa comn.
III. Accin de ley por emplazamiento
El actor emplaza, in iure, en un ritual muy simple, al demandado para elegir Juez en un plazo de
30 das.
A) Segn una Lex Silia (250 AC), se aplica para reclamar cantidades determinadas de dinero.
B) Segn una Lex Calpurnia (200 AC), para reclamar cualquier objeto determinado.

IV. Accin de ley por aprehensin corporal

Objeto: conseguir del Magistrado autorizacin para ejecutar una sentencia, procediendo contra la
persona fsica del condenado.
Segn las XII Tablas, su rgimen es:
1-Sentencia no cumplida en el plazo establecido por la ley (30 das)
2-Comparecencia de las partes ante el pretor, declaracin solemne del ejecutante sobre su derecho
e imposicin de mano sobre el ejecutado.
3-Discusin sobre la procedencia de la aprehensin corporal. Despus el pretor entrega al
ejecutado al ejecutante. El ejecutado permanecer en su casa 60 das trabajando para redimir su
deuda.
V. Accin de la ley por toma de prenda
El acreedor toma los bienes del deudor hasta cobrarse su crdito, sin previa condena.
Casos: Derecho pblico militar, impositivo, sacro.
Formalidades:
- Se usaban ciertas palabras al apoderarse de los bienes del deudor.
- No se realizaba in iure.
- Poda ejercerse en ausencia del demandado y da inhbil.
Tema 10 El procedimiento formulario
1. Ideas generales
I. Denominacin y concepto
Recibe su nombre por el papel relevante que en el procedimiento formulario juega un breve
escrito, la frmula, que resume los trminos del litigio y el Magistrado remite al Juez, como
instruccin, para que le sirva de pauta a la hora de emitir su sentencia.
II. Vigencia
a) Gnesis: se vincula al Pretor peregrino (242 AC)
b) Su aplicacin a los cives, y slo en ciertos casos a una Lex Aebutia.
c) Su extensin a toda clase reclamaciones, que provoca la derogacin de las acciones de la
ley a travs de dos leges Iuliae, de Augusto (17 AC)
d) Decadencia: a partir de Augusto, con la progresiva acumulacin de poderes del Prncipe.
e) Derogacin: Por una constitucin del 342, de Constancio y Constante.
III. Caracteres
a) Se aplica a controversias entre extranjeros o entre stos y ciudadanos romanos.
b) Se basa en el imperium del magistrado.
c) Pertenece al ordo uidiciorum privatorum.
La ltima caracterstica se mantendr siempre. Las otras no porque se acabar usando para
dirimir litigios entre los propios cives y se integrar en el Ius civile.
Al igual que las legis actiones, es un iudicium legitimum y pertenece al ordo iudiciorum
privatorum, pero hay algunas diferencias respecto a las legis actiones:

a)

Sujetos: existe una mayor actividad del magistrado en la ordenacin del proceso y es
ms cosmopolita.
Formalidades: es menos formalista, tiende a sustituir las formas orales por las escritas,
creacin de la exceptio a favor del demandado.
Condena: tiene siempre carcter pecuniario.

b)
c)

2. Estructura de la frmula
I. Nombramiento de juez o tribunal
Parte de la frmula en que el Magistrado ratifica la eleccin de Juez y le da el mandato de Juzgar.
Ej: Ticio se juez.
II. Intentio
Parte en la que se expresa la pretensin del actor. Comienza con una hiptesis a probar y a
continuacin:
a) Si es una accin personal figura el nombre del demandado, pues se dirige contra una
persona en concreto.
b) Si es una accin real se precisa el objeto reclamado pero no el nombre del demandado,
que poco importa.
La intentio puede ser:
a) Civil:
1) Cierta: si el objeto del derecho est fijado en la frmula y no requiere posterior
estimacin.
2) Incierta: cuando su contenido versa sobre una prestacin indeterminada, que
despus se deber precisar ante el juez.
b) Honoraria
III. Demonstratio
Parte de la frmula que explica la causa por la que se reclama. Se manifiesta externamente slo
en los casos de intentio incerta, y constituye un antecedente del que derivar la intentio del actor.
IV Condemnatio
Parte final de la frmula que otorga al Juez la facultad de condenar o absolver. Se subordina a la
intentio y depende de que los hechos alegados resulten probados por el actor.
Tiene carcter pecuniario y puede ser:
a) Cierta: la cantidad que ha de pagar el demandado aparece fijada en la frmula.
b) Incierta: deber establecerse, con los lmites que pueda haber decidido el Pretor, por el
propio Juez.
La clusula arbitraria surgi para que se subordinara el pago de la cosa a que voluntariamente el
demandado no la quisiera entregar.

V. Adiudicatio
Parte de la frmula que permite al Juez adjudicar algo a alguno de los litigantes. Figura tras la
demonstratio y slo se da en los juicios divisorios. Tiene un valor constitutivo de derechos y es un
modo de adquirir la propiedad.
VI. Exceptio
Parte de la frmula consistente en una alegacin del demandado que, de ser cierta, paraliza la
pretensin del actor. Se redactan en forma negativa a lo que afirma el demandado y se colocan
entre la intentio y la condemnatio.
Por tanto, la sentencia queda sometida a una doble condicin:
a) Que resulte probado lo que dice el actor.
b) Que no lo sea lo que dice el demandado.
Hay tambin varios tipos de excepciones:
a) Perpetuas: neutralizan definitivamente la accin. Ej: dolo.
b) Temporales: tienen vigencia temporal. Ej: el plazo de no pedir durante 5 aos.
VII. Replicatio, Duplicatio, Triplicatio
El actor puede replicar a la exceptio del demandado. ste duplicar a la replicatio del actor, que
tambin puede triplicar a la duplicatio del demandado y as sucesivamente.
VIII. Praescriptio
Parte de la frmula que limita el objeto de litigio, concreta la reclamacin y evita los efectos
consuntivos de la litis contestatio.
Formalmente, va al inicio de la frmula y se trata de una advertencia del Magistrado al Juez para
que, al dictar sentencia, tenga en cuenta ciertas circunstancias que, de no hacerlo, haran aquella
injusta. Estas advertencias pueden ser en beneficio del actor o del demandado.
3. Tramitacin: principales momentos procesales
I.Fase ante el Magistrado
En la fase in iure se producen los mismos trmites que en las legis actiones, precedidos por la
comunicacin de la frmula que el actor debe hacer al futuro demandado.
A) Editio actionis
El actor, antes de citar en juicio, comunica al demandado la accin que va ejercer. Puede hacerlo
de distintas formas, desde remitir al reo un libelo de la accin hasta acompaarle al tabln donde
figura. De incumplirse este deber informativo, el pretor podr conceder contra el actor y en favor
del reo una accin por este hecho.
B) In ius vocatio
Citacin en juicio del demandado.
En caso de que no presente fiador------- actio in factum
Ocultacin dolosa- embargo de todos o algunos de sus bienes -- si persiste--- venta.

Segn Ulpiano:
a) Hay personas que no pueden citarse en juicio: por su incapacidad, como los locos y los
menores de 7 aos; por razn de su cargo, como los magistrados cum imperio; por la
inoportunidad del momento en que se pretende, como en una boda o entierro.
b) Para citar a algunas otras se exige previo permiso del pretor por el parentesco o
patronato que les une con el actor.
C) Comparecencia in iure
Las partes comparecen ante el Magistrado. Ante l:
a) Actor, magistrado y demandado debern tomar parte activa.
1) El actor enuncia su pretensin y solicita la correspondiente accin. Puede asegurarse de
la legitimacin del demandado a travs de interrogationes o preguntas que le formular y sern
contestadas ante el pretor.
2) El Magistrado, tras examinar la pretensin del actor, la capacidad y legitimacin
procesal de las partes y su propia competencia, concede o deniega la accin.
3) El Demandado puede oponerse a la pretensin del actor, aceptarla en todo o en parte
(en ese caso pone una exceptio)
b) El proceso puede paralizarse por:
1-Denegacin de la accin
2-Confessio in iure
3-Acuerdo o transaccin entre las partes
4-Indefensin del demandado (pasividad absoluta)
5-Juramento necesario: En el caso, por ejemplo, de una deuda, el actor puede deferir
(ofrecer) al reo un juramento. Si ste jura que nada debe, queda absuelto. Si prefiere no hacerlo,
el reo podr devolver el juramento al actor. Entonces, el juramento de ste equivaldra a una
sentencia favorable, y la negativa a hacerlo a que el demandado vencera en la litis. El juramento
es por tanto necesario (no cabe resistirse a l so pena de ser embargado) y decisorio (su uso
implica el fin del proceso)
D) Litis contestatio
Fijadas las posiciones de las partes y los lmites del litigio, se redacta la frmula, se designa al
Juez y se procede a la litis contestatio, que comportar el acuerdo de las partes a someterse a su
futura decisin. Veamos su naturaleza:
a) Litis contestatio: acto central del proceso en el que se fijan los lmites del litigio y se pone
fin a la fase in iure.
b) Hoy en da se da ms importancia al papel del Magistrado que a la intervencin de las
partes en la redaccin de la frmula. Pero eso es algo que discuten los romanistas.
c) Efectos:
1) Fijatorios: evita que puedan alterarse los lmites del litigio.
2) Excluyentes: impiden que una vez trabada la litis contestatio pueda volver a
plantearse sobre el mismo asunto (non bis in idem)
3) Creadores: derecho a obtener una sentencia

II. Fase ante el Juez

A) Comparecencia ante el Juez
Las partes, que han participado en la redaccin de la frmula y en la eleccin del Juez, asumen la
obligacin de comparecer ante l. Las partes exponen y defienden sus tesis.
**** Si alguna de las partes no comparece, el proceso contina en su ausencia.
B) Prueba de los hechos alegados
a) Principios que rigen la prueba:
-Dispositivo: el Juez se tiene que limitar a las pruebas aportadas por las partes.
-***** Libertad del Juez a la hora de valorarlas.
b) Principales medios de prueba
-Declaraciones de las partes
-El juramento (que no es necesario como en la fase in iure)
-Testigos, bajo juramento
-Documentos (con menor importancia que hoy)
-Inspeccin ocular del Juez
-Reconocimiento y dictamen emitido por expertos
4. La sentencia
Para emitir sentencia, el Juez puede, al igual que en las legis actiones, invocar el consilium de los
iurisprudentes, y no vindolo claro, jurarlo y renunciar al mandato de juzgar, nombrndose a otro
Juez.
I. Caracteres generales
1) Se pronuncia de forma oral y en presencia de las partes.
2) Ser condenatoria o absolutoria, normalmente, aunque tambin puede ser declarativa
(reconocimiento de circunstancias personales. Ej: el demandado es libre) o constitutiva (si se
ejercen acciones divisorias)
3) El Juez debe guardar estricta observancia a la frmula, y ajustarse, exactamente, a lo que en
ella figura sin poder corregir cualquier posible error.
4) Efectos de la sentencia:
a)
b)
c)
d)

Autoridad de cosa juzgada (non bis in idem)

Tenerse por verdad para las partes
Ser inapelable
Servir de ttulo para su ejecucin

II. Clases de ejecucin

El actor victorioso puede solicitar al pretor, despus de 30 das de haberse dictado sentencia, su
ejecucin. El demandado podr:
a) Oponerse---nuevo proceso---si pierde por resistencia no justificada crece el doble el
valor del litigio.
b) No oponerse, en ese caso se ejecutar la sentencia.

La ejecucin presenta una triple modalidad:

a) La ejecucin personal, comporta los actos propios de la manus iniectio.
b) La ejecucin patrimonial sobre todo el patrimonio del condenado.
1) Se pone al ejecutante en posesin de los bienes del ejecutado, y se da publicidad
de ello para que lo sepan todos los acreedores de ste.
2) Nombramiento de sndico. El Pretor convoca a los acreedores y les autoriza para
que designen a un representante, que deber preparar las condiciones de venta de
los bienes y requerir aprobacin pretoria y publicidad.
3) Venta y adjudicacin de los bienes. Se queda con los bienes del condenado quien
pague a los acreedores un mayor porcentaje de sus crditos.
Para combatir las enajenaciones fraudulentas del ejecutado, el Pretor se vali de: la
restitucin por entero, y de un interdicto llamado fraudatorio. Justiniano los refundir
en una accin, la actio Pauliana (hoy sinnima de revocatoria, que permite revocar los
actos hechos por el deudor en fraude de sus acreedores)
c) La ejecucin patrimonial por venta de algunos bienes del deudor. Se admite la venta de
los bienes del vencido en juicio de modo progresivo y en la manera necesaria para
satisfacer sus deudas. Con el tiempo acabara sustituyendo a la bonorum venditio.
5. Proteccin jurdica extraprocesal: principales medios
A veces, el Magistrado ejerce su proteccin jurdica al margen del proceso, a travs de una serie
de medios que tienen como fin: evitarlo, facilitarlo o eliminar algn inconveniente surgido o
asegurar sus resultados. Se dice, entonces, que acta ms por su imperium que por su iurisdictio.
I. Estipulaciones pretorias
Contrato verbal que se perfecciona por medio de una pregunta y una respuesta. Hay dos partes: el
estipulante (quien pregunta) y el promitente (quien responde). Se hace ante el pretor, por su
mandato, y en los casos y formas previstos en su edicto. En resumen, el actor acta como
estipulante, el demandado como promitente, y ste promete pagar a aqul cierta suma de dinero si
se produce un determinado suceso (garanta de dao temido)
II. Puestas en posesin de los bienes
Resolucin del Magistrado por la que se autoriza a alguien a entrar en posesin de una cosa o de
un patrimonio de otro.
Su fin es doble:
a) forzar a quien la sufre a hacer algo
b) defender los intereses del solicitante
Se trata, en resumen, de una medida coactiva de garanta, provisional e interina, que se aplica a
mltiples casos.

III. Restituciones por entero

El Magistrado restablece una situacin jurdica y deja sin efecto un acto vlido, lcito pero
injusto. Slo puede realizarse si no existe otro medio jurdico para reparar el dao sufrido y el
solicitante esgrime una iusta causa:
a)
b)
c)
d)
e)

la edad
la ausencia justificada
la capitis deminutio
el fraude de acreedores
el miedo, el dolo o el error, sufridos por el solicitante

IV. Interdictos
rdenes del Magistrado para provocar cierta actividad o impedir determinada conducta. Tienen
un carcter provisional, y tienden a mantener la paz y la seguridad en las relaciones privadas.
Normalmente defienden la posesin
Gayo ofrece tres clasificaciones:
A) Por el carcter de la orden del Pretor:
1-Exhibitorios: orden de presentar o exhibir una persona o cosa.
2-Prohibitorios: prohbe utilizar la fuerza para alterar una cierta situacin.
3-Restitutorios: obliga a restituir una cosa o restablecer una anterior situacin.
B) Por la posesin: de retener, recuperar, y adquirir, la posesin.
C) Por el sujeto destinatario o destinatarios y el papel que asumen en el proceso:
1-Simples:dirigidos a una sola de las partes, como ocurre en los restitutorios y
exhibitorios.
2-Dobles:dirigidos a las dos partes, como ocurre en los de retener la posesin.
Tema 11 Cognitio extra ordinem
1. Ideas generales
I. Denominacin
La cognitio extra ordinem es el procedimiento propio del derecho imperial (ius novum) y su
nombre refleja el que su conocimiento y trmites se producen al margen o fuera de la ordenacin
de los juicios privados.
II. Origen
A) La concentracin de poderes en manos del Prncipe comportar, en el aspecto procesal, dos
consecuencias:
1) Que pueda sancionar, jurdicamente, una serie de deberes que hasta entonces slo
tenan un contenido moral y cuyo cumplimiento se dejaba a la libre voluntad de las personas
afectadas por ellos. Estas reclamaciones pasaran a ser conocidas y resueltas en una sola etapa, por
el propio Prncipe o un delegado suyo como Magistrado-Juez.

2) Que al corresponder al Prncipe el cuidado de las leyes y costumbres podr conocer y

resolver litigios que, en principio, deberan tramitarse en el agere per formulas.
B) El rgimen procesal en provincias exige precisar:
1) Que en las provincias imperiales (dependientes del emperador) no hay vestigios
seguros del agere per formulas y s de otro procedimiento ante el gobernador similar al que, en
Roma, utiliza el Prncipe y sus delegados.
2) Que en las provincias senatoriales (dependientes del Senado) aunque se aplic el
procedimiento formulario, ir degenerando aproximndose al de las provincias imperiales.
Este nuevo procedimiento, extraordinario, se convertir en poca postclsica en el nico sistema
procesal en uso. Su implantacin oficial, de iure, tendr lugar al suprimirse el procedimiento
formulario, en el 342, por una constitucin de Constancio y Constante.
III. Caracteres
1) El Procedimiento se sustancia en una sola fase. Una sola persona, un funcionario, instruye,
conoce y resuelve el asunto. Al corresponderle las dos funciones de iurisdictio y iudicatio, le
llamaremos Magistrado-Juez.
2) La Administracin de la Justicia viene a ser una funcin del emperador. Ello comporta:
a)
b)
c)
d)

la existencia de una escala burocrtica imperial

que la sentencia emitida se pueda recurrir ante un funcionario de rango superior.
el devengo de unos gastos procesales que debern soportar las partes.
el nacer, en suma, de la justicia retribuida.

3) El Magistrado-Juez tiene un gran poder discrecional, con el consiguiente cese del formalismo
tpico anterior y la flexible adaptacin del proceso a las concretas exigencias del caso.
4) Las Partes tienen el carcter de sbditos y al estar sujetas al poder del Magistrado-Juez, resulta
innecesario el sometimiento expreso a su decisin. En consecuencia, la litis contestatio se
mantiene en la forma pero deja de ser el acto central del proceso.
5) Los Trmites procesales estn dominados por la escritura.
6) La Accin y la Excepcin pierden su tipicidad y resultan, respectivamente, simples formas de
pedir proteccin jurdica o de defensa ante la pretensin del demandante.
2. Tramitacin: principales momentos procesales
I. Citacin del demandado
A mitad del siglo V se impone el procedimiento por libelo. Veamos sus partes:
1) El Actor, por escrito, presenta el llamado libelo de emplazamiento. En l solicita proteccin
jurdica y expone los hechos y los fundamentos de derecho en que basa su pretensin. A este
escrito acompaa una peticin para que se inicie el proceso, se traslade una copia al demandado y
se le cite para comparecer ante el Magistrado-Juez con la triple promesa de:
a) Llevar a cabo la litis contestatio en el plazo mximo de dos meses.

b) Seguir el proceso hasta su fin

c) Abonar, si es vencido, los gastos procesales.
2) El Magistrado-Juez, despus de leer el libelo de emplazamiento, conceder o denegar la
accin. Si la concede ordenar que se notifique al demandante y se le cite ante el tribunal. El
executor ejecutar la orden.
3) El Demandado, si no est de acuerdo con la reclamacin del actor, entregar al executor su
libelo de contradiccin. Se trata de una contestacin a la demanda en la que figura la postura del
demandado ante las alegaciones del demandante. El executor trasladar al actor una copia del
escrito.
II. Comparecencia en juicio
A) Si el actor no comparece en el plazo en que se oblig a trabar la litis contestatio, deber
abonar al demandado los gastos procesales producidos. ste podr pedir que se le releve de
participar en el proceso o exigir que se cite al actor por edictos. Si pese a ello no comparece
transcurrido un ao, podr seguirse el proceso sin l.
B) Si no comparece el demandado, el proceso continuar. La sentencia ser dictada, no podr
apelarse por el demandado y, si se trata de acciones reales, el Magistrado-Juez podr ordenar al
executor que se incaute de lo reclamado y lo entregue al actor.
C) Si las dos partes comparecen, se inician los debates orales. En ellos, los abogados reproducen
las alegaciones antes formuladas en sus libelos. La pretensin del actor se llama narratio; la
oposicin del demandado, contradictio. En los debates orales:
1-Todo medio de defensa recibe el nombre de exceptio, que tiende a sustituirse por el de
praescriptio.
2-La plus petitio no implica prdida del litigio, sino reducirlo a sus justos trminos y
sancionar al actor por incurrir en falta procesal.
III. La litis contestatio
A) Se convierte en un simple momento del proceso, innecesario pero que se mantiene
formalmente y se efecta despus del primer debate oral.
B) Sus efectos son:
1) Tomarse como punto de partida para el cmputo de tres aos que se fija como
duracin mxima del proceso.
2) Tomarse como referencia para determinar el mbito y extensin de los
derechos que se reconoceran al actor de lograr sentencia favorable.
3) Producir el estado de litis pendentia.
IV. La prueba de los hechos alegados
A) Rgimen de carga de la prueba:
a) Incumbe probar a quien afirma, no a quien niega.
b) Se pasa del principio dispositivo al inquisitivo.
c) Se pasa del principio de libre apreciacin judicial al de prueba reglada o tasada.

B) Los medios de prueba:

a) la confesin de las partes sigue versando sobre los hechos.
b) El juramento de las partes podr ser:
-Decisorio: determina el resultado de la sentencia (pero no la sustituye) y se asume por
el solicitante como una verdad absoluta.
-Indecisorio: mero medio de prueba a valorar por el Magistrado-Juez.
c) las legitimaciones in iure siguen usndose para demostrar la legitimacin del
demandado ante el Magistrado-Juez.
d) La prueba testifical pierde importancia, se supedita a la documental.
C) Tienen un especial inters las pruebas documentales, periciales y las presunciones:
a) La prueba documental adquiere importancia por la creciente desconfianza de los
testigos. Entre los documentos se puede distinguir entre pblicos:
1) los redactados por funcionarios y oficiales pblicos.
2) Los confeccionados por quienes ejercen una tarea similar a la de los notarios
de hoy.
Y privados, que se redactan por los propios particulares y si estn firmados por tres
testigos tienen un valor parecido al de los pblicos de notarios.
b) La prueba pericial sigue utilizndose, por la necesidad de acudir a especialistas en
campos concretos para determinar aspectos relevantes para el juicio.
c) En el cognitio extra ordinem hay unas presunciones legales:
Las iuris tantum, que admiten prueba en contra. Ej: parto mujer casada.
Las iuris et de iure, que no admite prueba en contra. Ej: la veracidad de la cosa
juzgada.
3. La sentencia
I. Caracteres generales
1) La sentencia, por ser un funcionario quien la emite, se convierte en un acto estatal.
Si el Mag-Juez no lo ve claro puede elevar todo lo actuado a otro funcionario de rango superior
(procedimiento consultivo)
2) Requisitos formales de la sentencia. Ser escrita y leda.
3) El contenido de la sentencia debe hacer expresa referencia a las costas procesales, que
sufragar el Mag-Juez en caso de omisin. Puede ser absolutoria o condenatoria, y en este caso,
tener carcter total o parcial.
4) La condena no es, como antes, necesariamente pecuniaria, y se adaptar en lo posible a la
pretensin del actor. Podr implicar: la entrega de la propiedad, o de la posesin de una cosa, su
exhibicin, o el exigir que se cumpla una determinada conducta o se cese en ella. Ante la
imposibilidad de cumplir la condena, se sustituir por la entrega de una suma de dinero, cuya
cuanta fijar el Magistrado-Juez.
5) Efectos de la sentencia firme:

a) instar su ejecucin
b) generar, para lograrlo, la accin de lo juzgado
c) convertir el asunto litigioso en cosa juzgada
II. Apelacin, fundamento y trmites
A) Fundamento (segn Ulpiano): corregir la injusticia y la impericia de los jueces.
B) Trmites:
a) Se interpone ante el propio Magistrado-Juez que dict la sentencia, bien de palabra, en
el momento en que aquella se pronuncia (appello!), bien por escrito, mediante el
libellus appellatorius, en un plazo de tiempo determinado.
b) Ante la apelacin, se suspende la ejecucin de la sentencia. Si se acepta, el
Magistrado-Juez redacta relacin de lo actuado y lo entrega a las partes para su
ulterior traslado a un funcionario superior.
c) Ante el funcionario superior, se inicia de nuevo todo el proceso.
d) Recurrida la sentencia, la apelacin debe sustanciarse en un plazo. La
incomparecencia del apelante har que decaiga en su derecho y la sentencia sea firme.
La del apelado, que se supla, de oficio, por el mismo funcionario.
e) 1-Si la apelacin prospera:
-Puede anular la sentencia impugnada y dictar otra nueva.
-Slo lo primero, con lo que se inicia un nuevo proceso.
2- Si no prospera, las sanciones que deber sufrir el apelante son rigurosas.
f) La segunda sentencia poda tambin recurrirse. Con Justiniano, la 3 es firme.
III. Ejecucin
Ante sentencia firme, el condenado deber cumplirla en un plazo de 2 meses. De no hacerlo, la
parte en cuyo favor se dicta podr solicitar al Magistrado-Juez que se proceda a su ejecucin
La ejecucin puede ser:
a) Personal: ltimo residuo de la manus iniectio, y, en el fondo, es un medio coactivo
para asegurar el pago de la condena patrimonial.
b) Patrimonial:
General: Slo procede si el vencido ha hecho cesin de sus bienes, o hay una
pluralidad de acreedores. Su tramitacin es similar a la de la poca clsica con la
diferencia de que sigue la distractio bonorum (venta de algunos de lo bienes del
deudor) y no la bonorum venditio (venta de todo el patrimonio del deudor)
Especial: Puede recaer sobre:
1- Una cosa concreta y determinada, que se le entrega al vencedor.
2- Sobre bienes suficientes para pagar la cantidad de dinero a la que el vencido ha
sido condenado. Esto se llama toma de prenda en virtud de sentencia. Si el
embargado, en los dos meses siguientes, no paga los objetos embargados, stos
sern subastados para que se pueda pagar la deuda al vencedor.

III. Persona y familia

Tema 12. El sujeto de derecho
1. Persona
I. La palabra persona y sus acepciones
La palabra persona viene del latn persona. Esta palabra signific mscara (de los actores), luego
se refiri al propio actor, ms tarde al actor en la vida social (el hombre) y por ltimo, al sujeto de
derecho.
La palabra persona termina, pues, por presentar dos acepciones: una vulgar (hombre) y otra
jurdica (sujeto de derecho). No siempre coinciden porque:
a) En Roma no todo hombre es sujeto de derecho (ej: esclavos)
b) Hoy no todo sujeto de derecho es hombre (ej: corporaciones, asociaciones, etc)
En resumen, en Roma ser hombre es condicin necesaria, pero no suficiente para ser sujeto de
derecho. Hoy, es condicin suficiente, pero no necesaria.
II. Persona y sujeto de derecho en Roma
1) El trmino persona coincide con nuestra acepcin vulgar.
a) Son personas, por tanto, los libres y esclavos, los ciudadanos romanos, latinos y
los extranjeros, los independientes en familia y los que dependen de la potestad de
otro.
b) No son sujetos de derecho los esclavos y los extranjeros, y slo lo son, en forma
restrictiva, los latinos y los sujetos a potestad.
2) Falta un nombre tcnico para designar al sujeto de derecho, pero el titular de las
relaciones jurdicas siempre es el paterfamilias.
2. Capacidad
I. Capacidad jurdica
Hoy: es la aptitud para ser titular de relaciones jurdicas, para ser sujeto de derechos y
obligaciones. Sus caracteres son:
a) Respecto a los derechos, ser general y abstracta.
b) Respecto a los sujetos, ser nica e indivisible (es comn a todos por el mero hecho de
nacer)
c) Respecto al tiempo de duracin, ser permanente, pues cesa slo con la muerte.
En Roma:
1) Falta un nombre tcnico para designar a la capacidad jurdica.
2) Existen algunos trminos con el valor de una capacidad jurdica especfica.
(commercium=actitud para enajenar; conubium=aptitud para contraer matrimonio)

3) No es atributo de la naturaleza humana sino consecuencia de una triple situacin. Sus

requisitos civiles son: ser libre, ser ciudadano romano y ser sui iuris. La posible alteracin de
alguno de los estatus se llama capitis deminutio.
II. Capacidad de obrar
Hoy: aptitud de una persona para realizar, por s, actos que produzcan efectos jurdicos. Requiere
una conciencia actual (inteligencia y voluntad) y es contingente y variable, al no existir en todos
los hombres ni darse en igual medida. Por ello el Derecho a veces la niega y otras la restringe.
Roma: No existe un trmino tcnico, pero tienen el concepto presente. En cada acto jurdico se
precisa si un hombre tiene aptitud para intervenir en l y, por otro lado, si se le pueden imputar
las consecuencias del acto ilcito que realiza.
III. Capacidad jurdica y capacidad de obrar
Tanto en Roma como hoy capacidad jurdica y capacidad de obrar no tienen por qu coincidir en
una misma persona. En Derecho Romano son incapaces:
a)
b)
c)
d)
e)

por edad: los impberes

por sexo: las mujeres
por falta de discernimiento: los enfermos mentales (furiosi)
por su nimo de dilapidar: los prdigos
por su inexperiencia en los negocios: los menores de 25 aos

Es posible lo contrario? Tener capacidad de obrar pero no capacidad jurdica?

Hoy no:
1) Porque por el mero hecho de nacer ya se es sujeto de derecho y, por tanto, se tiene
capacidad jurdica.
2) Porque los efectos del acto jurdico recaen en la misma persona que los hace.
En Roma es factible
1) Porque el hecho de nacer no otorga el carcter de sujeto de derecho (capacidad jurdica)
2) Porque los efectos del acto realizado no han de recaer, forzosamente, en quien los ejecuta
(ej: esclavo, sus actos tienen efectos jurdicos pero recaen en su dueo.
3) Circunstancias que modifican la capacidad jurdica: la infamia, turpitudo (especie de
infamia), religin, condicin social, ejercer algunas profesiones, cargos pblicos o
religiosos, y ciertas situaciones afines a la esclavitud.
3. Principio y fin de la persona fsica
I. El nacimiento
Es el comienzo de la persona fsica y produce efectos jurdicos especiales en ciertos supuestos,
sobre todo en la esfera sucesoria.
A) Nacimiento efectivo
El nacimiento es efectivo si hay un total desprendimiento del claustro materno.

Qu ocurre con el concebido no nacido (nasciturus)? Ni en Roma es hombre, ni hoy es sujeto de

derecho, sin embargo, en Roma y hoy se tiene en cuenta su futura existencia.
En Roma:
1) 1 esfera: se suspende la pena de muerte de la embarazada, se sanciona el aborto
provocado, y se determina su situacin como hombre.
2) 2 esfera: puede ser instituido heredero, heredar ab intestato, invalidar el testamento
que no lo contemple y adoptar medidas que protejan sus expectativas hereditarias.
Conclusin: al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables.
B) Nacimiento con vida
Debe acreditarse la vida del nacido. Para realizar la prueba:
a) Los proculeyanos crean imprescindible el emitir algn grito.
b) Para los sabinianos bastaba cualquier manifestacin de vida (Justiniano opt por
este ltimo criterio)
Viabilidad: aptitud para seguir viviendo fuera del claustro materno. Paulo, invocando a
Hipcrates, dice que al nacer el sptimo mes el parto es perfecto. Para los romanos, es viable el
pacto maduro, aunque un defecto orgnico impida al recin nacido seguir viviendo; no es viable
el parto prematuro (antes del sptimo mes) aunque el feto nazca vivo.
C) Forma humana del nacido
Paulo que dice que no son hijos quienes son procreados con forma contraria a la del gnero
humano. La duplicidad de miembros no impide considerar al nacido como humano.
Fue un requisito de casi nula practicidad.
D) La prueba del nacimiento
Hoy: el modo normal de acreditar el nacimiento es la partida de nacimiento, pues su inscripcin
en una oficina pblica (Registro Civil) es ttulo legitimador de este hecho.
Roma: Augusto cre un Registro de nacimientos para facilitar el cumplimiento de algunas de las
leyes en las que las edades y el nmero de hijos tenan relieve. Con el tiempo se convirti en un
medio de prueba de la condicin de ciudadano romano.
II. La muerte
La persona fsica se extingue con la muerte. Esta es un simple hecho, y debe ser probado. La
carga de la prueba compete a quien alegue la muerte de alguien como fundamento de un derecho,
por lo comn sucesorio.
Qu pasa si dos personas llamadas a sucederse recprocamente fallecen en un mismo accidente?
(a efectos sucesorios el orden puede tener importancia)
a) Hoy se opta por: la muerte simultnea (presuncin de commoriencia) o la de la
premoriencia
b) En Roma:

1) En poca clsica, se consideran fallecidos a la vez.

2) En poca justinianea, se presume la premoriencia, en razn de resistencia fsica.
As, si padre e hijo mueren, se presume que si el hijo es impber premuere al
padre, y si es pber le sobrevive
4. La capacidad jurdica de la persona fsica
I. El triple status
En Roma no se proclama la igualdad jurdica de todos los hombres por tres razones:
1) Los esclavos, an hombres, no tienen capacidad jurdica.
2) Su derecho (ius civile) es propio y exclusivo de los cives.
3) Su sociedad patriarcal slo permite que los paterfamilias tengan plena aptitud ante el
Derecho.
En resumen: para tener capacidad jurdica, adems de nacer, se exige una triple situacin: ser
libre, ciudadano y paterfamilias. Est situacin puede cambiar (capitis deminutio)
II. La capitis deminutio
Gayo dice que la capitis deminutio es el cambio de una situacin anterior.
Paulo dice que, como son tres los status, hay tres tipos de capitis deminutio: mxima, media y
mnima.
a) Capitis deminutio maxima: cuando alguien pierde, a la vez, libertad y ciudadana.
b) Capitis deminutio media: cuando se pierde la ciudadana pero no la libertad.
c) Capitis deminutio minima: cuando se muda la situacin familiar. Ej: sui iuris que pasa a
ser alieni iuris, o viceversa.
Salvo en el caso del alieni iuris que pasa a otra potestad familiar, en la capitis deminutio hay un
patrimonio (activo y pasivo) que se ver afectado y cuyo destino ser distinto segn sus
diferentes clases:
A) Respecto al activo (derechos) del capite deminutus, pasar, en:
a) la maxima, al Estado, si se ha producido a ttulo de pena; a un particular, en los
dems casos.
b) La media, dejar de estar regulado por el Derecho Romano y pasar a estarlo
por un nuevo derecho, que podra ser el ius gentium
c) La minima, a quien quede sujeto el nuevo alieni iuris.
B) Respecto al pasivo (deudas) en principio no existe traspaso alguno, por lo que
quien se beneficia del activo del capite deminutus no se hace cargo de sus
obligaciones, ni se le pueden exigir por carecer de capacidad procesal. El Pretor
tom una serie de medidas para evitar el fraude a los acreedores:
1) decretando en su favor la in integrum restitutio
2) la missio in bona
3) concediendo la accin contra el capite deminutus como si el hecho no se
hubiera producido.

5. La persona jurdica en derecho romano

I. Ideas generales
A) En Derecho Moderno persona equivale a sujeto de derecho y sujeto de derecho no es slo el
hombre sino otros entes distintos, a los que el ordenamiento jurdico otorga este carcter. A estos
entes se les llama personas jurdicas o personas abstractas, incorporales, colectivas, ficticias o
sociales.
Su fundamento obedece a que existen fines supraindividuales. Hay fines que interesan a una
pluralidad de hombres; otros que exigen una actividad que en tiempo excedera de la vida normal
del hombre; otros que slo pueden lograrse por la colaboracin de individuos.
Las personas jurdicas tienen dos caracteres:
a) Constituyen una unidad rganica. Se trata, por tanto, de un ente distinto a los seres
fsicos que la componen.
b) Son sujetos de derecho. Tienen capacidad jurdica propia, independiente de stos.
En las personas jurdicas se distingue entre
a) asociaciones y corporaciones: su elemento fundamental es la colectividad de
individuos.
b) Fundaciones: su elemento bsico es un conjunto de bienes.
B) En Derecho Romano:
Si los juristas romanos no se plantean el concepto de sujeto de derecho, en abstracto, menos an
lo hacen respecto a si ciertas organizaciones pueden tener ese carcter. Como mucho, se limitan a
analizar si ciertas organizaciones (el Populus Romanus o Estado, las ciudades, los municipia) o
determinadas concentraciones de bienes (Erario, Fisco) pueden: adquirir, enajenar, heredar, ser
demandadas o demandar.
Los municipia, en sus relaciones externas, empiezan a regirse por el derecho privado y en
rgimen de igualdad con la otra parte. Surge pues, el grmen de nuestras personas jurdicas y
empieza a aparecer ntida la separacin entre las relaciones del conjunto y las de los miembros
que lo componen.
II. Asociaciones
A) Concepto
Hoy: Conjunto de personas, unidas orgnicamente, para la consecucin de un fin y a las que el
ordenamiento jurdico reconoce como sujeto de derecho.
Roma: Hay dos trminos contrapuestos:
a) Universitas: idea de colectividad, conjunto, pluralidad.
b) Corpus: en la locucin corpus habere, idea de unidad.
Es decir, un conjunto de personas frente a terceros se manifiesta como unidad y por la
organizacin de sus miembros toma cuerpo.

Conclusin: En Roma no existe el trmino de corporacin, pero en el fondo, en el corpus

habere est latente la idea.
B) Elementos constitutivos
a) Pluralidad de personas: Segn Marcelo se exige un mnimo de tres (tres facere collegium)
No se exige como condicin necesaria que sus componentes tengan una misma profesin,
y se ignora si haba una edad mnima.
b) Estatuto: determina, en general, el rgimen interno de la asociacin; en particular, los
requisitos de admisin, derechos y obligaciones de sus miembros y supuestos de
separacin.
c) Fin, podr ser: religioso, funerario, profesional o de otro tipo pero siempre lcito.
Hoy: pueden existir organizaciones sin capacidad jurdica, y se exige una intervencin del poder
pblico que las reconozca como sujetos de derecho.
Roma: la intervencin se resume en:
a) en poca arcaica y preclsica, existe un rgimen de libertad de asociacin.
b) En poca clsica, se muda por un intervencionismo de la autoridad ms o menos rgido.
c) En poca postclsica, el intervencionismo imperial llega a su mxima expresin (incluso
impone asociaciones forzosas)
C) Organizaciones interna y Disolucin
Se organizan como la Repblica. Por eso:
A) En cuanto a sus elementos personales:
a) el populus est representado por una asamblea general de todos los asociados.
b) El senatus, por un rgano asesor o consejo.
c) Los magistrados, por uno o ms representantes con carcter especial o permanente.
B) En cuanto a sus elementos reales:
a) El aerarium o fiscus, est representado por los bienes comunes.
C) En cuanto a sus elementos formales
a) Se rigen por una lex, sus estatutos.
III. Fundaciones
Hoy: patrimonio adscrito a un fin de utilidad pblica (por acto inter vivos o mortis causa) con
carcter perpetuo o larga duracin y al que el ordenamiento jurdico reconoce como sujeto de
derecho. Es la personificacin de un patrimonio, por voluntad de su fundador, con un rgimen
fijado en su estatuto fundacional.
Roma: se siente la necesidad de adscribir bienes y patrimonios enteros a fines concretos y de
utilidad pblica, pero no llegan a considerarse como sujetos de derecho.
Cmo se cumplieron estos fines?

A) Derecho clsico: se logra a travs de actos inter vivos (donaciones) o mortis causa (legados)
por los que una persona (fundador) transmite la propiedad de ciertos bienes o patrimonio entero a
una ciudad o asociacin, que, a su vez, se obliga a destinarlos al fin previsto por el fundador. La
propiedad es de la persona a quien se donan o legan aquellos bienes, pero su poder de disposicin
queda mediatizado al tener que dar los bienes recibidos a un destino concreto.
B) poca postclsica: Proliferan, por influencia cristiana, instituciones de caridad, Piae Causae.
Son patrimonios para crear hospitales, asilos, orfanatos, etc. De iure, no tienen autonoma propia,
pero de facto empiezan a funcionar como verdaderas fundaciones.
C) Derecho justinianeo: aunque a las fundaciones no se les llega a reconocer capacidad jurdica,
se les otorgan ms facultades que aumentan su autonoma.

Tema 13. Libres y esclavos

1. La esclavitud en general
Es la privacin de libertad. Una institucin de derecho de gentes por la que alguien queda sujeto,
contra naturaleza, al dominio ajeno.
I. Causas
A) Nacimiento
Es esclavo el nacido de esclava. Con independencia de quien sea el padre, pertenece al dueo de
la madre.
Al principio slo se atenda a la condicin de la madre en el momento del parto. Pero despus (s.
II) a que no fuera libre en ningn momento desde la concepcin al parto. Razones:
-

Al concebido se le tiene por nacido para cuanto le favorezca.

Justiniano: la desgracia de la madre no debe perjudicar al que est en el tero.

B) Cautividad de guerra
Se distingue entre:
a) Esclavos justos: los extranjeros prisioneros de Roma.
b) Esclavos de los enemigos: los cives que caen prisioneros. La situacin jurdica de stos
es:
1) Si retorna recupera todos sus antiguos derechos.
2) Si muere en poder de los enemigos la suspensin temporal pasa a ser definitiva,
con efectos retroactivos. Para solucionar las graves consecuencias de esto (sobre
todo en el orden sucesorio) la Lex Cornelia (81 AC) consideraba que el cives
muri en el campo de batalla y, por tanto, an libre.
C) Disposicin legal
Causas de prdida de la libertad:

a) Derecho arcaico: el ciudadano puede ser vendido fuera de Roma por: deudas a
particulares, eludir el servicio de las armas o el censo, desertar, violar el derecho de gentes
o hurto manifiesto.
b) Derecho clsico:
Por un lado: la condena a pena capital, a trabajos en las minas o a lucha de gladiadores.
Por otro, la disposicin especial de la ley:
-

Respecto a la mujer: no interrumpir las relaciones con el esclavo ajeno tras la

triple advertencia del dueo.
Respecto al hombre libre: mayor de 20 aos, fingirse esclavo y consentir su venta
para despus participar en el precio.

d) Derecho postclsico: surge como nueva causa de esclavitud la revocacin de la

manumisin por ingratitud del liberto.
II. Evolucin
A) Derecho Arcaico
a) La esclavitud carece de importancia y su nmero es muy reducido (por lo comn, en cada
familia no habra ms de uno)
b) La condicin social de los esclavos es similar a la de los miembros libres de la familia
sujetos a la autoridad del paterfamilias.
c) Su tratamiento jurdico es prcticamente igual al del hombre libre.
B) Derecho preclsico
a) El nmero e importancia de los esclavos se incrementa de forma paulatina
b) La condicin social del esclavo sufre una involucin: vejaciones, etc. Primeros
levantamientos de esclavos (ej: Espartaco)
c) Tratamiento jurdico similar al de una cosa.
C) Derecho Clsico
a) El nmero e influencia de los esclavos resulta influido por la estabilizacin de las
fronteras y la renuncia a las guerras de conquistas (a partir de Trajano y Adriano)
b) La condicin social mejora por influencia del cristianismo.
c) El tratamiento jurdico mejora: se prohbe el castigo inmoderado y cualquier tipo de
crueldad.
D) Derecho Postclsico
a) Su nmero e importancia decrecen, y la razn es la crisis del Imperio.
b) Su condicin social se iguala a la de otros estratos sociales porque la situacin de stos
empeora.
c) El tratamiento jurdico mejora: se fomentan las manumisiones, dulcifica la
incapacidad del esclavo y se prohbe la disolucin de su familia natural por causa de
venta.
E) Derecho Justinianeo
a) El nmero de esclavos y la importancia de la esclavitud decaen.

b) La condicin social mejora.

c) Tratamiento jurdico: Justiniano extingue ciertas causas de esclavitud, deroga las leyes
que restringen las manumisiones y ampla las causas de liberacin.
2. Situacin jurdica del esclavo
Puede resumirse en dos premisas:
a) Jurdicamente, no es sujeto sino objeto de derecho.
b) Por su humana condicin, no se equipara plenamente a las dems cosas, pues tiene
capacidad de obrar (negocial y delictual) y se respeta su esfera religiosa.
Esferas:
a) Esfera pblica: la incapacidad del esclavo es absoluta, pues el ius publicum se reserva a
los cives y la originaria condicin de esclavo era la de extranjero.
b) Esfera procesal:
1) Por ser objeto de derecho, no puede intervenir, ni como actor ni como demandado,
en los dos procedimientos del ordo uidiciorum privatorum.
2) Por su humana condicin, puede acudir, extra ordinem, al magistrado para exigir
cosas como el cumplimiento de las disposiciones dadas para su proteccin o el de
aquellas que llevan aparejado la concesin de libertad.
c) Esfera personal:
1) Por ser objeto de derecho, su dueo puede disponer libremente de l y transmitir
su propiedad por acto inter vivos o mortis causa.
2) Por su humana condicin, su dueo puede manumitirlo.
d) Esfera familiar:
1) Por ser objeto de derecho, el esclavo no puede contraer matrimonio, crear una
familia, ejercer la patria potestad ni generar parentesco civil (adgnatio)
2) Por su humana condicin, se acabar prohibiendo separar a las familias de
esclavos y se admitir (ya en poca clsica) un parentesco de sangre por la
procreacin.
e) Esfera sucesoria:
1) Por ser objeto de derecho, el esclavo es parte del patrimonio hereditario de su
dueo difunto, carece de expectativas sucesorias ab intestato y, como nada tiene,
no puede otorgar por testamento.
2) Por su humana condicin, puede ser manumitido e instituido heredero por su
dueo o un tercero.
f) Esfera penal:
2)Prevalece su condicin humana y, por tanto, es responsable.
g) Esfera patrimonial:
1) Como cosa no tiene nada suyo.

2) Como hombre tiene capacidad de obrar. Es decir, acta como instrumento del
dueo para todas las acciones que le beneficien.
3. Extincin de la esclavitud: la manumisin
A) Ideas generales
Manumisin: concesin de libertad al esclavo por su dueo.
Es un acto de doble naturaleza:
a) de disposicin, ya que la mera renuncia o abandono del esclavo lo convertira en
esclavo sin dueo
b) de inters pblico: como la concesin de libertad se anuda con la ciudadana, se exige
el cumplimiento de ciertas formalidades y surgen algunas restricciones.
B) Manumisiones formales o solemnes
a) Manumissio vindicta: proceso fingido de reclamacin de libertad o ceremonia en la que
intervienen tres personas: el defensor de la libertad, el dueo del esclavo y el magistrado.
b) Manumissio censu: consiste en inscribir al esclavo en el censo de ciudadanos, con
autorizacin del dueo.
c) Manumissio testamento: puede ser de 2 tipos:
1) Directa: declaracin de libertad hecha por el dueo, en su testamento, de forma
imperativa. La adquisicin de la libertad se produce al tiempo de la aceptacin de
la herencia. El manumitido ser liberto del difunto.
2) Indirecta (o fideicomisaria): ruego del testador a cualquier beneficiario del
testamento de que conceda la libertad a un esclavo determinado. El esclavo podr
ser propio o ajeno, y adquirir la libertad cuando el heredero le conceda la
manumisin. Por tanto, es esclavo ser liberto suyo.
Este tipo de manumisin tambin puede hacerse depender de una condicin, como dar una
suma de dinero al heredero.
d) La Manumissio in Ecclesia: Introducida por Constantino, es la declaracin solemne de
concesin de libertad, hecha por el dueo del esclavo ante las autoridades eclesisticas y el
pueblo fiel.
C) Manumisiones no formales o no solemnes
a) Declarar, de manera explcita, la voluntad de liberar a un esclavo en presencia de amigos.
b) Hacerlo por carta dirigida al esclavo.
c) Darlo a entender, implcitamente, sentando al esclavo a la propia mesa.
Al principio estas manumisiones concedan la libertad de facto pero no de iure. El pretor
comenz a proteger esta situacin y una Lex Iunia Norbana (19DC) les reconoci como libres y
latinos iunianos.
Con Justiniano cualquier forma de manumisin otorga libertad y ciudadana. Subsisten todas
las formales menos censu y para las inter amicos y per epistolam se exigen 5 testigos.
D) Restricciones a la libertad de manumitir
Razones por las que Augusto decidi restringir la manumisin:

a) el previsible predominio poltico de los nuevos ciudadanos (los manumitidos)

b) la pretericin de los antiguos valores romanos (muchos manumitidos son de pueblos
lejanos)
c) El descenso de natalidad dentro del ordo senatorius, el estamento de la Roma tradicional.
Las restricciones se establecen por dos leyes:
a) Lex Fufia Caninia (2AC):
1) Se aplica a las manumisiones testamentarias.
2) Exige designar nominalmente a los manumitidos.
3) Fija su nmero en proporcin a los esclavos del testador, hasta un mximo de 100.
b) Lex Aelia Sentia (4DC):
1) Establece edades mnimas para manumitente y manumitido con algunas
excepciones (que la manumisin se hiciera per vindictam y iusta causa)
2) Declara nulas las manumisiones hechas en fraude de acreedores o que no se
ajusten a lo anterior.
3) Determina que los esclavos que hubieran sufrido penas infamantes no alcancen la
ciudadana, sino la condicin de dediticios.
Justiniano derog la Lex Fufia Caninia y conserv de la Lex Aelia Sentia:
1) La exigencia de edad del manumitente, que rebaj.
2) La iusta causa para manumisiones inter vivos del dueo menor de 20 aos.
3) La nulidad de las manumisiones hechas in fraudem creditorum
E) Adquisicin de la libertad sin acto de manumisin
La libertad tambin puede concederse por ministerio de la ley. As, se concedi libertad al esclavo
cuando:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Descubre al asesino de su dueo

Es abandonado en la enfermedad.
Es prostituida.
Se incumple el plazo en que su dueo se comprometi a su manumisin.
Comprada su libertad, con su propio dinero, su dueo no lo manumite.
Ha vivido de buena fe, como libre, por espacio de 20 aos sin interrupcin

4. Los libertos y el patronato

A) Los libertos
Los libertos son los esclavos manumitidos, que nunca alcanzan la plena equiparacin con los
ingenuos ni en derecho pblico ni privado, salvo que el Prncipe se lo conceda.
En poca anterior a Justiniano ser liberto comporta:
a) Ser cives si la manumisin fue solemne.
b) Ser latini iuniani (aplicacin de la Lex Iunia) si la manumisin no lo fue.
c) Ser dediticio si se trata de un esclavo delincuente (Lex Aelia)

B) El patronato
Patronato: relacin de dependencia que vincula al liberto con el patrono. Contenido:
a) Obsequium: comporta una idea de reverencia y respeto al patrono y sus hijos. El liberto
no los podr citar en juicio por accin criminal y necesitar la autorizacin del pretor en
los dems tipos de acciones. En poca postclsica y justinianea, incumplir esto es causa de
revocacin de la manumisin.
b) Operae: Obligacin del liberto de prestar al patrono una serie de servicios como prueba de
gratitud.
c) Bona: patrono y liberto estn obligados a prestarse alimentos recprocamente en caso de
necesidad.
Tres ltimas notas:
a) Es una relacin cuasi familiar, como se refleja en los campos de la tutela, la sucesin e
incluso el procesal.
b) El patrono puede asignar este derecho, para despus de su muerte, a uno o varios de sus
hijos.
c) Con Justiniano, el antiguo dueo puede renunciar a este derecho.
Tema 14 La ciudadana y la situacin familiar
1. Ciudadanos, latinos y peregrinos
I. Cives
A) Concepto
Son ciudadanos romanos los que pueden participar en toda suerte de derechos. La manifestacin
externa de ciudadana se produce a travs de los tres nombres (tria nomina):
a) Prae-nomen: nombre individual (de pila:Marcus)
b) Nomen: nombre familiar (apellido: Tullius)
c) Cognomen: alude a la rama gentilicia a la que pertenecen (Cicero)
B) Derechos
a) Esfera del derecho pblico:
1) Ius suffragium: derecho a emitir voto en las asambleas populares
2) Ius honorum: derecho a acceder a las magistraturas y desempear cargos pblicos.
3) Ius legionis: derecho a servir en las legiones
b) Esfera del derecho privado:
1) Ius actionis: derecho a acudir a los tribunales; intervenir en un proceso civil y
defender en juicio sus derechos cuando son desconocidos por alguien.
2) Ius conubii: derecho a contraer justas nupcias con las facultades inherentes
(patria potestad, manus, tutela)

3) Ius commercium: implica poder adquirir y transmitir la propiedad civil y ser

sujeto activo o pasivo en relaciones contractuales obligacionales, personales o
crediticios.
4) Testamentifactio: alude a la capacidad jurdica sucesoria, como disponente,
beneficiario o testigo.
C) Adquisicin de la ciudadana
Causas:
a) Nacimiento: son cives los procreados en justas nupcias y los que nacen,
extramatrimonialmente, de ciudadana romana.
b) Manumisin: son cives los esclavos manumitidos, en forma solemne en derecho
prejustinianeo; y en cualquier forma en derecho justinianeo.
c) Precepto legal: Algunas leyes fijaban medios para adquirir la ciudadana. Ej: Lex Acilia
Repetundarum (123 AC): la otorga al provincial que hubiera denunciado y obtenido
condena de un magistrado por concusin (=malversacin de fondos pblicos)
d) Concesin del poder pblico: que puede ser:
-

Individual: Extensiva o no a los hijos

Colectiva: Plena o limitada.

D) Prdida de la ciudadana
La ciudadana puede perderse
a) perdiendo tambin la libertad (capitis deminutio maxima)
b) conservando la libertad (capitis deminutio media). Dentro de esta puede ser:
-

Voluntaria: Al ingresar en una ciudad o colonia no romana

Involuntaria:
1) Repblica: Prohibicin del agua y el fuego.
2) Principado: deportacin

II. Latini
A) Concepto
Hombres libres de condicin jurdica intermedia entre los cives y los peregrini. Hay tres
categoras:
B) Clases
a) Latini Veteres (viejos.) Se consideran como no cives de una misma nacionalidad, y estn
equiparados a stos en el ius privatum y no en el ius publicum. Son los miembros:
1) de las ciudades de una antigua Liga Latina fundada por Roma y los pueblos
vecinos del Lacio.
2) De las colonias fundadas por esta Liga.
3) De las fundadas, ya slo por Roma, hasta el ao 268 AC

b) Latini Coloniarii (de las colonias.) En el ius privatum tienen todos los derechos menos el
conubium (salvo concesin expresa), y en publicum, se limit al sufragio si estaban en Roma.
Son:
1) Los miembros de las colonias fundadas por Roma a partir de 268 AC.
2) Los habitantes de los territorios a los que se concede el derecho a la latinidad (Ius
Latii)
Estas 2 categoras desaparecieron al obtener la ciudadana romana los habitantes de la pennsula
itlica, por las leges Iulae (90 AC) y Plautia Papiria (89 AC)
c) Latini Iuniani. Se llaman latini porque estn asimilados a los latinos coloniales, y iuniani
porque adquieren la libertad gracias a la ley Iunia Norbana. Tienen carcter de esclavos
manumitidos: en forma solemne o no solemne, pero incumpliendo los requisitos de la Lex Aelia
Sentia. Slo gozaron del commercium.
C) Adquisicin de la ciudadana
Los latinos podan adquirir la ciudadana de muchos modos. Por:
a)
b)
c)
d)

traslado de su domicilio a Roma.

Peticin al Prncipe.
Hijos (una latina que tenga 3)
Reiteracin (nueva manumisin, cumpliendo esta vez los requisitos de la Lex Aelia
Sentia)
e) Premios de orden militar y social
f) Derecho de latinidad: desempeo de magistraturas locales o estar en la curia de su ciudad.
III. Peregrinos
A) Concepto
Peregrinos: extranjeros, hombres libres habitantes del Imperio, que no siendo cives ni latini usan
en sus relaciones las normas del Ius Gentium.
B) Clases
a) Certae civitatis: habitantes de una ciudad a la que Roma, tras su conquista, aunque
depender del tratado, respeta su organizacin poltica y economa. En las relaciones
privadas entre ellos se rigen por su derecho, y si es con los cives por el Ius Gentium,
aunque se les puede conceder excepcionalmente el commercium y el conubium.
b) Dediticii: aquellos que lucharon alguna vez contra el pueblo de Roma con las armas, y
despus, vencidos, se rindieron sin condiciones. Roma no reconoce la existencia de la
civitas. Por tanto, no hay ningn tratado. Estos habitantes deben acudir necesariamente al
Ius Gentium.
c) Dediticii Aeliani: Libertos que durante la esclavitud sufrieron penas infamantes, lucharon
como gladiadores, etc. Nunca pueden adquirir la latinidad ni la ciudadana romana,
tampoco testar o adquirir testamento, y se les prohbe vivir en Roma. Justiniano derog
esta categora.
2. La situacin familiar
Status Familiae: situacin de una persona libre y ciudadana dentro del grupo familiar.

I. Sui iuris
Son los libres y cives, no sujetos a la autoridad de un jefe domstico. Son los primeros de su
familias.
a) Se identifica con el trmino paterfamilias: varn libre, ciudadano y sui iuris que es, o
puede ser, jefe de familia.
b) La mujer puede ser sui iuris si no est sujeta a ninguna jefatura familiar, pero nunca podr
ser paterfamilias.
c) El ius civile es el derecho de los paterfamilias. Por tanto, el paterfamilias podra
identificarse con nuestro concepto de sujeto de derecho.
d) Conclusin: si todo paterfamilas es sui iuris, no todo sui iuris es paterfamilias.
II. Alieni iuris
A) Personas (libres y ciudadanas) que estn sujetas a la autoridad de un jefe domstico.
B) El poder domstico corresponde al paterfamilias. Recibe distintos nombres segn sobre quien
recaiga:
a)
b)
c)
d)

Mujer: Manus
Hijos: patria potestas.
Personas que se incorporan a la familia por mancipatio: mancipium
Casa: dominium.

De las personas sujetas al poder de otro:

a) Unas estn bajo potestad, como los hijos procreados en justas nupcias y los que
adoptamos.
b) Otras bajo el poder marital, como la esposa, si se adquiere este poder por ciertas
ceremonias.
c) Otras, como compradas, como el hijo de familia cuyo padre lo vende (mancipatio)
Estas situaciones inciden en forma diferente en la capacidad de quienes en ellas se
encuentran. Centrmonos en los hijos in potestate:
C)Los filii familias son plenamente capaces en el ius publicum, pero en el ius privatum:
a) Esfera familiar: poseen el conubium y pueden ser tutores.
b) Esfera procesal: no pueden ser actores, pero s demandados. La ejecucin de la sentencia
se pospondr hasta que salgan de la patria potestad.
c) Esfera patrimonial: no pueden tener nada suyo, actan como instrumentos de adquisicin
del pater.
d) Esfera sucesoria: no pueden otorgar testamento porque nada suyo pueden tener, pero
pueden ser herederos (lo que adquieran engrosar el patrimonio del paterfamilias)
3. La familia romana
I. Significado primitivo
A) Familia viene de famulus (servidor) y comporta la idea de servicio.
B) En Derecho Romano, el trmino familia se aplica, segn Ulpiano, a cosas y personas, y entre
ellas, tanto a libres como esclavos:

a) Cosas: designa el patrimonio familiar objeto de herencia.

b) Personas: alude a un conjunto de ellas:
1) Familia propio iure: conjunto de personas que estn sujetas a una misma potestad.
2) Familia communi iure: conjunto de personas que estuvieron bajo una misma
potestad familiar que cesa por muerte del ejerciente.
II. Principales caracteres
A) Familia
Hoy: tiene como base el matrimonio o las uniones de carcter estable.
Roma primitiva: se asienta en la idea de unidad de una triple esfera:
a) Religiosa: representada por el culto a los dioses manes (almas de los antepasados) y a
los dioses del hogar (lares)
b) Econmica: representado por el mancipium, patrimonio agrario arcaico, integrado por
las cosas ms importantes (familia)
c) Poltica: Cicern deca que la familia es el origen de la ciudad y el grmen de la
Repblica.
B) Vnculo
Hoy:
a)el vnculo que une a los componentes de la familia es el parentesco de sangre. b)se
transmite tanto por padre como por madre.
c) no cesa por emancipacin.
Roma:
a)el nexo que une a la familia es el parentesco de autoridad (agnaticio)
b)slo se transmite por lnea masculina.
c)Se extingue por emancipacin
C) La patria potestad
Hoy:
a) se ejerce por el padre y la madre.
b) Constituye un deber que se ejerce en inters de los hijos sujetos a ella.
c) Es limitada en el tiempo, pues cesa con la mayora de edad.
En Roma:
a)
b)
c)
d)

es un atributo exclusivo del paterfamilias

constituye un poder integrado por facultades como el derecho de vida y muerte.
Se otorga en inters de su titular.
No se limita en el tiempo ni se extingue por alcanzar el hijo una edad.

D) Emancipacin
Hoy:
a) Medida de favor en inters del hijo.
b) No afecta a sus relaciones de parentesco ni a sus derechos sucesorios.

Roma:
a) medida de disfavor.
b) El hijo emancipado deja de ser pariente del paterfamilias y pierde sus derechos
sucesorios.
E) Tutela y curatela:
Hoy:
a) Instituciones supletorias de la patria potestad
b) Implican la idea de deber y de ejercicio en inters del pupilo.
Roma:
a) Se aplican a los sui iuris con el mismo carcter supletorio referido.
b) Comportan la idea de derechos y se ejercen en inters del tutor.
F) Domus (casa)
Hoy: el nmero de componentes es muy restringido y no tiene connotaciones polticas.
Roma: tiene un marco muy amplio y se considera (Sneca) un mini estado.
4. Agnacin, cognacin y afinidad
El parentesco puede ser de estos tres tipos:
A) Agnacin
Vnculo jurdico que deriva de la autoridad del paterfamilias y une a los miembros de una familia
civil. Son, pues, agnados, los parientes por va masculina, es decir:
a) las personas sujetas a un paterfamilias: hijos legtimos de ambos sexos, descendientes
legtimos de hijos varones, adoptados, la esposa del paterfamilias o del filius (si se
cumplen ciertas solemnidades)
b) las personas que hubieran podido estar sujetas a un paterfamilias: los hijos pstumos
del paterfamilias.
Caractersticas de la agnacin:
a)
b)
c)
d)
e)

Parentesco propio del Ius Civile

Tiene carcter artificial
Puede coincidir, o no, con el parentesco de sangre.
Es combatido por el Ius Honorarium
Sucumbe, en el Ius Novum, en pro del parentesco de sangre.

B) Cognacin
Vnculo de sangre que existe entre personas que proceden unas de otras o tienen un tronco
comn. Por tanto, se transmite tanto por varn como por mujer.
La familia cognaticia la integran: ascendientes, descendientes y colaterales.

a) Grado: medida de parentesco o unidad de distancia que media entre dos personas y
equivale a una generacin.
b) Lnea: se forma por una serie de grados, a travs de ella se une a un conjunto de personas
que tienen un tronco comn. Puede ser:
1) Ascendiente: La que formamos con padres, abuelos...
2) Descendiente: La que formamos con hijos, nietos...
3) Colateral: personas que no descienden unas de otras pero tienen un tronco comn
(tos, primos...)
c) Para saber el nmero de grados entre dos personas se contarn tantos como generaciones
medien entre ellas.
Ejemplo: Hermano: 2 grado por consanguinidad, lnea colateral.
Este sistema se aplica tambin a la afinidad (pero la parienta no es pariente)
C) Afinidad
Parentesco que une a un cnyuge con los consanguneos del otro.
Ejemplo: Cuado: 2 grado por afinidad, lnea colateral.
Tema 15 La patria potestad
1. Los poderes del paterfamilias
A) Derecho de vida y muerte
Su uso es excepcional por razones de religin, moral y afecto.
Su uso no es arbitrario por la existencia de un control del consejo de parientes y la posible
nota censoria.
Acab convirtindose en un mero poder de correccin.
B) Ius vendendi: El paterfamiliar puede vender al hijo. Si lo hace fuera de Roma, resultar
esclavo. Si lo hace dentro, en situacin de semi esclavitud, quedando el poder del paterfamilias
latente hasta que el comprador lo libere. La triple venta del hijo hace que el paterfamilias pierda
su potestad.
C) Ius Exponendi: El paterfamilias puede abandonar a los hijos recin nacidos. Se combate por
los autores cristianos, se condena por los emperadores y en poca de Justiniano es causa de
prdida de la potestad.
D) Ius noxae dandi: El paterfamilias puede dar el cuerpo del hijo al perjudicado, en la reparacin
de un delito cometido por ste, si no prefiere el paterfamilias asumir las consecuencias que de
aqul derivan.
E) El pater puede reclamar al hijo con la accin reivindicativa y gozar de una serie de interdictos
especiales para su exhibicin o conduccin a casa.
2. Adquisicin de la patria potestad
I. Nacimiento

Son hijos legtimos los procreados en justas nupcias. Esta es la principal fuente de sumisin al
paterfamilias. Los hijos legtimos siguen la condicin del padre; los ilegtimos, la de la madre.
Se consideran procreados por el marido:
a) los nacidos despus de los 182 das siguientes a la celebracin del matrimonio.
b) Los nacidos antes de los 300 das siguientes a la disolucin del mismo.
Ambas son presunciones iuris tantum (admiten prueba en contrario)
Tres consideraciones:
1) El hijo nacido despus de los 300 das de la muerte del marido no se tiene por legtimo.
2) Nada impide que el pater reconozca al hijo nacido con anterioridad a los 182 das.
3) La declaracin de la adltera de que su hijo es espureo no prejuzga su legitimidad.
II. Adopcin
Es el acto jurdico por el que se recibe como hijo al que no lo es por naturaleza. Segn sea sui
iuris o alieni iuris, hablaremos de adrogacin o adopcin.
A)Adrogacin
Acto por el que un paterfamilias adrogante asume la patria potestad sobre el otro pater familias
adrogado y, en su caso, la familia de ste. Su fundamento es evitar la extincin de una familia
mediante la creacin artificial de un heredero.
Forma de adrogacin vara con el tiempo:
1) Segn Gayo, se realiza ante los comitia curiata tras una triple pregunta que se hace:
a) Al adrogante, si quiere.
b) Al adrogado, si consiente en ello.
c) Al pueblo, si lo autoriza.
2) Superados los comitia curiata, el pueblo se representa por 30 lictores.
3) En poca postclsica, la adrogacin se realiza por rescripto del prncipe o por declaracin,
concorde de las partes, ante el pretor o ante el gobernador.
Se produce una sucesin universal inter vivos a favor del adrogante y el adrogado sufre una
capitis deminutio minima (pasa de ser sui iuris a alieni iuris) Sus obligaciones ex delicto
subsisten. Sus derechos personalsimos se extinguen y tambin sus deudas, aunque el Pretor
concede una serie de acciones a los acreedores para evitar el fraude.
El adrogante:
a)
b)
c)
d)

deber tener al menos 60 aos.

Carecer de hijos o estar en condiciones de tenerlos.
No adrogar a ms de una persona.
No ser de peor condicin econmica que el adrogado.

B) Adopcin

Es el acto jurdico por el que un alieni iuris pasa de una familia a otra, como hijo o nieto. El
adoptado sufre una capitis deminutio minima que en nada afecta a su capacidad anterior y el
adoptante adquiere, sobre l, la patria potestad.
Evolucin:
a) En primera poca, es un mero cambio de fuerzas de trabajo de una familia en la que sobran a
otra en que faltan. Se hace a travs de un ceremonial complejo:
1) La triple venta del futuro adoptado por el paterfamilias (prdida patria potestas)
2) Reclamacin por el adoptante de la patria potestad, ante la que el verdadero pater calla (in iure
cessio) y el magistrado la otorga.
Al ser un acto privado de disposicin que no imita a la paternidad natural: las mujeres no pueden
adoptar; pueden hacerlo los incapaces de engendrar.
b) En ltima poca, la adopcin tiene como fin imitar o suplir la filiacin natural y consolar a
quien no tiene hijos.
Procedimiento se simplifica: el adoptante, el adoptado y el padre de ste acuden ante el
magistrado municipal. Se toma nota de la declaracin concorde de ambos padres, el adoptado no
debe oponerse.
Al imitar la filiacin natural:
1) el adoptante ha de tener, por lo menos, 18 aos ms que el adoptado.
2) no estar imposibilitado para la procreacin.
3) ser capaz de ejercer la patria potestad.
4) no debe perjudicar al adoptado.
Justiniano distingue dos tipos de adopcin:
a) Plena: es la realizada por un ascendiente del adoptado. Produce en el adoptado la capitis
deminutio minima y por ella adquiere la patria potestad el adoptante.
b) Minus plena: la realizada por un extrao. Slo otorga derechos en la herencia ab intestato
del adoptante y no le confiere la patria potestad, por lo que podr utilizarse por la mujer
para el consuelo de la prdida de sus hijos.
III. Legitimacin
Acto por el que los hijos habidos de concubinato adquieren ttulo y condicin de legtimos. Surge
en poca postclsica, por influjo de la legislacin cristiana.
Tipos de legitimacin:
A) Por subsiguiente matrimonio: Tiene lugar cuando se toma por mujer a la concubina. Su origen
se vincula a Constantino y el fin es reducir el nmero de concubinatos.
B) Por ofrecimiento a la curia: Responde a la necesidad de aumentar el nmero de decuriones.
Requisitos simples: inscribir al hijo varn en el ordo decurionum o entregar en matrimonio a la
hija a un decurin. Primero slo produjo efectos sucesorios (el padre poda testar a favor del
legitimado); despus se reconoce la sucesin ab intestato; con Justiniano, el padre tiene patria
potestas sobre el hijo legitimado y ste adquiere la condicin de hijo legtimo, pero sin poder
recibir mortis causa ms que el hijo legtimo menos favorecido.

C) Por rescripto del prncipe. Esta forma aparece en los casos en que no fuese posible el
matrimonio con la concubina. Se produce a instancia del padre o del hijo y requiere que el padre
carezca de hijos legtimos.
3. Prdida de la patria potestad: la emancipacin
La emancipacin es el acto solemne por el que el paterfamilias libera al hijo in potestate y lo
convierte en sui iuris.
El procedimiento hasta poca postclsica es indirecto. Se basa en la prdida de la patria potestad
que comporta la triple venta del hijo.
Tambin puede hacerse por rescripto del prncipe (s VI, emperador Anastasio): el padre lo solicita
y el Emperador lo concede.
Justiniano establece como forma usual la comparecencia y declaracin del pater ante la autoridad
judicial competente, en presencia del hijo, y reserva la emancipacin anastasia para el caso en
que el hijo fuera infans y por ello imposible su comparecencia.
La patria potestad tambin se extingue por:
a) muerte del pater familias.
b) Capitis deminutio maxima o media de uno u otro.
c) Entrar en el sacerdocio, en poca pagana, el hijo o hija, o, en el Bajo Imperio, alcanzar el
hijo altos honores polticos o dignidades religiosas.
d) En poca justiniana, por sancin del padre. Causas: exposicin del hijo, prostitucin de la
hija o celebracin de un matrimonio incestuoso.
4. Efectos patrimoniales de la patria potestad
I. Ideas generales
A) Los hijos carecen de capacidad jurdica, por lo que no pueden tener nada suyo. Al tener, sin
embargo, capacidad de obrar, pueden ejercer actos jurdicos patrimoniales de adquisicin: todo lo
que adquieran revertir en patrimonio del pater.
B) Carcter personal de las obligaciones: el pater no responde de las deudas contradas por el
hijo, y aunque ste puede ser demandado y condenado, la ejecucin de la sentencia no se
producir hasta salir de la patria potestas.
II. Los peculios
Peculio: pequea suma de dinero o bienes que se confiere al hijo con facultades variables. Tipos:
A) Peculium profecticium: pequea suma de dinero o bienes concedida por el pater al hijo en
goce y administracin y cuya propiedad se reserva. Es revocable en todo momento y retorna al
pater a la muerte del hijo.
B) Peculium castrense: alude a los bienes que el hijo adquiere por su condicin de soldado. El
hijo tiene libre disposicin sobre l. En caso de muerte, antes del pater y sin testar, pasar a ste.

C) Peculium quasi castrense: Bienes que el hijo adquiere en ejercicio de cualquier cargo pblico y
ciertas profesiones o carreras civiles (abogado) o religiosas. Su rgimen se equipara al peculium
castrense.
D) Peculium adventicium: bienes que adquiere el hijo de la madre o cualquier ascendiente
materno por va testamentaria. Corresponde al hijo la propiedad y al pater el usufructo.
Con Justiniano:
a) se mantienen los peculios castrense y cuasi castrense.
b) El peculio profecticio se restringe a los bienes que provienen del padre.
c) Los dems bienes del hijo que no provengan del padre son de su propiedad y al padre slo
le corresponde la mera administracin y usufructo.
III. Las acciones aadidas
Origen: pretorio.
Naturaleza: acciones con transposicin de personas.
Fundamento: evitar el perjuicio de los acreedores derivado del principio de que la actuacin del
hijo no puede perjudicar la situacin patrimonial del pater.
A travs de ellas, el pater responde ilimitada o limitadamente:
A) El paterfamilias responde ilimitadamente siempre que exista por su parte un mandato o un
encargo.
a) Accin de lo mandado: Si autoriz a contratar con el hijo, pasa a responder de ello.
b) Accin del comercio martimo: si siendo armador de una nave coloc al hijo como capitn
responde por las obligaciones contradas como tal.
c) Accin de comercio terrestre: lo mismo ocurre si puso al hijo al frente de una tienda,
comercio o industria.
B) En defecto de mandato o encargo, el pater responde limitadamente:
a) En la medida del peculio, a travs de la actio de peculio.
b) En la medida de la ganancia obtenida, como consecuencia del negocio del hijo, a travs de
la accin por ganancia obtenida.
Tema 16 Tutela y curatela
1. La proteccin de los incapaces
1) Son incapaces, por razn:
a)
b)
c)
d)
e)

De edad, los impberes.

De sexo, las mujeres.
De discernimiento, los enfermos mentales.
De su nimo de dilapidar, los prdigos.
De su inexperiencia negocial, los menores de 25 aos.

2) Hay dos instituciones que cumplen una funcin protectora:

a) La tutela, ejercida sobre los sui iuris que no haban alcanzado la pubertad (tutela
impuberum) y, hasta el derecho clsico, sobre las mujeres (tutela mulierum)
b) La curatela, que se aplic a otras situaciones
3) Tutela y curatela experimentan una evolucin pareja a la patria potestad: pasan de ser un
derecho ejercido en inters del tutor y curador a ser un deber ejercido en inters del incapaz:
A) En una primera poca, tutela y curatela se establecen a favor de la familia y su fin es conservar
el patrimonio del incapaz a favor de sus presuntos herederos. Por tanto, tutela y curatela se
configuran como derechos de quien las ejerce que administra unos bienes que, con el tiempo,
sern suyos.
B)En una segunda poca, tutela y curatela pasan de ser un derecho a un deber o carga, de
ejercerse en inters del tutor o curador a hacerse en inters del incapaz y de tener un matiz
marcadamente patrimonial a no desatender los aspectos personales del tutelado.
2. La tutela impuberum
I. Concepto
Definicin de Servio de tutela: el poder y potestad sobre una persona libre para proteger al que
por su edad no puede defenderse por s mismo, (poder) dado y permitido por el derecho civil.
A) Poder y potestad: implica, al igual que la patria potestad, la idea de un poder o un derecho
ejercido en inters del tutor.
B) Se ejerce sobre una persona libre. Esta persona debe ser sui iuris. La tutela, por tanto, tiene un
carcter supletorio respecto a la patria potestad.
C) Su fin es proteger: idea de deber o carga propia de la segunda fase, incongruente con las ideas
de poder y potestad del inicio de la definicin.
D) Se protege al que no puede defenderse por s mismo. Quien no puede defender por s, es
incapaz (se refiere a la capacidad de obrar)
E) Dada y permitida por el derecho civil. Por un lado, se alude al origen de la tutela (ius civile)
Por otro, alude a las posibles clases de tutela.
II. Constitucin
La tutela se constituye por tres modos:
A) La tutela testamentaria
Origen: XII Tablas.
Fundamento: la patria potestas.
El paterfamilias hace un testamento en el que el impber deber ser instituido heredero o al
menos recibir algn legado (Paulo: no se puede dar tutor por separado sin los bienes) Como
potestad familiar, la tutela puede renunciarse, pero no cederse.
Notas complemetarias:
a) Es la principal, las dems formas de tutela slo se producen si falta sta.
b) El tutor es removible.
c) Hay una actio suspecti tutoris contra el tutor sospechoso.
B) La tutela legtima

Origen: XII Tablas.

Fundamento: sucesin ab intestato.
A falta de testamento, son tutores legtimos los llamados a heredar por la ley, a saber: los agnados
prximos (hermano, to, primo, etc) y, en su defecto, los gentiles. Como potestad, el agnado
prximo puede cederla, pero no renunciar a ella.
Notas complementarias:
a) Es subsidiaria de la tutela testamentaria.
b) El tutor no es removible.
c) Su responsabilidad se hace efectiva a travs de la accin de rendicin de cuentas.
C) La tutela dativa (la deferida por el magistrado)
Origen: lex Atilia (198 AC) en Roma; lex Iulia et Titia en provincias.
Fundamento: proteccin del incapaz.
a) Puede pedir su constitucin cualquier persona y estn obligados: la madre del impuber,
sus herederos presuntos y los libertos de su padre.
b) El tutor debe cumplir unos requisitos: por una parte, podr serlo un filius familias; por
otra, se tendrn en cuenta: idoneidad fsica, madurez de juicio, imparcialidad, honradez y
dedicacin.
c) Al ser en inters del pupilo, no cabe cederla ni renunciar a ella. Uno slo puede excusarse
si alega causas suficientes.
Notas complementarias:
a) Es subsidiaria en segundo grado.
b) Se le exigen al tutor ciertas garantas y se le imponen algunas limitaciones.
c) Su responsabilidad se hace efectiva por la actio tutelae.
III. Funciones del tutor
Tiene dos principales funciones:
A) Gestin de los negocios del pupilo. El tutor gestiona y administra los bienes del infans (menor
7 aos) que es sustituido dada su absoluta incapacidad de obrar. Por ello, es l mismo (el tutor)
quien adquiere derechos y asume obligaciones. Acta como representante indirecto.
B) Auctoritatis interpositio: Se produce con el impber (entre 7 y 12 aos mujer y 14 varn) El
tutor no suple al impber, sino que le asiste y coopera en los actos jurdicos que celebre el propio
pupilo, es decir, complementa su capacidad para que los actos tengan validez.
En sntesis, la auctoritatis interpositio es:
a) Necesaria, en todo negocio que realice el impber que pueda acarrearle cargas,
disminucin de su patrimonio o asuncin de obligaciones.
b) Innecesaria, en los negocios que slo benefician al impber.
c) Inadecuada, en los actos personalsimos (testamento, matrimonio) que le estn vedados al
impber.
El impuber, por tanto, puede adquirir derechos pero no asumir obligaciones.

Si hay intereses contrapuestos entre tutor y pupilo: se nombra otro (tutor pretorio)
IV. Derechos
1 poca---tutela es una derecho del tutor-----amplitud de funciones del tutor.
2 poca---tutela es una carga o deber del tutor--- se restringen las funciones del tutor, cuya
administracin y gestin debe ejercerse en inters del pupilo.
V. Obligaciones
Deben cumplirse antes, durante y despus de la tutela:
A) Son anteriores:
a) Prestar garanta para asegurar el buen resultado de su gestin.
b) Hacer inventario de los bienes a que se extiende la tutela y del valor de los mismos.
c) Prestar (con Justiniano) juramento de ejercer, fielmente, la tutela.
B) Son simultneas:
a) Respecto a los actos gratuitos, no poder hacer donaciones de importancia.
b) Respecto a los onerosos, se necesita la autorizacin del magistrado para enajenar toda
clase de bienes inmuebles o muebles, salvo los perecederos o de escaso valor.
C) Son posteriores:
a) Rendir cuentas de la administracin.
b) Reintegrar al pupilo sus bienes.
c) Indemnizarle por los daos y perjuicios sufridos.
VI. Extincin
A) La tutela se extingue por parte del pupilo: por llegar a la pubertad y por su muerte o capitis
deminutio.
B) El tutor cesar en su oficio: por su muerte, o capitis deminutio maxima o media; por
cumplirse, en su caso, la condicin o vencer el plazo del que depende su nombramiento y por su
remocin como sospechoso.
3. Tutela mulierum
A) Epoca arcaica: su carcter es similar al de la tutela de los impberes. Es una potestas familiar,
ejercida en inters de los presuntos herederos de la mujer e iguales son los medios de designacin
del tutor.
B)Epoca preclsica: La tutela asume una nueva funcin de proteccin al tutelado. La tutela
mulierum entra en decadencia, subsiste ms en la forma que en el fondo.
Argumentos de la decadencia de la tutela mulierum:
a) En la tutela legtima, la mujer puede someterse a la manus de alguien de su confianza con
pacto de emanciparla y, tras hacerlo, convertirse en su tutor.
b) En la tutela testamentaria, el marido puede otorgar a la mujer la facultad de elegir, tras su
muerte, al tutor.

c) Es la mujer la que, por s, administra su patrimonio.

d) La intervencin del tutor no se requiere para todos sus actos, sino slo para algunos.
C) poca clsica: La lex Iulia et Papia Poppaea exime de tutela legtima a las ingenuas con 3
hijos y a las libertas con 4 (ius liberorum). Claudio aboli este tipo de tutela.
D) poca postclsica: Extensin del ius liberorum a las dems clases de tutela y concedido a
todas las mujeres del Imperio. La mujer se emancipa formalmente.
4. Principales tipos de curatela
El trmino latino cura comporta la idea de cuidado. Sobre la distincin entre tutela y curatela:
a) Los criterios de que el curator carece de auctoritatis interpositio y que los supuestos de
curatela (loco o prdigo) no presentan la misma regularidad que los de la tutela (impuber
o mujer) son, en un principio, admisibles. Pero cuando aparece la curatela del menor esta
diferencia ya no puede esgrimirse.
b) El principio tradicional, segn Marciano, de que el tutor se da a la persona y el curador a
la cosa debe matizarse: nadie cuida de cosa alguna, sino de sus bienes, aunque la tutela
presupone siempre la persona del pupilo y la curatela puede darse en un patrimonio con
sujeto inicialmente indeterminado (ej: el curador de un nasciturus)
I. Cura furiosi
Gayo: el loco no puede hacer negocio alguno porque no comprende lo que hace.
poca arcaica: aparece la curatela de los furiosi sin custos (custodio)
Origen: legtima (XII Tablas)
Aplicacin: subsidiaria, slo en defecto de custodio (paterfamilias o tutor) del loco.
poca clsica: surge la curatela dativa.
Aunque de iure, no se admita la testamentaria, de facto s se hace.
Notas complementarias:
a) El curator debe velar por la salud del enfermo y le compete todo acto sobre su patrimonio.
b) Se le considera un gestor, por lo que se dar contra l, y a su favor, la actio negotiorum
gesto directa y contraria.
c) El furiosus no realiza ningn acto vlido, aunque en los momentos lcidos (en poca
clsica) cesa la curatela.
II. Cura prodigi
Hoy: prdigo: persona que dilapida sus bienes, poniendo en injustificado peligro su patrimonio y
el de su familia ms cercana.
poca arcaica: las XII Tablas consideran prdigo al que dilapida los bienes recibidos, ab
intestato, por va paterna. Por ello, en inters de la propia familia, se le prohbe la administracin
de estos bienes, queda sujeto a curatela y se designan como curatores (al igual que para el
furiosus) a los agnados y gentiles, pero se exige (y en esto se diferencian) la previa declaracin
formal de interdiccin por el pretor.

poca preclsica y clsica. Se ampla la nocin de prodigus; la interdictio recae sobre toda clase
de bienes ( no slo los adquiridos ab intestato); procede aunque el prdigo carezca de hijos (pues
se establece la curatela en su inters), y se admite se designe curator por el magistrado (cura
dativa) y que ste confirme al propuesto en testamento.
Notas complementarias que la diferencian de la cura furiosi:
a) La prodigalidad no es enfermedad, sino debilidad de carcter.
b) El curator carece de derecho sobre la persona persona del prdigo y slo sobre sus bienes.
c) El prodigus (como los infantia mayores) puede realizar actos que le beneficien, pero no
que le perjudiquen.
d) Volvern a administrar sus bienes cuando por decreto se levante su interdiccin.
III. Cura minorum
Puber es el que ha alcanzado la pubertad. Tiene plena capacidad de obrar.
Derecho arcaico y preclsico: Se determina la pubertad de los varones mediante una inspectio
corporis. Se refleja externamente mediante una toga viril.
Derecho clsico:
a) Sabinianos: mantienen igual criterio.
b) Proculeyanos: partidarios de fijar topes de edad: 12 aos mujeres y 14 hombres.
Justiniano optar por este criterio.
Los inconvenientes de otorgar la plena capacidad de obrar a una edad tan temprana motivaron la
adopcin de medidas protectoras:
Lex Plaetoria (III AC): establece un nuevo lmite de edad: el de los menores de 25 aos.
Cualquiera puede interponer una accin de carcter penal y noxal contra quien hubiese hecho
vctima de engao a estos menores, ya fueran sui o alieni iuris.
No se sabe si la cura minorum tuvo su origen en la lex Plaetoria, pero se generaliza que a
instancia del menor, el pretor pueda nombrarle un curador. Al principio, con carcter espordico;
despus, con carcter estable. Pese a este consensus no depende de l la validez del negocio.
Sin embargo, si la mayora de edad a los 12 o 14 poda resultar temprana, a los 25 poda resultar
tarda. De ah que Constantino estableciera (321 AC) que los hombres a partir de los 20 y las
mujeres a partir de los 18 pudieran solicitar la venia aetatis. Con su concesin se estima acabada
la menor edad, quienes la obtuvieran podan realizar toda clase de negocios (excepcin: donar y
enajenar bienes inmuebles y, con Justiniano, constituir hipoteca sobre ellos)
Tema 17 El matrimonio
I. Caracteres del matrimonio romano
A) Nocin de matrimonio
a) Hoy: se vincula a dos acepciones: equivale a contrato matrimonial y es la situacin estable
que deriva de dicho contrato.
b) Roma: el matrimonio es slo una situacin de hecho socialmente reconocida.
B) Vnculos del matrimonio:

a) Hoy: se vincula al Derecho (matrimonio civil) y a la religin (matrimonio cannico)

b) Roma: El Derecho, a lo ms, le proporciona un marco adecuado. La religin nada tiene
que ver.
C) Prueba de existencia:
a) Hoy: difcilmente se presentan problemas respecto a la prueba de la existencia del
matrimonio. Si se presentasen, se muestra el contrato matrimonial y ya est.
b) Roma: pueden plantearse problemas: en tal caso, debe acreditarse la intencin de
comportarse los contrayentes como marido y mujer (affectio maritatis) y debe existir una
apariencia conyugal honorable.
D) Relacin hombre/mujer
a) Hoy: la relacin matrimonial es simtrica para marido y mujer, y produce iguales efectos
para uno y para otro.
b) Roma: los efectos son distintos para uno y para otro. Esto se ve en el vocabulario: nupcias
referido a la mujer, matrimonio para el hombre.
2. Los esponsales
I. Denominacin y conceptos
Los esponsales son la promesa recproca de prometido y prometida, o del futuro matrimonio.
II. Rgimen y extincin
A) Evolucin de los esponsales:
a) Derecho arcaico: Slo se realizaba entre los patres familias (el de la prometida, que se
obligaba a entregarla; y el prometido si era sui iuris- o su paterfamilias, que aceptaba
recibirla) La forma era a travs de estipulaciones mutuas (sponsiones) Poda exigirse su
cumplimiento.
b) Derecho clsico:
a)
b)
c)
d)
e)

Las promesas no tienen carcter formal y solemne.

No es obligatorio el casarse, pero se admite una reparacin pecuniaria de no hacerlo.
La ruptura de la promesa puede producirse en todo caso.
Pueden celebrarse antes de la pubertad.
La viuda no ha de respetar, para contraerlos, el tiempo de luto.

c) Derecho postclsico: se introducen un par de formalidades:

a) Arras: cantidades que se intercambian los prometidos. La parte que, sin iusta causa,
incumple su promesa pierde las arras dadas y ha de devolver las recibidas dobladas.
b) Regalos del novio a la novia: debern devolverse si no llega a celebrarse.
d) Derecho justinianeo:
Se equipara los esponsales a las nupcias: por eso se califica de adulterio la infidelidad de
la prometida o de parricidio la muerte del prometido, a manos del otro o de sus padres.

B) Los esponsales se disuelven por: celebracin del matrimonio, muerte de una de las partes,
impedimento sobrevenido que impida el matrimonio, mutuo disenso y voluntad unilateral.
3. Concepto y elementos del matrimonio
A) Concepto
Matrimonio segn Modestino: unin de hombre y mujer; consorcio de toda la vida; comunicacin
de derecho divino y humano.
1) El matrimonio es unin porque comporta una idea de vnculo entre los cnyuges.
2) Se da entre hombre y mujer porque ello constituye la base natural o real del matrimonio.
3) Consorcio: de cum sorte, suerte comn, pues los contrayentes van a convivir y compartir una
suerte comn en todas las cosas de la vida.
4) Comunicacin de derecho divino y humano: de difcil interpretacin. En poca justiniana esta
frase servir de fundamento para su interpretacin cristiana.
B) Elementos
a) En Roma, el matrimonio comporta 2 elementos:
a) Subjetivo: consensus o affectio maritalis, intencin recproca de los contrayentes de
tenerse por marido y mujer. Debe renovarse da a da.
b) Objetivo: coniunctio, que plasma en el honor, matrimonii, la convivencia conyugal.
Por eso es necesario que sea efectiva y el matrimonio podr iniciarse en ausencia del
marido, acompaando a la novia a su casa; y subsistir si los cnyuges habitaran largo
tiempo por separado.
b) Derecho postclsico: por influencia del cristianismo, el consensus pasa de ser continuado a ser
solamente inicial.
4. Rgimen del matrimonio
I. Requisitos
Reglas de Ulpiano: hay matrimonio legtimo si entre los que contraen las nupcias hay:
A) Capacidad jurdica: comporta tener el ius conubium, la facultad de tomar esposa con arreglo a
derecho. La tienen los cives, por concesin los latinos y peregrinos y nunca los esclavos.
B) Capacidad natural: ambos contrayentes deben ser pberes (sabinianios: examen corporal;
proculeyanos: 12 aos mujer y 14 varn)
C) Consentimiento, sin son sui iuris:
1) Debe ser libre, consciente, continuado y exteriorizado socialmente.
2) La convivencia de un civis con una mujer honorable de igual condicin se tiene
por matrimonio, y sin estas notas por concubinato.
D) Consentimiento de los patres familias si son alieni iuris.
II. Impedimentos
A) Ligamen: la existencia de un matrimonio anterior no disuelto (el matrimonio tiene carcter
monogmico)

B) Parentesco: hay que distinguir entre:

a) Cognaticio: se funda en el carcter exogmico del matrimonio romano. En lnea recta se
prohbe las nupcias sin lmite de grado. En lnea colateral vara, segn las pocas.
b) Adoptivo: en lnea recta se prohbe sin lmite de grado, incluso disuelta la adopcin. En la
colateral, hasta tercer grado, cesando este lmite al extinguirse la adopcin.
c) Afinidad: Se prohbe el matrimonio en lnea recta en el primer grado con la que en algn
momento fuera: suegra, nuera, hijastra o madrastra. En la colateral, en poca postclsica y
justinianea hasta el 2 grado (cuados)
d) Pblica honestidad: Se prohbe el matrimonio entre un cnyuge y los hijos que el otro
hubiera tenido despus del divorcio.
C) Delitos: est prohibido el matrimonio entre la adltera y su correo y, con Justiniano, entre el
raptor y la raptada.
D) Motivos sociales, militares, ticos y religiosos.
a) Segn poca, est prohibido el matrimonio entre: patricios y plebeyos, ingenuos y
libertos, senadores y descendientes en tercer grado, con libertas o mujeres de abyecta
condicin.
b) Tambin se le prohibe: al magistrado en provincia con mujer provincial, al tutor con la
pupila, a la viuda (antes de los 10 meses siguientes a la muerte del marido, 1 ao con
Justiniano)
5. Celebracin del matrimonio y conventio in manum
A) Celebracin del matrimonio
En Roma, el matrimonio es una situacin de hecho. En rigor, no cabe hablar de una celebracin
del mismo. Sin embargo, hay algunos actos: acompaar a la mujer a la casa del marido, constituir
la dote, declaracin por escrito o ante testigos, juramento del varn de tomar esposa para tener
hijos... eran actos sociales, no jurdicamente necesarios.
B) La Conventio in manum
Manus es el poder del marido sobre la mujer. Conventio in manum, el acto por el que sta queda
sujeta a una nueva autoridad: la del marido, si es sui iuris; la de otro paterfamilias, si es alieni
iuris.
Hay tres formas de adquirir la manus:
a) Por el pan: ceremonia religiosa de carcter patricio, presidida por el sacerdote de Jpiter y
el pontifex maximus, ante 10 testigos, en la que se ofreca pan de trigo a Jpiter y decan
ciertas palabras solemnes. Esta ceremonia era necesaria para que los futuros hijos
pudieran acceder a algunas dignidades religiosas.
b) Por la compra: compra fingida de la mujer, a travs del ritual de la mancipatio.
c) Por el uso: requera el transcurso de un ao continuo de matrimonio y la aplicacin de las
normas de la usucapio. La mujer puede eludirlo al interrumpir el plazo anual ausentndose
3 noches seguidas de casa del marido.
6. Disolucin del matrimonio
I.Incapacidad o impedimento sobrevenido

A) Capitis deminutio maxima: en derecho clsico, la prdida de libertad extingue, sin ms, el
matrimonio. En derecho justinianeo, si transcurren 5 aos sin noticias del cautivo.
B) Capitis deminutio media: en derecho clsico, la prdida de ciudadana (la deportacin es el
caso ms frecuente) no es causa de disolucin del matrimonio. Con Justiniano, no produce la
disolucin pero es causa justa de divorcio.
C) Capitis deminutio minima: Si el suegro adopta, por ejemplo, a la nuera, sta pasa a ser su hija,
luego hermana de su marido: incesto sobrevenido. En poca clsica, se recomienda la previa
emancipacin del hijo; con Justiniano es obligatoria.
II. El divorcio
El matrimonio se extingue por divorcio. Su fundamento estriba en que el matrimonio, en derecho
clsico, se basa en la affectio maritalis continuada de los cnyuges. Al faltar sta cesa aqul.
Evolucin:
A) Derecho arcaico: hecho poco frecuente, frenado por la costumbre y la propia moral social.
B) Derecho preclsico: se produce una relajacin moral y el divorcio pasa a ser frecuente en las
clases sociales ms elevadas.
C) Derecho clsico: Augusto pone algunas limitaciones a la libertad de divorcio.
D) Derecho postclsico: los emperadores cristianos reaccionan contra la libertad de divorcio.
Restricciones:
a) la exigencia de justas causas en caso de repudium
b) prdidas patrimoniales si se produce sine iusta causa.
c) Penas personales.
E) Justiniano distingue 4 tipos de divorcio:
a) Divortium ex iusta causa: implica la voluntad de uno de los cnyuges y la culpabilidad del
otro. Causas justas: adulterio, intento de lenocinio del marido, abandono del hogar del
marido, malas costumbres de la mujer, insidias del otro cnyuge. Sanciones para el
culpable: carcter patrimonial y personal.
b) Divortium sine causa: acto unilateral de uno de los cnyuges. Sanciones para el culpable:
las mismas que en la anterior.
c) Divortium communi consensu: exige acuerdo entre los cnyuges. Al principio se les
aplica penas, luego se les libra de ellas.
d) Divortium bona gratia: motiva previsto por la ley que no implica culpabilidad de nadie:
impotencia incurable, voto de castidad tras 3 aos de nupcias, locura, cautividad de guerra
tras 3 aos sin noticias.
7. Las segundas nupcias
A) poca clsica: la legislacin matrimonial de Augusto las alienta. Con fines demogrficos y
morales dicta las leges Iulia de maritandibus ordinibus (18 AC) Y Papia Poppaea nuptialis (9
AC). Con ellas pretende, no slo inducir a los cives al matrimonio sino que ste sea fecundo
estableciendo sanciones y recompensas:
a) Sanciones: se priv de capacitas para suceder a los solteros, viudos, divorciados y casados
sin hijos. Parte o todos los bienes podan pasar al Erario.
b) Recompensa: Se exonera de ciertas cargas a quienes tuvieran 3 hijos en Roma, 4 en Italia,
5 en provincias; al varn se facilita el acceso a cargos pblicos antes de la edad; a la mujer

se le concede el Ius liberorum, por el que se libera de la tutela si tiene 3 hijos siendo
ingenua o 4 siendo liberta.
B) poca postclsica: por influencia del cristianismo: medidas de sancin para el cnyuge
bnubo, medidas de defensa de los intereses de los hijos habidos en el primer matrimonio:
a) validez de la disposicin testamentaria, a favor del viudo o viuda bajo condicin de no
volver a casarse.
b) Restriccin de no poder dejar al nuevo cnyuge, por testamento, ms que al hijo
menos favorecido del anterior matrimonio.
c) Corresponder al cnyuge bnubo slo el usufructo de todo lo adquirido del cnyuge
premuerto, perteneciendo la propiedad a los hijos.
d) Tener que prestar garanta si qued obligado a favor de hijos, hermanos o sobrinos
(por lo comn, estaban dispensados los padres)
8. El concubinato
Concubinato: unin de hombre y mujer sin affectio maritalis o, tenindola, careciendo de
conubium.
Aument por la legislacin de Augusto, que redujo el nmero de mujeres con las que se poda
contraer matrimonio:
a) Lex Iulia et Pappia Poppaea: se prohbe las nupcias de personas entre diverso rango y de
ingenuos con libertas, adlteras, alcahuetas, artistas o condenadas en juicio pblico.
b) Lex Iulia de adulteriis: se declara ilcita la relacin con mujeres ingenuae y honestae, se
tipifican y sancionan los delitos de adulterium (si la mujer estaba casada) y stuprum (si no
lo estaba), se enumera una serie de mujeres, de baja condicin, con las que se podan
mantener relaciones sexuales sin incurrir en las penas previas para aquellos delitos.
A) Derecho clsico: el concubinato resulta ignorado jurdicamente. Se tiene como situacin de
hecho, que dndose con la persona adecuada no produce efectos de ningn tipo.
B) Derecho postclsico: influencia cristianismo, se sanciona a los que estn en tal situacin y se
fomenta el abandono.
C) Justiniano: se tiene a equiparar el concubinato con el matrimonio:
a) la unin de un varn con una mujer ingenua y honesta se presume matrimonio.
b) Se puede legitimar a los hijos por rescripto del prncipe.
c) Se aplican al concubinato los principios monogmicos y exogmicos del matrimonio, as
como los requisitos de edad para contraerlos.
d) Se reconocen ciertos derechos de alimentos y sucesorios a favor de la concubina y de los
hijos naturales.

Tema 18 Derecho matrimonial de bienes

1. Relaciones patrimoniales entre cnyuges
Principio bsico: unidad del patrimonio familiar, regido por el paterfamilias.
Sin embargo, pueden darse varios supuestos:

A) Si la mujer es alieni iuris y celebra un matrimonio cum manu, slo cambia la persona bajo
cuyo poder est sujeta y el nombre de dicho poder (de in potestate a in manu, del marido o del
padre de ste) Desde un punto de vista patrimonial, no se plantea ningn problema, pues el hijo
de familia no puede tener nada suyo.
Si la mujer alieni iuris se casara sine manu, las adquisiciones que pudiera hacer, despus de
casarse, seguiran redundando en beneficio de su paterfamilias.
B) Si la mujer es sui iuris y contrae matrimonio cum manu, pasa a ser alieni iuris. Se produce, por
tanto, una capitis deminutio minima y todos los bienes que ella tena y los que pueda adquirir
despus pasan al marido (rgimen de absorcin de bienes)
Si la mujer sui iuris contrae matrimonio sine manu, le sigue perteneciendo lo que tena y lo
que adquiera a partir de ahora ser tambin suyo. Se produce, por tanto, un rgimen de separacin
de bienes.
C) Dos principios generales:
a) Presuncin Muciana: los bienes de la mujer casada cuya procedencia no pueda demostrar,
se presume provienen del marido.
b) Prohibicin de donacin entre cnyuges. Su fundamento principal es que no se expolien
recprocamente los cnyuges por su amor (Ulpiano) Otra razn es que no parezca que se
compra la concordia conyugal con dinero. Con el tiempo se adoptaron algunas medidas
para mitigar el rigor de ste derecho.

2. La dote y su rgimen
I. Denominacin y concepto
A) Dote: proviene de dare (dar) y comporta, por tanto, la idea de donacin.
B) Es el conjunto de bienes que la mujer entrega al marido para sobrellevar las cargas del
matrimonio.
II. Origen, fundamento y naturaleza
Origen: se suele vincular al matrimonio cum manu.
Fundamento: ayuda para sostener las cargas matrimoniales.
Naturaleza: institucin condicional: su eficacia depende de la validez del matrimonio.
III. Clases
Por su procedencia:
a) Profecticia: la que constituye el padre de la mujer.
b) Adventicia: si lo hace cualquier otro, incluso la propia mujer. Si el que otorga la dote se
reserva el derecho a su restitucin, al fin del matrimonio, se llama recepticia.
Por la obligacin de constituirla:
a) Necesaria: si la constituyen quienes legalmente estn obligados a ello (la mujer, su padre
o ascendiente paterno)
b) Voluntaria: si lo hacen otros.

Por la valoracin de bienes que la integran:

a) Inestimada: no se valoran los bienes que la integran.
b) Estimada: s se valoran. Hay dos formas:
-

Tasacin: se tasan los bienes. Por tanto, se fija la indemnizacin a que queda
sujeto el marido si no hay restitucin o hay prdida.
Venta: se produce una venta de los bienes dotales de la mujer al marido, que no
responder con los mismos objetos, sino con su equivalente econmico.

IV. Elementos constitutivos

A) Intervienen el constituyente (la mujer, el padre, ascendientes paternos, por excepcin la
madre) y el marido.
B) Objeto de dote: puede serlo todo bien apto para transmitir y proporcionar un disfrute.
C) Por la forma de constitucin:
a) Se da cuando se transmite al marido la propiedad de los medios que la integran,
mediante los medios adecuados para ello (mancipatio, in iure cessio, traditio)
b) Se dice si hay una declaracin solemne del constituyente sin que exista pregunta del
marido.
c) Se promete por la promesa hecha por estipulacin del constituyente previa pregunta
del marido.
V. Rgimen durante el matrimonio
Teora (bajo un prisma jurdico): al marido le corresponde la disposicin y administracin de los
bienes dotales.
Prctica (bajo un prisma econmico): la dote pertenece a la mujer y sta debe prestar su
consentimiento para enajenar los fundos y esclavos dotales, realizar gastos tiles en aquellos y, en
su caso, para cambiar su cultivo.
Esto se explica si recordamos:
1) Que la dote tiene una funcin: sobrellevar las cargas del matrimonio.
2) Que, en este sentido, el marido tiene sobre ella una propiedad funcional.
3) Que esta propiedad subsiste en tanto subsiste la funcin que le sirve de base (matrimonio)
4) Que desaparecida la funcin, cesa la propiedad debindose restituir.
VI. Restitucin y destino
A) Disuelto o extinguido el matrimonio, la dote carece de razn de ser: debe restituirse al
constituyente. Evolucin:
a) poca arcaica: la adquisicin de la dote tiene carcter definitivo para el marido (casi no
haba divorcios)
b) poca preclsica: empiezan a proliferar los divorcios. Se considera injustificado que el
marido se quede con la dote e inicuo para la mujer divorciada que esto pueda ocurrir.
c) poca clsica: Augusto fomenta matrimonio. Por tanto, la dote pasa a asumir una funcin
social relevante y su restitucin se considera de inters pblico. Dos acciones (actio ex
stipulatu, actio rei uxoriae) garantizan su restitucin.

d) poca postclsica: Se reconoce, tambin, eficacia al simple pacto de restitucin, que se

protege con la accin propia de los contratos innominados (actio prescriptis verbis)
e) Justiniano: unificacin de las dos acciones clsicas (actio ex stipulatu, actio rei uxoriae)
en una: actio dotis.
B) El destino de la dote depender de las causas de disolucin del matrimonio:
a) En derecho clsico, si el matrimonio se extingue:
1) Por muerte del marido, sus herederos deben restituir la dote.
2) Por divorcio en general, el marido debe restituir la dote.
3) Si el divorcio fue por culpa de la mujer, el marido puede realizar ciertas
retenciones por razn de hijos y por razn de la causa que lo motiv.
4) Por muerte de la mujer, la dote adventicia queda en poder del marido (salvo si fue
recepticia), y lo mismo sucede con la dote profecticia si el constituyente hubiera
premuerto. Si viviera, debe restituirse con una retencin de 1/5 por hijo.
b) Derecho justinianeo:
1) El marido deja de considerarse, en el matrimonio, propietario de la dote, y pasa a
ser usufructuario legal.
2) Se suprime el edictum de alterutro: la mujer ya no tiene que elegir entre la
restitucin de la dote y lo que le hubiera dejado el marido a ttulo sucesorio.
3) Desaparecen las retenciones, al ser su funcin atendida por otros medios.
4) El derecho de crdito de la mujer a la restitucin de su dote se garantiza por una
hipoteca general sobre los bienes del marido.
3. Bienes parafernales
Bienes parafernales: bienes de la mujer que, estando al margen de la dote, se confa su
administracin al marido.
Ejemplo: muebles, joyas, vestidos...
Se suele confeccionar un inventario para identificarlos y se tutela su devolucin por las acciones
de depsito, mandato, accin real o personal o de hurto.
Con el tiempo, su funcin pasa a ser sostener las cargas del matrimonio, al igual que la dote.
4. Donaciones nupciales
En Roma, los regalos que el novio haca a la novia con motivo de los esponsales no tenan
demasiada importancia jurdicamente. En los pueblos orientales tenan un doble objetivo:
a) asegurar a la mujer un patrimonio en caso de disolucin del matrimonio.
b) Servir de contradote.
Con Justiniano, se acaba produciendo un acercamiento entre dote y donacin nupcial: el padre
tiene tanto obligacin de dotar a la hija como de constituir donacin nupcial a favor del hijo,
ambas quedan sujetas a colacin y afectas a las sanciones derivadas del divorcio o de las
segundas nupcias.

IV. Derechos Reales

Tema 19. Las cosas y los derechos sobre las cosas

1. Las cosas y sus acepciones
A) Hoy, en Derecho, se distingue entre:
a) Cosa: objeto material susceptible de relaciones jurdicas.
b) Bien (especie): todo elemento patrimonial de su activo.
c) Objeto (gnero): realidad social sobre la que puede recaer un derecho subjetivo.
B) En Derecho Romano, el trmino res tiene varias acepciones:
a) Res: coincide con nuestro sentido vulgar del trmino: todo objeto material del mundo
externo.
b) Res: tambin se usa como bien. Coincide con la distincin doctrinal especie, ya que
proporciona utilidad al hombre.
c) Res: alude al objeto de las relaciones jurdicas y contrapone al sujeto de las mismas y a las
acciones que las protegen.
2. Criterios clasificatorios de las cosas
I. Por su pertenencia y susceptibilidad o no de apropiacin
A) Res in patrimonio y Res extra patrimonium
Res in patrimonio: cosas que estn en el patrimonio de alguien.
Res extra patrimonium: las que no lo estn:
a) Res nullius: nunca tuvieron dueo.
b) Res derelictae: lo tuvieron pero se han abandonado.
B) Res in commercio y Res extra commercium
Res in commercio: cosas que son susceptibles de trfico jurdico.
Res extra commercium: cosas que no lo son:
1) De derecho divino. Cosas consagradas a los dioses y colocadas bajo su proteccin. No pueden
estar en el patrimonio de un particular y son inalienables e imprescriptibles:
a) Sagradas: consagradas a los dioses superiores como los templos y objetos de culto.
b) Religiosas: destinadas a los dioses de los muertos (Manes). Ej: sepulcro.
c) Santas: colocadas bajo la proteccin de los dioses. Ej: muros y puertas.
2) De derecho humano: las comunes a todos los hombres y las pblicas:
a) Cosas comunes a todos los hombres: las que dispone la naturaleza para que el uso sea de
todos y la propiedad de nadie. Ej: aire, mar.
b) Cosas pblicas: las que pertenecen al pueblo de Roma:
-

Bienes del dominio pblico: los que su propiedad es del pueblo de Roma y su uso
comn a todos sus ciudadanos. Ej: calles, plazas, termas.
Bienes patrimoniales: los que sin destinarse al uso pblico, estn en el patrimonio
del pueblo de Roma (Estado) como en el de un particular.

Bienes municipales: los que no pertenecen ni al Pueblo de Roma, ni a los

particulares, sino a una corporacin, colonia, ciudad o municipio y el uso a sus
miembros, como los teatros y estadios.

II. Por su propia naturaleza e importancia

A) Corporales e incorporales
Corporales: las que se pueden tocar. Ej: esclavo, vestido.
Incorporales: las que no pueden tocarse pues consisten en un derecho. Ej: herencia, usufructo.
Excepcin: Derecho de propiedad. Al materializarse y confundirse con su objeto, lo consideran
como cosa corporal.
B) Consumibles y no consumibles
Consumibles: las que su uso normal comporta su consumicin. Ej: alimentos.
No consumibles: su uso no las destruye. Ej: casa, esclavo.
C) Genricas y especficas
Genricas: las que se determinan por categoras, aludiendo tan slo a los caracteres comunes de
todos los componentes de su especie o gnero.
Especficas: las que se determinan individualmente, designndose por sus caracteres propios que
la diferencias de las dems dentro de su especie o gnero.
D) Fungibles y no fungibles
Fungibles: cosas sustituibles por otras de su misma categora pues se determinan por su peso,
nmero o medida. Ej: alimentos, vino y dinero.
No fungibles: no admiten esa sustitucin. Ej: obra de arte, objeto raro.
E) Divisibles e indivisibles
Divisible: cosa fraccionable. Ej: fundo.
Indivisible: cosa no fraccionable. Ej: un animal.
Matices:
a) Todas las cosas son fsicamente divisibles. Por eso se exige que las partes resultantes de la
divisin tengan igual valor que el todo. No vaca.
b) Este criterio natural se subordina al econmico. Por eso, las partes resultantes deben
mantener un valor proporcional al que tena el todo. No diamante.
c) Existe una divisin jurdica. No coincide con la fsica. Por eso un animal puede pertenecer
a varias personas.
F) Res Mancipi y Res nec Mancipi
1) Son mancipi (se transmiten por mancipatio o cesin ante el pretor):
a) Los predios en el suelo itlico.
b) Los esclavos.
c) Los animales de tiro y carga.

d) Las antiguas servidumbres de los predios rsticos, como la de conduccin de agua.

2) Son nec mancipi (se transmiten por simple entrega): todas las dems.
G) Muebles e inmuebles
Muebles: cosas trasladables de sitio. Abarca, tmb, las que se mueven por s mismas: esclavos y
animales.
Inmuebles: las que no son trasladables. Debe distinguirse:
a) Por su situacin, entre fundos en el suelo de Italia y provinciales.
b) Por su carcter, entre predios rsticos (cultivo agrcola) y urbanos (vivienda)

III. Por su relacin de unas cosas con otras

A) Simples, Compuestas y Universalidades de cosas
Segn Pomponio hay 3 tipos de cosas:
a) Uno es un todo unitario. Son las cosas simples, las que se perciben por los sentidos como
unidad. Ej: piedra, viga.
b) Otro es de cosas unidas. Son las cosas compuestas, se definen como las que resultan de la
unin o conexin de dos o ms simples.
c) El tercero consta de cuerpos distantes. Son las universalidades o conjuntos de cosas y se
definen como una pluralidad de cosas homogneas reunidas bajo un mismo nombre. Ej:
pueblo, legin.
Dentro de estas agrupaciones de cosas, se distingue:
1) Universitas facti: suma de cosas homogneas. Biblioteca.
2) Universitas iuris: pluralidad de cosas heterogneas a las que el derecho da un
tratamiento comn, como la herencia, la dote o el peculio.
B) Principales y Accesorias
Se distingue entre:
a) Partes integrantes: elementos componentes de una cosa, unidos entre s para formarla y darle
nombre. Ej: puo y hoja de una espada. Carac:
1) Se pueden distinguir.
2) No se pueden separar, pues su unin es permanente y no son susceptibles de utilizacin
aislada.
3) Existe entre ellos una relacin de igualdad: son igualmente importantes.
b) Cosas accesorias: contribuye a que se cumpla el fin pero est subordinada a la cosa principal.
Ej: espada y vaina.
1) Se puede distinguir.
2) Se pueden separar, pues su vnculo es eventual y libre.
3) Existe una relacin de subordinacin.
c) Pertenencias: cosas aptas de utilizacin aislada pero que se ponen al servicio de un inmueble
con el que les liga una relacin de destino econmico. Ej: aperos de labranza.

1) No son partes integrantes de la cosa, sino cosas en s mismas.

2) Conservan su individualidad y son susceptibles de utilizacin aislada.
3) Existe una relacin de subordinacin respecto al inmueble. Por ello siguen la misma suerte que
el fundo al que pertenecen.
d) Frutos: cosas que producen otras. Se distingue:
1) Frutos naturales: bellotas, manzanas... o incluso talas peridicas de bosques, cras de animales
(no de esclavas), etc.
2) Frutos civiles: sumas pecuniarias que produce la cesin del uso de una cosa. Su esfera de
aplicacin se encuentra en el campo de las obligaciones.
3. Los derecho sobre las cosas y su tipos
Derecho real: derecho que atribuye a su titular un poder, directo o inmediato, sobre una cosa
ejercitable frente a cualquiera.
Tipos de derechos reales:
A) Como derecho sobre cosa propia: la propiedad.
B) Como derechos sobre cosa ajena:
a) Las servidumbres prediales y personales: usufructo, uso y habitacin.
b) La enfiteusis y la superficie.
C) Como derechos reales de garanta: la prenda y la hipoteca.
4. Derechos reales y derechos personales
Dentro de los derechos patrimoniales (susceptibles de valoracin econmica), se distingue
entre derechos reales y derechos personales, crediticios u obligacionales. stos son: derecho que
compete a una persona (acreedor) encaminado a conseguir de otra persona (deudor) la
observancia de una determinada conducta (prestacin) cuyo cumplimiento se garantiza con todo
el activo patrimonial del obligado.
Diferencias entre acciones reales y personales:
A) Por los sujetos:
1) En los derechos reales el sujeto pasivo est indeterminado, pues todos tienen el deber de no
perturbar su ejercicio.
2) En los derechos personales el sujeto pasivo es el deudor.
B) Por el objeto:
1) Los derechos reales recaen sobre una cosa corporal, especfica y determinada. Ej: esclavo.
2) Los derechos personales recaen sobre una conducta de una persona.
C) Por su naturaleza:
1) Los derechos reales comportan poder de exclusin, de que nadie se ingiera en la relacin de su
titular con el objeto.

2) Los derechos personales comportan un poder de unin.

D) Por su contenido:
1) Los derechos reales implican una abstencin, un deber negativo.
2) Los personales, una conducta positiva por parte del deudor.
E) Por su eficacia:
1) Los derechos reales tienen eficacia erga omnes. Por eso son absolutos.
2) Los personales slo contra la persona del deudor, inter partes. Por eso son relativos.
F) Por su duracin
1) Los derechos reales tienden a la permanencia. La propiedad puede, incluso, adquirirse por
transcurso de tiempo (usucapin)
2) Los personales tienen carcter transitorio. Su ejercicio los extingue.
E) Por su extincin:
1) Los derechos reales se extinguen por perecer la cosa sobre la que se ejercen. Ej: esclavo.
2) Los personales, a veces, por muerte del obligado. Subsisten aunque perezca la cosa, pues no
recaen sobre ella sino sobre una conducta del obligado. La imposibilidad de cumplirla puede dar
lugar a una indemnizacin.
Tema 20. La posesin
1. Ideas generales: la proteccin posesoria
I. Terminologa y concepto
A) Posesin comporta una relacin hombre-cosa y una idea de poder que aqul ejerce sobre sta.
B) Roma: no la definen.
Hoy: ejercicio de hecho de un derecho.
II. Fundamento y origen
A) Fundamento. Hay 2 posturas:
a) Savigny: la proteccin posesoria tiene su fundamento en la paz social. El ordenamiento
jurdico protege al poseedor. Quien pretenda atacar tal situacin, deber usar la va
judicial y demostrar su derecho.
b) Ihering: el fundamento de la tutela de la posesin est en la apariencia de dominio. Por lo
comn, el poseedor de algo es su dueo. De esta forma, al proteger a los poseedores
estamos protegiendo a los dueos.
B) Origen. Hay 2 posturas:
a) Savigny: la 1 manifestacin de su tutela jurdica est representada por los poseedores del
ager publicus. Al no ser propietarios, ante los ataques que sufrieron se debi crear un tipo
de proteccin especial.

b) Ihering: la 1 manifestacin est en la atribucin interina de la cosa que el magistrado

realizaba a favor de uno de los litigantes en la legis actio sacrammento in rem.
III. Evolucin
Punto de partida: Es difcil imaginar una sociedad en la que nada sea de nadie, y an ms una
en la que nadie tenga nada. Problemas:
a) Qu se ha de exigir para que la posesin se convierta en propiedad? Ius civileIusta
Causa.
b) Cundo se ha de proteger esa posesin y cundo no? Ius honorarium --- si hay animus.
En poca postclsica y justinianea, superada la contraposicin ius civile-honorarium, se toma el
elemento intencional animus- como base de la posesin.
2. Clases de posesin
Hay 3 tipos:
I. Posesin natural
Def: mera tenencia, detentacin o el simple estar en la cosa. No tiene medidas judiciales de
proteccin porque no es propiamente una posesin, slo una apariencia de ella.
Requisito: corpus.
Son poseedores naturales los que tienen la cosa en nombre de otro en alquiler, prstamo de uso o
para su guarda:
a) El arrendatario.
b) El comodatario.
c) El depositario.
d) El acreedor introducido por el pretor en los bienes del deudor.
e) El usufructuario.
II. Posesin interdictal
Def: situacin de poder caracterizada por la tenencia de la cosa (corpus) y la intencin de
disponer de ella con exclusin de los dems (animus). Puede ser justa (no adquirida por la fuerza,
con clandestinidad o por cesin gratuita) o injusta.
Poseedores interdictales son:
1) Los que poseen en nombre propio:
a) El propietario poseedor.
b) El poseedor de buena fe que se cree propietario.
c) El poseedor de mala fe (ladrn).
2) Los poseedores en nombre ajeno:
d)
e)
f)
g)
h)

el superficiario.
El enfiteuta.
El precarista.
El acreedor pignoraticio (prenda)
El secuestratario (apuesta)

III. Posesin Civil

Def: situacin de poder que se basa en una iusta causa. Por tanto, adems de la tenencia de la
cosa (corpus) y la intencin de excluir a los dems en ese poder de hecho (animus), al existir una
iusta causa y darse la bona findes del poseedor, ste acaba convirtindose en propietario por
usucapin.
3. Vida jurdica de la posesin
I. Adquisicin de la posesin
La posesin requiere 2 elementos: corpus y animus.
A) El corpus pasa de ser una idea material a una idea cada vez ms flexible y espiritual. De ah
que aparezca la llamada entrega ficticia (traditio ficta):
a) Traditio symbolica: entrega de un smbolo que representa a la cosa. Ej: llaves por casa.
b) Traditio longa manu: sealar la cosa a distancia.
c) Traditio brevi manu: cuando el adquirente ya era poseedor natural de la cosa y se
convierte, con consentimiento de la otra parte, en poseedor jurdico.
d) Constitutum possessorium: cuando el propietario traspasa la propiedad pero retiene la
posesin de la misma. Ej: dueo que pasa a arrendatario.
B) Animus: supone capacidad en el sujeto. Ni servuus, ni infans ni furiosus.
C) Adquisicin por representante:
1) Siempre se admiti que el paterfamilias o dominus adquiriera la posesin a travs de sus hijos
y esclavos.
2) poca clsica: pudo hacerse a travs del administrador general.
3) Justiniano: se puede poseer a travs de cualquier representante.
II. Prdida de la posesin
Se puede perder de 3 formas:
a) Corpore: cuando el poseedor queda privado de la disponibilidad fsica de la cosa. Ej: se
destruye.
b) Animo: cuando cuando el poseedor manifiesta no querer continuar su posesin.
c) Corpore et animo: casos como la muerte del poseedor, abandono voluntario de la cosa o
su transmisin a otro.
III. Conservacin de la posesin
Hemos visto que la doble exigencia de corpus y animus era necesaria para adquirir la posesin y
la ausencia de uno de los dos elementos comportaba su prdida.
Sin embargo, para que la posesin se conserve no es necesario que subsistan ambos. En Roma se
generaliz la norma de que aunque se pierda el corpus la posesin puede mantenerse por la sola y
exclusiva voluntad de poseer (solo animo)
4. Proteccin posesoria

La defensa de la posesin se produce a travs de los interdictos. Hay varios tipos:

A) Interdictos de retener la posesin: los que protegen al poseedor actual, lo mantienen y lo
defienden ante cualquier perturbacin:
a) Uti possidetis: defiende al poseedor actual siempre y cuando, respecto al adversario,
hubiera adquirido la posesin de una manera justa.
b) Utrubi: otorga la posesin al que hubiera posedo justamente respecto al adversario, por la
mayor parte del ltimo ao.
Con Justiniano, aunque se conservan los nombres, se funden en una sola accin.
B) Interdictos de recuperar la posesin: sirven para reintegrar en la posesin a quien ha sido
despojado de ella con violencia:
a) Unde vi cottidiana: despojo por simple violencia.
b) Unde vi armata: despojo a mano armada. El que despojaba deba restiuir siempre, sin
lmite de tiempo y sin poder oponer ninguna exceptio.
Con Justiniano se funden en uno solo, el plazo de ejercicio es un ao y no ha lugar la exceptio
vitiosae possessionis.
Tema 21 La propiedad
1. Ideas generales
I. Denominacin
En Roma hay 3 palabras que designan la propiedad:
A) Mancipium: aprehensin material (propio de tiempos de guerra)
B) Dominium: implica idea de seoro.
C) Propietras: se suele vincular al usufructo: dominus proprietatis: nuda propietario, titular de un
derecho pero no propietario (en contraposicin al dominus usufructus)
II. Concepto
En las fuentes romanas no hay definicin de propiedad.
Posible definicin: seoro jurdico pleno que puede tenerse sobre una cosa.
A) Jurdico: destaca el hecho de que la propiedad no comporta, necesariamente, una tenencia o
sujecin material y fsica de la cosa.
B) Pleno: destaca el hecho de que la propiedad otorga a su titular las ms amplias facultades
sobre la cosa. Por ello el derecho de propiedad es general (comprende todas las facultades que
pueden ejercerse sobre la cosa) y abstracto (existe distinta e independientemente de ellas)
C) Puede tenerse, implica que el dominio es elstico, porque esas facultades pueden ser objeto de
ampliaciones o restricciones (usufructo, hipoteca) sin que afecte a su esencia.

2. Evolucin y tipos histricos de propiedad

A) El origen de la propiedad sobre fundos es oscuro. En las XII la propiedad est individualizada
y sufrir una larga evolucin.
B) En derecho preclsico y clsico hay que diferenciar:
I. Dominium ex iure Quiritum
Es la propiedad del Ius civile. Requiere:
a) Persona sujeto romano
b) Cosas romanas, es decir, sean muebles o inmuebles in solo Italico.
c) Forma modos romanos: mancipatio si es res mancipi, traditio si es nec mancipi e in iure
cessio para una u otra clase de casa.
Inconvenientes:
a) Persona quedan excluidos los no no ciudadanos (latinos y peregrinos)
b) Cosas quedan excluidos los predios situados in provinciali solo.
c) Forma queda indefenso el adquirente, cuando no se transmite la cosa por el modo
adecuado frente a una posible reclamacin del transmitente.
II. Propiedad peregrina
El pretor (en Roma) y los gobernadores (en provincias) concedieron, en defensa de los
extranjeros, acciones tiles, similares a la reivindicatio, en las que se finge su condicin de civis.
Con la concesin de la ciudadana romana a todos los habitantes del Imperio (212 Caracalla) se
unifica la propiedad.
III. Propiedad provincial
No se admite sobre los fundos provinciales el dominium ex iure Quiritium, pues su propiedad es
del pueblo de Roma (senatoriales) o del emperador (imperiales).
Sin embargo, su uso se cede a particulares a cambio de pagar un tributo. Esa propiedad de hecho
se proteger por una accin similar a la reivindicatio.
En 292, con Diocleciano, se fusiona la propiedad inmobiliaria.
IV. Propiedad pretoria, bonitaria o in bonis habere
Situacin protegida por el pretor que se produce cuando una persona ha adquirido una cosa por
un modo inadecuado o, siendo el correcto (con buena fe) de un no dueo.
a) Vicio de forma: se produce en el caso de la traditio de una res mancipi en virtud de una iusta
causa hecha por su dueo. Se ha transmitido una res mancipi por traditio, hay un vicio de forma.
Por eso el transmitente es propietario no poseedor y el adquirente poseedor no propietario. El
transmitente podra, aunque injustamente, reclamar la cosa. El pretor protege al adquirente con la
exceptio rei venditae et traditae. Con ella se paraliza el proceso y el adquirente acaba logrando el
dominium por usucapin.

b) Vicio de fondo: se produce en el caso de la traditio de una cosa nec mancipi, en virtud de iusta
causa, por un no dueo ignorndolo el adquirente (buena fe). En ese caso, como nadie puede
transmitir ms derechos de los que tiene no se adquira el dominium, pero el pretor protege al
adquirente con la actio Publiciana.
C) Postclsico: se unifica el rgimen de la propiedad. Razon: concesin de la ciudadana romana,
superacin de la distincin ius civile-ius honorariu. El vulgarismo hizo que se dejase de distinguir
entre propiedad y posesin.
D) Justiniano: mantiene la actio Publiciana al lado de la reivindicatio, declara que no hay
diferencias entre los distintos tipos de propiedad, no distingue entre dominium o proprietas.
3. Limitaciones legales de la propiedad
I. Limitaciones en inters pblico
A) Por motivos religiosos, higiene y salud pblica, se prohbe la inhumacin y cremacin de
cadveres dentro de la ciudad.
B) Por motivos de esttica, vivienda y urbanismo, se prhbe la demolicin de casas que
sobrepasen una cierta altura para vender sus materiales.
C) En inters de la pesca, la navegacin fluvial y la circulacin, se establece el uso pblico de las
riberas.
D) En inters de la minera, se faculta el buscar y extraer materiales en fundo ajeno, pagando un
10% de lo obtenido al propietario y otro 10% al fisco.
E) La expropiacin forzosa, aunque no tena carcter general, se us en casos particulares.
II. Limitaciones en inters privado
A) Los eboles (ramas, races) del fundo del vecino que se introduzcan en el nuestro podremos
exigir que se corten. Si no nos hacen caso, podremos cortarlos nosotros mismos.
B) Los frutos cados en fundo ajeno, podremos recogerlos en das alternos.
C) Podremos impedir las obras del vecino que alteren en curso natural de las aguas fluviales
D) Podrn evitarse los humos y humedades excesivos (fbrica de quesos)
4. Proteccin de la propiedad
Hay 3 tipos de acciones para proteger la propiedad:
a) Recuperatorias: reprimen una lesin total al derecho de propiedad, como cuando se priva
al dueo de la posesin de la cosa.
b) Las defensa reprimen una lesin parcia. EJ: un vecino pasa por nuestro fundo.
c) Las de deslinde, sealan los lmites del fundo que nos pertenece.
Adems de estas acciones, se debe tener presente:

1) que existen algunas otras que pueden preparar el ejercicio de stas (exhibitoria, para luego
ejercer reivindicatio)
2) que el propietario tambin puede usar los interdictos.
3) que, en poca clsica, al existir distintos tipos de propiedad, tuvieron su propia tutela.
I. Accin reivindicatoria
A) Concepto
Accin que compete al propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, que pretende se
reconozca su derecho de propiedad y por ello, la restitucin de la cosa.
B) Partes y objeto
a) El actor es el propietario no poseedor y el demandado es el poseedor no propietario. Esto ir
evolucionando hasta que con Justiniano, su puede demandar a cualquiera que tenga en su poder la
cosa, incluso a los que no la tienen (poseedores ficticios) en dos casos:
-

Cuando alguien deja dolosamente de poseer antes de la litis contestatio.

Cuando sin ser poseedor se fingiera como tal para que el pleito se siga contra l y
as mientras el verdadero poseedor poder usucapir.

b) Objeto: todo lo que puede ser objeto del derecho de propiedad podr ser objeto de la accin.
C) Prueba
El actor debe probar la identidad del objeto y su derecho de propiedad sobre l. Si la propiedad se
origina en m no hay dificultades. Pero si deriva de otro se ha de probar el derecho de los
transmitentes anteriores. Solucin: usucapin.
D) Efectos
a) Frutos:
1) Poseedor buena fe: deber restituir los no consumidos y, desde la litis contestatio,
los percibidos y los que hubiera dejado de percibir.
2) Poseedor mala fe: deber restituir los de las 3 situaciones.
b) Gastos:
1) Necesarios: imprescindibles para conservar la cosa. Ambos poseedores (buena y mala fe)
tienen derecho a su reembolso
2) tiles: aumentan la renta y productividad de la cosa. Slo el poseedor de buena fe tiene
derecho a reembolso.
3) Voluptuarios: ni daan ni aumentan productividad. Todo poseedor podr retirarlos (ius
tollendi)
c) Daos:
1) Dolosos: se responde siempre.

2) Culposos: responde el poseedor de buena fe, slo de los posteriores a la litis contestatio; el de
mala fe, de los anteriores y posteriores.
3) Fortuitos: no se responde nunca.
II. Accin Publiciana
A) Denominacin, concepto y naturaleza
a) Accin que compete al que ha perdido la posesin de una cosa, adquirida ex iusta causa, antes
de haber consumado en su favor la usucapio, contra el que la posee con un ttulo inferior al suyo
para obtener la restitucin.
b) Es una accin ficticia: se finge que un poseedor ha cumplido el tiempo necesario para adquirir
su propiedad por usucapin.
B) Partes, objeto y efectos
a) Partes: actor es el usucapiente no poseedor. Demandado puede ser cualquier persona que tenga
la cosa, pero para que prospere la accin ser necesario que la tenga con un ttulo inferior al
demandante.
b) Objeto: todas las cosas que pueden usucapirse.
c) Efectos: similares a la reivindicatio.
III. Accin negatoria
A) Concepto y naturaleza
a) Accin que incumbe al propietario de un inmueble contra quien pretenda tener algn derecho
real sobre l.
b) Naturaleza: es una accin de defensa de la plenitud de la propiedad.
B) Partes y efectos
a) Actor: propietario del inmueble que niega la existencia del gravamen y que deber probar su
derecho de propiedad y la perturbcin causada.
Demandado: causante de la perturbacin, que deber probar el derecho que le asiste para ello,
ya que la propiedad se presume libre.
b) Finalidad:
1) Que se declare la libertad del fundo.
2) Que se repongan las cosas a su primitivo estado.
3) La indemnizacin de los daos sufridos.
4) En su caso, preste garanta el demandado de no causar nuevas molestias.
IV. Otras acciones derivadas de las relaciones de propiedad
A) Accin de contencin de agua pluvial: tiene por finalidad restablecer el curso natural de las
aguas, que ha sido modificado por una obra realizada por el vecino.

B) Caucin de dao temido: promesa de resarcir los daos que amenazan a una finca por el mal
estado de la contigua o las obras realizadas en ella por el vecino.
C) Denuncia de obra nueva: medio de paralizar las construcciones de nuestro vecino que pueden
ocasionarnos algn perjuicio (ej: impedirnos vistas al mar)
D) Interdicto de lo hecho por la fuerza o clandestinidad: el titular de un derecho real o personal
sobre un fundo puede exigir la demolicin de la obra hecha en l, contra su prohibicin o
clandestinamente.
E) Accin de deslinde de fincas: objeto: fijar entre vecinos los lmites de un fundo rstico.
5. El condominio o copropiedad
I. Denomicacin, concepto y caracteres
B) Copropiedad: situacin jurdica que se produce cuando la propiedad de una cosa pertenece pro
indiviso a varias personas.
C) Caracteres:
a) Sujeto: pluralidad.
b) Objeto: unidad.
c) Derecho: atribucin de cuotas.
II. Origen y clases
A) 1 manifestacin: consortium inter fratres: se produca entre los hijos de familia a la muerte
del pater. Todo es de todos y el poder ntegro de cada uno slo se ve limitado por el posible veto
del otro.
B) Clases:
1) Copropiedad voluntaria: el condominio se debe a la voluntad de lo que lo constituyen.
2) Copropiedad incidental: se debe a un hecho ajeno a dicha voluntad.
III. Naturaleza jurdica
Conflicto entre dos principios opuestos: unidad del derecho de propiedad y pluralidad de sus
titulares. Se reconoce la indivisin de la cosa comn, en la que el derecho de propiedad se
concibe jurdicamente dividido en cuotas ideales.
IV. Rgimen
A) Arcaica: consortium inter fratres. Cada condmito se considera dueo del todo con la nica
limitacin del posible veto de los dems.
B) Clsica: al producirse una comunidad por cuotas, su rgimen es ms complejo:
a) Respecto a la propia cuota: cada condueo tiene su plena propiedad. As, podr disponer
libremente de ella. Sin embargo, si la abandona su parte acrecer las partes de los otros
condmitos.

b) Respecto a la cosa comn:

1) Actos de disposicin jurdica: consentimiento de todos los condominios.
2) Actos de disposicin material: bastar que no exista veto de ningn cond.
V. Extincin
El condominio es una situacin antieconmica y genera discordias. Por eso se considera su
carcter transitorio.
Accin de divisin de la cosa comn:
a) Cosa divisible: se divide, correspondiendo a cada uno de los antiguos condmitos una
parte divisa en proporcin a su cuota.
b) Cosa indivisible: se adjudica a uno o varios condmitos, que indemnizan al resto; o se
vende y se reparte el precio de venta en igual proporcin.
Tema 22 Modos originarios de adquirir la propiedad
1. Modos de adquirir la propiedad en general
A) Por su origen, se distingue entre modos de adquirir:
a) de derecho natural o de derecho de gentes: comunes a todos los hombres.
b) De derecho civil: exclusivos de los ciudadanos romanos.
B) Segn haya o no relacin con el antecesor jurdico, se distingue:
a) Modos originarios: no hay tal relacin (encuentro concha en la playa)
b) Modos derivativos: s existe (compraventa)
2. La ocupacin
I. Denominacin, concepto e importancia
B) Concepto: modo de adquirir la propiedad consistente en la aprehensin de una cosa que no
tiene dueo con intencin de hacerla propia.
C) Su importancia es capital en pocas primitivas y decrece en las histricas (involucin)
II. Fundamento y naturaleza jurdica
A) Fundamento: lo que no es de nadie se concede por razn natural al que lo ocupa.
B) Naturaleza: es un modo de adquirir la propiedad originario y de derecho de gentes.
III. Elementos
A) El sujeto y su intencin: se refiere a la intencin del sujeto de adquirir la propiedad de la cosa.
Requiere un acto de voluntad adquisitiva (se excluyen los que carecen de discernimiento)
B) El objeto y su aptitud: la cosa debe ser apropiable por su naturaleza y carecer de dueo (nunca
lo tuvo, abandonado, de enemigos). Se excluyen:

a) Las cosas extraviadas sin que el sueo lo note.

b) Las hurtadas.
c) Las abandonadas para evitar un peligro mayor (lanzar cosas al mar x evitar naufragio)
C) La forma: el acto de toma de posesin debe ser adecuado a la naturaleza de la cosa.
IV. Casos
A) Isla nacida en el mar.
B) Cosas encontradas en el litoral del mar.
C) Animales susceptibles de caza y pesca.
D) Cosas abandonadas libremente por su dueo. Si se ocupan, se adquieren inmediat.
E) Las cosas de los enemigos: les pertenecen de hecho, no de derecho.
Distincin entre los animales:
a) Animales mansos o domsticos: los que nacen y cran, ordinariamente, bajo el poder del
hombre (gallinas, patos, gansos). ste conserva siempre su dominio y no son objeto de
ocupacin.
b) Animales domesticados: los que siendo por naturaleza salvajes se ocupan, reducen y
acostumbran por el hombre. Son susceptibles de ocupacin y pertenecen a quien los ha
amansado. Si se escapan, la propiedad se mantiene mientras dure el animus revertendi.
c) Animales salvajes: los que vagan libremente y slo pueden ser cogidos por la fuerza. Son
susceptibles de ocupacin y nos pertenecen mientras permanecen en nuestro poder. Se
pierde la propiedad si escapan.
Dos apuntes ms:
1) En Roma, no existen cotos vedados: el derecho de caza prevalece sobre el de propiedad.
2) Se discute el momento de la adquisicin de la caza: cundo hieres al animal o cuando lo
coges?
3. Adquisicin del tesoro
I. Concepto y naturaleza jurdica
A) Viejo depsito de dinero del que no existe memoria que tenga dueo.
Caractersticas:
a) Ser una cosa de calor.
b) No pertenecer a nadie (res sine domino), por ignorarse quien lo deposit, o, an
conocindolo, no poder identificar a su heredero.
c) La ocultacin y la antigedad.
B) Modo de adquisicin del dominio originario y iuris gentium que presenta hondas analogas
con la ocupacin y con la accesin.
II. Requisitos y rgimen

A) El tesoro requiere:
a) Un hallazgo o descubrimiento.
b) No ser buscado sino hallado por casualidad.
B) La atribucin de la propiedad del tesoro vara segn pocas:
a) Primero: al propietario del fundo.
b) Segunda: bien vacante Erario.
c) Adriano: concede al descubridor la propiedad del tesoro si lo encuentra en su fundo. Si lo
encuentra en fundo ajeno, la mitad al prop fundo y la otra mitad para l.
4. Accesin
I. Denominacin, concepto y fundamento
B) Accesin: modo de adquirir la propiedad en virtud del cual el dueo de una cosa hace suyo
todo lo que se une o incorpora a ella, natural o artificialmente.
Notas:
a) Que se produzca la unin de 2 cosas pertenecientes a distintos dueos.
b) Que tal unin tenga carcter permanente.
c) Que se pueda distinguir entre cosa principal y accesoria.
C) Fundamento: lo accesorio sigue a lo principal.
II. Clases
A) Accesin de inmueble a inmueble
a) Aluvin: Acrecimiento que sufren las heredades confinantes con los ros, paulatinamente,
por efecto de la corriente de las aguas. El dueo adquiere esta porcin.
b) Avulsin: incremento que experimentan los fundos ribereos como consecuencia de la
accin violenta y transitoria de una avalancha. El dueo adquiere esta porcin.
c) Cauce abandonado: el agua de un ro abandona su primitivo cauce y se abre un nuevo
cauce:
a) Respecto al cauce abandonado:
1) Si no separa fundos pertenecientes a distintos dueos, ser de los dueos de los
fundos ribereos en la longituf de cada uno trazando perpendiculares desde sus
lmites.
2) Si los separa, la nueva lnea divisoria quedar equidistante de unos fundos y otros,
trazando perpendiculares.
b) Respecto al nuevo cauce: ser de dominio pblico aunque atraviese fundos privados.
Si las aguas vuelven a bandonarlo, el antiguo dueo recobra su dominio.
d) Isla nacida en un ro: el criterio es el mismo que en el cauce abandonado
B) La accesin de mueble a mueble:

a) Ferruminatio: unin de dos objetos del mismo metal sin otra sustancia que los una. Al ser
un todo orgnico, pertenecer al dueo de la principal.
b) Textura: cuando en una tela se hace una labor de bordado de propiedad ajena. Los hilos
acceden a la tela.
c) Tinctura, cuando se tie la tela ajena. El tinte accede a la tela.
d) Scriptura: lo escrito en una tabla o pergamino, accede al dueo del papel.
e) Pictura: lo que se pinta en una tabla ajena no accede al dueo de la tabla.
C) La accesin de mueble a inmueble: principio: lo que est en la superficie cede al suelo,
superficies solo cedit. Lo constrido, plantado o sembrado pertenecer al dueo del suelo.
a) Inaedificatio: es toda construccin u obra del hombre que tenga carcter estable. Todo lo
que se construya pertenecer al dueo del suelo.
b) Plantatio: fijar una planta en suelo ajeno. Pertenece al dueo del suelo.
c) Satio: semilla arrojada en suelo ajeno. Cede al duelo.
5. La especificacin
I. Denominacin y concepto
B) Modo de adquirir el dominio consistente en elaborar una cosa nueva con materia ajena. Unin
de materia ajena y trabajo propio. EJ: hacer vino con las uvas de otro.
II. Problemtica y rgimen jurdico
La cosa nueva pertenece al dueo de la materia o al ejecutor del trabajo?
A) Clsico:
a) Sabinianos: prioridad materia.
b) Proculeyanos: prioridad trabajo. Distinguen si la nova species puede reducirse a su estado
primitivo. Si es posible, la propiedad pertenece al dueo de la materia. Si no, al
especificador.
B) Justi:
Se aade: que el especificador adquirir la propiedad de la cosa, en todo caso, si hubiera utilizado
en parte materia propia.
6. Confusin y conmixtin
I. Concepto y naturaleza jurdica
B) Se produce cuando cierta cantidad de materias, lquidas (confusin) o slidas (conmixtin),
susceptibles de mezcla y de diversos dueos, se funden en una sola masa.
C) Transformacin de la propiedad: de separada y autnoma se convierte en pro indiviso.
II. Rgimen
A) Si la mezcla se produce por voluntad de ambos dueos o por azar, la propiedad se hace comn
a ambos.

B) Si se produce por cualquier otra causa debe distinguirse:

a) Si las cosas pueden separarse: cada propietario sigue sindolo.
b) Si no pueden separarse: se ha vindicar por la parte respectiva.
C) Mezcla de monedas: quien las recibe y confunde con las suyas adquiere su dominio y ante la
imposibilidad de identificarlas, no se da contra l la reivindicatio.
7. Adquisicin de frutos
Se distingue entre:
a) Matriz: cosa que produce.
b) Fruto: cosa producida.
Notas:
a) El dueo de la cosa fructfera, el enfiteuta y el poseedor de buena fe adquieren los frutos
por el simple hecho de separarlos o desunirlos de la cosa matriz.
b) El usufructuario y el colono, por la aprehensin efectiva y consciente, siempre y cuando
subsista la voluntad del dueo (en el caso del colono)
c) El poseedor de buena fe, con Justi, por haberlos consumido material o jurdicamente y en
recompensa de su cultivo y trabajo.
Tema 23. Modos derivativos de adquirir la propiedad
1. Mancipatio
I. Concepto y evolucin
B) Mancipatio: modo primitivo y solemne de transmitir el dominium ex iure Quiritium de las res
mancipi, a travs de las formalidades propias de los negocios del cobre y la balanza. El
adquirente formula unas palabras precisas ante el transmitente, el portador de una balanza y cinco
testigos.
C) Origen: antiguo (aparece ya en las XII Tablas). Apogeo: arcaico, pre y clsico. Decadencia:
post.
II. Naturaleza jurdica
Modo de adquirir iure civile y de carcter derivativo.
A) 1 fase: la mancipatio es una compraventa real en la que:
a) La cosa ha de estar presente.
b) El sobre hace la funcin del dinero. Se pesa en una balanza para det su valor.
B) 2 fase: pasa a ser un negocio jurdico formal y a tener carcter abstracto (no refleja, en el
fondo, su verdadera causa). Puede tratarse de una donacin y no una compraventa.
III. Elementos constitutivos

A) Elementos personales: primero su uso est restringido a los cives. Despus se extender a los
Latini y a los Peregrini a quienes se confiera el commercium.
B) Elementos reales: son objeto de mancipatio, las res mancipi.
C) Elementos formales (ritual): Presentes al menos 5 testigos, y alguien que sostiene una balanza
de cobre, el adquirente (sujetando la cosa) hace una doble afirmacin: que el objeto le pertenece y
lo compra con ese cobre y es balanza de cobre. Despus golpea la balanza con el cobre y lo da al
transmitente como precio.
IV. Efectos
A) Si el transmitente es dueo de la cosa, se produce la transmisin del dominium ex iure
Quiritium de la res mancipi al adquirente.
B) Si no lo es, el adquirente iniciar la usucapin. Si antes de consumarla, se le priva de la cosa
por el verdadero dueo, podr ejercer la accin de garanta contra el trasmitente (actio
auctoritatis) para obtener una indemnizacin.
C) Si el transmitente faltara a la verdad sobre:
a) la existencia de gravmenes: actio auctoritatis
b) su extensin: actio de modo agri (el ad obtendr del doble de valor de la extensin que
falta)
2. In iure cessio
I. Concepto
Modo de transmitir el dominio comn a toda clase de cosas mediante un proceso aparente de
reivindicacin, en el que el adquirente acta como demandante y el transmitente como
demandado.
II. Evolucin y naturaleza jurdica
A) Su origen es algo posterior al de la mancipatio y su desaparicin la precede. De evolucin
similar a la mancipatio.
B) Modo de adquisicin del ius civile de carcter derivativo y abstracto, pues slo se observa que
la propiedad de un objeto pasa de una persona a otra sin apreciarse la causa subyacente que lo
motiva.
III. Elementos
A) Slo pueden adquirir por in iure cessio los sui iuris. Intervienen 3 personas en el proceso: el
que cede (propietario), a quien se cede (el que reclama), y quien adjudica (pretor)
B) Se aplica para transmitir la propiedad de cosas mancipi y nec mancipi y para constituir
cualquier derecho sancionado por vindicatio.
C) Formalidades: puestos de acuerdo adquirente y transmitente:
a) comparecen ante el pretor urbano o gobernador municipal.
b) El adquirente, sujetando la cosa, formula su reclamacin.

c) El pretor pregunta al transmitente si formula alguna contra alegacin.

d) Este niega o no contesta.
e) El magistrado, al evitarse la lis por abandono, adjudica la cosa al adquirente actor.
IV. Efectos
Transmisin del dominium ex iure Quiritium.
3. Traditio
I. Concepto
Modo de adquirir el dominio, por la entrega de una cosa, con intencin de transmitir su propiedad
en virtud de una justa causa.
II. Naturaleza jurdica y evolucin
A) Modo de adquirir el dominio iuris gentium y derivativo. Entre stos, el ms sencillo y natural.
B) En clsico sirve x transmitir la propiedad de las cosas nec mancipi. Justi, pasa a ser el modo
comn de transmitir la propiedad inter vivos.
III. Requisitos
Hay 3: corpus, animus y iusta causa.
A) La entrega de la cosa sufre una larga evolucin:
a) Arcaico: es necesario la entre efectiva de la cosa.
b) Clsico: la entrega se empieza a espiritualizar. Se admiten algunos casos en los que se
tiene por cumplida sin pasar materialmente de manos.
c) Post i Just: se llega a admitir casos en los que no existe el menor atisbo de entrega.
B) La intencin de las partes:
a) Es necesaria.
b) A travs de ella, se pretende lograr unos resultados econmicos y una efectiva
disponibilidad de hecho sobre la cosa.
c) Para lograrlo no se exige que adquirente y transmitente tengan que pensar en una concreta
configuracin jurdica.
C) La justa causa: causa hbil para transmitir el dominio. Lo son: compraventa, donacin, dote,
concesin de un prstamo de consumo, y el pago.
Dos apuntes finales:
1) El acuerdo de voluntades es insuficiente, por s solo, para transmitir la propiedad de la cosa. Es
necesario su entrega (tradicin o usucacin).
2) Adems del acuerdo y entrega de la cosa, se exige una causa explicativa y justificativa del
traspaso de la propiedad.

IV. Elementos
A) Intervienen: transmitente y adquirente:
a) El transmitente, en principio, ha de ser dueo de la cosa que transmite. EXCEPCIONES:
1) No todo propietario puede transmitir la propiedad. Se requiere que sea poseedor y tenga
capacidad de obrar.
2) No slo el propietario puede transmitir la propiedad. Ej: acreedor pignoraticio, los
representantes legales o voluntarios, el filius que adm su peculio, e incluso el Fisco, el Emperador
y la Emperatriz.
b) El adquirente: deber tener el commercium; no har falta que est determinado, podr adquirir
por s o por otra persona libre o sometida a su autoridad.
B) Elemento real: cosas que a travs de la traditio se transmiten. Debern ser: in commercio, no
estar prohibida su enajenacin y tener la dobla condicin de corporales y nec mancipi (en derecho
clsico)
C) Elemento formal: la transmisin del objeto puede realizarse por diversos medios, que darn
lugar a distintos tipos de tradicin.
V. Efectos
Transmite la propiedad de la cosa
4. La adquisicin por usucapio
I. Concepto
Adquisicin del dominio por la posesin continuada de una cosa por el tiempo sealado por la
ley.
II. Origen y fundamento
A) Origen: muy antiguo. Ya sale en XII Tablas.
B) Fundamento: PROBLEMA: el poseedor termina siendo dueo por paso de tiempo de una cosa
ajena. Dos posturas:
1) Teoras negativas: la tachan de inmoral y antijurdica.
2) Teoras positivas: ven su fundamento en:
-

presuncin de renuncia de su derecho por parte del dueo de la cosa usucapida

(criterio subjetivo)
necesidad social de dar fijeza y estabilidad a una situacin de hecho que pasa a
convertirse en situacin de derecho (criterio objetivo)

III. Naturaleza jurdica y funciones

A) Es uno de los modos de adquirir del derecho civil. Es cuestionable su acomodo tanto en los
modos originarios como en los derivativos.

B) Funciones:
a) 1 fase: Complemento de la mancipatio o in iure cessio, subsana un vicio de forma en la
transmisin de las cosas.
b) 2 fase: subsana, tambin, un vicio de fondo. Sirve para la adquisicin de cosas entregadas
por quien no era su dueo.
c) 3 fase: Cesa la distincin entre res mancipi y nec mancipi. Desaparecen los formalismos
propios de los primeros tiempos. La usucapio se centra en la segunda funcin,
protegiendo al adquirente de un no dueo, si acta de buena fe, esto es: creyendo que el
transmitente de la cosa era su dueo.
IV. Rgimen
A) Usucapio
a) En Derecho arcaico (XII Tablas) la usucapin exige: un sujeto apto (civis), una cosa cuya
usucapin no estuviera prohibida por ley (res habilis), el hecho de la posesin (usus) y el
tiempo de 1 o 2 aos (tempus) segn se tratara de muebles o inmuebles.
b) Preclsico: 2 leyes reiteran y amplan la prohibicin de usucapir cosas robadas: Lex Atinia
de rebus furtivis (II AC) y la Lex Plautia de vi (I AC)
c) Derecho clsico: novedades:
1) Aplicarse, no slo para subsanar vicios de forma (res mancipi por traditio) sino
vicios de fondo, adquisiciones de un no dueo.
2) 2 nuevos requisitos posesorios: justa causa, que se exigir en todo caso; buena fe,
se exigir en los vicios de fondo.
3) Se perfecciona su carcter complementario de la mancipatio al concederse la
accin Publiciana al poseedor que an no hubiera completado el tiempo de
usucapin.
B) Longi temporis praescriptio
Caractersticas:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Sujetos: ciudadanos romanos y peregrinos.

Objeto: predios provinciales y muebles.
Tiempo de posesin: 10 aos entre presentes y 20 entre ausentes.
Requisitos: iusta causa y bona fides.
mbito: remedio procesal defensivo (exceptio oponible a una accin)
Efectos: logro de una situacin inatacable, por lo comn, la propiedad provincial.

V. La prescripcin adquisitiva justinianea

Concedida la ciudadana por Caracalla (212) desaparece la distincin entre usucapio y
praescriptio longi temporis.
Justiniano distingue entre una prescripcin ordinaria y otra extraordinaria:
A) Ordinaria: exige iusta causa y bona fides. La llama:
a) Usucapio si recae sobre bienes muebles, aumentando el plazo de posesin a 3 aos.
b) Longi temporis praescriptio, si recae sobre inmuebles para la que mantiene los plazos
de 10 aos entre presentes y 20 entre ausentes.

B) Extraordinaria o longissimi temporis praescriptio, sigue el sentir post (plazos y poco regor
requisitos). Introduce bona fides y muda su carcter extintivo por el adquisitivo.
Requisitos de la prescripcin adquisitiva justinianea:
1) Res habilis: las cosas deben ser in commercio. Se excluyen: las hurtadas, posedas con
violencia y las que por ley est prohibida su enajenacin.
2) Possessio: base fundamental de la usucapio, que deber ser:
a) En concepto de dueo (animus), no pudiendo usucapir el arrendatario, depositario,
comodatario o cualquier otro poseedor en nombre ajeno.
b) Pblica, los actos a espaldas del dueo o clandestinos no afectan a la posesin.
c) Ininterrumpida, pues en otro caso deber iniciarse de nuevo.
3) Bona fides:
a) Tiene un carcter subjetivo, moral o psicolgico.
b) Se puede definir desde un prisma positivo o negativo: creencia de que el transmitente es el
dueo de la cosa y por ello puede transmitir su dominio; creencia honesta de que con la
cosa no se perjudica a un tercero.
c) Se exige slo al principio de la posesin.
d) La buena fe se presume siempre, al que alega mala incumbe la prueba.
4) Titulus:
Hecho o relacin en que se funda la posesin. Para que sirva de base a la usucapio ha de ser:
justo, verdadero, vlido y probado.
a) Justo: apto para transmitir el dominio.
b) Verdadero: ha de ser real y efectivo, que la relacin que encierra exista.
c) Vlido: ttulo que bastara para transmitir la propiedad de una cosa si el transmitente
fuese su propietario.
d) Probado: nunca se presume y deber probarlo el que lo alega: el usucapiente.
5) Tempus: en justiniano se distingue entre prescripcin:
a) Ordinaria: su tiempo es de 3 aos para las cosas muebles y 10 aos entre presentes y 20
entre ausentes para las inmuebles.
b) Extraordinaria: ser de 30 aos, o incluso 40 siendo cosas del emperador, emperatriz,
fisco, Iglesia u obras pas.
Tema 24. Las servidumbres
1. Ideas generales
I. Concepto
Carga o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto
dueo.

Predio dominante: fundo en cuyo favor se establece.

Predio sirviente: predio sobre el que se constituye.
Derechos de los predios: relaciones entre uno y otro.
II. Origen y fundamento
Aparecen de forma progresiva. Responden a concretas necesidades agrcolas, urbanas o
industriales y su razn de ser es promover la explotacin de los fundos que no pueden utilizarse
en su aislamiento.
2. Principales tipos de servidumbres
A) Arcaico:
a) Mancipi: las servidumbres de paso en su triple modalidad de: senda (a pie, a caballo o en
litera); paso de ganado, herradura o rueda y camino para todo uso, as como la de
acueducto.
b) Nec mancipi: el resto, posteriores en el tiempo
B) Clsico:
a) Rsticas:
1)
2)
3)
4)

Las de paso.
Aguas.
Abrevadero y pasto del ganado.
Las de extraccin o coccin de materiales.

b) Urbanas:
1) Las de vertiente de aguas.
2) Paredes.
3) Luces y vistas.
C) Post: se distingue entre:
1) Servidumbre in solo: afecta al suelo.
2) Servidumbre in superficie: afecta a lo edificado en el suelo.
Vulgarismo: no se distingue uso y posesin, se admite posesin sobre cosas incorporales,
etc.
D) Justi: se distingue entre servidumbres reales o prediales y personales. La clasificacin se basa
en que se contemple la utilidad objetiva de los fundos (reales) o el beneficio e inters de una
persona (personales)
E) Glosadores: crean categora de los derechos reales sobre cosa ajena.
F) La moderna doctrina, establece 3 criterios clasificatorios, respecto a las servidumbres
prediales:
a) Por su contenido: positivas y negativas.
b) Por su ejercicio: continuas y discontinuas.
c) Por seales de su existencia: aparentes y no aparentes.

3. Caracteres de las servidumbres prediales

A) Nadie puede tener una servidumbre sobre algo suyo
Fundamento: carcter de la servidumbre como derecho sobre cosa ajena y la propia naturaleza del
derecho de propiedad.
Cq: extincin de la servidumbre cuando la propiedad de los fundos (dominante y sirviente) se
renen en una persona.
B) La servidumbre no puede consistir en un hacer
Fund: la servidumbre es un derecho real (no personal), se establece en inters de los propios
inmuebles, afecta slo indirect a las personas instaladas en ellos.
Cq: el dueo del predio sirviente no puede ser obligado a un facere.
C) Las servidumbres son indivisibles
Fund: concepcin de la servidumbre como cualidad indivisible del fundo.
Cq: no pueden adquirirse, usarse o extinguirse por partes.
D) Las servidumbres no estn ni en nuestro patrimonio ni fuera de l
Fund: consideracin de la servidumbre como qualitas fundi y, por tanto, em su propia naturaleza.
Cq: no puede enajenarse el fundo reteniendo la servidumbre o enajenarse sta reteniendo aqul;
su titular no podr constituir sobre la servidumbre relacin jurdica alguna separada del fundo.
E) Los predios deben ser vecinos
Fund: naturaleza de las servidumbres como iura praediorum y en la utilidad material y objetiva
que deben representar.
Cq: el trmino vecino no debe traducirse por contiguo, sino segn las caractersticas de cada tipo
de servidumbre particular.
F) La servidumbre debe ser til al fundo
Fund: implican una limitacin al derecho de propiedad, por lo que no pueden establecerse sin
proporcionar una utilidad objetiva al fundo dominante, aumentando su productividad o su
funcionalidad.
Cq: se excluye la utilidad subjetiva, personal o simple capricho.
4. Vida jurdica de las servidumbres
I. Constitucin
Los modos de constituirse las servidumbres pueden ser:

A) Modos voluntarios
En Derecho Romano clsico:
1) La mancipatio e in iure cessio (tratndose de fundos in solo Italico)
2) En ambos casos, la deductio (deduccin o reserva de la servidumbre a favor de otro fundo del
transmitente)
3) Pactos y estipulaciones (estando los fundos in provinciali solo), por los que el constituyente y
sus herederos se comprometen a no perturbar su ejercicio.
4) Los legados.
Con Justiniano:
a) los pactos y estipulaciones son el modo general de constitucin.
b) El legado, como en todo tiempo, la forma ms difundida.
c) La deductio se admite en la transmisin de propiedad hecha por traditio.
B) Modo judicial: adjudicacin
El juez podr, en los juicios divisorios, constituir una servidumbre entre dos fundos o las partes
resultantes de la divisin.
C) Modos temporales
a) Arcaico: la usucapio e admite sobre las 4 primeras servidumbres, por ser res mancipi y modo
apto para adquirirlas.
b) Pre: el pretor protege servidumbres que, sin constituirse en forma, llevan ejercindose desde
tiempo inmemorial.
c) Cla: el diuturnus usus anterior se ampla a la tolerancia.
d) Post: se mantiene. Se oscurece la distincin usus y possessio.
e) Justi: adems del ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial, reconoce la
prescripcin adquisitiva de toda servidumbre, aplicando los requisitos de la longi temporis
praescriptio sobre inmuebles (10 aos presentes, 20 aos ausentes)
D) Constitucin tcita
Tiene lugar cuando el propietario de 2 fundos destina, con signos visibles, uno al servicio del otro
y se entiende constituida por el hecho de dejar de pertenecer ambos predios al mismo propietario.
II. Defensa
A) Vindicatio servitus: compete al sueo del predio dominante contra el dueo del predio
sirviente o terceros. Fin: que se confiese y reconozca la servidumbre, restablecer su uso y obtener
el correspondiente resarcimiento de daos.
Actio negatoria: negacin de la servidumbre.
B) Interdictos: un buen nmero de ellos protegen al titular de la servidumbre. Tipos.
Prohibitorios, restitutorios, demolitorios.

III. Extincin
Tres tipos de causas:
A) Subjetivas:
a) Confusin: la propiedad de los predios (dominante y sirviente) confluye en una misma
persona.
b) La renuncia del titular
B) Objetivas: destruccin de los predios dominante y/o sirviente o resultar extra commercium
(ej:expropiacin)
C) Temporales: no uso.
a) Clsico:
1) Servidumbres rsticas: el plazo es de 2 aos.
2) Servidumbres urbanas: es necesario, adems, la usucapio libertatis: el titular del
predio sirviente debe realizar un acto contrario a la servidumbre y el titular de sta
no debe oponerse durante el bienio.
b) Justi: se ampla el plazo a 10 aos entre presentes y 20 entre ausentes.

Tema 25. El usufructo y otros derechos reales de goce

1. Concepto y caracteres del usufructo
I. Denominacin y concepto
B) Definicin: derecho sobre cosas ajenas que permite usarlas y percibir sus frutos dejando a
salvo su sustancia
II. Origen y fundamento
A) Origen: nace despus de las servidumbres, hacia el siglo II AC. En origen, pretende subsanar
la falta de derechos sucesorios de la mujer respecto al marido. El legado constituye la forma ms
habitual de su constitucin.
B) Fundamento: testador quiere dejar a la mujer los medios suficientes que garanticen su
independencia econmica y, al mismo tiempo, que no disponga de ellos en perjuicio de los hijos.
Solucin: se lega a su muerte a la mujer el ususfructus de la cosa, bienes y esclavos y se le priva
del habere (poder de disposicin)
III. Naturaleza jurdica
El usufructo se diferencia de las servidumbres prediales:

a) Por su carcter, al ser transitorio (y no permanente) ya que comprime, por un tiempo, las
facultades del propietario que recobran su inicial contenido al extinguirse.
b) Por su objeto, al poder recaer sobre cosas muebles e inmuebles (y no slo sobre predios)
c) Por su contenido, al limitar totalmente (y no en parte) las facultades del nudo propietario,
cuya propiedad est desnuda en atribuciones.
d) Por su fin, al ser personalsimo y establecerse en inters de una persona (y no de un
fundo)
IV. Elementos constitutivos
A) Personales. Intervienen:
a) Usufructuario: usufructuarius o dominus usufructus.
b) Nudo propietario: proprietarius o dominus proprietatis.
B) Reales: objeto del usufructo es:
a) Como regla general, toda cosa no consumible (mueble o inmueble)
b) Por excepcin, se admiti el legado de usufructo de cosas consumibles (vino, aceite,
trigo), siempre que el usufructuario mediante caucin se comprometiera a devolver otro
tanto del mismo gnero, especie y calidad al fin del usufructo o restituir su estimacin en
dinero. Esto se llam: quasi-usufructus.
C) Formales: los modos de constituir el usufructo son similares a los de las sevidumbres
prediales:
a) Voluntarios: el usufructo puede constituirse en actos:
1) Mortis causa: el legado es el mtodo ms importante y de ms difusin.
2) Inter vivos:
- Clsico: Si se trata de fundos in solo Italico, puede establecerse por in Iure cessio y por su
reserva en la mancipatio. Si se trata de fundos provinciales, por pactos y estipulaciones.
- Justiniano: los pactos y estipulaciones adquieren carcter general; la traditio sustituye a la in
iure cessio y la reserva del usufructo (deductio) puede realizarse en aquella.
b) Judiciales: por decisin judicial por adiudicatio en los juicios divisorios.
c) Temporales: el usufructo se podr adquirir por transcurso de tiempo y tolerancia en su
ejercicio, que se equipara a la traditio.
d) Legales: Con Justi, se establece un usufructo por ley: a favor del padre sobre el peculio
adventicio del hijo no emancipado; a favor del cnyuge suprstite bnubo, sobre los bienes
adquiridos a ttulo gratuito del premuerto.
2. Rgimen
I. Situacin del nudo propietario: obligaciones y derechos
A) Obligaciones: el nudo propietario no debe realizar actos en contradiccin con el derecho de
usufructo (que invadan su esfera de actuacin, la obstaculicen, etc)
B) Derechos:

a) Le correspoden los frutos no percibidos por el usufructuario.

b) Puede supervisar la cosa usufructuada para asegurar, en su momento, su restitucin.
c) Puede enajenar o hipotecar la nuda propiedad, adquirir servidumbres a favor del fundo o
imponerlas siempre que no afecten al uti frui.
II. Situacin del usufructuario: derechos y obligaciones
A) Derechos: usar la cosa usufructuada y servirse de ella logrando todas las ventajas compatibles
con su naturaleza y destino econmico. Precisemos:
a) Frutos: corresponde al usufructuario todo lo que produce el uso al que se destina la cosa y hace
suyos los frutos naturales por percepcin y los civiles por das.
b) Accesiones: el usufructo recae sobre la cosa segn se encontraba al tiempo de su constitucin.
c) Tesoro: el usufructuario carece de derecho alguno sobre el tesoro descubierto por un tercero en
el fundo usufructuado, y siendo l quien lo halle deber compartirlo por mitad con el dueo.
d) Mejoras: En origen, el usufructuario no podr mejorar la cosa usufructada. Este criterio cesa en
post.
e) Cesiones: al ser un derecho personalsimo, el usufructuario no podr trasmitirlo, pero s ceder
su ejercicio, ya sea por venta, arrendamiento o donacin. A su muerte, no slo se extingue el
usufructo, sino tambin la cesin.
B) Obligaciones:
a) Anterior: prestar la cautio usufructuaria, garanta por la que el usufructuario se
compromete a usar y disfrutar de la cosa con la diligencia de un hombre recto y a
restituirla al fin del usufructo.
b) Simultneas: guarda y conservacin de la cosa en buen estado; hacer las reparaciones
necesarias; asumir el pago de los tributos, impuestos y otras cargas que la afecten.
c) Posterior: restitucin de la cosa usufructuada al fin del usufructo.
3. Defensa y extincin del usufructo
A) Compete al usufructurario la vindicatio usufructus contra cualquiera (nudo propietario o
tercero) que impida u obstaculice su derecho de usufructo. Frente a la reivindicatio del
propietario opondr la exceptio usufructus, concedindole el Pretor, por va til, los interidictos
posesorios.
B) Hay 3 tipos de causas extintivas de usufructo:
a) Subjetivas:
1) La renuncia del usufructuario.
2) La consolidacin de los derechos de usufructuario y nudo propietario.
3) La resolucin del derecho del constituyente del usufructo.
4) La muerte o capitis deminutio del usufructuario.
b) Objetivas:

1) La prdida, desaparicin o destruccin del objeto usufructuado.

2) La transformacin que impida el ejercicio del derecho.
3) La exclusin de la cosa del comercio.
c) Temporales:
1) El no uso durante los plazos de la usucapio o praescriptio
2) El transcurso de los 100 aos en el supuesto de que el usufructuario fuera una persona jurdica.
3) En su caso, el cumplimiento de la condicin resolutoria o vencimiento del plazo establecido.
4. El uso
I. Concepto y evolucin
A) Concepto: derecho sobre cosa ajena, que permite a su titular utilizarla, sin percibir sus frutos.
B) Finalmente, puesto que es un poco estpido coincidir el simple uso (que no reporta ventaja
alguna), se admiti que el usuario pudiera percibir tambin los frutos, pero limitados a las
necesidades de l y su familia y a su consumo en el propio lugar.
II. Naturaleza jurdica y rgimen
A) Clsico: el uso tiene carcter de ius in re aliena.
Justi: como usufructo limitado, tiene carcter de servidumbre personal.
B) Rgimen: similar al del usufructo. Se constituye por los mismos modos, se extingue por las
mismas causas.
5. La habitacin
I. Concepto, naturaleza jurdica y rgimen
A) Concepto: derecho real que atribuye a su titular la facultad de habitar una casa ajena o de
arrendarla pero no cederla a ttulo gratuito.
B) Suele tener carcter vitalicio. Slo puede recaer sobre edificios (a diferencia del usufructo y
del uso). Mientras que en el usus de una casa, el usuario puede habitarla y cederla gratuitamente,
pero no arrendarla, en la habitatio al revs: podr arrenderla pero no cederla gratuitamente.
C) Rgimen: similar al del usufructo. Se constituye por legado y no se extingue por capitis
deminutio o no uno por parte del habitacionista.
6. Enfiteusis
I. Concepto
A) Concepto: derecho real enajenable (inter vivos) y transmisible (mortis causa) que atribuye a su
titular un poder, prcticamente anlogo al del propietario, sobre un fundo rstico ajeno, mediante
un pago de un canon anual y la obligacin de no deteriorarlo.
II. Origen y evolucin

A) Pre y cla: Roma concentra grandes extensiones de terreno cuya propiedad no le pertenece.
Algunas de estas tierras pblicas son arrendadas mediante el pago de un canon anual (ager
vectigalis): precedente del Enfiteusis. La duracin de estos arriendos se extendi de 5 a 100 aos.
B) Post: se dan una serie de contratos agrarios entre la administracin imperial y los particulares,
respecto a tierras incultas a fin de lograr su explotacin. Esta concesin adoptar el nombre de
Enfiteusis y se extender su uso a las tierras de los particulares.
III. Naturaleza jurdica
A) En clasic, el ius in agro vectigali:
a) En principio, tene carcter de un simple derecho personal, arrendamiento
b) Ms tarde, por su larga duracin, se discute si es un arrendamiento o una compraventa.
c) Fin, la relacin jurdica empieza a adquirir autntica eficacia real al protegerse al
concesionario primero a travs de interdictos y ms tarde, por acciones reales similares a
la reivindicatio.
B) En post, se sigue planteando duda (arrendamiento o compraventa?) para determinar quien
debe asumir el riesgo en caso de perecimiento o deterioro de la finca.
C) Justi: la enfiteusis se configura como ius in re aliena.
IV. Elementos constitutivos
A) Personales:
a) Concedente o dueo.
b) Concesionario o enfiteuta.
B) Reales:
a) Cosa gravada (inmueble rstico y fructfero)
b) Canon o pensin anual a pagar (vectigal)
C) Formales. Como ius in re aliena su constitucin puede ser:
a) Voluntaria: inter vivos o mortis causa.
b) Judicial: adiudicatio.
c) Temporal: usucapio.
V. Rgimen: derechos y obligaciones del enfiteuta
A) El enfiteuta tiene, como derechos, el pleno goce y disfrute del fundo como si fuera su
propietario. Por ello:
a) En cuanto a los frutos, los adquiere por separacin.
b) En cuanto a la finca, puede hacer los cambios que quiera con tal que no la deteriore o
disminuya su valor y adquirir servidumbres en su favor o gravarlas con ellas.
c) En cuanto a su derecho, constituir subenfiteusis, conceder su usufructo, hipotecarlo,
enajenarlo (inter vivos) y transmitirlo (mortis causa)
B) Las obligaciones del enfiteuta son:

a)
b)
c)
d)

Pagar el canon anual (vectigal)

Conservar el fundo en buen estado.
Soportar todas las cargaas y pagar los impuestos que pesen sobre l.
Notificar al dueo su propsito de enajenar la enfiteusis para que pueda, en el plazo de 2
meses, ejercer su derecho de preferencia.
e) Pagarle, si no lo ejerce, el 2% del precio de venta o de la estimacin de la enfiteusis si la
transmisin es a ttulo gratuito (laudemium)
VI. Proteccin y extincin
A) El enfiteuta tiene en su favor las acciones concedidas al propietario: para defender su derecho,
la reivindicatoria; por las servidumbres, la confesoria y negatoria; si su adquisicin fue de buena
fe, pero a non domino, la Publiciana.
B) Causas de extincin: en general, las mismas que para los dems iura in re aliena. En particular:
incumplimiento de las obligaciones del enfiteuta.
7. La superficie
I. Concepto
A) Derecho real enajenable (inter vivos) y transmisible (mortis causa) que otorga a su titular un
poder prcticamente anlogo al del propietario, sobre un edificio construido en suelo ajeno.
II. Origen y evolucin
A) Pre y cla:
a) Principio: superficies solo cedit.
b) Problema: ciudades muy pobladas. Necesidad de reconocer a una persona distinta del
dueo del suelo un derecho sobre lo que en l se construya.
c) Solucin: magistrados hacen concesiones a los banqueros para construir en suelo pblico
establecimientos donde ejercer su labor, a cambio de una contraprestacin econmica. He
aqu el origen.
B) Post: derogacin del principio superficies solo cedit. Se reconoce al que edific en suelo
ajeno, con permiso del dueo, la plena propiedad sobre lo edificado.
III. Naturaleza jurdica
A) En pre y cla:
a) En principio, comporta una especial relacin obligatoria asimilable a un arrendamiento de
derecho pblico.
b) Ms tarde, extendida su prctica a los particulares mantiene igual carcter arrendaticio y
la relacin obligacional solo produce efectos inter partes.
c) Fin, tiene a convertirse en derecho real. Por ello, el pretor cataloga la situacin del
superficiario como autntica posesin y otorga, en su favor, el interdicto de superficiebus
contra cualquiera.
B) Post. Su carcter de derecho real se acenta y se asimila a un difuso derecho de propiedad.

C) Justi: se configura como ius in re aliena y, por tanto, se contempla la superficie como entidad
distinta e independiente del suelo. Las Novelas terminan por asimilarlo a la enfiteusis.
IV. Elementos constitutivos
A) Personales:
a) Concedente o dominus soli.
b) Superficiario.
B) Reales:
a) Fundo urbano.
b) Prestaciones que, en el acto constitutivo, se haya comprometido a realizar el superficiario.
C) Formales. Como ius in re aliena se podr constituir por modos: voluntarios, judiciales y
temporales. En particular, la forma ms usual es el contrato.
V. Rgimen: derechos y obligaciones del superficiario
A) Principal derecho del superficiario: edificar en suelo ajeno. En cq, podr:
a) Disponer libremente de l, en forma onerosa o gratuita.
b) Transmitirlo, mortis causa, a sus herederos.
c) Constituir hipotecas y gravar (o adquirir) servidumbres sobre la edificacin.
B) Obligaciones del superficiario:
a) Pago de la pensin anual o de las prestaciones convenidas en el acto constitutivo.
b) Al extinguirse, debe restituir el fundo en buen estado.
VI. Proteccin y extincin
A) Se le conceden los mismos recursos procesales que al propietario.
B) La superficie se extingue por las causas propias de todos los iura in re aliena. Matiz: el
superficiario puede reservarse, si se destruye el edificio, el derecho de reconstruccin.

Tema 26. Derechos reales de garanta

1. Las garantas y los derechos reales de garanta
Ante un importante prstamo de dinero, existe el riesgo para el prestamista de que ste no se
devuelva. Para eludir estos riesgos:
a) Garantas personales: extienden la responsabilidad a otras personas, vinculando su patrimonio
al cumplimiento de la obligacin. Ej: fianza. Una persona (fiador) se obliga a pagar por otra
(deudor) de no hacerlo sta.

b) Garantas reales: intensifican la responsabilidad, pues vinculan una o ms cosas del deudor
(incluso su patrimonio) en forma indirecta e inmediata, al cumplimiento de la deuda. Se
constituye un derecho sobre la cosa (real) con una funcin de garanta.
Los derechos reales de garanta producen estos efectos:
a) Poder perseguir la cosa adscrita como garanta a travs de las distintas personas que la
puedan tener.
b) Hacer que se venda, convirtindola en una suma de dinero.
c) Sobre esta cantidad, cobrar anteponindonos a cualquier otro acreedor.
Definicin: derechos que se establecen para asegurar el cumplimiento de una obligacin,
concediendo al acreedor, una parte del valor econmico de la cosa sobre la que se impone, para el
caso de que dicha obligacin no se cumpla.
2. Modalidades histricas
I. La Fiducia
Fiducia: acto en virtud del cual una persona (deudor/fiduciante) transmite a otra
(acreedor/fiduciario) la propiedad de una cosa (por mancipatio o in iure cessio) y sta, a su vez,
se obliga a travs de un pacto de confianza a restituirla tras ser satisfecha la deuda.
El deudor, al desprenderse de la propiedad de un objeto, por lo comn de superior valor a la
deuda garantizada:
a)
b)
c)
d)

Ve limitada su capacidad econmica.

No puede, con l, garantizar otras obligaciones.
Se ve privado de los frutos que, en su caso, pudiera producir.
Aun pagando la deuda, no tiene la seguridad de lograr la restitucin del objeto mancipado.
El deudor slo puede ejercer la actio fiduciae, de carcter personal, por la que slo podr
exigir el cumplimiento del pacto o una mera indemnizacin en caso de que se incumpla.

II. La Prenda
Prenda: acto por el cual una persona (deudor/pignorante) transmite a otra (acreedor/pignoraticio)
la posesin de una cosa, en garanta de una deuda que deber restituirse a su cumplimiento.
Inconvenientes deudor:
e) Ve limitada su capacidad econmica.
f) No puede, con l, garantizar otras obligaciones.
g) Se ve privado de los frutos que, en su caso, pudiera producir.
III. La hipoteca
Hipoteca: sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone al cumplimiento de
la obligacin que garantiza y otorga al acreedor.
Al no desplazarse la posesin (se basa en un acuerdo, pignus conventum), se superan, para el
deudor, los inconvenientes de la prenda
3. Evolucin

Post: fiducia desaparece. Prenda e hipoetca coexisten como institucin nica, sin clara diferencia.
Precisiones:
a) Usaremos pignus, en latn, en sentido amplio.
b) Usaremos prenda e hipoteca en sentido estricto: llamamos prenda lo que pasa al acreedor e
hipoteca cuando no pasa ni siquiera la posesin al acreedor.
c) Prenda e hipoetca se ejercen en distintos momentos del tiempo: aqulla al constituirse, sta
cuando la obligacin garantizada se incumple.
d) Justi: empieza a referir el pignus a las cosas muebles y la hipoteca a los inmuebles, pero dicho
requisito no fue tan importante como ahora.
4. La hipoteca: origen y proteccin
A) Origen: arrendamientos de fincas rsticas. Los colonos garantizaban con sus cosas (aperos de
labranza, esclavos, animales) el pago del alquiler al arrendador, sin ser necesario el desprenderse
de su posesin.
B) Fases de la proteccin de la hipoteca:
a) Primera fase: Interdictum Salvianum. Tiene para su ejercicio un triple lmite:
1) En cuanto a las personas, slo poder ejercerse contra el arrendatario.
2) En cuanto a las cosas, slo ser objeto de este convenio los invecta et illata.
3) En cuanto a la obligacin, slo garantizarse las derivadas del arrendamiento.
b) Segunda fase: por una actio Serviana, se dan las 2 primeras limitaciones pero ya puede
ejercerse contra cualquiera que tuviera los invecta et illata.
c) Tercera fase: actio hypothecaria o pigneraticia in rem. Desaparecen las restricciones
primitivas. La hipoteca puede recaer sobre toda clase de cosas y garantizar todo tipo de
obligaciones.
5. El Pignus en general
I. Naturaleza jurdica
Principales caracteres (comunes a prenda e hipoteca):
a) Derechos reales: recaen directa e inmediatamente sobre las cosas sobre las que se impone y
comportan la facultad de instar a su venta cualquiera que sea su posedor, al estar protegidos por
una accin (pigneraticia) real ejercitable erga omnes.
b) Derechos accesorios o de garanta: se establecen para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal.
c) Indivisibles: garantizan toda la deuda y afectan, totalmente, a las cosas que se ofrecen como
garanta, que estn adheridas y son inseparables de ella.
II. Elementos constitutivos
A) Personales:
a) Acreedor pignoraticio: el titular del pignus.

b) Deudor pignorante: quien grava la cosa para asegurar la efectividad del crdito. Debe ser
dueo de cosa, tenerla in bonis o ser titular de un derecho real sobre ella (iura in re aliena)
que le permita establecer tal garanta.
B) Reales:
a) Obligacin o deuda que se garantiza.
b) Cosa que se pignora o hipoteca en su garanta.
1) Por ser un derecho de realizacin de valor, todo lo que se puede comprar o vender puede
ser objeto de prenda.
2) Al ser derechos sobre cosa ajena, habr que excluir las cosas que sean propias del acreedor.
3) Al ser un derecho real, en principio el pignus slo puede recaer sobre cosas corporales.
Ms tarde, fue ampliando su campo a todo lo susceptible a valoracin econmica (derechos
reales, derechos personales)
C) Formales: el pignus puede constituirse de 3 formas:
a) Voluntaria: puede hacerse por acto inter vivos (acuerdo de voluntades) o mortis causa
(testamento)
b) Por decisin del magistrado: en los casos de adiudicatio, ejecucin de una sentencia en la
cognitio extra ordinem, y cuando el pretor pone al acreedor en posesin (missio in
possessionem) de todos o parte de los bienes del deudor sin mediar sentencia definitiva.
c) Legal: hipotecas que establece la ley para salvaguardar los intereses de algunas personas
que se considera merecen una proteccin especial.
1) Hipotecas generales (sobre todo el patrimonio), las que se establecen a favor:
a) Del Fisco, sobre los bienes del deudor, por toda deuda con l contrada.
b) Del marido, sobre los bienes del que prometi la dote, por la dote prometida.
c) De la mujer, sobre los bienes del marido, por razn de dote, donationes propter nuptias
y bienes parafernales.
d) De los hijos, sobre los bienes del padre o madre (viudo o casado en segundas nupcias)
por razn de los lucra nuptialia de uno u otra y de los bienes, administrados por el
padre, que proceden de la madre o ascendientes maternos.
e) De los sui iuris incapaces, sobre los bienes de sus tutores y curadores, por las
obligaciones asumidas en nombre del incapaz.
f) Del legatario, sobre los bienes de la herencia aceptada, por razn de sus legados.
g) De la Iglesia, sobre los bienes del enfiteuta, por los deterioros causados en el fundo
enfitutico.
2) Hipotecas especiales (sobre determinados bienes), las que se establecen a favor:
a)
b)
c)
d)
e)

Del arrendador de un fundo urbano, sobre las cosas del inquilino introducidas en l.
Del arrendador de un fundo rstico, sobre los frutos percibidos por el colono.
Del acreedor refaccionario (prestamista), sobre el edificio para el que prest dinero.
Del pupilo, sobre la cosa adquirida por el tutor con su dinero y no en su nombre.
De los legatarios y fideicomisarios, sobre los bienes del gravado con ellos.

III. Contenido
A) Derechos del acreedor pignoraticio

a) Tomar posesin de la cosa, que se ejercer en distinto momento, segn sea prenda o hipoteca.
b) Proceder a su venta, cobrndose con su precio cuando se incumple la obligacin garantizada.
c)Solicitar la atribucin de su propiedad en su justo precio, si no existiera comprador.
d) Percibir sus frutos, si la cosa es fructfera, en compensacin de los intereses que produzca la
deuda que garantiza.
e) Retener la cosa pignorada aun satisfecha la deuda que garantiza, si existen otros crditos contra
el mismo deudor, no garantizados con prenda.
B) Obligacions del acreedor pignoraticio
a) Conservar la cosa: no usarla, no disponer de ella ni deteriorla.
b) Restituir la cosa una vez cumplida la obligacin garantizada. En caso de haber vendido la cosa,
por incumplimiento de aqulla, restituir el superfluo.
C) Derechos y obligaciones del constituyente del pignus
a) Antes de vencer el trmino de la obligacin: sigue siendo el dueo de la cosa y tiene todas las
facultades que comporta el derecho de propiedad.
b) Incumplida la obligacin y ejercido el ius distrahendi por el acreedor, pierde la propiedad.
c) Cumplida la obligacin y resultando el pignus de un contrato, podr exigir la restitucin de la
cosa.
IV. Extincin
Las causas de extincin del pignus (prenda e hipoteca) son de dos tipos:
A) Como iura in re aliena se extingue:
a) Por razn del sujeto, por la renuncia del acreedor y por reunirse en la misma persona la
condicin de dueo del objeto gravado y titular del pignus (confusin)
b) Por razn del objeto, por prdida o destruccin de la cosa que sirve de garanta o su
exclusin del commercium.
c) Por razn del tiempo, por la prescripcin, completada por un tercero, que posee la cosa,
como libre, durante 10 aos (entre presentes) y 20 (entre ausentes)
B) Por su funcin de garanta se extingue:
a) Por cumplirse, ntegramente, la obligacin garantizada.
b) Por la venta de la cosa hecha por el acreedor.
6. Pluralidad de hipotecas sobre una misma cosa
La prenda, al comportar transmisin de la posesin, slo se puede establecer a favor de un solo
acreedor.
En cambio, puede existir una pluralidad de hipotecas sobre una misma cosa. En tal caso, se
establece una prioridad entre ellas: Prior tempore potior iure. El acreedor ms antiguo tiene el
derecho a vender la cosa hipotecada y cobrar su crdito con el precio obtenido.
Excepciones:
A) Hipotecas privilegiadas:

a) La general del Fisco, sobre los bienes de los contribuyentes, por razn de impuestos.
b) Las especiales de la mujer, sobre los bienes del marido, por restitucin de la dote.
c) La del acreedor refaccionario, con cuyo dinero prestado se construy una finca.
B) Hipotecas documentales:
a) Post: las que constan en documento pblico.
b) Justi: las que constan en documento privado, firmado por 3 testigos.
Se produce una subrogacin o sucesin en el lugar de otro en ciertos casos:
a) Un acreedor posterior pafa su crdito a uno anterior.
b) Novacin de obligaciones: se extingue una obligacin (garantizada con hipoteca) por la
creacin de otra nueva que la reemplaza y que tambin se garantiza con hipoteca. La
nueva hipoteca, en vez de colocarse en ltimo lugar, se coloca en el que corresponda al
antiguo crdito extinguido.
c) Pago de la deuda por un tercero: un tercero paga o presta dinero a un deudor para
satisfacer el crdito garantizado con hipoteca, constituyndose en su favor una nueva
hipoteca, que ocupar el lugar de la antigua

V. Obligaciones y contratos
Tema 27. La obligacin en general
1. Concepto de obligacin
I. Concepto doctrinal
Derecho de una persona (acreedor) encaminado a exigir de otra (deudor) la observancia de una
determinada conducta (prestacin) de cuyo cumplimiento responde sta con todo su activo
personal.
1) La obligacin comporta 2 elementos: el dbito (el deber de cumplir una cierta conducta) y
la responsabilidad (los efectos jurdicos que derivan de su incumplimiento)
2) Su estructura requiere:
a) Personas: sujeto activo (acreedor) y sujeto pasivo (deudor)
b) Vnculo: sujeto activo puede exigir; sujeto pasivo debe cumplir.
c) Objeto: representado por la conducta del deudor (prestacin), que puede consistir
en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
II. Concepto histrico
A) Definicin de Obligacin
Justiniano: obligacin es el vnculo jurdico por el que necesariamente somos constreidos a
pagar alguna cosa segn los derechos de nuestra ciudad.
a) La expresin vnculo jurdico refleja que la obligacin es un vnculo, porque comporta un nexo
que liga a dos personas. En un principio se trataba de una sujecin personal, pero acab siendo
patrimonial.

b) Slo hay obligacin si se puede constreir al deudor, incluso en contra de su voluntad, a que
cumpla. Apuntes:
1) Esta coectividad no puede descansar en un hecho sino en el Derecho.
2) Se manifestar, por el ejercicio de una accin ante un tribunal.
3) Su efecto, en general, no ser el exacto cumplimiento y ejecucin de la prestacin debida,
sino una condena pecuniaria obtenida sobre el patrimonio del deudor.
c) El pagar una cosa significa cumplir una determinada conducta.
d) Segn los derechos de nuestra ciudad limita el campo de la obligacin al Ius Civile.
B) La responsabilidad del deudor
a) 1 fase: El deudor asuma el debitum (deba cumplir) pero no la responsabilidad, obligatio, esto
es, los efectos derivados de su incumplimiento. Inseguridad jurdica.
b) 2 fase: se aade al dbito una especial garanta mediante 2 actos: el nexum y la sponsio.
Nexum: el obligado se daba en prenda al acreedor quedando en situacin similar a la del esclavo.
Sponsio: un tercero (fiador) asume la responsabilidad, permaneciendo el dbito en el deudor.
c) 3 fase: la asuncin de la garanta de la obligacin por el propio deudor fue sustituyendo a la
del tercero. Finalmente, la responsabilidad va a nacer directamente del dbito y ambos elementos
confluyen en la persona del deudor.
2. Sujetos de la obligacin y terceros
La obligacin requiere 2 sujetos: activo (acreedor) y pasivo (deudor). Tomando como base el
contrato, cabe precisar:
a) Se llaman partes a los que lo realizan y terceros a los que no intervienen en l.
b) Rige el principio de vinculacin exclusiva: slo las partes resultan vinculadas por el
contrato. Por tanto, sern nulos los contratos a favor o a cargo de terceros.
I. Estipulaciones a favor de tercero
Una de las partes (promitente) se obliga respecto a la otra (estipulante) a realizar una prestacin
en beneficio de un extrao (tercero).
A)Principio: nadie puede estipular para otro. Por eso esta estipulacin, en principio, no produce
efecto alguno.
B) Excepciones:
a) Respecto al tercero (con Justi), se reconocen acciones en su favor en los casos de: comodato o
depsito de cosa ajena, con pacto de restitucin a su dueo a favor de ste.
b) Respecto a las partes (clasic), se advierten algunas decisiones contrarias referidas al supuesto
que el estipulante tuviera algn inters patrimonial en que la prestacin a favor del tercero se
cumpla.
c) En cualquier caso, podra lograrse su efectividad por va indirecta y a travs de la estipulacin
de una pena. Ej: C promete a T que dar 100 a S y si no lo hace, dar 200 al propio T.

II. Estipulaciones a cargo de tercero

Una de las partes (promitente) promete a la otra (estipulante) una prestacin a realizar por un
extrao (tercero). Tal estipulacin carece de efectos. Principio: no puede prometerse la conducta
ajena.
Sin embargo, hay 2 medios para lograr su efectividad:
a) La estipulacin de una pena.
b) Prometer una conducta o actividad propia (mediacin)
3. Pluralidad e indeterminacin de los sujetos
I. Obligaciones ambulatorias
Son aquellas en las que el acreedor o el deudor (o ambos) ni son conocidos en el momento de
constituirse la obligacin, ni son, invariablemente, los mismos desde su nacimiento hasta su
extincin determinndose por la relacin que tengan con respecto a alguna cosa (propter rem, con
razn de la cosa)
Derecho Moderno: ttulos al portador, etc. Gran importancia.
Derecho Romano: inters ms reducido por lo arraigado de la idea de obligacin como vnculo
personal entre 2 personas. Principales casos de estas obligaciones:
A) La del heredero de cumplir una prestacin a favor de una persona en la que recaiga
determinada circunstancia. Ej: dar 100 a aqul de mis parientes que primero llegue a mis
funerales.
B) La de resarcir los daos causados por un filius familias, esclavo o animal, que por el principio:
el dao sigue al causante ser exigible al que fuese dueo de aquellos no en el momento de
producirse el dao, sino en el de entablarse la reclamacin judicial.
C) La de demoler las obras que impidan el curso natural de las aguas, derivada de la accin de
contencin de agua fluvial que puede ejercerse contra el poseedor de aquellas, aunque no las
hubiera ejecutado.
II. Obligaciones pluripersonales (1137 CC)
Las obligaciones pueden tener varios acreedores, varios deudores o varios acreedores y deudores.
En tal caso hablaremos de:
A) Obligaciones parciarias: existiendo una pluralidad de sujetos, la deuda se considera dividida
en tantas partes como acreedores o deudores haya, reputndose deudas distintas unas de otras.
Notas:
1) Pluralidad de sujetos
2) Divisin del crdito o deuda.
B) Obligaciones solidarias: existiendo una pluralidad de sujetos, cada uno tiene el derecho a
exigir (si son acreedores) o el deber de pagar (si son deudores) el objeto ntegro de la prestacin.
Notas:

1) Pluralidad de sujetos
2) Unidad o indivisin del crdito o deuda.
3) Justi: Relacin interna entre acreedores o deudores, por la que cada uno de ellos (si cobra
o paga) es, frente a los dems (por la llamada accin de regreso) slo acreedor o deudor
por su parte.
Por razn:
a) De las personas, puede hablarse de una solidaridad activa (pluralidad de acreedores),
pasiva (de deudores) o mixta (de acreedores y deudores)
b) Por su origen, distinguirse entre solidaridad voluntaria, constituida por acto inter vivos o
mortis causa, y solidaridad legal, en los casos de:
1) Delitos cometidos por varias personas: obligaciones cumulativas.
2) Pluralidad de fiadores
3) Del ejercicio de actiones adiecticiae qualitatis.
III. Rgimen de las obligaciones solidarias
A) Extincin
1) Por su pluralidad de sujetos, hay causas de extincin que slo pueden ser alegadas por la
persona y slo a ella liberan, mientras la obligacin subsiste para las dems.
2) Por la unidad o indivisin de la deuda, las obligaciones solidarias se extinguen, con
carcter absoluto (para todos) no slo por el pago de alguno de los deudores al acreedor
sino por todas las dems causas extintivas que afectan a la propia naturaleza de la
prestacin.
B)La mora no produce efecto alguno respecto a los dems deudores. La culpa de un codeudor
afectar a los dems, que debern responder de ella.
C) Accin de regreso: cada acreedor solidario que cobra es deudor de los dems acreedores que
no han cobrado. Cada deudor que paga es acreedor de los dems deudores, por la suya.
4. El objeto de la obligacin: la prestacin
I. Concepto y contenido
Prestacin: conducta a la que se ve constreido el deudor. Puede consistir en dar, hacer o no hacer
alguna cosa (dare, facere, praestare
II. Requisitos
La prestacin ha de ser, so pena de nulidad:
A) Posible: nadie est obligado a lo imposible. Maticemos:
a) Por su origen, la imposibilidad de la prestacin puede ser:
1) Fsica: alguien se obliga a dar algo que nunca existi o que ya haba dejado de existir.
2) Jurdica: se obliga a transmitir la propiedad de una res extra commercium o que ya
perteneca al acreedor.

b) Por las personas, la imposibilidad puede ser:

1) Objetiva. Afecta a toda persona. Ej: obligarse a transmitir la propiedad de una cosa a
quien ya es dueo.
2) Subjetiva: slo afecta al deudor. Ej. Transmitir la propiedad de algo ajeno.
c) Por el tiempo, la imposibilidad puede ser:
1) Originaria: existe desde que se pretende constituir la obligacin y comporta su nulidad.
2) Sobrevenida: siendo, en origen, la prestacin posible, se hace imposible despus. Ej:
muere el esclavo que el deudor se ha obligado a entregar)
B) La prestacin ha de ser lcita: no oponerse a la ley ni a la moral.
C) Ha de ser determinada, o al menos, determinable. Se admite cierto grado de indeterminacin
inicial, bastando con que pueda hacerse, a posteriori, sin necesidad de nuevo acuerdo entre las
partes. Puede basarse en criterios objetivos (precio mximo que alcance la venta de un servus, en
cierto da) o subjetivos (confiar la fijacin del precio a un tercero)
D) Patrimonial: la obligacin slo puede consistir en lo que se puede liquidar y pagar con dinero.
5. Clases de obligaciones por razn del objeto
I. Genricas y especficas
Especficas: aquellas obligaciones cuyo objeto se fija por su propia individualidad. Ej: entrega del
esclavo Estico.
Comportan: entrega de la cosa con sus posibles accesorios y la liberacin del deudor si el objeto
perece sin su culpa.
Genricas: aquellas obligaciones cuyo objeto se determina por el gnero, clase o categora al que
pertenece y no por su individualidad. Ej: entrega de cierta cantidad de trigo.
A) Derecho de eleccin (1167cc): depender de lo que hayan acordado las partes. Si nada
hubieran previsto, corresponder al deudor.
B) Si no se hubiera precisado por la calidad y circunstacias de la cosa, Justi: calidad media.
C) El gnero nunca perece. Por eso, el deudor no podr liberarse con la destruccin fortuita del
objeto.
II. Divisibles e indivisibles (no lo preguntar)
A) Obligaciones divisibles: la prestacin que constituye su objeto puede fraccionarse en otras
varias sin que se altere su esencia. Ej: entrega de una suma de dinero.
B) Obligaciones indivisibles: su prestacin no puede realizarse por partes sin alterar su esencia.
Criterios para saber si una prestacin es divisible o indivisible:
1) Las obligaciones que comportan un dare, en general, son divisibles.

Pero son indivisibles:

a) Las servidumbres prediales
b) Las obligaciones genricas.
c) Las obligaciones alternativas (entregar un caballo o un esclavo)
2) Las obligaciones que implican un facere pueden ser:
a) Indivisibles: la actividad del deudorse contempla como un resultado nico. Ej: obra como bao
o teatro.
b) Divisibles las obligaciones que:
1) Contemplan la prestacin de servicios por unidad de tiempo.
2) La ejecucin de obras por unidades mtricas.
3) La confeccin de cosas determinadas por peso, nmero o medida.
3) Las obligaciones que implican un non facere pueden ser tanto divisibles como indivisibles,
dependiendo del que el no hacer exigido al deudor corresponda a una actividad fraccionable o no.
III. Obligaciones alternativas
Comportan una pluralidad de prestaciones de las que slo una debe cumplirse. Ej:
comprometernos a entregar una vaca o un caballo o un esclavo.
Notas:
A) La eleccin corresponde al deudor salvo que expresamente se hubiera concedido al acreedor.
En ambos casos este derecho se transmite a los herederos.
B) Se puede cambiar de opinin hasta el momento del pago efectivo.
C) Respecto a la extincin por imposibilidad o perecimiento de la cosa, se exige, en general, que
perezcan todos los objetos en que la obligacin consiste. En otro caso, la obligacin se
concentrara en los dems objetos, y si slo quedara uno se convertira en una obligacin nica o
simple.
Justi:
1) El deudor puede pagar el valor de la cosa que pereci sin su culpa.
2) El deudor queda sujeto a la actio de dolo, si perecen algunas cosas por su culpa y la ltima
sin ella.
IV. Obligaciones facultativas
Obligaciones facultativas: aquellas que recayendo la prestacin en un objeto nico y
determinado, el deudor puede pagar, no slo entregando ste, sino otro previsto en el ttulo
constitutivo o en la ley.
Se diferencia de la alternativa:
a) Por la prestacin, que es una y no varias.
b) Por el ius electionis, que siempre compete al deudor y nunca al acreedor.

c) Por la extincin, ya que el perecimiento del objeto nico extingue la obligacin.

Ej: Una amo puede resarcir los damos causados por su esclavo no pagndolos sino entregando al
esclavo (noxae deditio)
Tema 28. Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones
1. El cumplimiento de las obligaciones: el pago
I. Concepto y acepciones
A) El pago tiene varias acepciones:
a) Amplia: cumplimiento de la obligacin.
b) Estricta: exacta ejecucin de la prestacin debida. Triple efecto: extingue la obligacin,
satisface el inters del acreedor y libera al deudor.
c) Restringida: entrega de una suma de dinero.
II. Sujeto activo (Quin puede hacer el pago?)
A) Por regla general, debe pagar el deudor. Sin embargo, tambin puede hacerlo un tercero,
produciendo efectos liberatorios si tiene capacidad y lo hace con intencin de extinguir la deuda
ajena.
B) Excepcin: obligacin que comporta un hacer en el que las especiales caractersticas del
deudor (tcnicas, artsticas) son la causa determinante de establecerla.
III. Sujeto pasivo (A quin debe hacerse el pago?)
A) Por regla general, debe pagarse al acreedor. Sin embargo, tambin puede hacerse a cualquier
persona autorizada o designada para ello: representantes legales o voluntarios, mandatario, etc.
B) En ciertos casos, es vlido el pago hecho a un tercero si se convierte en utilidad para el
acreedor. Ej: pago hecho por el subarrendatario al arrendador (y no al arrendatario)
IV. Objeto (Qu debe pagarse?)
A) Pago: exacta y completa ejecucin de la prestacin debida. Es exigible y debe pagarse:
a) La prestacin convenida y no otra (idntica)
b) Entregarse la cosa o cumplirse el servicio por completo (ntegra)
c) El acreedor no podr ser compelido a su cumplimiento parcial (indivisible)
B) Excepciones:
a) Porque el acreedor puede aceptar del deudor, a ttulo de pago, algo distinto de lo debido.
b) Porque a ciertos deudores se les dispensa pagar por entero, si con ello van a quedar
desprovistos de lo necesario para subsistir (beneficium competentiae)
c) Porque los acreedores de una herencia pueden pactar con el heredero una rebaja proporcional
de sus crditos.
V. Lugar (Dnde debe hacerse el pago?)

A) Regla general: deber atenderse al lugar acordado, en su caso, por las partes, o que se
desprenda de la propia naturaleza de la obligacin.
B) En defecto de la regla anterior:
a) En las obligaciones especficas, el pago debe hacerse en el lugar donde se encontraba la cosa al
tiempo de constituirse la obligacin.
b) En las genricas, donde puedan exigirse en juicio (en el domicilio del deudor)
Existe la actio de eo quod certo loco dari oportet, por la que el acreedor puede pedir que se
cumpla la prestacin en lugar distinto al previsto, siempre que est all el demandado.
VI. Tiempo (Cundo debe pagarse?)
Regla general: el momento del pago vendr determinado por la voluntad de las partes, la
naturaleza de la obligacin y sus posibles modalidades, que son:
a) Pura: se debe cumplir inmediatamente.
b) Condicional, cuando la condicin se cumpla.
c) Si est sujeta a plazo, cuando venza ste.
Trmino:
a) Si se establece a favor del duedor: podr renunciar a l y pagar antes de que venza.
b) Si se establece en inters del acreedor: el deudor no podr exigirle que acepte el pago
anticipado.
VII. Prueba (Cmo se acredita?)
Al que afirma que ha pagado le incumbe la prueba. Clasic: rige el principio de libertad, y se
acredita por cualquier medio. Justi: el recibo cobra especial relieve.
VIII. Imputacin de pagos (A qu deuda debe aplicarse el pago existiendo varias con un
mismo acreedor?) 1171 CC
El orden es este:
1)
2)
3)
4)
5)

A la designada por el deudor al pagar.

A la designada por el acreedor.
A los intereses antes que al capital.
A la ms onerosa.
A pro rata (proporcionalmente)

En resumen: los criterios de voluntariedad, accesoriedad, onerosidad y proporcionalidad.

2. Las obligaciones naturales
Toda obligacin va acompaada de una accin. En este sentido, con Justi, se habla de obligacin
civil y se contrapone a otra serie de relaciones, de carcter patrimonial, estructura anloga a la
obligacin y susceptibles de pago voluntario, pero que no son exigibles coactivamente
(obligaciones naturales)

I. Definicin, naturaleza y delimitacin conceptual

A) Obligaciones naturales: aquellas que sin estar sancionadas por una accin pueden ser objeto de
un pago vlido.
B) Se delimita por un rasgo negativo (carecer de accin), y otro positivo (poder comportar ciertos
efectos jurdicos)
C) En Derecho Romano no hay un concepto unitario de obligacin natural: ni todas las
obligaciones que se agrupan dentro de este nombre se acomodan a las mismas reglas, ni producen
necesariamente los mismos efectos.
II. Casos
A) Por falta de capacidad, son obligaciones naturales las contradas por:
a) Los esclavos (principal fuente)
b) Los alieni iuris, sujetos a una misma potestad, con su paterfamilias o entre s.
c) El pupilo sin intervencin del tutor.
d) Las extinguidas por capitis deminutio.
B) Por defecto de forma, son obligaciones naturales: las que proceden de simples acuerdos o
pactos, sin otras formalidades.
C) Por aplicacin de ciertos principios procesales, se extingue la obligacin como civil y subsiste
como natural en los casos que:
a) Tras la litis contestatio no se llegara a pronunciar sentencia.
b) Se absuelva, injustamente al demandado.
c) Haya prescrito la accin.
D) Por prohibicin jurdica, se considera que los prstamos que contraen los filii familias, contra
la prohibicin establecida por el Senadoconsulto Macedoniano, generan una obligacin natural.
Si se pagaban despus de salir de la patria potestad (en vez de oponer la excepcin del
senadoconsulto) no poda repetirse lo pagado.
III. Efectos
Los principales efectos de la obligacin natural son:
a) Que se poda retener lo pagado, siendo improcedente, por tanto, su posterior reclamacin.
b) Que podan ser compensadas.
c) Convertirse en una obligacin civil.
d) Servir de vase a una relacin jurdica accesoria, personal o real, esto es, garantizarse por
fianza, prenda o hipoteca.
e) Poder computarse en herencias y peculios.
3. El incumplimiento de las obligaciones: sus causas
I. El dolo
A) Concepto y naturaleza jurdica

a) Dolo: toda accin u omisin que, con conciencia y voluntariedad de producir un resultado
antijurdico, impide su cumplimiento. Equivale a mala fe.
b) El dolo implica el incumplimiento de la obligacin por una causa prevista y querida por el
deudor. Comporta una previsin efectiva.
B) Requisitos y efectos
a) Requisitos: la conciencia (saber que voy a matar a Estico) y la voluntariedad (querer hacerlo)
b) Efectos del dolo:
1) El deudor es siempre responsable, hasta el punto que se considera nulo el pacto de no
responder por l.
2) La acutacin dolosa implica una agravacin de la responsabilidad y la condena, por ella,
la nota de infamia.
3) La obligacin subsiste, aunque, ante la imposibilidad de su cumplimiento, ser sustituida
por una indemnizacin de daos y perjuicios.
II. La culpa
A) Concepto y naturaleza jurdica
a) Culpa equivale a negligencia, y aplicada a las obligaciones, es toda accin u omisin
voluntaria, pero no maliciosa, que impide se cumplan. Ej: no atender al esclavo enfermo que
debemos entregar y por ello muere.
b) Se diferencia del dolo en la ausencia de mala fe y del caso fortuito en la voluntariedad. Por
otro lado, se separa del dolo en que ste comporta una previsin efectiva y la culpa simple
posibilidad de previsin y del caso fortuito y de la fuerza mayor en que implican una
imposibilidad de previsin.
B) Clases y grados
a) Tipos de culpa:
1) Segn sea su causa determinante un acto positivo o una omisin, se habla de culpa in
faciendo y de culpa in omittendo.
2) Segn medie, o no, entre el causante y el perjudicado una relacin contractual, se puede
distinguir entre culpa contractual y culpa extra-contractual.
3) Por su mayor o menor grado de intensidad, se habla de: culpa lata, culpa leve y culpa
levissima.
4) Por razn de la persona, se diferencia entre culpa propia o ajena. En sta, se distingue si la
responsabilidad se produce por una desacertada eleccin de las personas que la originan
(culpa in eligendo) o por falta de vigilancia de las mismas (culpa in vigilando)
b) Grados de culpa:
1) Culpa lata: negligencia excesiva. No hacer lo que todos hacen o no comprender lo que todos
comprenden. Con justi se equipara al dolo.
2) Culpa levis: equivale a la simple falta de diligencia. Por ello, exige un patrn para medirla.
Hay dos tipos: culpa levis in concreto, se toma como patrn la diligencia que observa en sus

propios asuntos el mismo sujeto de cuya responsabilidad se trata; culpa levis in abstracto, se parte
de un patrn abstracto, el buen padre de familia.
3) Culpa levissima: omitir una diligencia slo exigible a hombres extremadamente cuidadosos. Se
acerca al caso fortuito.
C) Efectos
La culpa plantea muchos problemas. El deudor, con su conducta, ocasiona un perjuicio al
acreedor. Sin embargo, no ha tenido intencin deliberada de producir esos efectos perjudiciales.
En qu grado el deudor debe responder?
Soluciones:
1) Aunque se responde por culpa, es posible, a travs de pactum, atenuarla, agravarla o
excluirla.
2) La complejidad del problema de los efectos de la culpa comporta un largo proceso, cuyas
etapas, de difcil precisin, van ampliando la responsabilidad del deudor.
3) Tal proceso, pudo tener:
-

Inicio: acciones infamantes en las que, por su gravedad, slo se responda por
dolo.
Desarrollo: acciones de buena fe, en las que la responsabilidad del duedor se
ampliara, tambin a la culpa, matizada segn la utilidad que pudiera obtener del
negocio concreto de que se tratara.
Cierre: justi, que intentar dar un carcter general a la doctrina.

III. Caso fortuito y fuerza mayor

A) Concepto y denominacin
Accidente, no imputable al deudor, que le impide cumplir la obligacin y, en principio, le libera
de responsabilidad.
B) Naturaleza jurdica
El caso fortuito es imprevisible per evitable (si se hubiera podido prever). La fuerza mayor,
siendo tambin imprevisible, aunque se hubiera podido prever, sera inevitable o irresistible. Es el
grado mximo del caso fortuito.
C) Efectos
Regla general: tanto el caso fortuito como la fuerza mayor liberan al deudor de toda
responsabilidad. Sin embargo, por excepcin, debe responder:
1) Si as se ha pactado.
2) Se ha constituido en mora.
3) Cuado entre acreedor y deudor media una obligacin de custodia (conservar la cosa)
El ltimo punto ocurre en los casos referidos a navieros, posaderos y dueos de establos, respecto
a las cosas a ellos confiados por razn de su oficio. Se habla de responder por custodia, y su
sentido es cierto grado de responsabilidad del deudor peculiar, ya que:

a) Puede faltar, directamente, culpa de ste.

b) No se admite la prueba de que no la hubo.
c) Comprende, incluso, hechos causados, materialmente, por otras personas, distintas de aqul a
quien se atribuye la responsabilidad (sus auxiliares en estos negocios)
4. Efectos del incumplimiento imputable al deudor
El incumplimiento de la obligacin imputable al deudor hace que sta contine en toda su
extensin. Sin embargo, su objeto no ser exactamente el mismo sino una prestacin equivalente,
de carcter pecuniario, que sustituye a la inicial y restablece el equilibrio en el patrimonio del
acreedor.
Maneras de fijar ese inters patrimonial:
a) Determinacin previa de las partes a travs de una stipulatio poenae.
b) La hecha por el iudex: puede comprender el simple valor de la cosa (dao producido) o todas
las consecuencias desfavorables que el incumplimiento comportara al acreedor (perjuicios
causados)
c) La hecha por el propio acreedor, bajo juramento.
5. La mora
Sentido lato: retraso en el cumplimiento de una obligacin.
Sentido estricto: cuando ese retraso es injustificado, culpable y, en todo caso, no excluye el
posterior cumplimiento de la obligacin.
I. Mora del deudor
A) Requisitos para que se produzca:
1) Respecto a la obligacin, que sea:
a)
b)
c)
d)

Civil.
Vlida: que no pueda el deudor poner excepcin alguna.
Exigible: no sujeta a condicin o trmino
Que an pueda cumplirse.

2) Respecto al deudor, se exige que su retraso sea culpable e injustificado.

3) Respecto al acreedor, que requiera de pago al deudor. En algunos casos, esto no es necesario
(ej: obligaciones que nacen de delito)
B) Efecto general: la obligacin se perpeta, producir en lo posible todas sus consecuencias,
dependiendo de la distinta naturaleza en que consista la prestacin. Ej: si la cosa fuera fructfera,
el deudor deber los frutos producidos post moram, y si fuera obligacin dineraria, intereses.
C) Se extingue la mora:
a) Por renunciar el acreedor a sus efectos.
b) Conceder, al deudor, un aplazamiento o moratoria.
c) Por su enmienda, cuando ofrece el deudor al acreedor el pago ntegro de la deuda y ste lo
rechaza sin motivo que lo justifique.

II. Mora del acreedor

A) Requisitos para que se produzca:
1) Respecto a la obligacin, que est vencida, requirindose para cumplirse el concurso del
acreedor.
2) Respecto al deudor, que ofrezca el pago (exacta ejecucin de la prestacin debida)
3) Respecto al acreedor, que se niegue sine causa ante tal oferta.
B) Efectos:
1) Excluye la mora del deudor.
2) El riesgo de perecimiento de la cosa pasa al acreedor, salvo en caso de dolo del deudor.
3) El acreedor responde de los daos y perjuicios que se irroguen al deudor por su causa.
4) El deudor puede obtener la liberacin de su deuda, mediante la consignacin (depsito) de la
cantidad debida in publico, cesando, entonces, la obligacin de pagar intereses.
C) Se extingue:
1) Por la declaracin de voluntad del acreedor de aceptar el pago.
2) Por conceder el deudor al acreedor una moratoria para que as lo haga.
Tema 29. Garanta y refuerzo de las obligaciones
1. La fianza
I. Concepto e historia
A) Fianza: forma de garanta personal por la que una persona (fiador) se obliga a responder de
una deuda ajena con su propio patrimonio.
B) A lo largo de la historia conoci 3 formas:
1) Sponsio: institucin del Ius civile, formalista y rgida, slo accessible a ciudadanos
romanos.
2) Fideipromissio: institucin del Ius Gentium, se basa en la lealtad y el respeto a la palabra
dada y puede usarse por los peregrini.
3) Fideiussio: posibilita garantizar todo tipo de obligaciones y admite su transmisin
hereditaria.
II. Naturaleza jurdica y elementos
A) La Fianza es:
a) Accesoria, porque no tendra razn de ser sin una obligacin principal que garantizar.
b) Subsidiaria: porque el fiador (con justi, tras larga evolucin) slo responde si el deudor
principal no cumple.
B) Elementos:

a) Condicin del fiador: cives y peregrini.

b) Obligaciones susceptibles de fianza: todas.
c) Forma de constituirse: verbalmente.
d) Extensin de la fianza:
1) El fiador no puede obligarse a ms que el deudor pero s a menos.
2) El fiador puede explcitamente obligarse a pagar no lo que el deudor debe sino lo que el
acreedor no consiga cobrar de aqul.
3) Una lex Cornelia prohbe que alguien se obligue por un mismo deudor frente a un mismo
acreedor y en un mismo ao por un crdito pecuniario por ms de 20.000 sestercios.
III. Efectos
A) Efectos entre fiador y acreedor
a) Beneficio de excusin: el fiador puede exigir al acreedor que se dirija antes contra el deudor.
b) Beneficio de divisin: presupone una pluralidad de fiadores y es el derecho que compete a
cada fiador de exigir al acreedor que divida su reclamacin entre todos ellos.
B) Efectos entre fiador y deudor
a) Accin de regreso: la que compete al fiador, que paga, contra el deudor, para obtener el
reembolso de su pago. En Roma no hay accin especial que cumpla esta funcin y se logra el
regreso a travs de otras acciones:
1) La accin derivada de la relacin interna que pudiera existir entre fiador y deudor. Ej: mandato
si el deudor le encarg que prestara la fianza, sociedad si sta exista entre ellos, etc.
2) Beneficio de cesin de acciones: derecho del fiador, una vez ha pagado, para exigir al acreedor
la cesin de las acciones que pudiera haber ejercido contra el deudor. Se entiende:
- Que el acreedor incurre en dolo si no las cede.
- Que las acciones no se extinguen por el pago hecho por el fiador, pues se entiende que tal pago
es el precio de su compra.
3) Efecto entre cofiadores
Si hay varios fiadores por una misma deuda:
a) Antes del pago, cada uno podr hacer uso del beneficium divisionis.
b) Al pagar, deber suplir la insolvencia de los otros.
c) Tras el pago (en su caso) reembolsar al que de ellos pag por los dems.
Fases del beneficium divisionis:
1) Responsabilidad solidaria de los cofiadores.
2) Por una Lex Furia, divisin de la deuda entre ellos por igual, sin atender al supuesto que
alguno fuera insolvente. La insolvencia de un cofiador no implica el aumento de la cuota de los
dems.
3)Epstola de Adriano: se ha de dividir la reclamacin entre los fiadores solventes. Si resulta
algn cofiador insolvente su parte aumentar la de los dems.
2. El mandato de crdito

Encargo (mandato) que hace una persona (Ticio) a otra (Cayo) de que preste una suma de dinero
a un tercero (Sempronio)
Existe una pluralidad de relaciones:
a) Mandato (mandante Ticio, mandatario Cayo): el objeto es la concesin de un prstamo a un
tercero.
b) El mandatario ser acreedor del importe del prstamo, y el tercero, deudor del importe que
recibe.
En caso de que no se devuelva el prstamo, el mandatario podr dirigirse contra el mandante y
exigir, por la actio mandati contraria, que se le devuelva el prstamo, ya que el mandante es
responsable de todo perjuicio, riesgo o dao que pueda irrogarse al mandatario por la ejecucin
del mandato. De facto, el mandante actuar como fiador.
Con el tiempo, mandato y fianza se asimilan, pues termina por aplicarse al mandatum los
beneficia de la fianza.
3. Refuerzo de las obligaciones
I. La clusula penal
A) Promesa de realizar cierta prestacin en caso de no cumplirse la obligacin.
B) Forma: a travs de stipulatio, o en los contratos de buena fe, por un pacto aadido.
C) Finalidad doble:
1) Liquidadora: fija la responsabilidad del deudor a priori sin esperar a que el iudex la
determine.
2) De garanta: ante la amenaza de la pena, el deudor procurar cumplir la obligacin
asumida.
3) Efectos: sustitutorios o acumulativos.
II. Las arras
Entrega de una suma de dinero realizada por el deudor al acreedor en el momento de la
celebracin de un contrato.
Triple funcin:
1) Ser prueba o seal de la celebracin del contrato (arras confirmatorias). Si la obligacin se
cumple, se computa como un adelanto a deducir de la total prestacin del deudor.
2) Constituir un medio lcito de desligarse las partes del contrato mediante su prdida, caso
de incumplir quien las entrega, o su devolucin doblada si el que incumple es el receptor
(aras penitenciales)
3) Establecer una garanta de su cumplimiento, con iguales efectos que en el supuesto
anterior, sin perjuicio de poder exigirse que se cumpla la prestacin (arras penales). En
este ltimo caso, tienen en puridad funcin de garanta o refuerzo de las obligaciones.
4. La intercesin

Intercessio significa asumir una garanta. La fianza es una forma de intercessio. Su nocin se
elabora en funcin de un senadoconsulto Veleyano de la poca de Nern (46) que estableci que
las mujeres no pudieran asumir garantas por otro.
Fundamento:
a) Impedir que las mujeres desempearan funciones propias del hombre
b) Protegerlas de posibles responsabilidades que pudieran contraer, dada su inexperiencia en los
negocios.
Tema 30. Nacimiento, transmisin y extincin de las obligaciones
1. Las fuentes de las obligaciones
Son los diferentes hechos jurdicos que las generan, que colocan a dos personas entre s en la
situacin de acreedor y deudor.
Clasificaciones:
a) Gayo: toda obligacin nace de un contrato o de un delito.Es insuficiente. Ej: pago de lo
indebido, que genera la obligacin de restituir.
b) Postclsico: las obligaciones nacen del contrato, del delito y de diversos tipos de causa (cajn
de sastre que agrupa todos los hechos que generan obligacin y no tienen cabida en los contratos
o delitos)
c) Justiniano: se hace una divisin en 4 clases. Las obligaciones nacen:
1)
2)
3)
4)

De un contrato.
Como de un contrato (causas que presentan analogas con los contratos)
De un delito
Como de un delito (causas que presentan analogas con los delitos)

d) Griegos afn de simetra. El como-contrato y el como-delito se configuran como categoras

independientes. Las obligaciones nacen:
1)
2)
3)
4)
5)

De la ley
Del contrato
Del como-contrato
Del delito
Del como-delito

2. Transmisin de las obligaciones

Cesin de crditos: acto en virtud del cual una persona (cedente) transmite a otra (cesionario) se
derecho de crdito permaneciendo una y la misma obligacin.
En Derecho Romano, la obligacin es un vnculo jurdico personal. No cabe, en principio,
sustituir sus sujetos (activos o pasivos)
I. Evolucin

a) Arcaica: la nica forma apta para lograr los efectos econmicos de la cesin fue la delegatio
nominis. La delegacin se haca por una stipulatio, que exiga el previo acuerdo de los 3
implicados, mantener el objeto de la obligacin, que no cambia, y deshacer el primitivo vinculum
iuris, que se extingue y nace otro nuevo.
Prisma econmico: hay cesin.
Prisma jurdico: no. Se produce la extincin de una obligacin y el nacimiento de otra
(estipulacin novatoria con cambio de deudor)
b) Preclsica: Conflicto de intereses:
1) Las causas del ius gentium hacen sentir la necesidad de que el crdito se configure como
un valor econmico.
2) La concepcin personalista de la obligacin del ius civile impide que se reconozca
directamente la cesin de crditos, y hace que se acuda a un medio indirecto de carcter
procesal (mandatum ad agentum)
Quien pretende ceder un credito (cedente) otorga un mandato judicial a su cesionario, le
nombra cognitor (procurator) para que accione contra el deudor, pero relevndole de rendirle
cuentas y traspasarle lo obtenido en virtud de la sentencia. Por este mandatum ad agentum
(mandato para actuar), el cognitor (procurator) acta en nombre del mandante-cedente, pero
en inters propio (por eso se le llama procurator in rem suam)
c) Clsica: el ius novum va corrigiendo los inconvenientes citados. Una constitucin de Antonino
Po, por la que otorga al comprador de una herencia una actio utilis, que se puede ejercer en su
propio nombre contra los deudores hereditarios.
d) Post: otras constituciones imperiales van a incidir en esta va, ampliando los casos en que se
permite al cesionario ejercer acciones utiles, en nombre propio, contra en deudor.
II. Rgimen justinianeo
Se consagra el principio de que el deudor no puede pagar vlidamente al acreedor-cedente desde
que el cesionario le hubiera hecho saber la transferencia del crdito. Por ello, la cesin de crditos
cobra autonoma y el crdito pasa a ser transmisible.
Se admite, pues, su cesin por simple acuerdo de voluntades entre cedente y cesionario y slo se
requiere una iusta causa (venta, donacin, legado...). Esta causa determina las responsabilidades
del cedente.
Sin embargo, no todos los crditos son transmisibles. Se prohbe la cesin de:
a) Los de carcter personalsimo
b) Los de obligaciones penales exigibles mediante las llamadas actiones vindictam spirantes (que
claman venganza)
c) Los crditos litigiosos.
d) La cesin de crditos a personas de rango elevado y poderosas para evitar cualquier
hostigamiento al deudor.
e) Los del pupilo a favor del tutor.
III. La cesin de deudas

Al no darse las exigencias prcticas que motivaron la admisin de la cesin de crditos,

slo se admiti, de forma directa, en el supuesto de la sucesin hereditaria, rechazndose en la
sucesin particular que un tercero, por ley o voluntad de las partes, pudiera sustituir al deudor.
3. Extincin de las obligaciones
Modos o causas de extincin de las obligaciones: diferentes hechos jurdicos en cuya virtud la
obligacin deja de existir.
Derecho arcaico: las causas de extincin estn basadas en el principio del acto contrario:
cualesquiera que sean los modos con que nos obligamos por los mismos actos contrarios nos
liberamos.
Se distingue entre causas de extincin:
a) Ipso iure: propias del ius civile, extinguen la obligacin en forma absoluta y aun antes de ser
alegadas.
b) Ope exceptionis: propias del ius honorarium, no la extinguen de una forma absoluta y slo
facultan a impugnarla cuando se alegan por va de excepcin.
4. La novacin
I. Concepto y naturaleza jurdica
A) Novacin: extincin de una obligacin por la creacin de otra nueva destinada a reemplazarla.
B) Naturaleza: acto jurdico de doble funcin:
1) Extingue una primera obligacin
2) Crea una nueva que reemplaza a aquella.
II. Requisitos
1) Una previa obligacin, de cualquier clase, que se extinga.
2) Creacin de una nueva obligacin encaminada a sustituir a la anterior.
3) Disparidad entre ambas obligaciones: debe haber entre ellas algo nuevo.
4) Intencin de novar.
III. Clases y efectos
A) Por los elementos de la obligacin que pueden alterarse:
a) Subjetiva: implica el cambio de alguno de los sujetos. Por ello se puede distinguir entre:
1) Novacin subjetiva activa: cambio de acreedor.
2) Novacin subjetiva pasiva: cambio de deudor.
b) Objetiva: cuando el cambio afecta:
1) A la causa de la obligacin (lo debido por compraventa se pasa a deber por stipulatio)
2) A sus modalidades. (cambio de lugar del pago)

3) Con justi, al objeto.

B) Efecto general de la novacin: sustitucin de la antigua novacin por la nueva. Efectos
particulares, el cede de:
1) Todas sus garantas reales y personales (salvo el expreso pacto en contra)
2) Sus posibles privilegios.
3) El devengo de intereses.
5. La compensacin
I. Concepto
Modo de extinguir en la cantidad concurrente las obligaciones de aquellas personas que, por
derecho propio, sean recprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra.
II. Fundamento y clases
A) Fundamento: facilita el pago de la deuda y garantiza la efectividad del crdito.
B) Clases:
a) Por sus efectos, la compensacin puede ser:
1) Total: cuando las deudas sean iguales.
2) Parcial: en los supuestos de desigualdad.
b) Por su origen, se distingue entre compensaciones:
1) Convencional: acordada libremente por las partes.
2) Judicial: acordada por el juez a peticin de una de las partes por va de excepcin.
3) Legal: se produce por ley al darse los requisitos que ella establece.
III. Rgimen en derecho clsico
La compensacin slo se admiti en 4 supuestos:
1)
2)
3)
4)

Juicios de buena fe
Crditos bancarios
Compra de un patrimonio en concurso
Juicios de derecho estricto

A) Juicios de buena fe: el iudex poda compensar las obligaciones recprocas de las partes
derivadas del acto o negocio que motiv el litigio.
B) Juicios de derecho estricto: Marco Aurelio establece que el demandado puede oponer a la
peticin del actor por la excepcin de la compensacin. Pues al pedir, el demandado a quien a su
vez debe incurre en dolo.
IV. Requisitos en derecho justinianeo
A) Entre las personas, se exige reciprocidad: que sean, entre s, acreedoras y deudoras.

B) Respecto a las deudas, deben ser:

1) Exigibles: aunque, por excepcin, se admite compensar las obligaciones naturales.
2) Vencidas: se excluyen, pues, las obligaciones condicionales o a plazo hasta que aqulla o
ste se cumplan.
3) Lquidas: de cuanta determinada, que se opongan con suficiente claridad y de fcil
comprobacin.
C) Ausencia de prohibicin: se excluye la compensacin, cuando se reclama la restitucin de
cosas depositadas o de las que se hubiese sido despojado por violencia y contra los crditos del
Fisco o Municipio.
6. Otros modos de extincin
I. Pago por el bronce y la balanza
Acto formal, propio del ius civile, desarrollado con el ritual de la mancipatio, en el que el deudor
declara, en forma solemne, que se libera del vnculo obligatorio, golpeando la balanza con un
trozo de bronce que entregaba al acreedor como por va de pago. Responde al principio del acto
contrario
II. Acceptilatio
Tener por recibido: modo verbal y solemne de extinguir las obligaciones nacidas de una
estipulacin. Responde a la idea del acto contrario.
La acceptilatio:
a) Tiene carcter abstracto: extingue la obligacin con independencia de que la respuesta del
acreedor responda o no a la realidad.
b) Es un actus legitimus: no se puede supeditar a condicin o trmino.
c) Su mbito est reducido a las obligaciones verbales, por lo que si son de otra clase deben antes
convertirse en stipulationes a travs de la novacin.
III. Confusin
Confusin: reunin en una misma persona de las condiciones de acreedor y deudor. Fundamento:
nadie puede ser deudor de s mismo.
Fuente principal: sucesin mortis causa, cuando el acreedor hereda al deudor o viceversa.
Efectos: extincin de la obligacin ipso iure.
IV. Muerte y Capitis deminutio
A) La muerte, en general, no extingue las obligaciones. Excepciones:
a) Obligaciones delictuales: la pena se establece para enmienda de los delincuentes.
b) Obligaciones en las que se toma en especial consideracin las cualidades de la persona. Ej:
arrendamiento de servicios que se basan en relaciones de confianza.
B) Capitis deminutio del deudor, de cualquier tipo, estingue sus deudas.

V. Imposibilidad o destruccin de la cosa debida

La obligacin se extingue cuando en deudor no puede cumplirla por causa que no le es imputable
(caso fortuito o fuerza mayor). Suponiendo en toda obligacin un objeto, si ste falta desaparece
el vnculo.
VI. Contrarius consensus
La obligacin que nace del mero consentimiento se disuelve por el consentimiento contrario. Por
ello, las que tienen su origen en un contrato consensual (compraventa, arrendamiento) siempre
que no se hayan empezado a ejecutar se extinguirn por este mutuo disenso.
VII. Concursus causarum
Existe concurso de causas si el acreedor adquiere, por cualquier causa, la cosa concreta que se le
debe (no se nos puede dar lo que ya tenemos). Por ello, se extingue la obligacin cuya prestacin
consista en entregar una cosa que, antes de cumplirse, est en propiedad del acreedor.
VIII. Pactum de non petendo
Acuerdo o convencin no formal entre acreedor y deudor, por el que aqul se compromete a no
exigir a ste la prestacin. El pretor otorga al deudor, si se le reclama la deuda, la excepcin de
pacto convendio, con la que paralizara la accin.
IX. Praescriptio longi temporis
Se extinguen por prescripcin de largo tiempo todas las obligaciones en las que el acreedor deje
transcurrir 30 aos sin ejercer la actio correspondiente.
Tema 31. Contrato y pacto
1. Sistema contractual romano
I. Contratos formales
Los contratos formales son los que se perfeccionan por el cumplimiento de una determinada
forma o solemnidad, oral o escrita. Sern verbales en el primer caso y literales en el segundo.
II. Contratos reales
Los contratos reales son los que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Tienen distintos
significados y producen distintos efectos, segn el tipo de contrato.
As, la entrega de la cosa significa:
a) En el mutuo (prstamo de consumo), transmitir su propiedad.
b) En la prenda, su posesin.
c) En el comodato y depsito, su tenencia o mera detentacin.
Y por los efectos:

a) En el mutuo se debe restituir otro tanto (tantundem) de la misma especie y calidad de la cosa
entregada.
b) En los dems citados la misma cosa recibida.
III. Contratos consensuales
Los contratos consensuales son los que se perfeccionan por el propio consentimiento. Son:
arrendamiento, sociedad y mandato.
IV. Contratos innominados
Los contratos innominados son acuerdos de voluntades de prestaciones recprocas, en los que se
considera como causa civil la prestacin hecha por una de las partes para obtener a cambio otra.
Ej: entrega de un caballo a cambio de una vaca.
2. Clasificaciones de los contratos
A) Por las obligaciones que generan, los contratos pueden ser:
a) Unilaterales: hacen nacer obligaciones para una sola de las partes. Ej: mutuo (prstamo de
dinero), contratos formales.
b) Bilaterales (o sinalagmticos): surgen obligaciones para los dos. Ej: compraventa,
arrendamiento, sociedad y contratos innominados. Se distingue entre:
1) Imperfectos: en origen son unilaterales pero por un hecho posterior, a veces, pueden
convertirse en bilaterales. Ej: comodato, depsito y mandato.
2) Perfectos: el trmino sinalagma destaca el nexo existente entre las obligaciones generadas para
ambas partes. Hay 2 tipos:
- Sinalagma gentico: para cada una de las partes la obligacin de la otra es la causa por la que se
constrie a realizar la propia.
- Sinalagma funcional: se refiere a su cumplimiento. Ambas prestaciones, ligadas funcionalmente,
deben cumplirse simultneamente.
B) Por la existencia o no de contraprestacin, se distingue entre contratos:
a) Onerosos: cada una de las partes obtiene una ventaja, en compensacin a la que a su costa
obtiene la otra. Ej: compraventa, arrendamiento, sociedad y contratos innominados.
b) Gratuitos: una de las partes proporciona a la otra una ventaja sin contrapartida alguna. Ej:
mutuo, comodato, depsito, mandato.
C) Por la accin que los protege, los contratos pueden ser:
a) De derecho estricto: el iudex decide, con un s o no, sobre la procedencia o improcedencia de
la pretensin del actor.
b) De buena fe: el iudex podr valorar todas las circunstancias del caso. Ej: contratos
consensuales, reales (excepto el mutuo) y en los innominados.
D) Por su origen, los contratos pueden ser:

a) De derecho civil: asequible slo a los cives.

b) De derecho de gentes: accesible tambin a extranjeros.
3. Contrato y pacto
A) En origen:
a) Contractus: asumir cualquier tipo de sujecin.
b) Pactum: equivale a transigir y produce como efecto suspender el juicio, en su fase in iure, por
renunciar el acreedor a su accin.
B) Ms tarde:
a) Contractus, al distinguirse distintos tipos de obligaciones, se aplica slo a las que nacen de
hechos lcitos. Pasa a ser sinnimo de obligacin no delictiva. Dentro de stas, el formalismo del
ius civile excluye las que se basan slo
b) En el acuerdo de voluntades, para las que se reservan los trminos de convenio, consensus y
sobre todo pactum.
C) Tercera fase: se reconoce que ciertas obligaciones se puedan contraer por el mero
consentimiento (consensuales). La distincin entre contratos y convenciones se difumina.
El acuerdo de voluntades (conventio) pasa a configurarse como subyacente en todo contrato y no
existir contrato sin l. Pero s que existir convencin sin contrato (pactum)
D) Postclsica: junto a los nuevos contratos innominados, configurados como categora
contractual, surgen nuevos pactos, que generan accin y que derivados de la legislacin imperial
se terminarn llamando legtimos (pacta legitima)
E) Justi: pacto y contrato vienen a equipararse; el trmino convencin asume una dimensin ms
amplia, equivalente a lo que hoy llamaramos negocio jurdico bilateral; los nuda pacta aparecen
casi como reminiscencia, mantenida por respeto a la tradicin.
F) Bizantinos: definen contrato como los romanos definan pacto: acuerdo y consentimiento de
dos o ms personas sobre una misma cosa.
4. Clases de pactos
I. Pacta adiecta
Son acuerdos complementarios, aadidos a un contrato para modificar los efectos normales de
ste.
Se distingue:
a) Por el tiempo en que se celebran, entre pactos concluidos al mismo tiempo que el contrato y
pactos celebrados con posterioridad.
b) Por el fin que persiguen, los que comportaban un aumento en la responsabilidad del deudor o
una disminucin de ella.

II. Pacta praetoria

En la poca clsica, algunos pactos son reconocidos en el Edicto del Pretor y amparados por
actiones in factum.
A) Constitutum: pacto en virtud del cual se promete pagar una deuda preexistente, propia o ajena
en una fecha determinada. Se basa en la lealtad y no requiere formalidad alguna. El constitutum
debiti proprium cae en desuso (al perder algunas de sus ventajas procesales) y el constitutum
debiti alieni pasa a tener el carcter de garanta personal asimilado a la fianza.
B) Receptum. Presenta 3 modalidades:
1) Receptum argentarii: pacto pretorio por el que un banquero se compromete a pagar la deuda de
su cliente. El pretor, por este pacto, concede al acreedor, sin perjuicio de la accin que pudiera
corresponderle contra el deudor principal, una accin recepticia perpetua y transmisible a sus
herederos. En poca post, se acaba fundiendo con el constitutum debiti alieni.
2) Receptum arbitrii: pacto pretorio en virtud del cual una persona acepta ser rbitro y dirimir una
controversia. El pretor no concede accin para constreir al rbitro a que emita su laudo, pero le
obliga a ello extra ordinem con la amenaza de multa y embargo de bienes.
3) Receptum nautarum (de los navieros) cauponum (posaderos) y stabulariorum (dueos de
establos): pacto pretorio por el que navieros, posaderos, y dueos de establos se obligan a
mantener sanas y salvas y a restituir intactas las cosas que a ellos les entregan sus clientes. Si
estas cosas eran hurtadas o sufran cualquier dao el pretor otorgaba una accin recepticia a la
que slo se podra oponer que la prdida o dao se produjo por culpa del propio viajero o fuerza
mayor. nico pacto pretorio que se mantiene con Justi.
C) El juramento voluntario: pacto pretorio por el que las partes en litigio acuerdan evitarlo o
poner fin a ste. Hay 2 posibilidades:
a) El actor (o acreedor) se obliga a no hacer valer la pretensin si el demandado (o deudor) jura
no hallarse obligado.
b) El demandado se vincula a realizar la obligacin si el actor jura tener derecho.
III. Pacta legitima
Son los que, en el ius novum, tienen accin y generan efectos obligacionales:
a) Pactus dotis: equiparado a la promesa de dote.
b) Pactum donationis: promesa de donar, pacto al que Justi otorga accin.
c) Pactum ex compromisso: promesa recproca, tambin sancionado con Justi y que no debe
confundirse con el receptum arbitrii. El compromiso es un pacto legtimo por el que las partes
contendientes acuerdan someter sus diferencias a la decisin (laudo) de un rbitro y aceptar su
decisin.
Tema 32. Contratos consensuales: la compraventa
1. La compraventa: ideas generales

I. Concepto e importancia
A) Concepto: contrato en virtud del cual una persona (vendedor) se obliga a transmitir la pacfica
y til posesin de una cosa a otra persona (comprador) y sta, a su vez, a pagar por ella una suma
de dinero (precio).
B) Es el contrato de mayor importancia, tanto desde el punto de vista jurdico como econmico.
II. Origen y evolucin
A) Su origen est en la permuta. Cuando se adopta una medida de valor (primero los pecunios,
luego los metales no amonedados) surge la compraventa.
B) Evolucin:
a) Ius civile: la compraventa es real o manual. Se produce un cambio inmediato cosa-precio,
perfeccionndose por su doble y simultnea entrega, a travs de la mancipatio o la traditio.
b) Ius gentium: surge el trfico negocial con los peregrinos. La compraventa pasa a ser
consensual sobre la cosa y el precio, sin ms formalidades.
III. Caracteres
La compraventa es un contrato:
A) Consensual: se perfecciona por el consentimiento de las partes y su manifestacin ni requiere
cumplir formalidad alguna ni la entrega de la cosa.
B) Bilateral perfecto: desde su perfeccin surgen para las partes obligaciones recprocas.
C) Oneroso: cada parte asume una carga a cambio de la que la otra asume. Aunque sus
prestaciones son de diversa naturaleza (cosa y precio), se consideran equivalentes.
D) Es un derecho de gentes: su origen como contrato est en Este derecho y en el comercio
internacional que regula.
E) Es de buena fe por estar respaldado por acciones de este tipo. Por ello, las partes debern
cumplir con arreglo a la equidad y se tomarn en consideracin:
1) Los pacta adiecta, sin necesidad que las partes formulen excepciones o acciones
independientes para hacerlos valer.
2) Las prestaciones accesorias o conexas (frutos, intereses, gastos), aunque nada se haya
dicho al respecto.
3) Los posibles vicios en que las partes pudieran incurrir al prestar su consentimiento:
violencia, miedo, error y dolo.
F) No es traslativo de dominio, aunque s de iusta causa, que por la traditio de la cosa posibilita
adquirir su propiedad.
IV. Clases
1) Compraventa real (al contado): cosa y precio se intercambian a la vez.

2) Compraventa obligacional (a crdito): la entrega de la cosa, el pago del precio o ambos se

verifican en un acto posterior al de prestar el consentimiento las partes.
V. Elementos constitutivos
A)En la compraventa intervienen: el comprador y el vendedor, que han de tener capacidad para
obligarse.
Matices:
a) El vendedor:
1- No es necesario que sea el dueo de la cosa vendida.
b) El comprador. Est prohibido actuar como tal:
1-A las personas encargadas de vender cosas por cuenta, en cargo no nombre de otro. (generara
conflicto de intereses)
2- A las personas vinculadas a la administracin de justicia, respecto a ciertos bienes, no slo para
eludir la ocasin de fraude sino para librarles de toda sospecha de l.
B) Elementos reales: cosa y precio
C) Elementos formales: existe libertad de forma al manifestar el consentimiento las partes.
2. El contenido de la compraventa
I. La cosa
En principio, pueden ser objeto de compraventa todas las cosas, siempre que cumplan una serie
de requisitos:
1) Existencia real o posible
Respecto a las cosas futuras cabe distinguir entre:
a) La compra de la cosa esperada, que queda sometida a la condicin de que, realmente, llegue a
existir. Ej: frutos, cosechas.
b) La compra de la esperanza: lo que hoy en da sera la lotera.
Tambin pueden ser objeto de venta las res incorporales, entendidas:
a) Ya como derechos, caso de la herencia aceptada.
b) Ya como alguna de las facultades que comporta su ejercicio, caso de servidumbres prediales o
del usufructo.
2) Lcito comercio
La cosa debe estar en el comercio de los hombres. Por eso se excluyen como objetos de venta:
hombre libre, cosas pblicas, sagradas, santas o religiosas.

3) Determinada o determinable: basta que en un futuro se pueda determinar, sin un nuevo acuerdo
entre las partes.
4) No se exige que la cosa sea propia del vendedor, pero puede quitarse la cosa al comprador.
En cualquier caso, la venta de cosa ajena produce efectos jurdicos, ya que:
a) No se transmite la propiedad.
b) El vendedor puede adquirir la cosa despus de la venta de su dueo.
c) ste puede, en su caso, ratificarla.
d) De no producirse algo de lo anterior, surtirn efectos jurdicos como las correspondientes
indemnizaciones de daos y perjuicios por incumplir el vendedor sus obligaciones.
II. El precio
Suma de dinero que el comprador se obliga a dar al vendedor a cambio de la cosa.
Debe cumplir unos requisitos:
1) El precio ha de consistir en dinero.
a) De mediar dinero, existir compraventa.
b) De no mediar dinero ni darse algo a cambio de la cosa, donacin.
c) Si se entrega, a cambio, otra cosa, permuta.
2) El precio debe ser cierto
Debe ser conocido o determinado, bastando pueda fijarse su cuanta, sin necesidad de nuevo
acuerdo entre las partes, al hacerse tomando como base hechos o circunstancias objetivas. Con
Justi la fijacin del precio puede dejarse al arbitrio de un tercero.
3)El precio ha de ser verdadero.
Si fuera ficticio o simulado, la venta perder su carcter para convertirse en donacin (si cumple
sus requisitos) o resultar nula (de incumplirlos)
4) No se exige que el precio sea justo. Excepcin: con Justi, la venta de un inmueble por menos
de la mitad de su valor puede rescindirse a instancia del vendedor (esto sigue vigente en el
CCCat)
3. Efectos de la compraventa
I. Obligaciones del comprador
A) Pagar el precio de la cosa comprada.
B) Abonar los gastos de conservacin de la cosa vendida, desde la perfeccin del contrato hasta
su entrega.
C) Soportar el riesgo de prdida o perecimiento de la cosa vendida y no entregada, ya sea por su
propia naturaleza o bien por un acontecimiento fortuito (1450 CC). Mxima: el riesgo es del
comprador.

II. Obligaciones del vendedor

A) Custodiar y conservar la cosa vendida hasta su entrega.
B) Entregar la cosa vendida: en el estado en que se encontrara en el momento de la perfeccin del
contrato; con todos los aumentos, frutos, y accesiones producidos desde aquel momento.
C) Procurar al comprador la pacfica posesin de la cosa: es decir, que no haya vicios jurdicos
que comporten un litigio.
Ejemplo: el comprador es vencido en un proceso en el que el tercero acredita ser el dueo de la
cosa vendida. Entonces, el vendedor responde por eviccin, lo que implica la prdida de un
derecho por causa de una sentencia condenatoria.
Evolucin de esta responsabilidad por vicios jurdicos:
a) Se inicia con la actio autoritatis.
b) Se desarrolla a travs de distintas stipulationes, primero libres, despus obligatorias.
c) Finaliza por considerarse, sin necesidad de estipulacin, como un elemento natural a toda
compra.
Requisitos para exigir la responsabilidad por eviccin:
a) Un derecho anterior a la compra.
b) No haber transcurrido el plazo necesario para la usucapio.
c) Una sentencia condenatoria.
d) La privacin de todo o parte de la cosa vendida.
e) La notificacin del vendedor para que preste su ayuda en juicio.
D) Procurar al comprador la posesin til de la cosa vendida: esto implica garantizar la
inexistencia de vicios materiales o econmicos. En caso de que esto no ocurra, el comprador
podr optar entre la resolucin del contrato o la reduccin del precio de compra.
Es necesario que el vicio:
a) Sea anterior a la cosa.
b) Subsista al tiempo de reclamacin.
c) Sea oculto y no conocido por el comprador, salvo negligencia inexcusable.
d) Sea grave, es decir, que inutilice la cosa para su aprovechamiento normal o disminuya en
forma notable su valor.
Todo esto es el resultado de una evolucin. Momento ms importante: los Ediles curules
imponen, a travs de su Edicto, a los vendedores de esclavos y animales una doble obligacin:
a) Declarar todos los defectos que tuvieran.
b) Hacer una stipulatio duplae, segn formulario propuesto en el Edicto.
Si no se presta tal garanta, se le concede al comprador 2 acciones:
a) Actio redhibitoria: para deshacer la venta, resolver el contrato con la devolucin del precio
pagado y de la cosa vendida.

b) Actio quanti minoris: para conseguir una disminucin proporcional del precio, conservando la
cosa en su poder el comprador.
Con el tiempo, dichas acciones se generalizan para toda clase de ventas.
4. Pactos ms frecuentes
En los contratos de buena fe sin formalidades aadidas puede haber pactos aadidos (pacta
adiecta) exigibles a travs de las acciones propias del contrato:
A) A favor del comprador:
a) Pacto de arrepentimiento: el comprador se reserva por un tiempo la facultad de rescindir el
contrato si la cosa comprada no resulta de su agrado.
b) Pacto de retrocompra: el comprador se reserva por un tiempo la facultad de reintegrar la cosa
al vendedor y que ste le devuelva el precio.
B) A favor del vendedor:
a) Pacto de retroventa: el vendedor se reserva por un tiempo el poder rescatar la cosa vendida
mediante la restitucin de su precio.
b) Pacto de mejor comprador: el vendedor se reserva por un tiempo el derecho de rescindir la
venta si se presenta otra persona que ofrece mejores condiciones.
c) Pacto comisorio: el vendedor se reserva el derecho de tener por no celebrada la venta si el
comprador no paga el precio en el tiempo establecido.
d) Pacto de preferencia: si el comprador vuelve a vender la cosa debe ofrecrsela al vendedor,
quien tendr preferencia en igualdad de condiciones.
Tema 33. Otros contratos consensuales
1. El arrendamiento en general
II. Concepto
Arrendamiento: contrato en virtud del cual una persona se obliga a proporcionar a otra, a cambio
de una renta, salario o merced:
a) El uso o disfrute temporal de una cosa (arrendamiento de cosas)
b) Ciertos servicios (arrendamiento de servicios)
c) La realizacin de una obra (arrendamiento de obra)
III. Caracteres
La locatio-conductio (colocar-llevar consigo) es un contrato:
A) Consensual: se perfecciona con el mero consentimiento.

B) Bilateral perfecto: genera obligaciones recprocas para las partes, garantizadas por dos
acciones distintas (actio locati y actio conducti)
C) Oneroso: se produce un cambio entre una utilidad y su correspondiente retribucin.
D) Es de derecho de gentes: asequible a no ciudadanos.
E) Es de buena fe: al estar protegido por las dos acciones, ya citadas, que contienen la clusula ex
fide bona.
2. El arrendamiento de cosas, Locatio conductio rei
A) Contrato en virtud del cual una persona (locator) se obliga a procurar a otra (conductor) el uso
y disfrute temporal de una cosa por un cierto precio.
B) Origen: en el mbito del derecho privado:
a) El alquiler ms antiguo es el de los animales de tiro y carga.
b) El origen del alquiler de casas est en la afluencia de extranjeros a Roma tras la Segunda
Guerra Pnica.
c)El alquiler de tierras es el ltimo en aparecer, al aplicarse a los particulares el rgimen que, en
principio, slo se us respecto a las tierras pblicas que el Estado no poda explotar directamente.
II. Caracteres
A) De la compraventa se diferencia:
a) Porque es uso y disfrute que facilita es temporal.
b) Porque tal uso no es un ttulo apto para la transmisin del dominio.
B) Se diferencia del comodato por su onerosidad.
C) Del usufructo:
a) Por no ser derecho real.
b) No ser vitalicio.
c) Por su onerosidad, derivada del precio a satisfacer peridicamente.
d) Porque al locator le incumbe procurar el uso pacfico y disfrute de la cosa.
III. Elementos
A) Elementos personales: locator (que no debe ser necesariamente dueo) y conductor.
B) Elementos formales: por ser un contrato consensual no est sujeto a formalidad alguna.
C) Elementos reales:
a) Cosa: la locatio puede reacer sobre cualquier cosa no consumible, sea mueble o inmueble, sea
urbano o rstico. Excepcin: puede recaer sobre cosas consumibles si se ceden para un uso que
no las consuma (ad pompam vel ostentationem)

b) Precio: iguales requisitos que en la compraventa: consistir en dinero, ser verdadero, cierto y
determinado o determinable.
1) Si el dinero fuera sustituido por otra cosa se estara ante un contrato innominado.
2) Excepcin: en el arrendamiento de un fundo fructfero, una parte alcuota de los frutos
hace las veces de precio.
IV. Efectos
A) Obligaciones del arrendador (locator)
En general: procurar al arrendatario (conductor) el goce de la cosa arrendada por todo el tiempo
que dure el arriendo.
En particular:
1) Colocar la cosa: ponerla a disposicin del conductor para que puede usarla.
2) Conservarla: debe hacer las reparaciones necesarias y abstenerse de las obras que impidan
aquel uso.
3) Reembolsar al conductor los gastos necesarios y tiles que, en su caso, haya tenido que hacer
en la cosa arrendada.
4) Responder de los vicios jurdicos o econmicos (ocultos) de la cosa y soportar el riesgo de su
perecimiento por fuerza mayor. Mxima: el riesgo lo soporta el arrendador (contrario a la
compraventa).
B) Obligaciones del Arrendatario
1) Pagar el precio, renta o merced en la cuanta y en la forma acordada.
2) Usar la cosa conforme a su naturaleza y destino.
3) Restituirla al fin del arriendo, sin abandonarla antes.
V. Extincin
A) La locatio-conductio se extingue por:
1) Comn acuerdo.
2) Resolucin del derecho del arrendador.
3) Transcurso del tiempo fijado por las partes:
a) Locatio perpetua (se ha concertado el arriendo por tiempo indeterminado): cesa por renuncia
de cualquiera de las partes.
b) Se ha concertado el arriendo por un plazo: cesa por su vencimiento.
4) Incumplimiento de las partes de sus obligaciones:

a) El arrendador podr rescindir el contrato por el impago del alquiler de 2 aos. Con Justi, por
abuso o deterioro de la cosa y si demuestra la necesidad de habitar o reformar la casa.
b) El arrendatario: podr hacerlo:
-

Por retardo en la entrega de la cosa.

Defectos de ella que impidan o dificulten su uso.
Por temor racional a que sobrevenga un peligro su contina en su uso.

B) No son causas de extincin:

a) La muerte de alguna de las partes.
b) El subarriendo.
c) La venta de la cosa arrendada. Se sugera que el locator pactara, en el acto de venta, que el
comprador respetara el arrendamiento existente.
3. El arrendamiento de servicios
I. Concepto
Contrato en virtud del cual una persona (locator, arrendador) se obliga a prestar determinados
servicios a favor de otra (conductor, arrendatario) por cierto tiempo y retribucin.
II. Origen, importancia y caracteres
A) Origen: el arrendamiento de esclavos. Objeto: trabajo manual hecho por el hombre libre a
cambio de un salario.
B) Importancia: escasa en Roma (no as hoy). Razones:
1) Existencia de esclavitud.
2) Repugnancia del hombre libre por el trabajo manual.
3) Exclusin de su mbito de los trabajos liberales, realizados por hombres libres (abogado,
mdico...)
C) Se diferencia del mandato:
1) Arrendamiento de servicios: oneroso y bilateral perfecto.
2) Mandato: gratuito y bilateral imperfecto.
III. Elementos
Intervienen:
1) Locator, trabajador, deudor del trabajo y acreedor del precio.
2) Conductor, patrono, acreedor del trabajo y deudor del precio.
3) Trabajo y retribucin.
IV. Efectos y extincin
A) El arrendador (locator) debe prestar el trabajo personalmente, del modo y en el tiempo
acordado. El arrendatario (conductor) utiliza esos servicios y los remunera.

B) Adems de las generales, la muerte del locator (deudor del trabajo) pero no la del conductor,
pues sus obligaciones pasan a sus herederos.
4. Arrendamiento de obra
I. Concepto
Contrato en virtud del cual una persona (locator) suministra materiales a otra (conductor) para
que con ellos realice en su inters una obra mediante un precio. Ej: acudir al sastre con la tela
bajo el brazo.
II. Caracteres
Diferencias:
A) Respecto al arrendamiento de servicios:
a) Objeto: no es el trabajo de una persona sino su resultado.
b) Se tiene como locator al que encarga la obra (no a quien la ejecuta)
c) Quien asume el encargo (conductor) no ha de hacerlo personalmente, por lo que su muerte no
extinguir el contrato.
B) Respecto a la compraventa:
a) Quien cobra por la obra no aporta los materiales con los que se realiza.
III. Elementos
A) Intervienen:
a) Locator, dueo de la obra, arrendador.
b) Conductor, quien se obliga a ejecutarla, arrendatario.
B) Contenido: obra y precio.
IV. Efectos y extincin
A) Obligaciones:
a) Del locator:
1) Entregar los materiales con los que el conductor realizar la obra.
2) Pagar el precio acordado.
b) Del conductor:
1) Responder por la custodia de lo entregado.
2) Ejecutar la obra.
3) Soportar el riesgo de perecimiento.
4) Responder de los perjuicios causados por su ineptitud y la de sus ayudantes.
B) Causas extincin: fin de la obra, su imposibilidad y muerte del conductor (si se le ha confiado
la obra por su pericia personal)

V. El transporte martimo
Lex Rhodia de iactu: contrato entre el dueo de las mercancas transportadas y el armador de la
nave en virtud del cual si el capitn tiene que echar al mar mercancas para aligerar la nave el
dueo de aquellas podr dirigirse contra el armador a travs de la actio locati.
5. La sociedad
I.Concepto y origen
A) Contrato en virtud del cual dos o ms personas se obligan a aportar bienes, trabajo o dinero
con intencin de obtener un fin lcito y de inters comn.
B) Origen: mbito familiar y agrario:
a) Consortium inter fratres: hijos de familia que administran en comn los bienes hereditarios a la
muerte del pater.
b) Politio: el dueo de un fundo rstico y un politor (experto) intentan su mejora para participar
en los beneficios de su explotacin.
c) Societas quaestus: su principal manifestacin fue el comercio de esclavos.
II. Caracteres
A) Consensual: se perfecciona por el consentimiento. A diferencia de los otros contratos
consensuales, ste debe ser permanente, duradero y renovado da a da.
B) Bilateral o plurilateral: intervienen 2 o ms personas y comporta obligaciones para todas.
C) Oneroso: las partes deben realizar una aportacin al fondo comn.
D) Es de derecho de gentes: no se limita a los ciudadanos romanos.
E) Buena fe. Por ello, el socio:
a) Est obligado, adems de los convenido, a todo lo que se pueda exigir con arreglo a ella.
b) Debe poner en los asuntos sociales igual diligencia que en los propios (con Justi)
c) Si incurre en dolo, la condena lleva aparejada la nota de infamia.
d) Queda obligado a pagar, en los dems supuestos, slo dentro de sus posibilidades.
III. Clases
A) Por el tipo de aportaciones de los socios: slo bienes, trabajo o ambos.
B) Por la naturaleza del fin: econmico o no.
C) Por la extensin de los medios aportados: puede abarcar todos los bienes (sociedades
universales), slo lo que se adquiera a ttulo oneroso o por trabajo (sociedades de ganancias) o
slo ciertas cosas (sociedades particulares).

D) Por la unidad o pluralidad de fines: la sociedad contrada para un objeto concreto se

contrapone a la que pretende todos.
IV. Efectos
a) En las relaciones externas: la sociedad no acta como una persona jurdica frente a terceros.
Por eso:
1) Externamente, carece de todo poder de representacin.
2) Los socios son los titulares de las obligaciones y derechos y quienes tienen la propiedad de los
bienes sociales.
3) No existen crditos o deudas a favor o en contra de la sociedad, s de los socios.
b) Relaciones internas: estn integradas por los derechos y obligaciones de los socios:
A) Aportacin de lo prometido
Cada socio debe cumplir la aportacin prometida, que puede ser de igual o distinta naturaleza:
bienes, crditos, dinero o trabajo.
B) Administracin de la sociedad
Derechos de los socios:
1) Poder actuar como administrador.
2) Que los dems le reembolsen los gastos anticipados en beneficio social y le indemnicen por las
obligaciones y las prdidas asumidas en inters comn.
Obligaciones de los socios:
1) Comunicar a los dems socios las adquisiciones que haga.
2) Responder de los daos ocasionados por su gestin mediando dolo o culpa.
3) Reintegrar a la caja social todo cuanto obtenga por su administracin.
4) Rendir cuentas de su gestin.
C) Distribucin de ganancias y prdidas
Reglas:
1) Se estar en lo pactado.
2) Si slo se ha acordado la participacin en las ganancias o en las prdidas se aplicar el mismo
criterio para lo no regulado.
3) En defecto de pacto se dividirn (unas y otras) por igual y no el proporcin a las aportaciones.
V. Extincin
La sociedad se extingue:
A) Por las personas:
a) Por muerte de alguno de los socios.
b) Por capitis deminutio.
c) Por confiscacin del patrimonio de algn socio, su quiebra o indigencia.

B) Por las cosas:

a) Por cumplimiento del fin social
b) Por desaparicin, prdida o sustraccin al comercio del patrimonio social.
C) Por la voluntad:
a) Por cumplimiento del plazo establecido.
b) Por voluntad concorde de los socios.
c) Por renuncia de alguno.
D) Por la accin:
a) Cuando se transforma la sociedad por stipulatio.
b) Por el ejercicio de la actio pro socio (en der clsico produce igual efecto que la renuntiatio)
VI. Liquidacin y adjudicacin
A) Actio pro socio: se liquida la sociedad, es decir, se reclama el saldo resultante de la
compensacin de crditos y deudas nacidos de la sociedad entre los ya ex socios.
B) Actio communi dividendo: da lugar a las adjudicaciones.
6. El mandato
I. Concepto
Contrato en virtud del cual una persona (mandatario) se obliga gratuitamente respecto a otra
(mandante) a hacer alguna cosa o prestar algn servicio en inters de sta o un tercero.
II. Antecedentes e importancia
A) Origen: de facto en la amistad; de iure en algunas tradicioes sociales:
a) Officium: deberes respecto al amigo que el civis debe cumplir fielmente.
b) Procura: el patrono confa al liberto el cuidado de sus negocios, y ste los atiende
gratuitamente.
c) Operae liberales: prestaciones a realizar por las clases elevadas que por tradicin no podan ser
retribuidas.
B) Su inters en Roma fue superior al de hoy porque su fundamento era la sustitucin de una
persona por otra en una gestin.
III. Caracteres
A) Consensual: se perfecciona por el mero consentimiento de las partes.
B) Bilateral imperfecto: slo genera obligaciones para el mandatario. Excepcin: si el mandatario
sufre daos o realiza desembolsos, el mandante deber indemnizarle.

C) Gratuito: si se pagara sera un arrendamiento de servicios.

D) Es de derecho de gentes: no es exclusivo de los cives.
E) De buena fe: por eso, el mandatario doloso incurre en infamia.
IV. Clases
A) Segn en inters de quien se haga, el mandato puede ser:
a) En inters exclusivo del mandante.
b) En inters de un tercero.
B) Por los asuntos que comprende:
a) Mandato para un asunto concreto o especial.
b) Mandato para todos o general.
C) Por su objeto:
a) Judicial
b) Extrajudicial.
D) Por las operaciones que puede realizar el mandatario:
a) Estar concebido en trminos generales.
b) No estarlo.
V. Elementos
A) Intervienen:
a) Mandante: encarga el servicio.
b) Mandatario: acepta el mandato.
B) Encargo: puede ser un negocio jurdico o una actividad de hecho. Debe ser lcito y moral y en
inters del mandante, de un tercero o de ambos.
C) Libre de formalidades por ser consensual.
VI. Efectos
A) Relaciones (externas) entre el mandante y terceros
El mandatario al contratar con terceros adquiere derechos y asume obligaciones, directa y
personalmente. Por tanto:
1) l obliga y l se adquiere.
2) El tercero no puede actuar contra el mandante, ni ste contra aqul.
B) Son obligaciones del mandatario

1) Cumplir el mandato, lo que deber hacer siguiendo las instrucciones del mandante, no
traspasando los lmites fijados.
2) Rendir cuentas de su gestin:
a) Deber reintegrar al mandante todas las adquisiciones efectuadas por su cuenta.
b) Deber intereses por el dinero que aplic a usos propios.
3) Responder:
a) De su propia actuacin en caso de dolo (clasic) y tambin de culpa levis in abstracto (post)
b) De la gestin del sustituto que nombre.
c) ntegramente de la de los dems mandatarios.
C) Eventuales obligaciones del mandante
Hacer que el mandatario resulte indemne por razn del mandato.
VII. Extincin
El mandato se extingue por:
a) Cumplimiento o su imposibilidad.
b) Llegar el trmino fijado o cumplirse la condicin de la que depende.
c) Voluntad concorde de las partes.
d) Revocacin del mandante: podr hacerse en todo momento pero slo producir efecto cuando
la conozca el mandatario.
e) Renuncia del mandatario: la amistad y la gratuidad del mandato pueden fundamentar este
desistimiento unilaterla.
f) Muerte de una de las partes: es un contrato en el que las condiciones personalsimas de las
partes son tomadas en especial consideracin.
Tema 34. Contratos formales
1. Contratos verbales: la estipulacin
I. Concepto e importancia
A) Contrato en virtud del cual una de las partes (promitente) respondiendo a la pregunta que le
formula la otra (estipulante) se obliga, en su favor, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Ej:
Prometes darme 100? Prometo!
B) Para valorar su importancia, hay un triple punto de vista:
a) En general: es una de las ms logradas creaciones jurdicas de los romanos.
b) Prctico: por su sencillez da eficacia jurdica a todo tipo de acuerdo.
c) Doctrinal: muchas teoras relativas al origen de los distintos contratos se basan en ella (es la
compraventa la suma de 2 estipulaciones?)

II. Origen y caracteres

A) La precede la sponsio, en la que se denota una cierta ascendencia mgica y religiosa.
B) Caracteres:
a) Formal: se perfecciona por observar ciertas formalidades de carcter verbal.
b) Unilateral: slo genera obligaciones para el promitente.
c) En origen de ius civile, ms tarde ius gentium.
d) De derecho estricto.
e) Carcter abstracto: no refleja la causa por la que el promitente queda obligado ni la finalidad
prctica que el contrato persigue.
III. Elementos
A) Elementos personales: estipulante (acreedor de la prestacin) y promitente (deudor de ella).
Es necesario que las partes tengan capacidad de obrar. Por eso no pueden intervenir:
a) Ni como estipulantes ni como promitentes: sordos, mudos, locos, infans.
b) Como promitentes, sin la autoridad del tutor: pupilos, mujeres.
Los alieni iuris:
1) No pueden ser promitentes.
2) Pueden ser estipulantes, siempre que estipulen a favor de personas bajo cuya potestad
estn.
B) Elementos reales: la esfera de la stipulatio se va incrementando. Al principio slo puede ser
una suma de dinero, ms tarde cualquier conducta del promitente.
C) Elementos formales:
1) Pregunta y respuesta: en principio, deben utilizarse palabras solemnes representadas por el uso
de un mismo verbo (spondere). Ms tarde se admite la estipulacin con cualesquiera palabras,
incluso en otros idiomas.
2) Oralidad: en clsico, la eficacia depende siempre de la oralidad. En post, la forma documental
adquiere carcter constitutivo.
3) Presencia de las partes y unidad del acto: la obligacin por palabras no puede contraerse entre
ausentes. Por razones prcticas, esto no se entendi de manera frrea.
4) Congruencia entre la pregunta y la respuesta: En principio, se exige una congruencia
estrictamente formal entre pregunta y respuesta. Ms tarde, la congruencia de la stipulatio pasa a
tener un sentido substancial ms que material.
IV. Acciones

La estipulacin est garantizada por la accin de lo estipulado.

2. Contratos literales
Contratos cuya causa civil es la observancia de cierta formalidad escrita.
Tema 35. Contratos reales
1. Mutuo (o prstamo de consumo dinero-)
I. Concepto
Mutuo: contrato en virtud del cual una persona (mutuante) entrega a otra (mutuario) cierta
cantidad de dinero u otras cosas fungibles, obligndose sta a devolver otro tanto del mismo
gnero y cantidad.
II. Caracteres
A) Real: se perfecciona por la entrega de la cosa.
B) Unilateral: genera obligaciones slo para el mutuario.
C) Gratuito: el mutuario tiene la obligacin de devolver la misma cantidad que se prest sin dar
nada a cambio por la disponibilidad sobre ella.
D) Es de derecho estricto por estar protegido por una accin de este tipo.
E) Traslativo de dominio: comporta la transmisin de propiedad.
III. Elementos
A) Elementos personales:
a) Mutuante: al ser el mutuo traslativo de dominio, adems de la capacidad general deber ser
dueo de la cosa mutuada, o al menos tener la facultad de poder enajenarla.
b) Mutuario: debe tener capacidad para obligarse. El pupilo y la mujer son incapaces. Un
senadoconsulto Macedoniano prohibi a los hijos de familia recibir dinero en prstamo no
produciendo, en caso de efectuarse, obligacin civil.
B) Elementos reales: cosas fungibles (dinero, vino, etc)
C) Elementos formales: el mutuo no est sujeto a formalidad alguna. El acuerdo de voluntades y
la entrega de la cosa son los elementos indispensables para su existencia. Matices:
1) El mutuario debe restituir otro tanto (tantundem) de la misma especie y calidad de lo
prestado.
2) Con el tiempo, se admite la existencia del mutuo sin entrega real de la cosa:
-

Si el deudor por otra causa tiene la cosa ya en su poder y es autorizado por su

acreedor a retenerla en mutuo.
Si se hace a travs de un negocio intermedio.

Cuando el mutuante autoriza a su deudor a que d el dinero que le debe al

mutuario.

IV. Efectos y acciones

A) Slo produce obligaciones para el mutuario, que deber devolver otro tanto (tantundem) de la
misma especie y calidad.
B) El mutuante puede reclamar tal devolucin:
1) Actio certae creditae pecuniae: si se trata de prstamo dinerario.
2) Condictio certae rei: otras cosas fungibles.
V. Prstamo martimo
Consiste en la entrega al armador de una nave (mutuario) de una suma de dinero para que sea
transportado por mar o para que con ella se compren mercancas que se deben trasladar a otro
puerto para revender.
A diferencia del mutuo, la restitucin del dinero se subordina al arribo de la nave al puerto de
destino. El mutuante soporta el riesgo de perecimiento del dinero o de las mercancas con l
compradas.
2. Comodato (Prstamo de uso)
I. Concepto
Contrato en virtud del cual una persona (comodante) entrega a otra (comodatario) una cosa no
fungible, para que use de ella gratuitamente durante cierto tiempo y se la devuelva.
II. Caracteres
A) Real: se perfecciona por la entrega de la cosa.
B) Bilateral imperfecto: si bien en principio slo genera obligaciones para el comodatario,
eventualmente tambin pueden surgir para el comodante.
C) Gratuito: est basado en la amistad.
D) De derecho de gentes: se celebracin est abierta a ciudadanos y peregrinos.
E) De buena fe: esta tutelado por una accin de este tipo (actio in fide bona)
F) No es traslativo de dominio: es un mero traslado de tenencia de a cosa comodada.
III. Elementos
A) Elementos personales:
a) Comodante: al transmitir la sola tenencia de la cosa, no es necesario que sea su dueo.
b) Comodatario: podr serlo cualquiera con capacidad para obligarse.

B) Elementos reales: el objeto slo podr ser una cosa corporal no consumible. Excepcin: dar un
uso anormal a una cosa consumible.
C) Elementos formales:
a) Acuerdo de voluntades, debe recaer sobre:
1) El uso de la cosa (a diferencia del depsito)
2) Su gratuidad (a diferencia de la relacin arrendaticia)
3) Su carcter temporal (a diferencia de la donacin)
b) Entrega de la cosa: mero traslado de la tenencia.
IV. Efectos
A) Obligaciones del comodatario
a) Servirse de la cosa segn el uso pactado.
b) Conservarla y soportar los gastos normales de mantenimiento.
c) Restituirla con sus accesiones y frutos si stos no se incluyeran en el uso para el que fue
prestada.
d) Responder por su prdida y deterioro.
B) Obligaciones eventuales del comodante
a) Resarcir los gastos necesarios y extraordinarios que hubiera tenido que hacer para la
conservacin de la cosa.
b) Indemnizar los daos y perjuicios que sta le hubiese ocasionado.
V. Acciones
El cumplimiento de las obligaciones del comodatario y del comodante est garantizado,
respectivamente, por la actio commodati y la actio commodati contraria.
3. El depsito
I. Concepto
Contrato en virtud del cual una persona (depositante) entrega a otra (depositario) una cosa mueble
para que la guarde gratuitamente y la devuelva cuando para ello fuera requerido.
II. Caracteres
A) Real: se perfecciona por la entrega de la cosa.
B) Bilateral imperfecto: en principio slo genera obligaciones para el depositario, aunque pueden
surgir eventualmente para el depositante.
C) Gratuito: de mediar cualquier tipo de retribucin se convertira en arrendamiento de servicios.
D) De derecho de gentes: asequible a ciudadanos y a extranjeros.
E) De buena fe: est protegido por una accin de este tipo.

F) No es traslativo de dominio, ni siquiera de posesin.

III. Elementos
A) Elementos personales:
a) Depositante: basta con la mera tenencia material de la cosa que se pretenda depositar.
b) Depositario: al no adquirir derecho alguno sobre la cosa depositada, bastar que tenga
capacidad para obligarse.
B) Elementos reales: son objeto de este contrato slo las cosas muebles, pues su finalidad es la
custodia de lo que pueda extraviarse.
C) Elementos formales:
a) Acuerdo de voluntades: deber recaer sobre:
1)
2)
3)
4)

La entrega de la cosa.
Su guarda y conservacin.
Su gratuidad.
Su no uso.

b) Entrega de la cosa: no afecta en modo alguno ni a la propiedad ni a la posesin.

IV. Efectos
A) Obligaciones del depositario
a) Guardar y conservar la cosa depositada.
b) Ni usarla.
c) Restituirla con todas sus accesiones y frutos producidos, si la reclamara el deponente.
B) Eventuales obligaciones del depositante
a) Reembolsar al depositario los gastos necesarios que hubiera hecho en la cosa depositada.
b) Indemnizarle los daos y perjuicios que, por el depsito, hubiera sufrido.
V. Acciones
El depositante tiene la actio depositi, el depositario la actio depositi contrario.
VI. Figuras especiales de depsito
A) Depsito necesario o miserable
Es el realizado en ocasin de grandes calamidades que implican un peligro inminente de prdida
de la cosa.
Contra el depositario infiel se da una accin por el doble del valor de lo depositado. Razones:

a) La causa fortuita del depsito.

b) Depender de la necesidad.
c) Situacin del deponente, que no puede elegir con libertad por el peligro.
d) La perfidia del depositario infiel, que hace crecer la perfidia del crimen.

B) Secuestro
Varias personas entregan, conjuntamente, una cosa a otra (secuestratario) para que la guarde y
devuelva slo a quien se encuentre en una determinada situacin. Ej: resultar vencedor en una
apuesta o litigio.
C) Depsito irregular
Tiene por objeto dinero u otras cosas fungibles, que puede consumir el depositario, obligndose a
restituir otro tanto del mismo gnero y calidad.
Por ello, presenta muchas similitudes con el mutuo o prstamo de consumo.
4. Referencia a la fiducia y a la prenda
A) Fiducia
1) Contrato por el cual una persona (fiduciante) transmite a otra (fiduciario) la propiedad de una
cosa. El fiduciario se compromete a volver a transmitirla al fiduciante al llegar un da
determinado o requerirlo ste.
2) Este trmino desaparece en poca post y se sustituye por el de prenda.
B) Prenda
a) Contrato en virtud del cual una persona (deudor pignorante) entrega a otra (acreedor
pignoraticio) una cosa en garanta de una obligacin. El acreedor pignoraticio se compromete a
restituirla al cumplirse la obligacin garantizada.
b) Es un contrato real, bilateral imperfecto, de derecho de gentes, de buena fe, no traslativo de
dominio y accesorio o de garanta.
c) Intervienen en deudor pignorante y el acreedor pignoraticio. Recae sobre toda clase de cosas
que se puedan comprar y vender. Requiere el correspondiente acuerdo de voluntades y la entrega
de la cosa dada en prenda.
d) El acreedor pignoraticio tiene:
1) Como derechos: poseer, enajenar, retener la cosa dada en prenda.
2) Como obligaciones: conservar la cosa sin usar y restituirla, cumplida la deuda, o, en su
caso, devolver el excedente del precio de su venta.
e) El acreedor pignoraticio tiene la actio pigneraticia in personam y el deudor pignorante el
correspondiente iudicium contrarium.

Tema 36. Contratos innominados

I. Ideas generales
I. Denominacin y naturaleza jurdica
A) Denominacin: contratos cuya causa civil est representada por cumplir una prestacin para
lograr otra a cambio.
B) Nat: se diferencia de los contratos reales en que:
1) Por un lado, la prestacin puede consistir no slo en un dare sino tambin en un facere.
2) La contraprestacin obtenida a cambio no es necesariamente la devolucin de la cosa
recibida. En general, es una prestacin de distinta naturaleza que la primera.
II. Categoras y efectos
A) Los contratos innominados pueden ser:
a) Do ut des: transmisin de una cosa para obtener otra.
b) Do ut facias: transmisin de una cosa a cambio de una actividad.
c) Facio ud des: cumplimiento de una actividad para lograr una cosa.
d) Facio ut facias: cumplimiento de una actividad a cambio de otra.
B) Los contratos innominados posibilitan, a diferencia de los contratos nominados, no slo la
exigencia de su cumplimiento forzoso, sino tambin su posible rescisin.
2. Formacin histrica
1) Arcaico: el acuerdo entre las partes no produca efecto jurdico alguno.
2) Ms tarde: los inconvenientes de esto motivaron la aplicacin de algunos mecanismos
procesales para posibilitar que quien haba cumplido pudiera volverse atrs y restablecer la
situacin anterior. Sin embargo, el acuerdo segua sin tener efectividad.
3) Clsico:
a) Los juristas intentan incluir estos acuerdos no reconocidos por el ius civile en algn
contrato tpico.
b) Aristn apunta al principio de que hay obligacin siempre que alguien d algo para lograr,
a cambio, una contrapartida.
4) Post: estos acuerdos pasan a ser contratos, al protegerse por la llamada accin de palabras
prescritas. Ahora ya se puede exigir a la otra parte el cumplimiento forzoso de su prestacin.
5) Justi: la tutela de los contratos innominados se logra sobre todo a travs de la accin de
palabras prescritas.
3. Principales contratos innominados
I. Contrato estimatorio

A) Contrato en virtud del cual una persona entrega a otra una cosa, previa tasacin de su valor
para que la venda, asumiendo quien la recibe la obligacin de pagar esta estimacin si consigue
venderla o devolver la cosa si no la vende.
B) Es el contrato innominado ms antiguo. Tuvo gran difusin entre comerciantes y en
operaciones de corretaje.
C) Es un contrato innominado del tipo do ut facias. Se diferencia de los contratos consensuales:
a) No es una compraventa: el adquirente no se obliga a entregar el precio de estimacin y
puede restituir la cosa si no consigue venderla.
b) No es un arrendamiento: el riesgo de perecimiento de la cosa, antes de su venta, compete
a quien la recibe y no a quien la entrega.
c) No es un mandato de enajenar: quien asume vender la cosa no est vinculado
necesariamente a su cumplimiento. Adems, puede obtener un beneficio si la vende por
un precio superior al fijado que quedar en su poder.
d) No es sociedad: se excluye a quien entrega la cosa de participar en lo que exceda de su
estima.
D) Efectos: quien recibe la cosa responde de su eventual devolucin sin deterioro y de su
perecimiento antes de la venta.
II. Permuta
A) Pemuta: contrato en virtud del cual alguien transmite a alguien la propiedad de una cosa para
obtener a cambio la propiedad de otra (trueque).
B) Es del tipo do ut des.
C) Presenta analogas con la compraventa. Pero tienen algunas diferencias:
1) Respecto a la naturaleza jurdica, la compraventa es contrato consensual y la permuta
innominado.
2) Respecto a sus elementos personales, en la compraventa quienes intervienen tienen distinto
carcter y nombre (comprador y vendedor) y en la permuta no hay diferencia entre los
permutantes.
3) Respecto a los elementos reales, en la venta hay cosa y precio y en la permuta no.
4) Respecto a los elementos formales, en la compraventa no existe datio rei.
5) Respecto al contenido, las obligaciones de comprador y vendedor son distintas y en la permuta
la misma.
6) Respecto a los efectos, en la compraventa el incumplimiento da lugar a la correspondiente
indemnizacin; en la permuta, a la opcin entre el cumplimiento forzoso y la rescisin.
III. Entrega de cosas a prueba o examen
A) Contratos en virtud de los cuales una persona entrega a otra alguna cosa para que la pruebe o
examine y as adquirirla o conocer su valor o composicin.

B)
1) Clasic: se intenta proteger al transmitente ante la conducta desleal del receptor por la va
de encajar sus distintos supuestos en otras figuras tpicas de contratos: comodato, depsito
o arrendamiento.
2) Justi: se configuran tales supuestos como contratos innominados y se protegen por la
accin de palabras escritas.
IV. Transaccin
A) Transaccin: contrato en virtud del cual cada una de las partes, dando, prometiendo o
reteniendo alguna cosa ponen fin a un litigio o evitan que pueda surgir.
B) Evolucin histrica:
1) Su origen se remonta al pactum o acuerdo de composicin hecho entre ofensor y
ofendido, por razn de un delito.
2) Clasic: no es un acto jurdico tpico, sino un mero acuerdo que puede ser causa de un acto
abstracto (como la stipulatio) a travs del cual las partes realizaran las mutuas
concesiones.
3) Va asumiendo fisonoma propia, y as resulta completado en materia hereditaria y de
alimentos.
4) Post: requisito de la forma escrita.
5) Just: la tutela con la accin de palabras escritas y se encuadra entre los contratos
innominados.
V. Precario
A) Concesin gratuita gratuita y revocable del uso de algo.
B) Origen: muy remoto. Quiz en las especiales relaciones entre patrono y clientes.
C) Evolucin:
a) En principio, es una mera situacin de hecho, en todo momento revocable.
b) Ms tarde, el concedente, que no por fuerza tena que ser dueo de la cosa, tuvo frente al
precarista el interdito quod precario de carcter restitutorio; frente a terceros, es amparado por el
Pretor con interdictos posesorios.
c) Imperio: el precario se convierte en contrato cuando al concedente se le otorga una accin
personal contra el precarista.
d) Justi: aparece entre los contratos innominados y tutelado por la actio praescriptis verbis.
D) Naturaleza jurdica: se debe distinguir de la donacin y del comodato.
a) Respecto a la donacin, recordemos:
1) La libre revocacin del precario, y por tanto su carcter temporal.
2) El no ser iusta causa traditionis que posibilite la adquisicin de la propiedad del objeto
cuyo uso se cede.
b) Respecto al comodato, las diferencias se aprecian:

1) En su naturaleza contractual, ya que el precario es un contrato innominado y el comodato

real.
2) En la distinta situacin del precarista y del comodatario, pues aqul es possessor y ste
detentador.
3) En el objeto, pues el precario adems de cosas corporales puede recaer sobre derechos.
4) En el contenido, porque el uso de la cosa es ms amplio en el precario.
5) En la tutela jurdica del concedente y del comodante, actio praescrptis verbis y actio
comodati, respectivamente.
6) En la extincin, ya que el precario es siempre revocable y no as el comodato.
Tema 37. Las donaciones
1. Ideas generales
I. Concepto
Acto de liberalidad por el que una persona (donante) dispone gratuitamente de una cosa a favor
de otra persona (donatario) que la acepta.
II. Requisitos
A) Acto de liberalidad
Implica no estar obligado a hacerlo ni esperar algo a cambio. Toda donacin es un acto de
liberalidad pero no todo acto de liberalidad es una donacin (ej: manumitir un esclavo)
B) Acto gratuito
Se opone a oneroso y equivale a disminucin del patrimonio del donante.
C) Acto dispositivo
La donacin puede realizarse a travs de distintos procedimientos que van desde la propia
transmisin de la propiedad del objeto donado, hasta crear para lograrlo un derecho de crdito a
favor del donatario o simplemente perdonar una deuda.
Si formal y externamente hay intencin de favorecer a una persona a travs del acto celebrado,
habr donacin. (no importan las motivaciones de fondo)
III. Naturaleza jurdica y sistemtica
Hay tres principales posturas doctrinales:
A) Justi: las donaciones son un modo de adquirir la propiedad.
B) Savigny: por la pluralidad de fines, se mantiene que la donacin es causa genrica de actos y
relaciones de diversa ndole.
C) Otros consideran que la donacin es un contrato.
IV. Clases

A) Por su relacin con la muerte del donante, se distingue entre donaciones mortis causa e inter
vivos.
B) Por su causa, entre simples o remuneratorias.
C) Por sus efectes, entre puras, condicionales o modales.
D) Por su objeto y extensin, entre singulares o universales.
V. Elementos
A) Elementos personales:
a) Donante: podr ser quien tenga capacidad y la libre disposicin de los bienes donados.
b) Donatario: quien la tenga para adquirir.
Se prohben las donaciones del pater al filius in potestate y las donaciones entre cnyuges.
B) Elementos reales: objeto de donacin puede ser todo lo que est en el comercio de los
hombres, incluidos los derechos.
C) Elementos formales: cambian a lo largo de su historia.
2. Evolucin histrica
A) Derecho arcaico: la donacin es real. Esto implica la transmisin gratuita de la propiedad de
una cosa a una persona.
B) Derecho pre y cla: se toma como punto de referencia la Lex Cincia (204 AC). Su fundamento
es proteger la dbil voluntad del donante frente a la fuerte persuasin coactiva del donatario. Por
ello se prohbe dar y recibir dona et munera que excedan una cantidad que no conocemos.
C) Post: en desuso la Lex Cincia, la donacin sufre profundas alteraciones y cambia su carcter
de causa de atribucin patrimonial gratuita por la de negocio tpico formal, real y traslativo de
dominio. Constantino exige la pblica documentacin de las donaciones ante funcionarios
imperiales.
D) Justi:
a) Para las donaciones de ms de 500 sueldos mantiene la necesidad del acto escrito y del registro
de ste en los archivos imperiales.
b) Respecto a las de inferior cuanta basta la traditio.
3. Figuras especiales de donacin
I. Donacin modal
A) Donacin en la que se impone al donatario el cumplir una prestacin a favor del propio
donante o de un tercero.
B) El modo (prestacin) presenta los siguientes caracteres:

a) Es obligatorio: de otra forma no pasaria de mero ruego.

b) Es gratuito.
c) Es accesorio, pues se incorpora por simple voluntad del donante.
C) Para garantizar su efectividad:
a) En principio, para evitar la indefensin del donante, se acudi a un pacto de confianza que se
insertaba en la propia mancipatio o a una stipulatio independiente.
b) Clasic: para evitar en el donatario un enriquecimiento injusto se otorga al donante una
condictio para repetir en caso de incumplimiento.
c) Justi: se considera como un contrato innominado y protege por la actio praescriptis verbis y
dems acciones propias de tales contratos.
II. Donacin remuneratoria
Donacin que se hace como premio de algn servicio o favor recibido del donatario. Ej: haberle
salvado la vida.
III. Donacin mortis causa
A) Donacin que se hace en consideracin a la muerte (prxima) del donante.
B) Fundamento: el donante prefiere tener l antes que el donatario y que tenga el donatario antes
que el heredero.
C) Origen: muy antiguo, su finalidad fue sustituir al testamento y obviar alguno de sus
inconvenientes.
D) Dos modalidades:
a) Las que se hacen por mera contemplacin de la muerte: cuando acontezca cobrarn plena
efectividad.
b) Las que se hacen por la previsible inminencia de la muerte: el donatario adquiere de inmediato
pero restituir si la persona amenazada por ese peligro lo supera.
E) En general, la donacin mortis causa es perfecta y produce plenitud de efectos cuando
sobrevenga la muerte del donante. Su eficacia puede supeditarse a una condicin.
F) Evolucin y rgimen
a) Derecho arcaico: tiene una gran importancia porque los primitivos testamentos podan contener
slo la institucin del heredero.
b) Pre y cla: empieza una cierta decadencia porque:
1) Augusto reconoce eficacia jurdica a los fideicomisos, con una parecida funcin.
2) Se inicia un proceso de acercamiento entre las donaciones mortis causa y los legados.
c) Justo: el proceso de equiparacin culmina, aunque no fue absoluta.

4. Revocacin de donaciones
Ineficacia de una donacin perfecta por una causa incierta posterior a su formacin.
I. Ingratitud del donatario
A) Fundamento: sancin impuesta por la ley a los donatarios que infringen el deber moral de
gratitud y reconocimiento que deben al donante por el beneficio recibido.
B) Origen: privilegio de los patronos que podan revocar, libremente, las donaciones hechas a sus
libertos.
C) Caracteres: es personal, pues se basa en el resentimiento del donante. Su fin es la restitucin
de todo lo recibido por el donatario.
D) Causas: Justi establece 4:
1)
2)
3)
4)

Injurias graves al donante.

Agresin contra su vida.
Incumplimiento del modo establecido.
Dao grave causado dolosamente al patrimonio del donante.

II. Supervivencia de hijos del donante

Constancio y Constante admiten la revocacin de la donacin del patrono al liberto despus de
que el donante haya tenido hijos. Fundamento: proteccin jurdica a los hijos.
III. Incumplimiento de cargas
La donacin puede revocarse por incumplimiento de las posibles causas que la gravan. Razones:
1) Aplicar a un contrato, en particular, los principios generales que regulan la contratacin.
2) Ser actos gratuitos que exigen mximo respeto a la voluntad del donante.
Tema 38. Obligaciones no contractuales
1. Las obligaciones quasi ex contractu
A) Definicin: hechos voluntarios lcitos de los que resulta obligado su autor para con un tercero,
surgiendo a veces obligaciones recprocas.
B) Fundamento: es debatido. Se suelen esgrimir argumentos como el consentimiento tcito o
presunto y las ideas de equidad o justicia.
C) Justiniano se habla de 5 obligaciones que se considera nacen quasi ex contractu:
a) Gestin de negocios ajenos.
b) Tutela y curatela.
c) Comunidad hereditaria
d) El pago de lo indebido.
e) La aceptacin de la herencia.

Nos centraremos en los puntos a) y d)

2. El pago de lo indebido, condictio indebiti
Relacin que se produce entre dos personas cuando uno paga por error y la otra recibe sin
derecho a ello. Por tanto, se debe restituir inmediatamente lo cobrado.
Al haberse transmitido la propiedad no procede la actio reivindicatio. Para lograr la restitucin se
concede al perjudicado la condictio indebiti (de lo no debido) para cuyo ejercico se exigen 3
requisitos:
1) Que exista un pago efectivo.
2) Que no deba hacerse.
3) Que se haga por error.
3. Gestin de negocios ajenos, negotiorum gestio
I. Concepto, origen e importancia
A) Definicin: persona (gestor) que se encarga de asuntos o intereses de otra (dueo del negocio)
sin mandato de sta ni obligacin legal para ello.
B) Origen: necesidad de proveer la administracin de los bienes de los ausentes.
C) Importancia, radica en determinar:
a) Hasta que punto el individuo es libre, sin que pueda interferirse en su esfera patrimonial.
b) Hasta que punto esta posible intromisin es lcita por razones de utilidad.
II. Naturaleza jurdica
Tiene grandes analogas con el mandato. Diferencia: en la gestin no hay acuerdo de voluntades:
el gestor acta por iniciativa propia. Por eso, si a posteriori el dueo del negocio ratifica la
actuacin del gestor se considera como si hubiera habido mandato y el negocio pasa a ser propio
del dueo.
III. Elementos
A) Elementos personales:
a) Dueo del negocio.
b) Gestor.
B) Elementos reales: actos de la gestin. Debe tratarse de un negocio ajeno oportunamente
emprendido.
C) Formalidades: el gestor se obliga por la gestio y responde a posteriori por lo que hace.
IV. Efectos y acciones
A) Obligaciones y responsabilidad

a) Obligaciones del gestor:

1) Concluir el negocio que por su voluntad se inicia.
2) Rendir cuentas al dueo del negocio por su gestin.
3) Restituirle todo por lo que sta adquiera.
b) Obligaciones del dueo del negocio:
1) Reconocer las gestiones en su favor desempeadas.
2) Resarcir los gastos que pudieron comportar.
c) La responsabilidad del gestor:
1) Se limita al dolo si acta por necesidad apremiante y legal.
2) Se extiende a la culpa levis en los dems casos.
3) Al caso fortuito si asume riesgos excesivos.
B) La negotiorum gestio est protegida por la actio negotiorum gestio (directa y contraria).
4. Obligaciones ex delicto
Delito: todo acto ilcito, sancionado con una pena, del que nacen obligaciones.
Los delictos son:
a) Pblicos:
1) Comportan un atentado al orden pblico.
2) Se persiguen de oficio por el Estado (lenguaje actual)
3) Se sancionan con una pena pblica de carcter corporal o pecuniario.
b) Privados:
1) Comportan una ofensa a un particular.
2) Se persiguen a instancia de un particular.
3) Su sancin es una pena privada, de carcter expiatorio y pecuniario.
A) El derecho romano no conoce una categora general del delito, y el ius civile slo ofrece una
lista de delitos tipificados: hurto, robo, dao, y lesiones u ofensas. Junto a ellos, el pretor a travs
de acciones penales sanciona una serie de actos ilcitos que producan unas obligaciones como del
delito.
B) Los delitos civiles y los actos ilcitos pretorios se protegen por acciones penales. Con Justi,
todo delictum genera 2 acciones:
a) Para castigar al delincuente.
b) Para librar la reparacin del dao ocasionado.
5. Delito de hurto

Sustraccin fraudulenta de una cosa con nimo de lucro bien sea de la propia cosa o de su uso o
de su posesin. Es el prototipo de los delitos privados. Su mbito es ms amplio que hoy en da,
pues incluye: robo, estafa, apropiacin indebida, abuso de confianza y uso ilcito.
6. Delito de robo, rapina
Delito privado que consiste en la sustraccin violenta de una cosa ajena. Se protege por la accin
de los bienes arrebatados por violencia, de carcter infamante, por el quadruplum del valor de los
bienes robados.
7. Delito de daos, damnum iniura datum
I. Ideas generales
A) Dao injustamente causado: lesin o destruccin de una cosa ajena con dolo o culpa.
B) Importancia: es la figura central del delito privado.
C) Caracteres: en el infractor no se presupone beneficio alguno. No se ofende la persona del
perjudicado: slo se daa su patrimonio.
II. Rgimen
A) Origen: la actio legis Aquiliae: comportaba no slo el resarcimiento efectivo del dao causado
(1- Esclavo o animal ajeno. 2- cosas animadas o inanimadas), sino tambin de la ganancia dejada
de obtener.
B) Los juristas, con su interpretatio, ampliaron el mbito de la ley a nuevas hiptesis.
III. Requisitos
A) Iniuria: es necesario que el dao sea injusto, contrario a derecho.
B) Culpa: se requiere que el dao derive de dolo o culpa, aunque fuese mnima del agente.
C) Damnum: lesin de un bien tutelado por la ley o disminucin del valor que sufre por culpa de
otro.
8. Delito de lesiones u ofensas, iniuria
I. Concepto y clases
A) Ofensa o lesin contra la integridad fsica o moral de una persona.
B) Las injurias pueden ser:
1) Por el medio empleado, de palabras o de hecho.
2) Por su mayor o menor gravedad, graves y leves
3) Por la persona ofendida, directas o indirectas.
II. Rgimen

A) Derecho arcaico: las XII Tablas conocen algunas casos de lesin u ofensa corporal que
comportan una pena privada:
a) Lesiones graves (mutilacin, etc): venganza talional
b) Lesiones leves: composicin fija.
c) Lesiones menores (bofetada): 25 sestercios.
B) El pretor:
a) Ampla el concepto de iniura a otros supuestos como: insultos pblicos, atentados contra el
pudor de alguien, difamacin.
b) Somete a todos ellos a una pena pecuniaria no fijada de antemano.
C) El paso de la iniuria de delito privado a crimen (delito pblico) se inicia en pre con la Lex
Cornelia de Iniuriis.
9. Las obligaciones quasi ex delicto
Las obligaciones nacen como de un delito cuando los hechos que las generaron fueron:
a) Por un lado, tenidos como ilcitos por el pretor y sancionados con una pena pecuniaria.
b) No recogidos por el ius civile ni provistos de una accin especial.
Supuestos de obligaciones quasi ex delicto que recoge Justi:
A) Caso de un juez que hiciera suyo un proceso.
B) Caso en que se derrama o se arroja algo desde una casa a la va pblica en perjuicio de un
tercero.
C) Caso del que puso o suspendi algo sobre la va pblica que amenace caer e hiciera temer un
dao.
D) Caso de los dueos de una nave, posada o establo que se obligan por los hurtos y daos
cometidos por sus empleados.