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Apesar do cdigo civil de 2002, ter buscado retirar o ideal

patrimonialista

do

cdigo

civil

de

1916,

deixando

aquele

aspecto

superprotegido ao patrimnio de lado, alguns resqucios desses ideais


sobrevieram tona, a ttulo de exemplo temos o artigo 1641, II.
Esse artigo vem por cercear direitos, restringe a vontade do idoso (a)
septuagenrio (a), deixando de maneira explicita que a sua motivao surge da
ideia de que o idoso seria um relativamente incapaz, que este no possuiria
discernimento o suficiente para entender os riscos que comumente chamamos
de golpe do ba. Conforme as sabias palavras do Min. Cesar Peluso , quando
era desembargador do tribunal de Justia de So Paulo :
Lei que, com o propsito racional de guardar o patrimnio
dalgumas pessoas contra as fraquezas da submisso amorosa,
priva-as a todas de exercitarem a liberdade jurdica de dispor
sobre seus bens e de pautarem suas aes por razes ntimas,
ressente-se de nexo de proporo entre o objetivo legtimo, que est
na tutela dos casos particulares de debilidade senil, e o resultado
prtico exorbitante, que , no fundo, a incapacitao da ampla classe
das pessoas vlidas na mesma faixa etria.
Ou seja, inabilita e deprecia quase todos, por salvar uns
poucos, que, alis, tm outros meios jurdicos para se redimir dos
enganos das paixes crepusculares. (...)
O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera ainda
princpios constitucionais, at com gravidade maior, sob outro ponto
de vista, que o da mutilao da 'dignidade' da pessoa humana em
situao jurdica de casamento, porque, desconsiderando-lhe, de
modo absoluto e sem nenhum apoio na observao da realidade
humana, o poder de autodeterminao, sacrifica, em nome de
interesses sociais limitados e subalternos, o direito fundamental
do cnjuge de decidir quanto sorte de seu patrimnio
disponvel, que, no ofendendo direito subjetivo alheio nem a
funo social da propriedade, tema pertinente ao reduto
inviolvel de sua conscincia. muito curta a razo normativa
para invaso tamanha. A lei, aqui, modo exemplar de intruso
estatal lesiva do direito intimidade (right of privacy, ou, como
se usa dizer, direito privacidade), enquanto dimenso
substancial da pessoa humana"(AC n 007.512-4/2-00 - 2 CDPriv 18.8.1998) (GRIFO NOSSO)

Claramente, elucida Nayara Rangel Vasconcellos (2010) que o


direito de famlia pertence ao direito civil, que se trata de ramo do direito
privado, ou seja, ele no pode interferir nas relaes privadas no direito de
famlia. S podendo intervir, em situaes de extrema importncia que

justifiquem tal medida, como exerccio do poder familiar, alimentos e entre


outros casos que prejudiquem o bem-estar da famlia e seus membros.
Em que pese a nobre inteno do art. 1641, II do Cdigo
Civil,Lein10.406, de 10 de janeiro de 2002, que visa
desestimular

casamentos

contrados

to

somente

por

interesses patrimoniais, resguardando assim a afetividade,


necessrio questionar, no entanto, a adoo do critrio
biolgico puro como fundamento de normas que restringem
determinados direitos dos seus destinatrios. Lado outro,
tambm o novo panorama do Direito das Famlias, que
impe uma maior valorizao de aspectos afetivos em
detrimento das questes patrimoniais, repercute na
discusso

sobre

as

vantagens

vicissitudes

do

mencionado dispositivo legal. Indaga-se se no estaria


o

Estado

intervindo

em

relao

eminentemente

particular e que diria respeito to somente liberdade


dos nubentes de escolher o regime de bens mais
apropriado.

O estado ao privar esse direito, viola a esfera de interesses do


particular, o direito do idoso e diversos princpios constitucionais. Ao invs de
proteger, acaba por limitar seus direitos em comparao com os direitos dos
que so considerados capazes para escolher o seu regime de bens. Esse
dispositivo confronta o direito de flagrante maneira, ferindo diretamente a nossa
Carta Magna. Esse seria o posicionamento da maioria da doutrina. Caio Mrio
da Silva Pereira( data) , ensina que:
Atendendo aos princpios constitucionais (arts. 5, I e 226, 5)
o Cdigo de 2002, com as alteraes introduzidas pela Lei
12.344/2010, no mais deu tratamento diferenciado entre os cnjuges
como fizera o art. 258, II, do Cdigo de 1916. No entanto, esta regra
no encontra justificativa econmica ou moral, pois que a
desconfiana contra o casamento dessas pessoas no tem razo
para subsistir. Se certo que podem ocorrer esses matrimnios por
interesse nestas faixas etrias, certo tambm que em todas as idades
o mesmo pode existir. Trata-se de discriminao dos idosos ferindo os
princpios da dignidade humana e da igualdade.

Quando analisamos de segundo plano, mas infundada acaba se


tornando a questo, quando levamos em conta que pessoas com mais de 70

anos podem exercer cargos de grande relevncia no Brasil, como de Deputado


(Bonifcio Andrada de 85 anos) e Senador (Garibaldi Alves que possui 92 anos).
Mas estes no cabem a escolha do regime de bens caso buscassem
estabelecer uma nova Unio ou matrimonio nessa idade.
O legislador optou pela presuno jris et de jure
de total incapacidade mental destes nubentes, ou
seja, uma presuno absoluta e descabida. Na verdade,
esta proteo exacerbada d a entender que a experincia
de vida passou a ser sinnimo de fragilidade, ou ainda de
seres indefesos que se constituem em presas fceis para
pessoas de m-ndole.
Esta
limitao
do
Estado
consiste
numa
verdadeira
sano,
causando
grandes
constrangimentos e por consequncia ferem diversos
outros preceitos constitucionais.
Da mesma forma que uma pessoa de 70 anos est no
pleno domnio de discernimento dos seus atos uma pessoa
em idade inferior pode estar inteiramente incapaz de realizar
qualquer ato da vida civil.
Atualmente, cada vez mais, pessoas com idades
avanadas ocupam cargos importantes, a ttulo de
exemplo, o cargo do ministro do Supremo Tribunal
Federal.
(Lucas;
Oliveira,
2014
)
http://npa.newtonpaiva.br/letrasjuridicas/?p=160

evidente que esse regime acaba por ter um imenso potencial de


ocasionar situaes de enriquecimento ilcito.CONTINUAR...
Primeiramente, salta aos olhos que a separao obrigatria
de bens no raro pode ocasionar o enriquecimento ilcito do
cnjuge septuagenrio em detrimento do outro. Com efeito,
muitas vezes se vislumbram situaes em que os bens so
adquiridos pelo esforo comum, entretanto, o patrimnio
amealhado consta na titularidade apenas de

um dos

consortes. Da, quando da separao, o cnjuge em cujo


nome est registrado o bem no precisa ressarcir o outro da
sua participao na aquisio do bem, ou seja, o titular da
propriedade

enriquece-se

indevidamente

custas

do

esforo do outro consorte, o que causa enorme repugnncia


diante

da

vedao

do

locupletamento

ilcito.

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/356-699-1sm.pdf

Essa norma, deve ser excluda do nosso ordenamento jurdico, visto


que alguns princpios como o da dignidade humana, que sempre deve
prevalecer com relao as questes meramente patrimoniais.
A restrio do regime de bens, s deveria cabvel em casos de
comprovada mediante pericia que um dos nubentes relativamente incapaz
para discernir os atos da vida cvel e suas consequncias jurdicas e
patrimoniais.
Somente se justificaria tal proibio se o idoso estivesse sob
interdio em decorrncia da sua incapacidade, mesmo que
parcial, para os atos da vida civil, sendo pertinente no olvidar que
o nubente, que sofre tal capitis diminutio imposta pelo Estado, tem
maturidade suficiente para tomar uma deciso relativamente aos seus
bens. (DINIZ, 2009) (Grifo Nosso) DINIZ, Maria Helena Curso de
Direito Civil Brasileiro, vol. 5: Direito de Famlia. 24 Ed.
Reformada. So Paulo: Saraiva, 2009 193 p

O aumento da expectativa e da qualidade de vida, a idade


mais avanada com que as pessoas contraem matrimnio, a
possibilidade do casamento mais de uma vez, dentre outras
mudanas sociais, so fatos que devem ser considerados
antes de se optar por uma presuno de incapacidade do
maior de sessenta anos para dispor de seu patrimnio.
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/356-699-1sm.pdf

Diante de tamanha inconstitucionalidade os juzes vm aplicando


Sumula

377

do

Supremo

Tribunal

Federal,

afim

de

sanar

inconstitucionalidade do artigo 1641, II . Sumula essa, que foi criada quando


em vigor do Cdigo Civil de 1916. Que logicamente deveria ser dispositivo legal
revogado, porque o legislador repetiu a mesma restrio no tocante ao regime
de bens no nosso CC de 2002, se omitindo no tocante se comunicariam ou no
os aquestos.
Apesar de ter entrado em vigor na vigncia do cdigo civil de
1916, est continua sendo aplicada, pois o legislador repetiu a
restrio no nosso atual cdigo civil.

Esta repetio do enunciado da smula na gide do atual


Cdigo Civil gera uma grande dvida, pois se com a criao da
smula j se havia abrandado e alterado o regime obrigatrio, por
qual motivo o legislador repetiu a mesma restrio que existia
anteriormente.
Por fim, conclui-se que as mesmas razes que inspiraram o
advento da smula 377 do Supremo Tribunal Federal permanecem
nos dias atuais e vem perfeitamente sendo aplicveis nos
casamentos realizados sobre a entrada em vigor do cdigo civil de
2002, assim como naqueles celebrados durante a vigncia do Cdigo
Civil de 1916, sendo a nica maneira de evitar enriquecimento ilcito
de um cnjuge em face do outro.
Com isso h correntes doutrinrias que aplicam a smula
atualmente, e h correntes que preveem pela sua revogao j
que se manteve o antigo preceito sem justificativa plausvel.
((http://npa.newtonpaiva.br/letrasjuridicas/?p=160)
(Grifo

Nosso)

Apesar desse dispositivo ser plausvel de revogao, a atual


aplicao dessa Sumula no nosso ordenamento se tornou a nica maneira de
abrandar a inconstitucionalidade explicita no artigo 1641, II do nosso atual
Cdigo Civil . Ou seja, seria um meio de invalidar o obstculo criado por esse
artigo, trazendo a esses casais uma possvel comunicao dos bens adquiridos
na constncia da unio ou matrimonio.
Segundo Maria Berenice Dias a no comunicao dos bens no
seria algo juridicamente correto, a restrio autonomia da vontade, no
admitindo sequer a comunho dos bens adquiridos durante a vida em comum
levou o STF a editar a smula 377. (2010, p.249)

O Novo CPC manteve a controvrsia, pois continua a utilizar a


expresso separao absoluta. Se tivesse mencionado apenas a
separao convencional nos comandos transcritos, o debate talvez
houvesse diminudo ou se encerrado. Perdeu-se, assim, chance de
pacificao de grande controvrsia, que parece ainda persistir no
Direito

Brasileiro.

Mas no s. A meno unio estvel no ltimo pargrafo do art.


73 do CPC/15 traz outras repercusses de cunho material ainda mais

profundas e controversas, que sero analisadas em texto futuro,


neste mesmo canal.