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NOTAS SOBRE OS CRIMES OMISSIVOS NO CONTEXTO


DO DIREITO PENAL DAS ORDENAES (*)

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ANDR LAMAS LEITE (**)

INTRODUO

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A historia do Direito penal uma historia de crimes moraes, de


tyrannias, de horrores, de tormentos, e de sangue, que fazem estremecer a
humanidade, que hoje contempla os factos, e que no pde, na presena delles, deixar de recuar tremendo (1).
Descontado algum exagero do Autor, compreensvel luz da poca em
que escreve, um facto que o Direito Criminal, enquanto disciplina jurdica que mais fortemente comprime os direitos fundamentais dos cidados, conhece uma evoluo no sentido de um tratamento brbaro dos crimes para uma sua compreenso eivada de pressupostos preventivos-gerais
de integrao e preventivos-especiais de (re)socializao.
Cientes de todas as limitaes inerentes a uma periodizao da Histria em geral e da Histria do Direito em particular (2), adoptando um cri-

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(*) O trabalho que se publica corresponde a uma verso mais reduzida do relatrio
apresentado pelo autor, no ano lectivo de 2003/2004, no mbito da disciplina opcional de
Histria do Direito Portugus do Curso de Mestrado em Cincias Jurdico-Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, sob a regncia do Senhor Professor Doutor
RUI DE FIGUEIREDO MARCOS, a quem, com particular gosto e em cumprimento do mais
elementar dever de Justia, deixamos uma sentida palavra de admirao, estima e gratido
pelas qualidades acadmicas e pessoais que tivemos e continuamos a ter ocasio de
testemunhar.
(**) Assistente da Faculdade de Direito da Universidade do Porto.
(1) F. A. F. DA SILVA FERRO, Theoria do Direito Penal applicada ao Codigo Penal
Portuguez, I, Lisboa: Typographia Universal, 1856, pp. XXX-XXXI.
(2) Sobre o problema, cf., por todos, MARCELLO CAETANO, Histria do Direito Portugus, 3. ed., Lisboa: Verbo, 1992, pp. 29, ss.; MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA, Hist-

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trio jurdico interno, o perodo sobre o qual nos debruamos tem como marcos temporais a data de aprovao das Ordenaes Afonsinas (3) doravante, abreviadamente, O.A. (1446 ou 1447) e a data da chamada Lei
da Boa-Razo (Lei de 18 de Agosto de 1769) e dos Estatutos Novos da Universidade de Coimbra (1772). Os mais de trs sculos pelos quais se
espraia a poca das Ordenaes, enquadrada num perodo mais vasto do
direito portugus de inspirao romano-cannica, inicia-se ainda na Idade
Mdia e percorre a Idade Moderna. Note-se que, como sabido, o texto
das Ordenaes Filipinas (4) (O.F.) continuou em vigor para alm dos
diplomas legislativos que assinalam o incio da poca do jusnaturalismo
racionalista, permanecendo mesmo at s codificaes modernas do sc. XIX.
Contudo, uma vez que este ltimo perodo comunga de outras coordenadas polticas, filosficas, culturais, econmicas, sociais e jurdicas, o nosso
estudo limita-se j assinalada poca das Ordenaes.
No presente trabalho propomo-nos investigar como estavam previstos
os crimes omissivos nos textos das Ordenaes e, se possvel, proceder a
uma classificao operatria das suas principais modalidades. Para tal,
no poderamos deixar de situar esta problemtica no contexto geral da
caracterizao do Direito Penal neste segmento histrico, o que fazemos de
modo necessariamente breve e orientado para os institutos que nos auxiliam na compreenso do tratamento criminal omissivo.

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ria do Direito Portugus, 3. ed., reimp., Coimbra: Almedina, 2002, pp. 173-177; RUY e MARTIM DE ALBUQUERQUE, Histria do Direito Portugus, I, 10. ed., Lisboa: Pedro Ferreira, 1999,
pp. 9, ss.; e NUNO J. ESPINOSA GOMES DA SILVA, Histria do Direito Portugus. Fontes de
Direito, 3. ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2000, pp. 32, ss. Idnticas dificuldades se experimentam no campo ainda mais especfico da periodizao da histria do
direito penal. De entre a mirade inabarcvel de classificaes, destacamos CAEIRO DA
MATTA (Direito Criminal Portugus, I, Coimbra: F. Frana Amado, Editor, 1911, p. 14), de
acordo com o qual necessrio distinguir: a) perodo da vingana privada; b) perodo teolgico-poltico da vingana divina e pblica e da intimidao (em que se situa o presente
estudo); c) perodo humanitrio; e d) perodo cientfico contemporneo. R. GARRAUD (Compendio de Direito Criminal, I, trad. de A. T. de Menezes, Lisboa: Livraria Clssica Editora,
1915, p. 29), por seu turno, identifica trs perodos: o da intimidao e expiao (Idade Mdia
e Renascena); o perodo humanitrio (finais do sc. XVIII e parte do sc. XIX); e o
perodo cientfico contemporneo.
(3) Utilizmos a reproduo fac-simile da edio feita na Real Imprensa da Universidade de Coimbra, no ano de 1792, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1984.
(4) Socorremo-nos da reproduo fac-simile da edio feita por CANDIDO MENDES
DE ALMEIDA, Rio de Janeiro, 1870, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1985.

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Notas sobre os crimes omissivos no contexto do Direito Penal das Ordenaes

CAPTULO

I O DIREITO PENAL DAS ORDENAES:


CARACTERES BSICOS

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No pedao de Histria que delimitmos, sempre que se fala em


Direito Penal que, um pouco por toda a Europa, apenas nos comeos
do sc. XVI se havia individualizado dos direitos cannico e civil, sendo
certo que a sua completa autonomizao ocorre na segunda metade do
sc. XVIII (5) , somos assaltados pela imagem do Livro Terrvel e pelos
ecos suplicantes dos criminosos, tudo produto de uma poca em que os costumes no contavam com o carcter civilizado, polido e esclarecido do
perodo da Ilustrao.

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1. por demais conhecido que, no quadro de um esforo de centralizao do poder rgio a que se vinha assistindo (com particular destaque para os reinados de D. Afonso II Posturas de 1211 e, sobretudo,
de D. Afonso III) e da consequente afirmao do ius puniendi como domnio exclusivo do Estado (6), o Direito Penal da poca das Ordenaes

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(5) Ainda antes do sc. XVI, Autores italianos como Gandinus (Tractatus de maleficiis) e Aretinus j haviam escrito tratados em que se dedicavam exclusivamente matria criminal, embora bastante longe de construrem um sistema geral do delito. Importante
prova da autonomizao deste ramo do Direito a partir de Quinhentos a existncia de ctedras de Direito Penal em Universidades italianas como a de Pdua, onde leccionou Tiberius Decianus, sem dvida o mais ilustre jurista do sc. XVI (cf. FRIEDRICH SCHAFFSTEIN,
La Ciencia Europea del Derecho Penal en la poca del Humanismo, trad. espanhola de Jos
Maria Rodriguez Devesa, Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1957, pp. 13-15 e 92).
(6) Demonstrativo o desenvolvimento de crimes e penas pblicas, entre as quais
se destaca a pena de morte cf. EDUARDO CORREIA, Estudo sobre a Evoluo Histrica
das Penas, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (BFDUC), LIII
(1977), p. 75. Cf., tambm, PAULO MERA, Lies de Histria do Direito Portugus,
Coimbra: Coimbra Editora, 1923, p. 68. Assinale-se ainda a indesmentvel ligao entre
esta primeira poca codificadora e a construo do Estado em moldes modernos, maxime
a partir das O.M. cf. ANTNIO PEDRO BARBAS HOMEM, A Lei da Liberdade. Introduo Histrica ao Pensamento Jurdico. pocas Medieval e Moderna, I, Lisboa: Principia,
2001, p. 219; e, quanto ao movimento no contexto europeu, XAVIER ROUSSEAUX, Gense
de ltat et Justice Penale (XIII-XVIII sicle), in: De la Res Publica a los Estados Modernos Journes Internationales dHistoire du Droit, coord. de Virginia Tamayo Salaberra,
Bilbao: Servicio Editorial Universidad del Pais Vasco, 1992, passim, em esp. pp. 238 e 258.
Apesar do que fica exposto, um aspecto que dificilmente quadra com o carcter pblico do
Direito Penal a concepo que subjaz ao incentivo dos delatores dos criminosos. Por fre-

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caracteriza-se, nas suas linhas essenciais, pelo carcter desproporcionado,


arbitrrio (7), brutal, transmissvel e infamante das penas aplicadas (8).
impressiva, neste particular, a seguinte passagem de FRANCISCO FREIRE
DE MELLO (9): As nossas leis criminaes, assim como todas as outras, foro
feitas () entre o estrepito das armas e tambores, num tempo, em que a philosophia no tinha ainda lanado razes entre ns, e em que os costumes da
nao ero geralmente rudes, agrestes, e guerreiros, e a verdadeira moral
desconhecida () mais se procurava cortar e queimar do que curar. MELLO
FREIRE (10) precursor do nosso direito penal moderno (11) fala em
penas cruis e COELHO DA ROCHA (12) nota que o crime de feiticeria e

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quentes vezes, o legislador afonsino, p. ex., promete uma parte dos bens eventualmente capturados ao agente a quem der informaes ou capturar o indiciado. Exemplificando, no
Tt. XLVII, 9 estabelecia-se que quem guardasse os portos do Reino e capturasse aqueles que levavam para fora do Pas produtos como o ouro e a prata e aqueles que conhecessem tal inteno, receberiam 1/3 e 1/10, respectivamente, do material apreendido. Cf.,
tambm, o 1 do Tt. XXXVII das O.A.
(7) Conhecendo um aumento nas O.F. cf. EDUARDO CORREIA, Estudo sobre a
Evoluo, cit., p. 102.
(8) LEVY MARIA JORDO (O Fundamento do Direito de Punir, BFDUC, LI (1975),
pp. 289-290) fala em caracter de barbaridade, () como que revelando o principio da vingana, donde dimanra nessas epochas, em que a sociedade apenas apresentava um caracter de formao instinctiva (). E, mais frente, no hesita em referir-se a leis crueis,
() penas atrozes, de que se acham ensanguentadas as paginas da historia, e que () so
um testemunho do estado deploravel da civilizao passada. Caractersticas que, alis, no
essencial, no s no se alteraram como at se intensificaram no perodo imediatamente
posterior ao que analisamos e que se estende pelo reinado josefino. Assim, RUI MANUEL DE
FIGUEIREDO MARCOS, A Legislao Pombalina. Alguns Aspectos Fundamentais, Coimbra:
sep. do vol. XXXIII, do sup. do BFDUC, 1990, p. 121. BELEZA DOS SANTOS (compil. de
Agostinho de Torres Fevereiro e Augusto Folque de Gouva), Direito Penal, Coimbra: Tip.
Popular de J. Bizarro, 1920, p. 73, resume os traos-fora da experincia criminal das Ordenaes: 1. Considerar infraces penais factos que o no devem ser; 2. Equiparar com a
mesma pena crimes desiguais; 3. Fazer variar a penalidade com a classe social dos delinquentes; 4. Dar ao juiz um amplo arbtrio; 5. [Infligir] uma penalidade feroz e violenta.
(9) Discurso sobre Delictos e Penas, 2. ed., Lisboa: Typographia de Simo Thaddeo Ferreira, 1822, p. 1.
(10) Instituies de Direito Criminal Portugus, Boletim do Ministrio da Justia
(BMJ), 155 (1966), p. 48.
(11) MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA, Apontamento sobre a Autonomizao do Direito
Penal no Ensino Universitrio Portugus, Direito e Justia (DJ), II (1981-1986), p. 62.
(12) Ensaio sbre a Historia do Governo e da Legislao de Portugal para servir
de Introduo ao Estudo do Direito Ptrio, 5. ed., Coimbra: Imprensa da Universidade, 1872,
p. 124.

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encantos, o tracto illicito de Christo com Judia ou Moura, e o furto do


valor de marco de prata [eram] igualmente punidos com pena de morte.
No que tange arbitrariedade das penas aplicadas, de ressaltar que
tal no se verificava apenas no momento de determinao da sano, mas tambm na fase da sua execuo, o que fazia com que muitas penas tivessem uma
durao indeterminada. Para exemplificarmos o que fica dito, veja-se o
caso do crime pelo qual algum querelava maliciosamente (O.A., liv. V (13),
Tt. XXIX, 1 e 3), sancionado com a reparao dos danos causados ao ofendido e, no tendo o agente dinheiro para tal, ordenava-se a sua priso, a que
acrescia algu pena arbitraria, qual entender [o juiz] que merece (14).
A brutalidade sancionatria (15) ao servio da intimidao (16) adivinhava-se, inter alia, nas penas de mutilao o Tt. XXXIII das O.A.
punia aquele que mata, ou fere na Corte, ou arredor della com o corte
da mo ou do polegar, consoante o agente ferisse ou no a vtima.
Todavia, interessante notar que, segundo PEREIRA E SOUSA (17), o
carcter draconiano e infamante das penas deste perodo foi sendo, mesmo

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(13) Qualquer referncia ao texto das Ordenaes desacompanhada da indicao do


livro respectivo deve entender-se por feita para o livro V.
(14) Outros exemplos podem ser encontrados no Tts. XXXI, 3, e XXXIII,
3, O.A.: () Fique a Ns de acrescentarmos com esta parte tanta quantidade, como nos
razoado parecer, consirando a pessoa, que fez o maleficio, e a quem foi feito. Com interesse, ainda, os Tts. XL, 2, XLII, 1, e XLV, 13, todos das O.A.
(15) marcante a influncia do direito penal dos brbaros no direito penal europeu
da Idade Mdia, como o demonstram institutos como a compositio (Wehrgeld) e algumas
reminiscncias de perda da paz. Sobre este ltimo instituto, cf. EDUARDO CORREIA, Estudo
sobre a Evoluo, cit., pp. 52, ss. Na verdade, o j assinalado carcter brutal deste ramo
de direito entronca no modo de vida rude dos povos germnicos, os quais encaravam o homicdio como um dos acidentes naturais na luta pela vida e tinham na honra um conceito
central de toda a existncia individual e comunitria. Alis, no domnio da compositio, a
quantia pecuniria a entregar ao lesado ou sua famlia dependia da dignitas destes ltimos (LYDIO MACHADO BANDEIRA DE MELLO, O Direito Penal Hispano-Luso Medievo, Belo
Horizonte: ed. do Autor, 1961, pp. 36 e 39).
(16) FRANCISCO FREIRE DE MELLO, Discurso, cit., p. 4, pronuncia-se contra esta
assero do legislador da poca, referindo que as nossas leis criminaes foro feitas naquelle
tempo, em que estava em voga o erro commum, que tanto maior fosse a pena dos delictos, quanto maior seria o receio de delinquir. Pelo contrrio, a brandura das penas, a certeza que o delinquente deve ter de no eslaar a ellas em qualquer logar, a sua pronta
execuo, so os meios mais poderosos de conter os homens, e prevenir os delictos.
(17) Apud HENRIQUES DA SILVA, Elementos de Sociologia Criminal e Direito Penal
Lies do anno lectivo de 1905-0906 na 14. cadeira da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, fasc. II, Coimbra: Imprensa da Universidade, 1905, p. 55.
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durante a vigncia das Ordenaes, de algum modo aplainado (18). Assim,


a mutilao entrara em desuso e as marcas no rosto haviam sido proibidas
por D. Joo III, em 1521, permanecendo at mais tarde as marcas nas
costas. Para alm disto, parece-nos igualmente de inserir nesta linha a
determinao, do tempo de D. Afonso II, segundo a qual as penas de
morte e de corte de um membro s seriam executadas decorridos que fossem vinte dias da data da sentena (O.A., Tt. LXX). O Africano estende
a aplicao desta lei s condenaes da responsabilidade dos Desembargadores do Reino e no apenas do soberano, como acontecia com a lei de
D. Afonso II, em ambos os casos se confessando que este interregno visava
aplacar os espritos mais famintos de justia e permitir a eventual modificao da sano.

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2. Denota-se a influncia dos direitos romano e cannico (19) (respectivamente, Leis Imperiais e Santos Cnones, na terminologia
das O.A., o primeiro [Cdigo] de toda a Europa depois dos da meia
idade (20)), no apenas ao nvel do problema da colmatao de lacunas,
mas tambm da prpria configurao dos concretos ilcitos. Parafraseando
MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA (21), podemos afirmar que at Reforma
Pombalina, () os iura communia civil e cannico () formam e informam os juristas, inspiram o legislador e, a mero ttulo integrativo e interpretativo, assumem um papel sagaz na disciplina do trfico jurdico.

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2.1. Emblema dessa influncia o regime de excepcional severidade


dos crimes de lesa-majestade entendida a majestade como o supremo
poder , de entre os quais avulta a heresia, o atentar contra a vida do
monarca ou de um familiar prximo, o injuriar essas Reais pessoas. Note-se
que expressamente entendido como cometido contra o Rei todo o crime
de que fossem vtimas a Rainha, os filhos, irmos, primos, sobrinhos ou
outros familiares do monarca, considerados como parte do seu prprio

(18) No mesmo sentido, MELLO FREIRE, Instituies, cit., p. 81.


(19) Assim, HENRIQUES DA SILVA, Elementos de Sociologia Criminal, cit., p. 51; e
PAULO MERA, Lies, cit., p. 91.
(20) ANTONIO LUIZ HENRIQUES SECCO, Da Historia do Direito Criminal Portuguez
desde os mais Remotos Tempos, Revista de Legislao e de Jurisprudncia (RLJ), ano 4.
(1872), n. 191, p. 548, nota 2.
(21) Romanismo e Bartolismo no Direito Portugus, BFDUC, XXXVI (1960), p. 27.

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corpo. Num perodo posterior, o Marqus de Pombal defender que a


majestade contende tambm com o respeito pelas leis rgias, de tal modo
que uma qualquer resistncia ao [seu] cumprimento () equivalia, neste
entendimento, a uma afronta pessoa do prprio monarca (22).
Assinale-se que, como entre ns foi destacado por TAIPA DE CARVALHO (23), h uma evoluo do conceito medieval de traio para o conceito de lesa-majestade. Se nas O.A. (Tt. II), na esteira das Siete Partidas, o entendimento de traio era construdo com base na lealdade
enraizado na conscincia social desde a poca da Reconquista , nas
codificaes posteriores (Ordenaes Manuelinas (24) O.M. , Tt. III,
e O.F., Tt. VI), em grande parte devido s novas coordenadas jurdico-polticas da concepo absolutista e divina do poder, contrrias ideia de que
o poder do soberano adviria de uma especial fidelidade entre ele e os seus
sbditos, tal viria a desaparecer, dando lugar ao princpio segundo o qual
a traio rgia ou crime de lesa-majestade em nada contendia com uma ideia
de lealdade, mas configurava sim um verdadeiro atentado contra a prpria
maiestas, i. , aquilo que hoje designaramos por soberania.
Outro aspecto muito importante e que perpassa as trs Ordenaes do Reino, embora com uma mais perfeita tcnica legislativa ao nvel
das O.F. contende com a necessidade de distinguir a traio entendida
como sinnimo de crime de lesa-majestade, ou seja, como aquilo que hoje
diramos ser um tipo legal (25) autnomo, dos crimes cometidos com
traio ou aleivosia, i. , estes conceitos funcionariam aqui como meras

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(22) RUI DE FIGUEIREDO MARCOS, A Legislao Pombalina, cit., p. 104 e Traos


da Legislao Penal Pombalina, in: Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, II,
Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 244. A Histria ensina-nos que estes crimes foram sempre severamente punidos. Entre os bvaros, p. ex., o regicdio ou o homicdio do responsvel pelo exrcito eram punidos com a pena capital (LYDIO DE MELLO, O Direito Penal,
cit., p. 41).
(23) Traio e Aleivosia na Idade Mdia, dissertao de ps-graduao em Cincias
Jurdico-Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1980,
pp. 108-112 e 114-115.
(24) Consultmos a reproduo fac-simile da edio feita na Real Imprensa da Universidade de Coimbra, no ano de 1797, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1984.
(25) Usamos a expresso tipo legal por comodidade de exposio, no se desconhecendo que ela corresponde a um significado dogmtico preciso inexistente na poca a
que nos reportamos e que se desenvolve, essencialmente, a partir das primeiras codificaes penais modernas, encontrando na escola clssica ou positivista a sua primeira grande
sistematizao.

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circunstncias agravantes e que podiam aplicar-se, em abstracto, a todos


os tipos de crime (26).
De acordo com os tratadistas do ius commune, a quem se deve o
esforo de teorizao destes crimes com base na obra dos Autores da
Escola de Bolonha e da Escola Bartolista, e tendo como referente a Lex Iulia
Maiestatis, apenas aqueles que estivessem submetidos soberania do
monarca podiam ser agentes de um crime de lesa-majestade; se o no fossem, cometeriam seditiones (crimes de perturbao da ordem ou tranquilidade pblicas) (27).
Existiam duas grandes espcies de crimes de lesa-majestade: os da
primeira e os da segunda cabea, distino esta baseada no s na gravidade intrnseca de cada delito mas, sobretudo, na dignidade poltico-social
do lesado (28). Apesar de no haver uma total coincidncia no texto das
Ordenaes quanto ao elenco, a maior parte destes ilcitos eram tratados de
modo semelhante nas trs codificaes de que curamos. Os crimes de
lesa-majestade propriamente ditos ou da primeira cabea eram os mais graves e, par consquence, punidos de modo mais severo. Abrangiam os
regicidas ou os que atentassem contra a vida dos seus parentes mais prximos ou conselheiros, os acusados de alta traio por colaborarem
com o inimigo em situao de guerra ou se dedicarem espionagem,
numa palavra, os trnsfugas , os rebeldes, os sediciosos e todos os que
se encontram identificados nas O.F., Tt. VI, 1, ss. Ressalte-se ainda,
aqui, a influncia do direito romano-cannico na configurao de alguns
delitos qualificados como de lesa-majestade da primeira cabea: a morte
ou o ferir algum que, acompanhando o monarca, estivesse perante este no
momento da prtica do crime e a destruio de imagens ou smbolos
rgios. Como argutamente discorre MARCELLO CAETANO (29), de uma passagem que se encontra nas O.A., Tt. III, a propsito do crime de dizer
mal dEl Rey, mais tarde designado por inconfidncia, pode retirar-se
um princpio geral que deveria lograr aplicao em todos os crimes que contendessem com uma agresso Real Pessoa ou indivduos a ele equiparados:
(26)
(27)
(28)

TAIPA DE CARVALHO, Traio e Aleivosia, cit., pp. 112-113 e 116.


TAIPA DE CARVALHO, Traio e Aleivosia, cit., pp. 117-119.
Seguiremos, de perto, MELLO FREIRE, Instituies, cit., pp. 101-107; e
TAIPA DE CARVALHO, Traio e Aleivosia, cit., pp. 120, ss. Este ltimo Autor defende que
esta classificao nada mais que a distino entre crimes de lesa-majestade e crimes de
quase-lesa-majestade herdada dos jurisconsultos do direito comum (idem, p. 120, nota 170).
(29) Histria, cit., pp. 559-560.

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todos eles seriam julgados nom (...) per outro algu Juiz, se nom per elle
[monarca] meesmo. As sanes eram particularmente severas e inspiradas na Lex Quisquis, de 397, promulgada por Arcdio e Honrio: estava
prevista a morte natural cruel, o confisco de bens e a infmia perptua de
filhos e seus descendentes (30), entre outras sanes. Note-se a excepo
ao princpio da pessoalidade da responsabilidade criminal que, apenas plenamente reconhecido com o movimento das Luzes nos scs. XVIII e XIX,
j na poca das Ordenaes se comeava a afirmar. Importa ainda colocar em evidncia que, numa notria excepo ao princpio geral j ento
consagrado de extino da responsabilidade penal por efeito da morte
(mors omnia solvit), admitia-se a possibilidade de a acusao por tais delitos ser deduzida mesmo aps esse momento ( 31 ). Os crimes de
lesa-majestade da segunda cabea configuravam uma ofensa supremacia de juiz supremo (32) do monarca. Referiam-se, inter alia, ao mau
trato de refns ou ao desvio de presos do poder da justia, desde que o
agente conhecesse a qualidade de refns ou presos do soberano; ao homicdio ou ofensas sem justa causa e ao incumprimento das obrigaes inerentes s seguranas reais. A punio fazia-se no quadro das sanes previstas para os delitos correspondentes, ao que acrescia o confisco dos bens,
no havendo aqui, ao contrrio dos crimes de lesa-majestade propriamente ditos, a possibilidade de perseguio criminal post mortem ou de
transmisso da responsabilidade penal.
J claramente influenciado pelas perspectivas jusracionalistas, MELLO
FREIRE (33) considerava crimes de lesa-majestade os que eram cometidos

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(30) O facto de a infmia apenas atingir os filhos-vares e no as filhas (nem


to-pouco a mulher do condenado O.A., Tt. II, 28; O.M., Tt. III, 19; e O.F.,
Tt. VI, 20), outra das influncias da Lex Quisquis, era explicado pelo maior potencial
de perigosidade que os homens comportavam. TAIPA DE CARVALHO (Traio e Aleivosia,
cit., p. 135, nota 202), na senda de LON POMMERAY, pretende ver aqui uma certa nota do
que mais tarde se chamar medida de segurana, uma vez que o filho infamado, proscrito socialmente, podia tornar-se um indivduo perigoso. Manifestamos algumas dvidas
quanto a esta concepo: a infmia, se certo que se baseava numa ideia de perigosidade, tinha exactamente como efeito agravar a (eventual) perigosidade existente, pelo que
no se alcana como este instituto possa configurar uma certa nota de medida de segurana.
(31) Cf. O.A., Tt. II, 27; O.M., Tt. III, 31; e O.F., Tt. VI, 11. Veja-se,
ainda, TAIPA DE CARVALHO, Traio e Aleivosia, cit., pp. 131-133.
(32) TAIPA DE CARVALHO, Traio e Aleivosia, cit., p. 124.
(33) Pp. 106-107.

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contra o direito das gentes, de entre os quais se destacava a violao da


segurana concedida pelo monarca atravs de salvos condutos.

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2.2. Se for analisada por um outro prisma a influncia do direito cannico sobre o direito ptrio plasmado nas Ordenaes, de salientar que o
Estado, enquanto poder temporal, era por vezes chamado a tornar efectivas
determinadas decises eclesisticas. Assim, as condenaes proferidas pelas
instituies competentes na hierarquia catlica e que determinassem uma
execuo de sangue, devido ao velho princpio de que ecclesia abhorret sanguinem, seriam concretizadas pelas justias do Rei, assumindo-se este como
o brao secular da Igreja. Todavia, no o fazia sem antes submeter a deciso eclesistica a um mecanismo de verdadeiro exequatur, particularmente exigente depois de um diploma de D. Joo II (1490), compreensvel se atentarmos no esforo deste monarca em limitar o poder dos dignitrios catlicos (34).

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3. Quanto concepo de base da finalidade das reaces criminais


que encontramos nas Ordenaes, ela aponta para uma perspectiva de preveno geral negativa ou de intimidao (35), em linha com o que se passava por essa Europa fora (36) e explicada, inter alia, pela j assinalada centralizao do poder rgio entre ns experimentada.
Citando as O.A., a propsito do crime de falso testemunho: Se esta
pena, que lhes poemos, for geralmente eixecutada, assas ser de razoado

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(34) Para mais desenvolvimentos, cf. MARCELLO CAETANO, Histria, cit., pp. 555-556.
Assinale-se a importncia do mecanismo do beneplcito rgio nesse mesmo esforo de
controlo real sobre as disposies da Igreja que contendiam com a vida jurdica secular. Sobre
esta ltima figura, cf., entre outros, NUNO ESPINOSA GOMES DA SILVA, Histria, cit., p. 235.
(35) Assinale-se, para evitar equvocos, que esta concepo geral preventiva nada tem
a ver com a clebre teoria da coaco psicolgica (psychologiquezwang Theorie) de
P. A. Feuerbach, autor do Cdigo Penal bvaro de 1812, a qual representa uma cristalizao histrica do extremismo a que a concepo em causa pode ser levada. Segundo Feuerbach, o Homem age de acordo com sensaes de dor e de prazer (o chamado poder apetitivo do homem), pelo que se deve estabelecer uma pena que contenha um quantum de
desprazer superior quele que resultaria se o criminoso no tivesse levado a cabo o seu projecto criminoso a pura lgica do utilitarismo, primorosamente descrita por BECCARIA,
Dos Delitos e das Penas, trad. de Jos de Faria Costa, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1998, p. 72: devem () ser mais fortes os obstculos que afastam os homens dos
delitos na medida em que eles so contrrios ao bem pblico e na medida em que so estmulo para os delitos. Deve, portanto, existir uma proporo entre os delitos e as penas.
(36) O caracter intimidativo e feroz revela-se nas leis criminais de todos os pases
europeus nesta poca (BELEZA DOS SANTOS, Direito Penal, cit., p. 74).

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escarmento e eixemplo aos outros (Tt. XXXVII, 4). Ainda na compilao afonsina, agora quanto ao crime de no cumprimento do degredo:
Sem pena razoada, nom deve ser theudo por justo () nunca poderia
seer muito temudo de seu povoo (Tt. LXVII, pr.).
Na verdade, atravs do terror (e do sangue, acrescenta COELHO DA
ROCHA (37)) visava actuar-se sobre a comunidade no seu conjunto, servindo-se do criminoso como instrumento de exemplo (38). Tal concepo, tpica de uma teoria relativa, no via a pena como um fim em si
mesmo, mas como um quid de que o poder poltico se podia servir para
cumprir os seus fins. O crime era pressuposto da aplicao da pena, mas
no era a sua medida, sendo esta ltima a necessidade social, vista, nas
Ordenaes, numa perspectiva meramente instrumental-estratgica, de intimidao (potenciada pela mxima publicidade possvel).
Na pureza de um sistema preventivo-geral negativo, as penas devem ser
fixas e bastante severas, traduzidas no habitual epteto de Direito Penal do
terror (39). Todavia, encontramos nas Ordenaes vrios crimes que eram
punidos com a sano que ao caso fosse adequada, deixando-se ao arbtrio
do julgador a sua determinao concreta. Se certo que poderamos divisar aqui alguma preocupao de modelar a pena aplicvel ao criminoso, o
que nos soaria a uma perspectiva especial-preventiva (de ndole negativa),
no nos parece que assim fosse. Na verdade, aquilo que se visava era
ainda e to-s, atravs do arbtrio da pena fixado para crimes menos graves, potenciar a sua eficcia intimidatria, no havendo qualquer cuidado com
a imposio de freios essenciais segurana ou certeza jurdicas.
Se bem que consideremos que a concepo de base era preventiva-geral
(negativa), julgamos que, da anlise das Ordenaes ressalta tambm uma
ideia de retribuio (40), em que o cumprimento da Justia no mundo

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(37) Ensaio sbre a Historia, cit., p. 124.


(38) No obstante, o legislador afonsino confessa nem sempre se conseguir tal efeito,
como acontece com o crime de moeda falsa (cf. Tt. V, 3).
(39) O que levou Del Vecchio a concluir que a histria das penas no menos
desonrosa que a histria dos crimes CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal Portugus.
Parte Geral, II, Lisboa: Verbo, 1982, p. 303.
(40) Em sentido idntico, referindo-se tradicional viso retributiva da Idade Mdia
e defendendo a sua perenidade ao longo do consulado de Sebastio Jos de Carvalho e Melo,
juntamente com alguma ideia de emenda do criminoso, cf. RUI MANUEL DE FIGUEIREDO
MARCOS, A Legislao Pombalina, cit., p. 121, e, do mesmo Autor, Traos da Legislao Penal Pombalina, cit., pp. 246-247. ANTNIO VANGUERVE CABRAL (Pratica Judicial,
muyto util e necessaria, Coimbra: Antonio Simoens Ferreyra, 1730, p. 44), na definio

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como mandamento de Deus conduz legitimao da aplicao da pena retributiva pelo juiz, instrumentum telrico da justia divina. o prprio
monarca que se afirma representante de Deus e que, avanando-se agora
uma outra caracterstica marcante desta poca, se assume como ldimo
defensor da Santa Madre Igreja, equacionando, variadas vezes, a necessidade de aplicao das sanes criminais no apenas para o bom funcionamento da comunidade, mas tambm para o pleno respeito dos preceitos
catlicos (41). Alis, no por certo inocente que as O.A. tenham inscrito
no seu prtico de entrada o ttulo relativo aos ereges.
A existncia de uma finalidade dupla quanto s reaces criminais
previstas nos monumentos legislativos que analisamos no deve estranhar-se, atento o movimento jurdico-cultural coevo. sabido que nos
scs. XVI e XVII, fruto do Humanismo, recrudesce o interesse pela filosofia platnica (42) que, se certo que partindo de uma preveno geral
de intimidao, advoga tambm a expiao como fim da pena. Merece
aqui particular destaque o francs Andr Tiraqueau (Andreas Tiraquellus, 1480-1558), o primeiro humanista a invocar expressamente Plato
na explicitao das finalidades das sanes criminais (43). Note-se ainda
que tal concepo no se esforava sequer por evidenciar as formas de
relacionamento entre as duas finalidades. tambm ntida esta posio
em Cujacius, Decianus, Theodoricus, Covarrubias e Gothofredus, entre
outros (44).
Surpreendem-se ainda alguns exemplos de penas-espelho, de entre os
quais se destaca uma lei de D. Dinis (1302) (45), a qual mandava punir o

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que adianta de juzo criminal parece comungar desta viso tico-retributiva: Juizo judicial
criminal, he aquelle, em que se trata as causas criminaes para effeito de serem castigados, conforme merecem, os excessos, com que se comettera os crimes, & para a satisfaa da Republica offendida. Afirma ainda Foy o Juizo criminal instituhido para se castigarem os delinquentes, para com o castigo se satisfazerem as partes, & Republicas
offendidas (itlicos nossos).
(41) Vide, inter alia, os Tts. VII, IX, XVI, XVII, XIX, XX, XXII, XXVII, todos
das O.A.
(42) No Direito Penal, para alm do aspecto indicado em texto, assiste-se a uma
influncia ao nvel da exposio mais sistemtica e racional das matrias criminais que, em
boa medida, contriburam para a autonomizao deste ramo de direito cf. SCHAFFSTEIN,
La Ciencia Europea, cit., pp. 27-28.
(43) SCHAFFSTEIN, La Ciencia Europea, cit., p. 51.
(44) SCHAFFSTEIN, La Ciencia Europea, cit., pp. 29, 118, 145, 164-165.
(45) O texto refere-se Era de 1340. Como sabido, a contagem dos anos
fez-se, ao longo da nossa Histria, utilizando duas eras distintas: a de Csar e a de Cristo.

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falso testemunho com o corte dos ps e das mos e com o arrancar dos
olhos (O.A., Tt. XXXVII, 1). Apenas no que diz respeito ao corte da
mo, como bvio, dado que a testemunha jurava sobre as Sagradas Escrituras, se equaciona tecnicamente a designao de pena-espelho.
D. Afonso V reconhece a no aplicao prtica da lei, motivada pela
extrema severidade da sano, mandando, ao invs, aoutar publicamente
o infractor e cortar-lhe a lngua. Ora, nesta ltima sano encontramos um
outro exemplo perfeito dos afloramentos das penas-espelho a que nos
vimos referindo: pois que com a lingoa pecou, que em ella aja de seer
punido (O.A., Tt. XXXVII, 4).
Por seu turno, MELLO FREIRE (46) chama a ateno para a existncia
de verdadeiras penas de talio nas Ordenaes ptrias, dando como
exemplos as previstas nas O.F., liv. III, Tt. LX, 5, e liv. V, Tt. LXXXV.
Este ltimo diz respeito punio dos mexeriqueiros, i. , quem dissesse a outrem que um terceiro lhe tinha imputado determinado facto
ou teria proferido palavras injuriosas, seria sancionado com a mesma
pena que caberia ao caso se o terceiro efectivamente tivesse proferido tais
expresses.

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4. A concepo de Justia perfilhada pelas Ordenaes expressa de


modo claro pelo legislador afonsino: ela a primeira, e principal virtude, e que mais convem ao Rey, ou ao Princepy, cousa celestial, e
enviada per DEOS dos seus altos ceeos aos Reix e Princepes (...) pera
justamente reger e governar seus Principados e Senhorios (Tt. I, pr.).
Mais adiante, a Justia apresentada como a virtude per que o Mundo se
sostem e rege, (...) per que cada hum ha o seu (47), e per que cada huu~
guarde sua honra e he manthendo no seu estado (Tt. LIII, 1). manifesta a ligao entre a justia temporal e a divina diz-se que o prncipe

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Por lei de 22-8-1422, D. Joo I ordenou que se passasse a adoptar a era de Cristo. Esta
diverge da era de Csar em trinta e oito anos, ou seja, at entrada em vigor da lei acima
referida, s datas (referenciadas apenas por eras) devem ser subtrados trinta e oito anos
para se obter a correspondente na era de Cristo. Sobre o problema, cf. ANTNIO MANUEL
DE ALMEIDA COSTA, O Registo Criminal. Histria. Direito Comparado. Anlise Poltico-Criminal do Instituto, Coimbra: sep. do vol. XXVII do sup. do BFDUC, 1985, p. 106,
nota 164 e bibliografia a indicada.
(46) Instituies, cit., p. 72.
(47) Veja-se aqui a influncia dos tria praecepta do Direito Romano e, particularmente, do suum cuique tribuere. Sobre o assunto, cf. SEBASTIO CRUZ, Direito Romano (Ius
Romanum), I, 4. ed., Coimbra: DisLivro, 1984, pp. 12-15.

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, na terra, a lei viva e animada (48) , assumindo-se o monarca como o


fazedor de to elevada virtude no Senhorio que lhe fora confiado (49).

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4.1. Da que encontremos, j nas O.A., a referncia directa a um


poder rgio de base divina (50) e a concepo segundo a qual o Rei e o seu
poder esto ao servio da moralizao dos costumes (51) e dos ensinamentos
catlicos (52) e estes, por sua vez e atravs da Igreja, devem igualmente contribuir para o assossego do povo. Se bem que o clero constitusse um
dos estados do Reino e estivesse individualizado face Coroa, so evidentes
as ntimas relaes entre os poderes temporal e espiritual, as quais passavam, entre outros aspectos, pela presena de clrigos na Cria do monarca
e pela concesso de terras e ttulos. Nas palavras de JOS MATTOSO, a
centralizao do poder rgio e a justificao divina deste ltimo que em
pleno perodo de vigncia das O.A. se inicia far-se-, entre outros factores, atravs do auxlio de Toda uma herana terica crist ocidental,
reservatrio ideolgico extremamente respeitado, que se reivindica do
Evangelho, S. Pedro e S. Paulo, Santo Agostinho, Dinis o Areopagita,
Santo Isidoro de Sevilha, Carlos Magno e muitos outros (53).
O monarca assume-se, na verdade, como responsvel pela salvao das
almas dos seus sbditos ou, pelo menos, pela criao de condies favorveis a que esse milagre opere, tudo numa concepo paternalista que

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(48) DOMINGOS ANTUNES PORTUGAL, Tractatus de donationibus regiis (1673), apud


JOHN GILISSEN, Introduo Histrica ao Direito, 3. ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 332.
(49) () Todo Rey Cattolico como brao da Santa Igreja (Tt. XXVII, 3).
O monarca assume-se como Logo-teente em seu [de Deus] lugar (Tt. XLII, 3).
(50) Tt. XXXIII, 3: Dom Joham () Esguardando Ns como o poder, que nos
per DEOS foi dado para refrear os maaos desejos, e atrevimentos dos home~es ().
Tt. CXVIII, 1: () E servio de DEOS, do qual todo Rey, e Princepy deve conhecer
que recebeo seu Principado, e Estado Real.
(51) o caso do Tt. XLIII, 1, das O.A., em que se faz referncia a uma pragmtica
de D. Joo I, datada de 1429, atravs da qual se proibia o uso de certos objectos feitos de
metais preciosos, certo tipo de vesturio e calado e at a utilizao de penas de algumas
espcies de aves como objecto de adorno.
(52) Tt. XLI, 1, das O.A.: () Que o Rey ou Princepy, a que per DEOS regimento he dado, sempre consira em como aquel povoo, que rege, viva a servio de DEOS,
em guisa que ache com elle graa, quando lhe per ele for demandada. MELLO FREIRE, Instituies, cit., p. 61, batia-se, por seu turno, pela necessidade de distinguir os pecados
dos delitos.
(53) JOS MATTOSO (dir.), Histria de Portugal, II, 1. ed., Lisboa: Crculo de Leitores, 1993, p. 516.

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julgamos no errar em afirmar tratar-se de um embrio dos ideais do Despotismo Esclarecido setecentista (54). Mais ainda: encontramos em vrios
dispositivos a ideia de que a punio de certos comportamentos se faz em
vista do bem comum, da paz pblica, do desenvolvimento do Pas, surgindo
o soberano, em alguma medida, como um educador do seu povo, preocupado com a sua felicidade.
Encarada agora sob uma outra perspectiva, esta ligao entre as ideias
de justia terrena e divina permitem-nos compreender o recurso aos ordlios ou Juzos de Deus (55), ou seja, a prpria divindade era invocada

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(54) Alis, JOS MATTOSO (dir.), Histria, cit., II, p. 516, considera existir j um
cesarismo rgio em finais do sc. XV.
(55) A sua origem ainda hoje controvertida, sendo mais difundida a ideia de que ela
fica a dever-se aos povos francos. A partir de cerca do sc. VIII enraza-se na Pennsula.
De entre as vrias modalidades que este meio de prova assumia, destacamos: a prova caldria, a prova da cruz em caso de litgio, as partes eram colocadas de p durante a
missa, com os braos abertos como se estivessem pregadas numa cruz; a que primeiro deixasse cair os braos era considerada culpada , o jus feretri ou cruentationis o suspeito
de homicdio era conduzido at junto do cadver da vtima e se, atravs do contacto entre
eles, o morto ainda sangrasse, estava provada a prtica do crime pelo suspeito , o ferro
em brasa e o combate singular. A prova caldria consistia em o suspeito da prtica de um
crime colocar um brao numa caldeira a ferver, findo o que o membro era ligado e assim
permanecia durante alguns dias. Decorrido esse prazo, se a ferida estivesse curada, tal significava que o arguido era inocente; caso contrrio, seria considerado culpado. A ideia era
congruente com a mundividncia medieva: se o indiciado se curasse, tal ficar-se-ia a dever
a uma interveno divina que s actuaria para salvar aqueles que no fossem atingidos pela
mcula do pecado do delito. Que melhor juiz para aferir da prtica de um crime que o
prprio Deus, fulcro de toda a vida na Idade Mdia europeia? A Igreja proibiu os ordlios
por ocasio do 4. Conclio de Latro (1215), mas j existiam condenaes anteriores como
o demonstram as cartas dos Papas Nicolau II (1059-1061) a Carlos, O Calvo, rei do que hoje
a Frana, de Estvo VI (896-897), de Alexandre II (1061-1073), de Luciano III (1181-1185),
de Celestino III (1191-1198), e de Inocncio III (1198-1216). Apesar da proibio, ainda
Honrio III (1216-1227) promulgou cartas em que reforava a proscrio. O ferro em
brasa era uma mera derivao da prova caldria: tudo se passava de igual forma, apenas divergindo o instrumento utilizado. Somente esta modalidade de juzo de Deus e o combate
singular, repto, apelo ou duelo tiveram repercusso na Pennsula Ibrica (LYDIO DE MELLO,
O Direito Penal, cit., p. 117). Quanto ao duelo, antes de mais convm distingui-lo
enquanto meio de prova judicial duelo judicirio e enquanto forma de resoluo de
questes de honra. Encarando-o como meio de prova, apesar de existir quem pretenda ver
na actio sacramenti romana a forma mais arcaica do processo civil romano a origem
do duelo, tudo aponta para que ela seja uma instituio de feio germnica, baseada na crena
em um deus sanguinrio que acorreria a defender o inocente, aquele que tinha o direito do
seu lado (cf. Grande Enciclopdia Portuguesa e Brasileira, doravante, GEPB, IX, Lisboa/Rio de Janeiro: Editorial Enciclopdia, Lda., s/d, pp. 334-336).

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no decurso do pleito judicial como forma de obteno de um critrio aferidor da Verdade, i. , como Deus nunca consentiria na condenao de
um inocente, recorria-se a uma panplia de situaes em que se aferiria do
Seu auxlio em relao ao suspeito da prtica de um crime.
Um outro aspecto relevante para a caracterizao da ideia de Justia
do perodo que estudamos, j perceptvel nas O.A. e ostensiva nas O.M.,
a existncia de uma concepo organicista do poder em que o governo
era uma misso desempenhada pelo monarca com o auxlio de uma pltora
de funcionrios rgios, assemelhando-se o funcionamento da administrao
ao corpo humano em que cada rgo tem uma funo que lhe inerente
e sem a qual o todo perde qualidade de actuao. Tudo isto, claro est, sob
a vigilncia apertada do monarca, verdadeiro caput do Reino (56).
Vigilncia esta que, apesar de tudo, se certo que relativa a uma
poca em que o jus puniendi assumia j uma feio pblica, enquanto
coisa do poder do monarca, no impedia a existncia, como bem assinala
HENRIQUES DA SILVA, de alguns resqucios de vindicta privada, s quais
se vulgarizou designar por leis da revindicta (57). O seu combate remonta
ao Cdigo Visigtico em que se estabelece a pena de morte e o meca-

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(56) JOS MATTOSO (dir.), Histria, cit., III, p. 78.


(57) Elas estabeleciam os termos em que algum podia responder vingana tomada,
i. , o herdeiro do ofendido que em vida no tivesse agido sobre o agressor, estava socialmente obrigado a infligir ao agente um quantum de mal superior quele que o de cuius, autor
da sucesso, havia recebido (cf. FERRO, Theoria do Direito Penal, cit., p. XLVII). Nova
referncia proibio da justia privada encontra-se no Tt. CI, 1, das O.A., nos termos
do qual todos aqueles indivduos que tivessem sido absolvidos por deciso judicial no poderiam ser acoimados, sob pena de morte. Admitia-se sim, em tal factualidade, a reabertura do processo e a deduo de nova acusao sempre que fosse alegada a falsidade das
provas utilizadas ou a existncia de um conluio com vista absolvio do arguido ( 2 do
mesmo ttulo). As O.M. consagraram o regime da codificao afonsina, o qual foi reforado pelas leis de 7-10-1589 e de 11-8-1590 que, no seguimento do conclio de Trento
(1545-1563) que ameaava os duelistas com a excomunho e a privao de sepultura
eclesistica , estabeleceram a punio de todos os envolvidos nos duelos. Nas O.F.
(Tt. XXXVIII, 1), se o adltero pertencesse a uma classe social superior do agente do
crime, este no o poderia licitamente matar; se o fizesse, era punido com degredo. Para
MELLO FREIRE, Instituies, cit., p. 82, diferena esta inepta a mais no poder ser.
Apesar de as O.A. no operarem esta ressalva no ttulo que analismos, no Tt. XVIII,
5 e 6, estabelece-se semelhante pena para todo o vilo que encontre um fidalgo com sua
mulher. Se, pelo contrrio, o ofendido e o ofensor fossem da mesma classe social, pena
alguma haveria. Para outros vestgios da vingana privada nas O.F., cf. HENRIQUES DA SILVA,
Elementos de Sociologia Criminal, fasc. II, cit., pp. 41-44; e MELLO FREIRE, Instituies, cit., p. 120.

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nismo da compositio; conhece novo alento com as j citadas posturas de


D. Afonso II de 1211; prossegue no reinado de D. Afonso IV (leis
de 17-3-1363 e de 11-4-1385, proibindo todas as formas de justia privada
e ordenando o recurso aos tribunais), de D. Afonso V e assume consagrao
mais perfeita no texto das Ordenaes (58) atravs de uma srie de mecanismos como as cartas de seguro, as seguranas reais, a proibio
dos duelos e a criao de coutos de homiziados que estudaremos.
Antes disso, e apesar de o processo criminal da poca histrica de que
curamos estar fora do objecto da nossa investigao, temos por relevante
para a caracterizao do direito penal substantivo o estudo destas figuras,
porquanto demonstrativas, repita-se, de uma tendncia de combate a resqucios de vingana privada.

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5. As cartas de seguro, introduzidas por D. Pedro I, eram, na definio de MELLO FREIRE (59), o decreto em que o juiz competente concede,
ao ru pronunciado para captura, a faculdade de comparecer impunemente
em juzo, e, sob certas clusulas, regressar solto do crime de que acusado.
De entre as causas do seu surgimento, conta-se a pouca diligncia que era
colocada na averiguao da legitimidade das devassas e a frequncia com
que se recorria priso antes de culpa formada.
As cartas de seguro no eram concedidas a favor daquele que j se
encontrasse preso por outro crime, excepto se o lesado no impugnasse tal
outorga, devendo o requerente indicar, na sua petio, se j havia incumprido as obrigaes derivadas de alguma carta de seguro e a razo porque
o fizera. No podiam assumir um carcter geral, i. , no eram concedidas para um conjunto indefinido de crimes; ao invs, exigia-se a especificao dos factos em relao aos quais se pedia o seguro. Para alm disto,
no abrangiam delitos cometidos a partir da data da outorga da medida,
negando-se o carcter de imunidade em relao a crimes pretritos ou
futuros (60).
Existiam trs modalidades destes documentos: as cartas afirmativas ou
confessativas, as negativas e as negativas coarctadas.
Se o indiciado confessasse a prtica do crime ou se alegasse o exerccio de legtima defesa de seu corpo ou invocando outra causa juridica(58) EDUARDO CORREIA (com a colaborao de FIGUEIREDO DIAS), Direito Criminal, I, reimp., Coimbra: Almedina, 1999, pp. 101-102.
(59) Instituies, cit., p. 118.
(60) ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., pp. 271-272.

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mente relevante, era-lhe passada carta afirmativa (61). Note-se que,


como refere MELLO FREIRE (62), dado o carcter no espontneo desta confisso, ela no era suficiente para a condenao do arguido. Se, depois de
concedida a carta confessativa, o arguido negasse a prtica do crime, caducava a proteco da carta de seguro porque [tal] parecia cousa de zombaria (63). As cartas de seguro negativas eram concedidas sempre que
o indiciado negasse em absoluto a prtica do crime, sendo outorgadas
mesmo sem necessidade de averiguaes prvias por parte do julgador.
Ao contrrio do que sucedia com a modalidade anterior, admitia-se que,
apesar de inicialmente negar a prtica do delito, o arguido viesse, mais
tarde, a admitir a sua comisso (64). Por lei de 10-1-1692 (65), D. Pedro
II, respondendo a queixas que lhe foram dirigidas no sentido de tomar
medidas quanto aos graves crimes que se vinham cometendo, determinou que, nos casos em que da prtica de um delito tivesse resultado a
morte, no fossem outorgadas cartas de seguro negativas seno nas Relaes do Reino, as quais deveriam analisar de modo cuidado o material probatrio entretanto recolhido e, face a essa anlise, concluir pela sua concesso ou indeferimento. Previu que nenhuma carta de seguro tivesse
durao superior a um ano, podendo, em hipteses de existncia de justas causas que () impida acabar seus livramentos no dito anno,
mediante requerimento dirigido ao Desembargo do Pao, ser-lhe concedido

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(61) ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., p. 265 designa esta carta
de confessativa c defeza. Vejamos um excerto de uma dessas peties a que o Autor
alude: () O que tudo nega fazer, & smente confessa fazer a dita ferida em sua necessaria defena, por quanto estando o supplicante quieto, & pacifico em tal parte, veyo o supplicado de proposito, & caso pensado a travarse com razoens com o supplicante, sendo o
agressor do tal crime: porque o envestio com tal arma, & o supplicante por se ver em
perigo de vida, e sua natural defena, defendendo-se dos golpes, que o supplicado lhe atirava, acertou de fazer as taes feridas, ou succedeu a tal morte. () Pede a V. Magestade
lhe faa merc mandar passar sua Carta de seguro primeira confessativa com defeza.
(62) Instituies, cit., p. 121.
(63) ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., p. 271.
(64) ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., pp. 265 e 271. O Autor
reproduz uma minuta destas cartas, as quais terminavam da seguinte forma: () O que
tudo nega fazer, & se acha sem culpa, & innocente, & como tal o quer provar, & porque
teme ser prezo antes da verdade sabida. P. a V. Magestade lhe faa merc mandar passar
sua Carta de seguro negativa na forma costumada. E R. M.
(65) Encontra-se publicada em ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial,
cit., pp. 267-269; e em MANOEL LOPES FERREIRA, Pratica Criminal expendida na forma da
praxe, I, Lisboa: Carlos Esteves Mariz, 1741, pp. 55-57.

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mais um ano (66). Estabelece-se ainda que, uma vez rejeitada a concesso de uma carta de seguro, no mais se pudesse apresentar uma segunda
petio. Em casos de concurso de crimes podiam sobrepor-se as duas
categorias analisadas, em que o arguido confessava a prtica de um delito
invocando uma causa legtima e negava outro ou outros crimes de que
era acusado. Finalmente, as cartas de seguro negativas coarctadas eram
aquelas em que o arguido, para alm de negar a prtica dos factos, alegava
que nessas circunstncias de tempo e lugar estava de tal modo afastado do
locus delicti que, pela prpria natureza das coisas, no poderia ter sido
ele o agente do crime (cf. O.F., Tt. CXXIV, 1).
Todos os delitos, independentemente da sua gravidade, admitiam a
concesso de cartas de seguro, sendo a sua outorga, nos crimes mais graves, da competncia dos Corregedores do Crime da Corte, depois de anlise do processo na Relao (cf. O.F., liv. I, Tt. LXXVII, 8-10, e Carta
de Lei de 6 de Dezembro de 1612, 1), e da competncia dos Corregedores das comarcas nos restantes casos (O.F., liv. I, Tt. LVIII, 40) (67).
A sua validade dependia ainda do registo na Chancelaria Rgia. O segurado tinha ento, de acordo com a praxe judiciria, dezoito dias para se apresentar em juzo e mandar citar a parte que o acusava, de modo a que esta,
querendo, pudesse exercer os seus direitos (68).
no domnio das cartas de seguro que se encontra um exemplo de tentativa de uniformizao da aplicao da lei penal. Veja-se, nesta matria,
o Tt. CXXIX, pr., das O.F., o qual estabelece que o requerimento e a
outorga das cartas de seguro podia dar-se logo aps a prtica dos factos mas, em caso de crimes de homicdio e de ferimentos graves, a carta
negativa s podia ser pedida decorridos que fossem, respectivamente,
trs meses ou trinta dias. No domnio das O.A., no Tt. XLIV prev-se a

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(66) ANTNIO VANGUERVE CABRAL (Pratica Judicial, cit., p. 270) pronuncia-se


ainda favoravelmente ao entendimento de que, continuando a ocorrer justa causa, independente de culpa do segurado, pudesse ser concedido um terceiro ano ou pelo menos
alguns meses de manuteno da carta de seguro para que o requerente organizasse o seu
livramento, uma vez que aos impedidos por justos impedimentos na corre o tempo.
(67) MELLO FREIRE, Instituies, cit., pp. 123-124. ANTNIO VANGUERVE CABRAL
(Pratica Judicial, cit., p. 180) d conta de alguns abusos no que concerne entidade competente para passar as cartas de seguro. Na Madeira, p. ex., institura-se o costume de
os donatrios do arquiplago outorgarem tais documentos sem para o efeito estarem autorizados.
(68) ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., p. 266. O mesmo
acontecia em relao ao alvar de fiana (idem, p. 273)

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obrigatoriedade de respeitar um prazo, de incio trinta dias ( 1) e que


D. Afonso V elevou para seis meses ( 2), para que fossem passadas as ditas
cartas, quando estivesse em causa o crime de ofensa integridade fsica.
Apesar de o texto legal no indicar a sua ratio, MARCELLO CAETANO (69) sustenta que a ordem de interesses visada contendia ainda
com o aplacar da vingana privada se a carta de seguro fosse outorgada de imediato, o ofendido ou os seus familiares, ao verificarem que
o suspeito gozava da quase plenitude dos seus direitos, poder-se-iam
sentir tentados a fazer justia pelas prprias mos. Para alm deste
escopo, julgamos ser de apontar um outro: haveria que aguardar algum
tempo para que se verificasse se o delito em causa seria a mera ofensa
integridade fsica ou, pelo contrrio, o ferimento agravado pela
morte da vtima (hoje, crime preterintencional). Uma vez concedida a
carta de seguro, o arguido no podia ser preso antes de findo o processo judicial com deciso condenatria, nem quando essa deciso fosse
absolutria.
Em resumo, ao conceder as cartas de seguro, visava-se que a prtica
de um crime fosse investigada e julgada de acordo com o processo penal
vigente, ou seja, ao estabelecer este mecanismo de proteco do suspeito
forava-se a que ele e quem o acusava se dirigissem s instncias formais
de controlo e no dirimissem os seus litgios atravs da vindicta privada (70).

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5.1. Como sublinha MELLO FREIRE (71), as cartas de seguro diferiam


da fiana, na medida em que, ao contrrio desta, s eram concedidas ao
arguido que ainda estivesse em liberdade e no j na cadeia, no exigiam
a apresentao de quaisquer fiadores e eram concedidas por juzes ordinrios
e no pelos desembargadores do Pao (72). A fiana (cf. O.M., Tt. XCII,
e O.F., Tt. CXXXI) era conhecida j no reinado de D. Dinis (cf. O.A.,
Tt. LI) e consistia na apresentao de determinadas pessoas fiadores
que assumiam a obrigao de tudo fazer para que o arguido comparecesse
(69) Histria, cit., p. 579.
(70) MARCELLO CAETANO, Histria, cit., p. 579.
(71) Instituies, cit., pp. 123-124.
(72) Nas causas criminais em que o lesado fosse a Fazenda Real, a entidade competente para a outorga dos respectivos alvars de fiana era o Conselho da Fazenda e no
o prprio monarca por intermdio dos desembargadores do Pao (cf. ANTNIO VANGUERVE
CABRAL, Pratica Judicial, cit., p. 267).

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em juzo, obrigando-se ainda ao pagamento das custas e danos e multa


pelo incumprimento das prescries que impendiam sobre o indiciado a que
se dava a designao de emenda. Para alm disto, em caso de fuga, os
fiadores sofreriam a mesma pena que seria aplicada ao arguido se este
comparecesse em julgamento (73). Existiam crimes que no admitiam
fiana todos aqueles em que a pena aplicvel fosse a morte ou a leso
da integridade fsica , dado que ningum se pode obrigar a sofrer essas
penas, visto ningum ser senhor dos seus membros (74). A competncia
para a sua concesso cabia, numa primeira fase da evoluo histrica, aos
magistrados ordinrios e, posteriormente, ao Tribunal do Desembargo do
Pao. Na verdade, o alvar de fiana era sempre concedido em nome
do monarca e os desembargadores, antes de levarem o caso presena
do Rei, mandavam o juiz da causa informar dos factos imputados ao requerente, sendo a fiana concedida, em regra, apenas em casos menos graves,
maxime naqueles cuja sano era pecuniria ou ento, mesmo em relao
a delitos graves, sempre que houvesse indcios de que o agente actuara a
coberto de legtima defesa ou na tivesse culpa. Seguia-se o registo
do alvar de fiana no Hospital de Todos os Santos (tal como acontecia com
as cartas de seguro), destinando-se tal registo a que, no caso de o arguido
acabar por ser condenado, ser declarada perdida a favor da Coroa a quantia prestada. Diferia ainda dos salvo-condutos judiciais, concedidos sob
fiana ou penhor ao arguido ausente que o requeresse. Tudo aponta,
segundo PEREIRA E SOUSA (75), para que esta figura no tenha verdadeiramente existido entre ns, definindo-a o Autor como o documento que se
dava ao ro para poder ir tratar de negcios a terra de inimigos ou a
Pas em que fora banido.
A fiana que analismos at aqui que funcionaria como uma das
actualmente designadas medidas de coaco processual era diversa da
prevista no liv. III, Tt. XXXI, das O.F. Apesar de a designao que
neste segundo caso no corresponde ao actual conceito tcnico-jurdico
de fiana ser a mesma, a finalidade que a esta presidia era diversa.
Aquando da citao do arguido para qualquer aco, ou antes mesmo de
esta ter sido intentada, se o agente de um crime estivesse a dissipar os seus
bens ou se preparasse para se ausentar, o lesado podia requerer judicialmente
(73) MELLO FREIRE, Instituies, cit., pp. 112-113.
(74) MELLO FREIRE, Instituies, cit., p. 113.
(75) Apud CANDIDO MENDES DE ALMEIDA, Anotaes edio de 1870 das Ordenaes Filipinas, p. 1302, nota 1.
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que ele prestasse fiana. A deciso era tomada sem contraditrio (prvio ou
diferido) dado partir-se do princpio de que o seu exerccio poria em risco
srio a finalidade da medida requerida e aps a produo de prova pelo
requerente (principalmente testemunhal (76)). Esta fiana materializava-se
no sequestro, ou embargo nos bens, admitindo-se que o demandado, aps
a citao do mandado judicial, pudesse requerer a substituio dessa
apreenso pela prestao de uma verdadeira fiana enquanto garantia pessoal. No sendo possvel executar a fiana, o requerido era preso (77).
De acordo com as O.F., Tt. CXXVI, 11, nos chamados casos atrozes, i. , aqueles crimes sancionados com a pena de morte, o juiz procedia ao sequestro dos bens do arguido ex officio ou a requerimento do
lesado, mantendo-se a medida at execuo da deciso judicial proferida.
Dever-se-ia deixar o criminoso somente com tanto, quanto se possa sustentar, como ao Julgador lhe parecer (78). Procurava-se que, nos casos des-

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(76) Sem a preocupao de sermos exaustivos, e seguindo os ensinamentos de ANTNIO VANGUERVE CABRAL (Pratica Judicial, cit., pp. 195-197), vejamos alguns dos meios
de prova admitidos pelas Ordenaes. A prova testemunhal (j referida em texto) era
minuciosamente regulada e assentava no princpio de que um maior nmero de pessoas que
depusesse no mesmo sentido equivalia a uma maior proximidade da verdade. As testemunhas
inbeis no faziam prova e as que fossem consideradas falsas em relao a um determinado
facto eram-no tambm quanto aos demais. Note-se que os meros rumores no eram considerados como meio de prova vlido: As vozes vagas na se h de attender. Eram
tambm admitidas as provas documental e por confisso. No que concerne a esta ltima,
a praxstica desenvolveu, com base no texto das Ordenaes, um conjunto de regras claras. Assim, apenas se considerava vlida a confisso sria i. e., verdadeira, porque a
verdade na se pde mudar, & o erro na concorda com a mentira , livre, voluntria,
sem coaco e esclarecida, ou seja, no motivada por estado de erro. Acresciam a estes
requisitos de validade o facto de a confisso dever ser produzida por um maior ou por um
menor devidamente representado. No entanto, quanto a este ltimo aspecto, admitia-se uma
excepo: se a confisso fosse favorvel ao menor, mesmo que este requisito de capacidade
de exerccio de direitos no fosse respeitado, o meio de prova era tido por vlido. Compreende-se aqui a inteno de proteco (processual) de indivduos que, em virtude da sua
idade, poderiam ser mais facilmente prejudicados. interessante notar que, agora no
domnio do processo civil, se encontra hoje uma norma que tem por base a mesma ratio
o art. 288., n. 3, do Cdigo de Processo Civil. Admitia-se ainda que, mediante prova
do contrrio (cf. o actual conceito legal no art. 347. do Cdigo Civil), se afastasse o valor
probatrio da confisso judicial. A prova pela vista do facto assentava naquilo que hoje
designamos por princpio da imediao um contacto directo com as fontes probatrias e, ao que cremos, ia para alm disto, implicando o contacto do julgador com o prprio locus delicti, numa espcie de prova por inspeco judicial.
(77) ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., pp. 175-176.
(78) ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., p. 178.

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Notas sobre os crimes omissivos no contexto do Direito Penal das Ordenaes

critos, face a um periculum in mora, o agente de um crime, mesmo antes


de ser demandado judicialmente, prestasse uma garantia no apenas capaz
de assegurar a sua presena em actos processuais, mas sobretudo adequada a que ele mantivesse bens suficientes para liquidar uma eventual
indemnizao ao lesado decorrente da prtica do ilcito (79).

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5.2. Um outro instituto prximo deste era a homenagem. Ela consistia


num instrumento processual que estava disposio de certas pessoas de
condio social mais elevada (80) e que lhes permitia obviar priso
enquanto se desenrolava o processo criminal, sendo-lhes indicado um determinado lugar em que ficariam sob regime de custdia (era normalmente a
prpria residncia do nobre). Trata-se de uma figura que existia j desde
o reinado de D. Afonso III e que fora aprovada nas Cortes de Elvas por
D. Pedro I, a instncias da nobreza (81). Assinale-se que esses indivduos
eram verdadeiramente considerados presos, dado no poderem deixar de
comparecer em juzo ou ausentar-se do lugar que lhes fora destinado (82),
sendo evidente a semelhana com a actual obrigao de permanncia na
habitao. Note-se que havia crimes em que este mecanismo estava
vedado: delitos de lesa-majestade, aleivosia, falsidade, moeda falsa, testemunho falso, feitiaria, sodomia, alcovitaria e furto. A homenagem era
requerida ao juiz que havia determinado a captura do indiciado e, entre
outras causas, a sua quebra dava-se quando o arguido se ausentasse do
lugar que lhe fora destinado para aguardar o julgamento (cf. O.F., Tt. CXX,
4). Uma vez quebrada, era impossvel voltar a constituir-se a home-

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(79) Trata-se, na verdade, de uma cauo semelhante actual cauo econmica


(art. 227., n. 2, do Cdigo de Processo Penal), a qual uma medida de garantia patrimonial,
no se confundindo com a cauo (carcerria), medida de coaco processual (art. 197. do
mesmo diploma). O paralelismo , obviamente, relativo: ao contrrio do que sucedia na
poca dos Ordenaes, a actual cauo econmica s pode ser requerida com um processo
judicial em curso e visa no apenas assegurar o pagamento de uma eventual indemnizao
devida ao lesado mas, em primeira linha, garantir o cumprimento da pena de multa e das
custas processuais que venham a ser aplicadas ao arguido.
(80) Segundo notcia de MELLO FREIRE, Instituies, cit., p. 111, para alm dos
indivduos expressamente referidos nos ttulos em epgrafe, eram abrangidos por este regime
especial Os magistrados inferiores, como os corregedores, os provedores, os juzes de
fora, os doutores de Teologia e Filosofia, os professores pblicos e rgios (), os advogados, e talvez outros.
(81) MELLO FREIRE, Instituies, cit., p. 72.
(82) FEBO, apud MELLO FREIRE, Instituies, cit., p. 110.

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nagem, embora tivesse existido uma Lei de 2 de Novembro de 1564 que


admitia o contrrio (83).
Distintos do alvar de fiana e da homenagem, os fiis carcereiros
(ou custdia sob fiana) eram um meio extraordinrio de obviar priso enquanto decorria o processo criminal. Tratava-se de uma figura singular do direito portugus e que se traduzia numa medida de graa, concedida pelo monarca, mediante a existncia de uma justa razo e por meio
de decreto, de o arguido ser libertado pela apresentao de fiadores idneos
que ficavam obrigados a apresent-lo em juzo sempre que necessrio (84).

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5.3. Apesar de a legislao nem sempre primar pelo rigor terminolgico, o que dificulta uma teorizao lmpida sobre a matria (85), importa
distinguir as cartas de seguro das seguranas reais (86) (O.A., Tt. LVII,
O.M., Tt. L, e O.F., Tt. CXXVIII). Estas ltimas, destinadas a proteger a paz comunitria (87) e, ao que tudo indica, j conhecidas
entre ns antes da codificao afonsina que, neste particular, parece ter
sido influenciada pelas Siete Partidas de Afonso X de Castela (88) , ao
contrrio das primeiras, eram concedidas queles que no tinham sido indiciados pela prtica de qualquer crime, mas que tinham justo receio que
outrem os molestasse. Assim, como medida cautelar, requeriam aos
magistrados que os segurassem contra essa pessoa. Depois de averiguar da justeza e fundamento do receio, o juiz cham-la-ia sua presena
ou deslocar-se-ia ao local em que ela se encontrasse (consoante a dignitas social) e ordenava-lhe que segurasse o requerente, assim se obrigando a no lesar qualquer bem jurdico de que este fosse titular. No
o fazendo, incorria na prtica de um crime de desobedincia e a segurana
real era concedida pelo magistrado. Se a segurana fosse requerida em
relao ao Senhor da terra onde o requerente vivia e sobre o qual o pri-

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(83) FEBO, apud MELLO FREIRE, Instituies, cit., p. 110.


(84) PEREIRA E SOUSA, apud CANDIDO MENDES DE ALMEIDA, Anotaes, cit.,
p. 1306, nota 3.
(85) Da que, salvo o muito e devido respeito, parece-nos que MARCELLO CAETANO
(Histria, cit., pp. 578-580) no distingue claramente os dois conceitos.
(86) Para um estudo desenvolvido desta matria, cf. JOS DE FARIA COSTA, A Cauo de Bem Viver. Um Subsdio para o Estudo da Evoluo da Preveno Criminal,
Coimbra: sep. do vol. XXI do BFDUC, 1980, pp. 71-87. Cf., ainda, O.A., liv. III,
Tt. CXXII, liv. V, Tt. CII; O.M., liv. V, Tt. L; e O.F., liv. V, Tt. CXXVIII.
(87) Neste sentido, JOS DE FARIA COSTA, A Cauo, cit., p. 82.
(88) JOS DE FARIA COSTA, A Cauo, cit., p. 73.

Notas sobre os crimes omissivos no contexto do Direito Penal das Ordenaes

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meiro exercia jurisdio, exigia-se grande e justa rezam para a sua


concesso, ao contrrio da habitual justa rezam. Para alm disto,
devia ser exibida escritura pblica em que o ofendido mostrasse ter
recebido agravos por parte do senhor da terra. Estes requisitos tinham,
como observa JOS DE FARIA COSTA (89), uma funo preventiva-geral,
para que outros no actuassem de modo leviano, o que faria, seguindo
o critrio normal, o senhor vir perder a jurisdio sobre muitos dos seus
homens.

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5.3.1. Um caso especial tratado poca como de concesso de seguranas reais, mas que, na verdade, mais se assemelhava, quanto ao seu
fundamento, s cartas de seguro, eram os coutos para omiziados. Trata-se
de um instituto que tem no direito de asilo um seu antecedente lgico,
estabelecendo-se em vrios forais esse direito em relao queles que tivessem cometido crimes e se encontrassem foragidos Justia. No entanto,
este privilgio no vinculava os funcionrios rgios, os quais podiam perseguir os criminosos mesmo em tais locais. Da que, desde D. Dinis (com
particular referncia para D. Fernando) se tivessem criado os coutos de
homiziados (90).
Com o objectivo confesso do povoamento de certas vilas situadas nos
extremos do Reino e que, em virtude da sua proximidade com Castela, eram
alvos preferenciais de incurses externas, ao que acresce a nossa j conhecida tentativa rgia de apagar os vestgios ainda existentes de vindicta privada, surge esta medida que encerra, por rectas contas, uma forma de
exerccio do direito de graa (91). Como bem adverte MARCELLO CAE-

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(89) A Cauo, cit., p. 77.


(90) MARCELLO CAETANO, Histria, cit., p. 373.
(91) Sobre a matria, cf., entre outros, JOAQUIM VERSSIMO SERRO, Histria de
Portugal, II, 8. ed., Lisboa: Verbo, 1996, pp. 250-252. Como variadas vezes acontece, outros
motivos, bem menos ditados pelo interesse pblico, justificaram a criao de alguns
destes coutos. Ilustrativa a seguinte passagem: Pro Eanes, mestre de fazer gaiolas e
tabernacollos de igrejas e capellas de madeira, que em 1451 assassinou uma mulher em
Vila Viosa, onde residia, e se homiziou em Castela. () Os procuradores de Elvas referiam que na Espanha nom avia carpenteiro mais sotill de toda a obra e pediram a
D. Afonso V que lhes permitisse fazer um couto na dita vila a fim de poderem dispor da
colaborao do artista nas obras a efectuar nos mosteiros e igrejas. O monarca acedeu ao
pedido (JOAQUIM VERSSIMO SERRO, Histria, cit., p. 251, baseando-se nos Captulos
de Elvas s Cortes de Lisboa de 1455). Tambm no Brasil foram criados, atravs dos forais
outorgados s capitanias daquela parte do Reino (cf. LYDIO DE MELLO, O Direito Penal,
cit., p. 139).

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no devemos confundir estes coutos com aqueles que serviam


de refgio ilegal para malfeitores, quase sempre usados como parte de
uma espcie de exrcito privado de um senhor laico ou religioso e que
geraram vivos conflitos entre eles e o poder rgio, muitas vezes incapaz de
for-los a entregar os criminosos para punio.
Os omiziados (ou homiziados) assim eram designados inicialmente todos os homicidas (que cometiam o homicidium; em portugus, o homizio), mais tarde, por antonomsia e porque produziam os mesmos efeitos, aqueles que cometessem delitos graves como ofensas honra,
violao, rapto e, em alguns casos, ofensas corporais (93) eram obrigados a ir viver para esses lugares (estabelecendo-se um nmero mximo
de criminosos aceites em cada couto, em regra cem ou duzentos), sem que
a justia os molestasse, contanto que observassem as condies e cautelas,
em que esta segurana lhes era concedida (94). Esses coutos foram extintos definitivamente por Lei de 10-1-1692 (95), dadas as fortes presses
existentes no sentido de terminar com a impunidade de que tais indivduos
gozavam, a que acrescem os conflitos provocados por homiziados incumpridores das suas obrigaes.
Um exemplo desta medida encontra-se no Tt. LXI das O.A., relativo s vilas de Marvo, Noudal, Sabugal, Caminha, Miranda e Freixo de
Espada--Cinta (96).
Note-se que havia homiziados expressamente excludos desta medida
de graa, seja em funo da sua categoria social (Cavaleiros, Escudeiros),
seja tendo em conta o crime pelo qual haviam sido condenados (aleivosia,
traio e, em geral, crimes de lesa-majestade cf. 2 do Tt. LXI
das O.A.) (97).

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(92) Histria, cit., p. 373.


(93) MARCELLO CAETANO, Histria, cit., p. 249.
(94) RICARDO RAYMUNDO NOGUEIRA, Preleces sobre Historia de Direito Patrio, ao
curso do 5. anno jurdico da Universidade de Coimbra no anno de 1795 e 1796, Coimbra: Imprensa da Universidade, 1867, p. 165.
(95) () Mando que na haja mais coutos nestes meus Reynos, & Senhorios, ()
por na ser justo, que se conservem aquelles privilegios, que se fizera odiosos, & prejudiciaes Republica, & que difficultando o castigo dos delinquentes, se facilitem mais
os delictos: para o que tambem hey por derrogadas as Ordenaes do liv. 5, tit. 123 ()
apud ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., p. 268.
(96) Foi constitudo posteriormente o couto de Pena Garcia, por lei de 1431.
(97) Uma lei de D. Joo I, de 1433, veio aumentar o nmero de crimes excludos
da possibilidade de benefcio da ida para os coutos, o que se fica a dever, segundo pensamos,
a uma menor necessidade de povoamento das zonas raianas do Reino.

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Para alm da j assinalada vantagem de poderem habitar nesses coutos sem receio de priso, beneficiavam ainda de uma espcie de sistema de
perdo das penas a que haviam sido sentenciados. Assim, os condenados
a pena de morte, se residissem nesses lugares durante um perodo de pelo
menos vinte anos, eram perdoados e livres da dita pena (O.A., Tt. LXI,
8). Estabeleciam-se outros perodos temporais cujo decurso implicava o
perdo da sano aplicada, variando tais lapsos de tempo em funo da
maior ou menor severidade da reaco criminal (cf. 10 e 11 do mesmo
ttulo) (98). Uma vez perdoada a pena, os homiziados eram livres de se estabelecer onde entendessem (cf. 12 do ttulo em causa). Permitia-se a
sada dos coutos por um mximo de dois meses por ano, sob licena dos
juzes desses locais, outorgada atravs de carta, garantindo-se tambm que
nesse perodo no fossem presos, desde que no se deslocassem aos lugares em que haviam cometido os crimes que lhes haviam sido imputados.

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6. Caracterstica marcante do Direito Criminal da poca em anlise


era o facto de estarmos perante uma justia de classe, i. , para a generalidade dos crimes estabelecia-se uma diferente sano consoante o agente
fosse nobre ou plebeu, homem honrado, de estado, ou homem vil (99).
Se esta era a regra, encontramos algumas excepes, de entre as quais se
destacava aquilo que hoje designaramos por homicdio doloso (e eventualmente qualificado), punido com a morte do infractor, fosse qual fosse
a sua classe social (cf. O.A., Tt. XXXII, 4).
Reforando o carcter de justia de classe, o Tt. CXXXVIII das O.F.
estabelecia uma srie de isenes aplicao das chamadas penas vis
queles que pertencessem a classes sociais mais favorecidas (100) (seja em
virtude de linhagem, de exerccio de cargos pblicos ou at em virtude de

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(98) Com a finalidade de cativar pessoas a integrar expedies de conquista a terras longnquas, o Rei outorgava um perdo de penas como aquele que ocorreu a propsito da investida sobre Tnger (cf. O.A., Tt. LXXXVI). O perdo enquadrava-se na chamada potestas extraordinaria, uma das tipologias dos assuntos da justia, ao lado da
potestas ordinaria (administrao corrente da justia) e da potestas domestica, relativa
aos assuntos jurdicos relacionados com a Coroa cf. JOS MATTOSO (dir.), Histria,
cit., III, p. 80.
(99) HENRIQUES DA SILVA, Elementos de Sociologia Criminal, fasc. II, cit., p. 51.
No cabe num trabalho desta natureza a distino entre os vrios grupos sociais da poca
sobre a qual escrevemos. Para tal, vide JOS MATTOSO (dir.), Histria, cit., II, pp. 219-226.
(100) HENRIQUES DA SILVA, Elementos de Sociologia Criminal, fasc. II, cit.,
pp. 55-56.

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terem um patrimnio considervel (101)), excepto quando estivessem em


causa crimes de gravidade superior (era o caso, entre outros, dos delitos de
lesa-majestade, sodomia, testemunho falso, moeda falsa) (102).

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7. Por fim, nesta ntula, no se ignora a inexistncia de uma total


autonomia entre a vertente substantiva e processual da cincia penal (103),
assim como a distino clara entre o domnio do Direito, da Religio e da
Moral veja-se, a ttulo exemplificativo, a punio do estupro, do adultrio por parte da mulher, da barregaria (homens casados que cometessem adultrio ou eclesisticos que violassem os votos de castidade) ou da
rufiagem (104) (algo equivalente ao actual lenocnio) , formando um conglomerado heterogneo de valores jurdicos e para-jurdicos, algumas vezes
perpassados por um certo misticismo que se surpreende, entre outros, na punio da feitiaria (lance varas, nem faa circo, nem veja em espelho, ou em
outras partes O.A., Tt. XLII, 1) e da bno de ces e gatos (105).

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Seco I Linhas essenciais

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CAPTULO II OS CRIMES OMISSIVOS

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A omisso, encarada como fenmeno emprico, sempre existiu ao


longo da Histria da Humanidade. Como fenmeno jurdico merecedor de

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(101) Previa-se expressamente a iseno referida em texto para os mercadores com


um capital de 100$000 ris ou mais.
(102) Outros importantes privilgios podem ser encontrados nas O.A., Tt. XCIV,
nomeadamente, a impossibilidade dos fidalgos serem presos pelo cometimento de crimes
de menor gravidade ou, nos casos em que a priso era admissvel, estabelecia-se que lhes
fossem dadas melhores condies, sendo apartados da gente vil. Ainda nos termos do
mesmo ttulo ( 5), os fidalgos ou cavaleiros de grande estado e poderio s podiam ser
presos com autorizao especial do Rei.
(103) Sendo correcto o que se disse em texto, de assinalar que o italiano Tiberius
Decianus (1509-1582), professor na Universidade de Pdua, na sua obra fundamental,
Tractatus criminalis (a primeira edio data de 1590), verdadeiramente avant la lettre, distinguia j a vertente substantiva da vertente adjectiva do Direito Penal, embora sejam evidentes graves confuses (cf. SCHAFFSTEIN, La Ciencia Europea, cit., p. 97).
(104) Uma caracterizao sumria do tratamento legislativo destes delitos pode ser
encontrada em MARCELLO CAETANO, Histria, cit., pp. 563-567.
(105) MELLO FREIRE, Instituies, cit., p. 74, considerava que tais sanes apenas se justificavam pela ignorncia do povo, defendendo que as disposies em que se
previam tais punies estavam ab-rogadas pelo desuso.

Notas sobre os crimes omissivos no contexto do Direito Penal das Ordenaes

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consagrao ao nvel do plano das fontes, a sua existncia igualmente


secular. Diga-se, apenas a ttulo de ilustrao, que j na Antiguidade os
Egpcios conheciam uma interessante punio omissiva: aquele que no
tivesse um modo de vida, ou seja, que nada fizesse para prover ao seu
sustento, era expulso do seio da comunidade, porquanto se partia do princpio de que tal non facere poderia impeli-lo prtica de crimes (106).
Focando a nossa ateno na poca que nos propusemos estudar, no
encontrmos, seja no texto das Ordenaes, seja ao nvel da doutrina coeva
que analismos, um tratamento dogmtico e sistemtico da problemtica da
omisso.
No tratamento dogmtico da questo tornou-se essencial, desde a
segunda metade do sc. XIX, a distino entre as omisses puras ou prprias e as omisses impuras, imprprias ou crimes comissivos por omisso.
No este, por certo, o lugar adequado para nos debruarmos pormenorizadamente sobre a destrina, no entanto, na medida em que ela tem interesse
operatrio para a matria de que ora curamos, digamos sobre ela breves palavras. Assim sendo, partamos do seguinte pressuposto: as omisses dizem-se
puras quando esto expressamente previstas na lei e impuras quando tal no
sucede, correspondendo o seu reconhecimento a um trabalho de interpretao dos tipos legais, no sentido de averiguar da possibilidade ou no de
identificao entre o desvalor da aco e da omisso, a que acresce a existncia de um dever jurdico que, de modo pessoal, impenda sobre o omitente e o obrigue a evitar a produo do resultado desvalioso (107).
Refira-se ainda, e a ttulo de advertncia, que estamos cientes de que
os conceitos tcnico-jurdicos devem ser sempre vistos luz da poca que
estudamos, sob pena de se cometerem graves erros na anlise histrica. No
obstante, como j dissemos, objectivo da presente investigao saber se
as Ordenaes previam crimes por omisso. Destarte, apenas com este
objectivo que utilizamos os conceitos atrs enunciados.

(106) BASLIO ALBERTO DE SOUSA PINTO, Lies de Direito Criminal Portuguez,


Coimbra: Imprensa da Universidade, 1861, p. 6.
(107) Cf. o actual art. 10., n.os 1 e 2, do C.P. Como se sabe, h vrios critrios distintivos, podendo os mesmos, para alm do chamado tipolgico que adoptamos, ser
agrupados em tradicional e normolgico. Sobre estes conceitos, cf., entre ns, JORGE
DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, I, Coimbra: Coimbra Editora, 2004,
pp. 679-683; e MARIA LEONOR ASSUNO, Contributo para a interpretao do art. 219.
do Cdigo Penal (O crime de omisso de auxlio), Coimbra: Coimbra Editora, 1994,
pp. 18-23.

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Tendo por base esta armadura conceptual, estamos j em condies de apresentar a primeira verificao nesta matria, a qual , alis, a
mais bvia. No encontrmos nos textos das Ordenaes quaisquer crimes
comissivos por omisso, pelo menos da forma como eles se encontram
na actualidade configurados na maior parte dos ordenamentos jurdicos
europeus. Ao contrrio do que consagrado no nosso art. 10., no art. 40
do codice penale italiano ou no 13 do StGB (Strafgesetzbuch Cdigo
Penal alemo) no existia qualquer clusula geral de equiparao entre o
desvalor de aco e de omisso. Nesta perspectiva, encontrmos apenas
omisses puras ou prprias, como foi sendo tradio jurdica entre ns at
ao actual Cdigo Penal (108). No entanto, em alguns textos doutrinais,
foi possvel descortinar, apesar do silncio do texto das Ordenaes, alguns
exemplos contados das hoje denominadas omisses impuras nos crimes
de homicdio, de injria e de burla.
Quanto a estes, em todas as codificaes que analismos (O.A.,
Tt. LXXXIX, O.M., Tt. LXV, e O.F., Tt. LXV) est prevista a punio
do crime de burla (tambm designado por estelionato). Apesar de o
texto no se referir, de modo expresso, sua comisso por omisso, i. ,
naqueles casos em que o agente inobserva uma obrigao de esclarecimento da contraparte, de modo a afast-la do erro em que labora, PEREIRA
E SOUSA (109) admite a existncia de burla por omisso: No s pde
commeter-se o estellionato nas convenes expressas, mas tambm pelos
factos, e sem que se faa precisa alguma expressa declarao (110). Ainda
segundo o mesmo Autor (111), o crime de injria (O.A., Tts. LIX e XCI,

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(108) O Cdigo Penal de 1886 no previa, tambm, qualquer clusula de equiparao.


(109) Classes dos Crimes por Ordem Systematica, com as Penas Correspondentes,
segundo a Legislao Actual, Lisboa: Regia Officina Typografica, 1803, p. 342.
(110) Doutrina que se manteve em outros Autores do segundo quartel do sc. XX.
Veja-se, inter alia, EUGNIO BACELAR FERREIRA (O crime de burla, dissertao de licenciatura
em Cincias Histrico-Jurdicas, Coimbra, 1936, pp. 87-89-A) que, depois de citar Giuriati, Puglia e Tolomei, pede a este ltimo o seguinte excerto: E tanto engana quem diz
uma mentira como quem cala uma verdade ou, nas palavras de ANTNIO LUS GONALVES (O crime de burla no direito portugus, dissertao de licenciatura em Cincias Histrico-Jurdicas, Coimbra, 1935, p. 61), [] muitas vezes mais artificioso e convincente um
calar a tempo que o uso de grande verborreia. Na actualidade, sobre o problema, cf.
ANTNIO MANUEL DE ALMEIDA COSTA, Anotao ao art. 217. do Cdigo Penal, in: Jorge
de Figueiredo Dias (dir.), Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, II, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, pp. 301-309.
(111) Classes dos Crimes, cit., p. 256.

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O.M., Tts. X, XI, XXXVI, e O.F., Tts. XXXVI, 1, XLII, XLIX, L,


CXVII, 5), malgrado o silncio da lei, podia ser cometido por omisso
quando se falta a alguem com as honras Civis que lhe so devidas.
Finalmente, no que ao homicdio diz respeito (O.A., Tts. XXXII
e XXXIII, O.M., Tt. X, e O.F., Tt. XXXV), tudo aponta para que os
autores da poca das Ordenaes admitissem a sua comisso por omisso. Assim, Do homicidio doloso no s he ro o que mata, mas o que
d causa morte, como fechando alguem em huma casa, e negando-lhe
o alimento (112).
Os escassos resultados indicados no significam que na Europa coeva
a problemtica dos delitos omissivos fosse desconhecida. Muito pelo contrrio, a doutrina do ius commune interessava-se por ela e produzia reflexes que importa conhecer. E importa faz-lo no s para enquadrarmos
o nosso ordenamento jurdico na experincia das Naes que comungavam
de um mesmo fundo civilizacional, mas sobretudo porque, sabendo-se que
o direito romano-cannico dominou a poca das Ordenaes que estudamos, e que dele bebiam, enquanto lastro comum, os povos europeus, ser
de colocar a hiptese de trabalho, mngua de referncias doutrinais portuguesas, que os juristas nacionais tivessem um entendimento semelhante
quele que encontramos em autores germnicos, franceses ou italianos do
mesmo perodo (113). Finalmente, como bem asseveram ANTNIO MANUEL

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(112) PEREIRA E SOUSA, Classes de Crimes, cit., p. 283. Itlico nosso.


(113) A influncia do direito comum tal como foi interpretado e aplicado pela Escola
dos Comentadores por demais conhecida, prolongando-se at primeira metade do
sc. XVIII, quando o bartolismo posto em causa pelo estrangeirado Lus Antnio Verney e por Ribeiro Sanches, sendo a Lei da Boa-Razo a sua machadada final. Exemplar, a este propsito, MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA, Romanismo e Bartolismo,
cit., pp. 16-43. O Autor peremptrio em afirmar que, desde a sua penetrao no nosso
Pas, cerca do sc. XIII, o Romanismo portugus foi inteiramente, ou quase inteiramente
() de cunho bartolista (idem, pp. 18-19) e, em outro local (Histria, cit., p. 254),
adverte que o ius commune foi a base da experincia jurdica europeia at finais do
sc. XVIII. Tambm essencial, PAULO MERA, Lies, cit., p. 61; e MARTIM DE ALBUQUERQUE, Brtolo e Bartolismo na Histria do Direito Portugus, BMJ, 304 (1981),
pp. 13-89. O ltimo Autor considera que no caput scholae dos Comentadores se [personificou] a doutrina do direito comum europeu e ps em evidncia que em nenhum
outro Pas como em Portugal Brtolo assumiu tamanha importncia, ao ponto de o seu
Comentrio ter sido legislativamente considerado fonte de direito subsidirio nas trs Ordenaes (embora com assinalveis diferenas). MARTIM DE ALBUQUERQUE, ao contrrio de
outros jus-historiadores, considera que apenas em finais do sc. XIV se fez sentir a
influncia do jurista de Sassoferrato.

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HESPANHA e MANUEL MACASTA MALHEIROS (114), em Portugal, o conhecimento da produo jurdico-doutrinal europeia bastante precoce (finais
do sculo XI), apesar de decerto restrita a uma elite culta, o que nos
leva a concluir, com alguma segurana, que as principais obras dos autores estrangeiros coevos fossem entre ns conhecidas.
Donde, e embora salvaguardando eventuais especificidades nacionais,
partindo dos ensinamentos de FRIEDRICH SCHAFFSTEIN (115), vejamos como
o direito alemo da poca tratava os crimes por omisso.
Desde sempre se previu a punio dos crimes a ttulo omissivo, embora
sem se estabelecer a j vista distino entre omisses puras (echte Unterlassungsdelikte) e impuras (unechte Unterlassungsdelikte) ou, dito de modo
mais preciso, aparecem casos isolados destas ltimas, no atravs de previso legal expressa, mas sim por intermdio de tratamento doutrinal (v. g.,
homicdio negligente e infanticdio) (116). As questes foram sendo resolvidas pelo senso comum jurdico, o qual, na maior parte dos casos, conduzia a resultados satisfatrios. A punio omissiva era, no entanto, excepcional, delimitando a doutrina da poca situaes em que era configurvel
a imputao do resultado ausncia de conduta do agente. Era o caso da
omisso daquele que, podendo, no evitava a realizao de um crime,
sendo tal situao tratada como um caso especial de comparticipao.
Para RAUCHDORN, no domnio do direito secular devia distinguir-se os
deveres morais e jurdicos, negando o Autor a existncia de um dever
geral de agir, o qual se afirmava apenas a ttulo excepcional em trs situaes: aquela em que o escravo, podendo salvar o seu dono, nada faz; a dos
pais, filhos ou parentes prximos (Blutsverwandten) que, conhecendo um
plano para matar qualquer um deles, no o denunciavam e aqueles que
no evitavam ou denunciavam os crimes de lesa-majestade (Majesttsbeleidigung). Na mesma linha, CARPZOV negava a existncia de uma obrigao geral de agir, embora admitisse uma excepo que, bem vistas as coisas, acabava por derrogar completamente a regra. Na verdade, tal excepo
consistia em admitir a aplicao de uma pena arbitrria a todo aquele que
no evitasse a produo do resultado. J para KRESS, tratando-se de um
(114) Nota do Tradutor, in: JOHN GILISSEN, Introduo Histrica ao Direito, cit.,
p. 369.
(115) Die Allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des Gemeinen Strafrechts, Berlim: Verlag von Julius Springer, 1930, pp. 56-59
e 188-189, que seguiremos de perto.
(116) SCHAFFSTEIN, Die Allgemeinen, cit., p. 59.

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crime grave, afirmava-se o dever geral de evitar a sua produo, sempre


e to-s quando o agente o pudesse fazer. Mesmo no caso de delitos
menos graves, sustentava o sancionamento com pena arbitrria se, atravs da omisso, fosse violado um dever especial de ofcio.
A excepcionalidade da punio do non facere ficava a dever-se ao prprio
fundamento da pena: ela visava afastar as pessoas do mal e no obrig-las
a praticar o bem. Esta explicao, tpica do pensamento iluminista e do
usus modernus pandectarum que j animava o Autor, ficava melhor explcita com a assero que este daqui retirava, no sentido de que fazer o
bem um domnio da tica e no do Direito.
BHMER vai quebrar este aparente unanimismo, distinguindo as causae morales delicti das causae physicae e defendendo que, ao nvel das
primeiras, no evitar a prtica de um crime era o mesmo que o causar
aqui temos um esboo de uma clusula de equiparao entre o desvalor da aco e da omisso (117). Todavia, o prprio Autor reconhece
que, se tal era desejvel, no plano das leis positivas de ento apenas se
reconhecia a existncia de delitos omissivos que hoje apelidaramos de
impuros quando existisse um vnculo especial entre o omitente e a
vtima do delito. Para alm destes casos, nos delicta atrocioriba, justificava-se igualmente a punio da omisso. importante a referncia a
QUISTORP, na medida em que, inserindo-se na mesma linha de raciocnio
de BHMER, ultrapassa, de certa forma, as limitaes da doutrina da
poca, dado sustentar a imputao a ttulo omissivo da morte que resultasse por interveno do puro acaso, sempre que existisse um dever jurdico de agir.
A punio menos severa da omisso, se comparada com a aco, era
defendida pelos penalistas alemes do direito comum em virtude da influncia italiana e francesa. De facto, foroso salientar, neste particular, o pensamento do francs ANDR TIRAQUEAU (TIRAQUELLUS). Este Autor (118), para
alm de, ao lado da anomalia mental, menoridade e coaco, encarar a
omisso como uma causa de atenuao da pena e, em vez de analisar a
distino entre facere e non facere e de se ocupar das circunstncias em que
se pode exigir a algum que actue, debrua-se sobre a questo j
(117) A doutrina penal humanista, retomando os ensinamentos aristotlicos das quattuor causae, conhecia algumas dificuldades em conjug-las com os crimes omissivos.
Sobre a questo, cf. SCHAFFSTEIN, La Ciencia Europea, cit., pp. 106-112 e 142-143.
(118) Cf. SCHAFFSTEIN, La Ciencia Europea, cit., pp. 56 e 75-77.

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poca conhecida e debatida de saber se a comisso por omisso deveria ser punida da mesma forma que a comisso por aco. Ao contrrio
do que vinha sendo defendido desde Plato e Brtolo, o humanista francs, na senda de comentadores como Balbus, propugna por uma punio
menos severa para a prtica omissiva, chamando em sua defesa a doutrina
cannica segundo a qual mais valioso fazer o bem que evitar o mal (119).
Os Autores que assim se pronunciavam atendiam prpria raiz etimolgica de male-ficium: ela apenas seria compatvel com um male facere e
no com um omittere. No entanto, atravs da interpretao extensiva da
palavra chegar-se-ia, na linha de Decianus e Theodoricus, punio da
omisso mas, por isso mesmo, de modo menos gravoso (120). Mais uma

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(119) Em consequncia, a culpa leve no teria cabimento nos delitos de omisso


(cf. SCHAFFSTEIN, La Ciencia Europea, cit., p. 77). No comentrio ao art. 1. do CP
de 1852, o qual continha a definio legal de crime, LEVY MARIA JORDO (Commentario
ao Codigo Penal Portuguez, I, Lisboa: Typographia de Jos Baptista Morando, 1853,
pp. 5-6) defendia, pelo contrrio, a ideia de que o crime omissivo deve ser punido de
forma to severa quanto o crime comissivo por aco, porque to mal fazer o que se no
deve, como deixar de fazer o que se deve.
(120) No dever o leitor avisado estranhar este nosso recurso ao pensamento de
alguns dos principais Autores da corrente do humanismo jurdico para caracterizarmos
aquela que ter sido a orientao da nossa doutrina durante a poca das Ordenaes.
Na verdade, se certo que o Humanismo do sc. XVI no se conseguiu impor como orientao jurdica no Pas do seu fundador (Alciato) nem naquele em que a Escola granjeou
maior fama, sendo clebre a dicotomia mos gallicus/mos italicus, tambm um facto que
a Escola Histrico-Crtica lanou inegveis sementes (MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA,
Histria, cit., p. 324) que viriam a frutificar na poca da Ilustrao. Quanto ao nosso
Pas, conhecida a escassa influncia directa desta orientao jurdica, ressalvando os vultos de Antnio de Gouva, Manoel da Costa e Aires Pinhel, em linha com o que se passava em Espanha com Covarrubias. No entanto, atento o que deixmos exposto, tal no
significa que devamos, sem mais, relegar para as brumas da Histria a Escola Cujaciana. JOS MATTOSO (Histria, cit., III, p. 526) defende mesmo que as O.M., para alm
da sua base romanista, so influenciada[s] pelo humanismo italiano. Com as Reformas Pombalinas da segunda metade do sc. XVIII, confluem na nossa experincia jurdica uma srie de vectores jusfilosficos, maxime o Iluminismo, que bebem na Escola dos
Juristas Cultos muitos dos seus fundamentos, de entre os quais se destaca a importncia
dos estudos histricos e filolgicos e a autonomia exegtica do intrprete, agora libertado
da ltima amarra a um respeito quase sagrado pelos textos romanos justinianeus que,
nascido com os Glosadores, encontra nos Comentadores os seus primeiros adversrios.
Note-se que, ainda no domnio de vigncia dos Estatutos Velhos, de 1598, no perodo imediatamente posterior instalao definitiva da Universidade em Coimbra, no reinado de
D. Joo III (1537), verifica-se um surto ainda que fugaz de influncia humanista,
adversa ao mtodo de ensino escolstico. Todavia, ultrapassada a primeira metade do

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vez, BHMER assume-se como um no-alinhado, afirmando que no se


podia erigir em regra geral a punio menos grave da omisso. Segundo
o exemplo a que recorre, a me que deixa morrer o seu filho deve ser
punida com a mesma pena que se aplicaria ao homicdio praticado por
aco.
Refira-se, por ltimo, nesta incurso pelo direito comum germnico,
que a omisso era vista como uma modalidade de comparticipao ao lado
do auctor (autor imediato), do iubens e do mandans (ambos autores mediatos), do consulens (instigador) e do auxiliator (cmplice). Para alm disso,
a tambm se sublinhava a sua punio menos grave se comparada com a
Haupthandlung (aco principal). Relevante era ainda a categoria do conscius, i. , aquele que tinha conhecimento de um crime em preparao e no
o denunciava. Segundo CARPZOV, depois da prtica do delito, a ausncia
de denncia de um crime que se conhecesse no era sancionada, excepto
nos casos de favorecimento pessoal ou real. Tambm entre ns, no texto
das trs Ordenaes, encontramos claramente a punio do conscius. Nesta
medida, uma das categorias de crimes omissivos que elencaremos a
daqueles que se consumavam com a no comunicao da prtica de um
delito s autoridades competentes, remetendo-se o leitor para os comentrios a esse propsito expendidos (121).
Assim enquadrados, da anlise do texto das Ordenaes chegamos a
uma tipologia delitiva que nos pareceu mais adequada tendo em conta os
exemplos de crimes omissivos que fomos detectando e que, nas limitaes de um artigo jurdico como o que se d estampa, se compadece
somente com as ilustraes mais significativas e no com uma indicao
exaustiva de todas as situaes merecedoras do manto do Direito que
fomos encontrando. A ordem pela qual esboamos a classificao proposta corresponde, tendencialmente, a um grau decrescente de importncia.
Na verdade, os delitos omissivos nas Ordenaes assumem-se, na sua
maioria e usando um conceito da actual dogmtica, como delitos especficos, em ambas as modalidades puros e impuros.
sc. XVI, com o desaparecimento de uns tantos mestres mais progressivos e com a
nova decadncia dos nossos estudos universitrios (MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA,
Histria, cit., pp. 340-341), o mos italicus voltou a recuperar o trono transitoriamente
usurpado. Mas mais do que isto: os Estatutos da Universidade de 1772 determinam a
orientao histrico-crtica como a mais adequada ao ensino e aos novos ventos da cultura jurdica.
(121) Cf., infra, 123-124.

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Seco II Classificao proposta

1 Crimes de natureza especfica

A) Praticados por funcionrios rgios

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) Conexionados expressamente com a administrao da justia

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1. O.A., Tt. LVI, 2. Estamos perante uma disposio que configurava um verdadeiro mini-cdigo de conduta dos funcionrios rgios
ligados Justia (122). O inciso surgiu da confirmao afonsina de uma

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(122) As Justias do Reino englobavam uma pliade de magistrados com funes


prprias. Vejamos, a trao necessariamente grosso, algumas dessas categorias, servindo-nos,
para o efeito, dos ensinamentos colhidos em COELHO DA ROCHA, Ensaio sbre a Historia,
cit., pp. 119-122, 129 e 189-190.
A autoridade de todos os magistrados provinha do monarca, sendo comum o exerccio simultneo de funes administrativas e judiciais. Os juzes ordinrios eram eleitos anualmente pelos homens-bons dos concelhos e confirmados pelo Rei ou por quem exercesse jurisdio sobre o local em que eles desenvolviam a sua actividade. Havia concelhos em que
os juzes ordinrios eram dois: um representante dos fidalgos e outro dos plebeus. Tinham
a seu cargo toda a jurisdio em matria civil e criminal, excepto sempre que existissem
juzes com competncia especializada em certa matria, como sucedia com o crime, os
rfos, as sisas e direitos reais. A par dos juzes ordinrios existiam os chamados juzes
de fora, os quais se generalizaram durante o reinado de D. Manuel, embora houvesse
exemplos j no reinado de D. Afonso IV, e que representaram um avano considervel
em termos de administrao da Justia, porquanto muitos deles eram letrados (cf. MRIO
JLIO DE ALMEIDA COSTA, Histria, cit., p. 225). A sua jurisdio era praticamente a
mesma que a dos juzes ordinrios, distinguindo-se destes pelo facto de ocuparem o cargo
por perodos trienais e por serem naturais de fora do termo em que administravam a justia, o que explica a sua designao. Ainda a partir do reinado de O Venturoso e ao contrrio do que sucedia at a, passou a ser condio essencial para o provimento neste cargo
ser bacharel em Leis ou Cnones. Acima dos juzes encontravam-se os corregedores das
comarcas, nomeados directamente pelo soberano e cujo officio principalmente consistia em
proceder contra os malfeitores, manter a jurisdico do rei contra as usurpaes dos donatarios ou do clero, conter os abusos dos prepotentes, fiscalisar nas auctoridades e officiaes
inferiores o cumprimento de seus deveres, e enfim executar ordens de qualquer natureza,
que o governo lhes incumbisse. A correio era uma visita que o corregedor fazia aos
vrios lugares da comarca que tinha sob sua jurisdio e em que fiscalizava o cumprimento da lei e dos deveres dos funcionrios rgios. Durante essas visitas, os corregedores podiam conhecer e julgar em primeira instncia as causas pendentes. Fora delas, s
tinham poderes de reapreciao de decises interlocutrias. No topo da hierarquia encontrvamos os desembargadores dos agravos ou da Suplicao que exerciam funes de

Notas sobre os crimes omissivos no contexto do Direito Penal das Ordenaes

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lei de D. Dinis (1303), em que este monarca se manifestava muito desagradado com o modo como a Justia estava a ser aplicada no seu Reino
expressis verbis, vs nom fazedes justia assi como deves ( 1 do ttulo
em anlise). A se estabelecia a obrigao legal de estes se esforarem
por descobrir e capturar os criminosos, ouvi-los e no os manter em priso
prolongada antes de a deciso judicial ser proferida (123). Caso contrrio,
i. , no agindo no sentido do cabal cumprimento desses deveres funcionais,
a sano era clara: aos vossos corpos e averes me tornarei eu porem.

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2. O.M., Tt. LVIII, pr. Aqui nos deparamos com mais um conjunto
de directivas essenciais cujo cumprimento se impunha aos funcionrios

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apreciao de recursos junto do mais alto Tribunal do Reino. Existiam ainda os desembargadores do Pao, com competncia para as matrias relativas ao exerccio do direito de
graa. O Corregedor da Corte era um magistrado que exercia uma vara especial, a ele
incumbindo as funes desempenhadas pelos corregedores de comarca e pelos juzes ordinrios no local em que a Corte se encontrava e cinco lguas em seu redor.
D. Manuel, atravs de Lei de 20 de Janeiro de 1519, ordenou a criao, em todos os
concelhos, dos avindores ou concertadores das demandas, encarregues de conciliarem as
partes e evitarem, assim, a necessidade de pronunciamento judicial. No entanto, foi omitida a sua referncia no texto das Ordenaes, tendo cado em desuso. Numa altura em que
se fala tanto de mecanismos de ADR (alternative dispute resolution), interessante sabermos que esta preocupao no exclusiva da nossa poca.
Em matria especificamente criminal, a competncia cabia, em regra, ao juiz ordinrio
e ao juiz de fora, tal como ocorria quanto aos litgios cveis. Porem, nas maiores cidades havia juiz privativo para o crime, o juiz do crime; e em Lisboa o juiz do crime nuns
bairros, e noutros bairros o corregedor do crime. Outros magistrados ainda tinham jurisdico criminal, ou em razo das pessoas ou das terras, ou dos mesmos crimes, taes eram:
o juiz dos cavalleiros das ordens militares, os juizes ecclesiasticos, o conservador, os superintendentes das alfandegas, o corregedor da corte, e outros ainda, sem que se esquea o
terrivel tribunal do sancto officio. Existia ainda a Alada, que funcionava como verdadeiro tribunal especial, julgando os delitos que lhe fossem acometidos e fazendo-o sem se
prender por nenhumas pas legaes (cf. ANTONIO LUIZ HENRIQUES SECCO, Da Historia
do Direito Criminal Portuguez, cit., p. 549, nota 2).
(123) A regra quanto ao recurso priso era a de que apenas com a culpa formada ela seria de aplicar. No entanto, nos crimes punveis com pena de morte natural,
poderiam os arguidos ser presos antes disso ocorrer, mas a formao da culpa dar-se-ia
no prazo de oito dias a contar da priso, sob pena de o indiciado ser restitudo liberdade
sem Appellaa, nem Aggravo. Curiosa era a faculdade de a vtima de um crime de furto
requerer judicialmente a priso do delinquente com o nico fito de o forar a entregar os
bens furtados ao respectivo titular, sendo o indiciado libertado caso o lesado no desejasse proceder contra o agente e estabelecendo-se que este ltimo no seria titular de qualquer pretenso indemnizatria quanto a eventuais danos que lhe adviessem da priso (cf.
ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., p. 255).
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encarregues da administrao da justia. Sobre todos os desembargadores,


corregedores, ouvidores e julgadores impendia a obrigao legal genrica
de cumprirem as Ordenaes do Reino, sob pena de terem de pagar uma
multa de 20 cruzados, para alm de serem suspensos dos seus ofcios pelo
perodo de tempo considerado adequado pelo monarca. Havendo dvidas quanto interpretao e aplicao dos textos legais, os desembargadores
deviam coloc-las ao regedor, o qual, convocando os desembargadores
que entendesse, fixaria o sentido da norma ( 1) instituto dos assentos (124). Se mesmo assim as dvidas no fossem dissipadas, haveria lugar
a resoluo rgia. Os aplicadores da lei que interpretassem as Ordenaes
de forma contrria quela que assim ficara estabelecida, bem como (e aqui
reside o crime omissivo), oferecendo-se-lhes dvidas quanto interpretao dos dispositivos, no desencadeassem o mecanismo acima descrito,
seriam suspensos at merc do Rei.

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3. O.A., Tt. CII, 1. Segundo o inciso, o qual se reporta a uma


lei de D. Afonso IV, os alcaides e meirinhos eram obrigados a acorrer aos
locais em que era necessrio restabelecer a ordem pblica, no o devendo
fazer apenas, como acontecia frequentemente, quando lhes eram dadas ou
feitas promessas de recompensas. Incumprindo este dever de aco e da
resultando a morte de algum ou outro dano, estabelecia-se que o funcionrio fosse theudo por isso.

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4. O.A., Tt. XXXIV, 4. Confirmando uma lei de D. Afonso IV,


de 1341, D. Afonso V estabeleceu que se as Justias dos Reinos no fizessem as inquiries (125) que lhes competiam por dever de ofcio, a vs me
tornarei eu porem.

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(124) Sobre a evoluo desta fonte de direito, cf. MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA,
Histria, cit., pp. 300-304.
(125) As inquiries ou devassas podiam ser gerais ou especiais cf. O.A.,
Tt. XXXIV, 12, no qual encontramos o critrio legal de distino entre os conceitos.
A referncia a estas expresses resulta das O.A., Tt. XXXV, pr. As inquiries gerais,
tal como a designao o inculca, distinguiam-se das especiais pelo facto de as primeiras se dirigirem generalidade dos crimes, sendo costume tirar uma devassa geral nas
cidades e vilas por se purgarem dos malfeitores e as segundas tinham como objecto um
determinado delito. Eram, a par das correies, os meios de descoberta da prtica de crimes (ANTNIO VANGUERVE CABRAL, Pratica Judicial, cit., p. 44). De entre as devassas,
assumem particular relevo as disposies relativas quilo que hoje designaramos por buscas domicilirias (cf. O.A., Tt. LXXVI, 2). Estas disposies, demonstrativas de alguma

Notas sobre os crimes omissivos no contexto do Direito Penal das Ordenaes

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5. O.M., Tt. LXXXIII, pr. e 3, e O.F., Tt. LXXXVI, 2 e 9.


Nos crimes de fogo posto que tivessem ocasionado danos (se no a particulares, pelo menos em bens detidos pelo prprio concelho), no dia
em que o incndio fosse apagado ou no dia seguinte, os juzes deveriam tirar inquirio e acab-la at quinze dias depois. Incumprindo
este dever, eram punidos com multa de dois mil ris. Veja-se a preocupao do legislador no sentido de que o processo corresse o mais
clere possvel e a habitual utilizao da lei penal como forma de controlo da actividade dos funcionrios rgios. Anote-se ainda a indicao
nestes ttulos dos fins econmicos que subjaziam, j a, a muitos dos fogos
ateados (aproveitamento das queimadas). Se os danos provocados atingissem bens do concelho, ordenava-se a avaliao dos prejuzos,
punindo-se os procuradores que omitissem tal dever (O.M., Tt. LXXXIII,
3, e O.F., Tt. LXXXVI, 9).

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6. O.A., Tt. XCI; O.M., Tt. LVI, pr.; e O.F., Tt. L, pr. Grave
delito era a injria cometida contra julgador, porque Todo aquelle, que despreza o Julgador dEl-Rey, menos preza a El-Rey meesmo em seu Estado
(O.A., Tt. XCI, pr.). Para que se organizasse o respectivo processo, era
mister que o tabelio elaborasse um auto em que escrevesse o que sucedera, indicando-se as testemunhas e aquilo que estas haviam dito. (...) E o
Julgador que o dito auto non mandar fazer, ser degradado huu~ anno pera
Cepta. A fim de permitir uma melhor execuo deste preceito, estabelecia-se que o tabelio ou escrivo que estivesse presente no momento da prtica do acto, quando o juiz no mandasse elaborar o auto, o declarasse
por escrito, de tal modo que o escrivo, quando inquirido pelo julgador que
substituisse o faltoso, tivesse um documento como prova e o novo aplicador
da Justia procedesse contra o omitente.

preocupao de proporcionalidade na obteno da prova, eram apenas aplicveis aos


homens-bons. Havendo suspeitas contra algum, os alcaides e meirinhos deviam comunic-las aos corregedores ou juzes das terras e s depois poderiam entrar nas habitaes
dos suspeitos. Excepcionavam-se os casos em que havia necessidade de actuar rapidamente, situao em que os funcionrios rgios encarregues da administrao da justia
podiam entrar nas habitaes de imediato, mas exigindo-se a informao imediata aos corregedores sobre se o suspeito se encontrava ou no, de facto, no interior da casa. Para alm
da j assinalada ideia de proporcionalidade, existia a obrigao de pagamento dos danos materiais causados e do defamamento de que fora vtima o particular, sempre que as regras
prescritas tivessem sido incumpridas.

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7. O.M., Tt. CVIII, 3, e O.F., Tt. CXXI. Sempre que algum


fosse preso devia ser elaborado auto do habito e tonsura. Nele eram
registados os seus bens e as eventuais ordens menores de que fosse possuidor, sob pena de, no o fazendo, os funcionrios perderem o seu ofcio.
A ratio legis contendia com o facto de os clrigos gozarem de jurisdio
especial, pelo que era necessrio analisar esses elementos distintivos, por
forma a que o agente pudesse ser encaminhado para a jurisdio competente. Por outro lado, atento esse privilgio, convinha evitar fraudes (v. g.,
indivduos que se fizessem passar por clrigos no o sendo) (126).
Se na priso tivesse intervindo qualquer rgo de justia, caber-lhe-ia
a elaborao do auto; caso contrrio, quem o tivesse preso deveria averiguar os elementos acima indicados e, uma vez entregue ao carcereiro,
este era obrigado a perguntar-lhe se o auto havia sido feito. Se a resposta
fosse afirmativa, e tendo estado presente um tabelio ou escrivo que
tivesse redigido o auto, o carcereiro disso tomava nota. Se o contrrio se
passasse, o carcereiro elaboraria ele mesmo o documento, em funo
daquilo que a pessoa que trazia o preso lhe dissesse por juramento dos
Avangelhos. O auto era ainda assinado por duas testemunhas que estaram presentes aas ditas preguntas, que o dito Carcereiro fezer a aquelle.
No sabendo o carcereiro escrever, chamaria tabelio ou escrivo para
redigir o auto do habito e tonsura. A observncia deste procedimento
era garantida pela construo de um crime omissivo: se o carcereiro no
elaborasse o dito auto antes de receber o preso, perderia o seu ofcio e
pagaria dez cruzados pera os presos pobres da cadea, onde assi for Carcereiro.

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8. O.A., Tt. LXX; O.M., Tt. LX, 3; e O.F., Tt. CXXXVII,


4. Estabelecia-se que, sendo a pena de morte ou o corte de membro
decretados pelo Rei e motivados pela ira ou sanha que sentira no
momento da condenao, se esperasse vinte dias para se operar a execuo. Pelo contrrio, se a sentena tivesse sido proferida pelos juzes, a
execuo devia ser feita o mais cedo que honestamente se possa fazer

(126) Assim, MANOEL LOPES FERREIRA, Pratica Criminal, III, cit., p. 28. Uma
outra questo que levantava algumas dvidas era a de saber que juiz secular ou eclesistico apreciava se um indivduo que reclamava pertencer ao clero seria julgado ou no
pela jurisdio civil. Esta apreciao do estado clerical cabia ao juiz secular, ao contrrio
do que ocorria noutros Pases. O Autor fundamenta tal posio numa bula de Pio II outorgada a D. Afonso V em 1461 (idem, p. 29).

Notas sobre os crimes omissivos no contexto do Direito Penal das Ordenaes

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(O.M., Tt. LX, 1), no sem antes se dar a possibilidade de o condenado


se confessar e, se estivesse preso no local em que o Rei se encontrava, a
execuo no se daria sem ele ser presente ao monarca, decerto para que
este pudesse, querendo, perdoar ou comutar a pena.
Nas O.F. verifica-se uma maior preocupao com a observncia dos
preceitos religiosos antes de se cumprir a execuo capital. Assim, estabelece-se que o condenado devia ter tempo para comungar, no dia seguinte
[ confisso] pela manh ( 1 do Tt. CXXXVII). Citando Joaquim Jos
Ferreira Gordo (Monsenhor Gordo), CANDIDO MENDES DE ALMEIDA (127)
refere que esta ltima parte do inciso foi uma consagrao de um costume que admitia comunho os condenados morte. Estabelece-se ainda
um especial cuidado a observar pelo capelo: ser obrigado confessar os
condenados, e ir com elles at o lugar deputado para a tal Justia, esforando-os com palavras, com que morro bons Christos, e recebo a morte
com paciencia ( 2 do Tt. CXXXVII) (128). O cumprimento das cartas
de execuo dar-se-ia no dia em que elas tivessem sido emitidas ou, o
mais tardar, no dia seguinte, sob pena de, no o fazendo, serem os juzes
condenados a pagar multa de cinquenta cruzados, para alm da privao do
exerccio do ofcio.

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9. O.F., Tt. XVII, 5. Se bem que as anteriores compilaes


demonstrassem j preocupao com a chamada moral sexual, as O.F.
reforam essa caracterstica. Assim, sanciona-se a sodomia e o bestialismo (129) (Tt. XIII), a homossexualidade e o lesbianismo, todos punidos

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(127) Anotaes, cit., p. 1313, nota 3.


(128) O texto resulta da Lei de 5 de Fevereiro de 1587. Apesar de no totalmente
coincidente, cf., tambm, O.M., Tt. LX, 2, e liv. I, Tt. I, 7. Somente a ttulo de
curiosidade, refira-se que os condenados a morte para sempre no podiam ser inumados
logo aps a execuo, cabendo Misericrdia recolher os cadveres uma vez por ano e, s
depois, dar-lhes sepultura. Se a condenao havia sido apenas morte, o enterro dar-se-ia
logo aps a execuo. A diferena de condenao repercutia-se tambm ao nvel do prprio lugar de execuo: em Lisboa, os condenados a morte para sempre eram executados na forca do Campo de Santa Brbara e os sentenciados morte eram-no na forca da
Ribeira cf. PEREIRA E SOUSA, apud CANDIDO MENDES DE ALMEIDA, Anotaes, cit.,
p. 1314, nota 4.
(129) A sodomia era um crime desconhecido at ao reinado de D. Afonso V, surgindo
apenas a sua punio com as O.A. (Tt. XVII). Pelo contrrio, o bestialismo s se acha previsto nas duas codificaes posteriores (O.M., Tt. XII, 4, e O.F., Tt. XIII, 2) cf.
PEREIRA E SOUSA, Classes dos Crimes, cit., p. 223.

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com a morte pelo fogo, como alis j acontecia com as O.M., Tt. XII, 3.
Outros tocamentos deshonestos e torpes deveriam, pelo menos, ser castigados gravemente com degredo de gals (130) e outras penas, segundo
o modo e persevarancia do peccado (Lei de 9 de Maro de 1571) (131).
No que tange ao crime omissivo previsto no ttulo em epgrafe, ele consistia na inobservncia do cumprimento das devassas anuais que a lei ordenava aos Juizes de todas as Cidades e Villas do Reino, de modo a que
se averiguasse a existncia de ajuntamento carnal com seus [do criminoso]
parentes e afins. Ordenava-se ainda, para o estrito cumprimento desta
determinao legal, que o Corregedor, na sua correio, averiguasse da
realizao das ditas devassas, procedendo contra aqueles que incumprissem
tal dever funcional.

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) Conexionados com o cumprimento de disposies fiscais

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1. O.M., liv. II, Tt. XXVIII, pr. e 1, e O.F., Tt. LXXIV. Prescrevia-se que, em geral, todo o oficial rgio que, dolosamente, deixasse perder fazenda ou rendas da Coroa era sancionado com a perda do seu ofcio
e o pagamento em anoveado (nove vezes o seu valor) do que o Estado deixara de auferir, para alm da pena ordinariamente aplicvel ao crime de
furto. Esta previso clssica do crime de peculato (132) era apenas uma das
mltiplas formas que o Estado coevo tinha sua disposio para evitar a
evaso e fraude nos negcios em que estivessem envolvidos interesses
rgios mas, sobretudo, em matria fiscal.

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2. O.M., Tt. LXXXVIII, pr., e O.F., Tt. CXV, pr. Ainda animado pelo desejo de arrecadao de receita fiscal, o legislador proibia a
sada de certas mercadorias para o exterior do Pas quando no se mos-

(130) Condenao a trabalhos forados (GEPB, XII, p. 49).


(131) interessante notar que os factos criminosos referidos em texto tinham-se
como provados se existissem dois testemunhos concordantes (O.F., 7 do Tt. XIII), prevendo-se j nesta poca uma certa medida de proteco dessas mesmas testemunhas: a
no referncia dos seus nomes nos autos, embora tal faculdade ficasse ao arbtrio do julgador. Assim: E para que as testemunhas posso nos ditos casos livremente testemunhar, havemos por bem, que nos feitos e processos dos culpados no haja abertas e publicadas, nem se dm os nomes das testemunhas.
(132) PEREIRA E SOUSA, Classes de Crimes, cit., p. 102, definia o peculato como
o desvio ou descaminho de bens pblicos.

Notas sobre os crimes omissivos no contexto do Direito Penal das Ordenaes

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trassem liquidados os respectivos tributos. Alguns desses produtos eram


os panos de l, burel, almafega, panos de linho, etc. Da que, estabelecendo
de modo expresso um princpio que se podia j retirar das O.A. (cf.
Tt. XLVII), o legislador manuelino punia com perda da fazenda e degredo
para S. Tom todos os juzes, alcaides ou quaisquer outros oficiais que, tendo
conhecimento de que algum levava mercadorias como po, farinha, gado
ou armas para o estrangeiro, sem autorizao rgia, nada fizessem para o
evitar. Se o agente do crime omissivo fosse um alcaide-mor de fortaleza
ou um fidalgo (abrangendo-se tambm os Senhores das terras com as O.F.
cf. Tt. CXV, 1), a sano seria diversa: pagamento dos bens ilicitamente sados do Pas em anoveado e dois anos de degredo para Ceuta. No
Tt. CXV, pr., das O.F., prescrevia-se que os juzes, alcaides e outros oficiais rgios que sabendo que algum passa gados para o estrangeiro ou
que o manda fazer, no defenderem, nem contradisserem a tirada, ou levada
dos ditos gados, seriam punidos com as mesmas sanes aplicveis aos
que passassem o gado: degredo perptuo para o Brasil e o confisco de
todos os seus bens.
A punio do contrabando e do descaminho (133) era, para PEREIRA E
SOUSA (134), uma condio essencial para que o Estado cumprisse um dos
seus objectivos manter em abundancia o maior numero de homens
possivel. O contrabando consistia na introduo em territrio nacional de
mercadorias estrangeiras sem o pagamento dos devidos direitos alfandegrios, ao passo que o crime de descaminho consubstanciava-se na actividade que acima analismos: a exportao de mercadorias nacionais sem
a liquidao das obrigaes fiscais (135).

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3. O.A., Tt. XLVII, 13, e O.M., Tt. LXXXIX, 11. Os funcionrios rgios encarregues da guarda dos portos eram obrigados a prender e mandar informao ao Rei sobre todos aqueles que levassem certas

(133) Importa distinguir o contrabando do descaminho. O primeiro consistia naquilo


que hoje designaramos por um crime comissivo por aco, i. , apenas atravs da aco
positiva de importar ou exportar mercadorias legalmente proibidas se cometeria tal crime.
Pelo contrrio, o descaminho era um crime omissivo (puro), ou seja, todo aquele que no
liquidasse, na alfndega ou no posto de despacho, os tributos prescritos para a importao
ou exportao de bens, preencheria o Tatbestand (cf. RENATO TEIXEIRA LOPES CANTISTA, Posio de alguns Problemas sobre os Crimes de Contrabando e Descaminho, dissertao de
licenciatura em Cincias Jurdicas na FDUC, Coimbra, 1940/41, pp. 12-13).
(134) Classes dos Crimes, cit., p. 175.
(135) Cf. PEREIRA E SOUSA, Classes dos Crimes, cit., p. 176.

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mercadorias consideradas fundamentais (v. g., ouro, prata, gado) para fora
do Reino. Se os guardadores dos portos incumprissem esse dever legal de
agir ou no dessem a devida assistncia s justias do Reino, D. Afonso V,
confirmando uma lei de 1337, estabelecia a sano: mando-lhes que lha
faam dar, sob pena dos corpos e averes. Se certo que nas O.A. a
proibio em anlise era justificada com argumentos quase patriticos
(alguu~s que non catam outra prol senom a sua Tt. XLVII, 1),
nas O.M. aduz-se o facto de tais comportamentos conduzirem a uma elevao dos preos dos produtos, atenta a diminuio da oferta. No entanto,
no devemos esquecer que havia interesses tributrios neste inciso legal.
Repare-se que no se proibia toda e qualquer exportao de mercadorias,
mas to-s aquela que ocorria sem licena do monarca. Ora, essa
licena consistia no pagamento dos tributos correspondentes.

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4. O.M., Tt. LXXXVIII, pr., e O.F., Tt. CXII, pr. Muito relacionado com o ttulo que anteriormente analismos, estabelecia-se, de
modo geral, a punio dos Juizes e Alcaides das Saccas (136), e quaesquer
outros nossos Officiaes que, sendo sabedores de que algum transportava determinadas mercadorias para o estrangeiro sem obter a licena respectiva, no o impediam. A sano a aplicar em tais casos era a mesma
que estava fixada para os que transaccionassem ilegalmente os bens.
Saliente-se, mais uma vez, que so preocupaes de arrecadao de impostos que justificam a criao destes tipos legais (137).

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) Conexionados com outras competncias

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1. O.M., Tt. LIX, 1, e O.F., Tt. LXXII, 1. O soberano pretendia que todos os ofcios pblicos estivessem dotados de um regimento
no qual se estabelecessem os seus direitos e obrigaes, de modo a melhor
administrar o Reino. Por esta razo, a que acresce o combate corrupo
existente, estabelecia-se que os ofcios que ainda no tivessem regimento
o requeressem, sob pena de ficarem inibidos do exerccio da profisso.

(136) Era um meirinho ou oficial de justia encarregue de combater o contrabando


e de penhorar os agentes deste delito. A designao saca est ligada ao nome atribudo
ao direito aduaneiro que incidia sobre mercadorias que saam para o estrangeiro por via martima, bem como licena que era concedida a quem quisesse exportar mercadorias. Mais
tarde, passa a designar-se por sacada (cf. GEPB, I, p. 777, e XXVI, p. 516).
(137) Assim, CANDIDO MENDES DE ALMEIDA, Anotaes, cit., p. 1261, nota 1.

Notas sobre os crimes omissivos no contexto do Direito Penal das Ordenaes

121

Tal requerimento deveria ser apresentado no prazo de quatro meses, contados, nas O.M., a partir da data da publicao desta codificao; nas O.F.
o prazo computar-se-ia desde a data em que os funcionrios fossem providos nos respectivos postos de trabalho.

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2. O.M., Tt. CXII, 15, e O.F., Tt. CVII, 17. Talvez devido
ao prestgio e respeito de que gozavam os clrigos junto dos nativos dos
locais por onde os Portugueses se expandiram na gesta dos Descobrimentos, os quais podiam ser aproveitados por indivduos menos escrupulosos
para a realizao de transaces comerciais especialmente favorveis ou para
se evadirem aos tributos rgios a liquidar, conhecidas as isenes fiscais de
que sempre gozaram os membros do clero (138), previa-se que, na cidade
de S. Jorge da Mina possesso privilegiada no afluxo de ouro ningum usasse coroa aberta, de maneira que os cabellos do lugar da cora
fao differena dos outros da cabea, mas todos sejo iguaes. Aquele que
desrespeitasse esta norma, usando coroa como a que habitualmente usavam
os clrigos, perderia tudo o que tivesse ganho nesse local e seria enviado
para Portugal.
Tendo em linha de conta a insero deste pargrafo num ttulo em que
o legislador trata, com mincia, da criao de tipos legais que punem a
evaso fiscal e atendendo a que, de acordo com o 18 do Tt. CVII
das O.F. (O.M., Tt. CXIV, 16), cabiam no Tatbestand os capites, pilotos, mestres, grumetes e todos aqueles que se dedicavam ao comrcio por
via martima, consideramos que a razo marcante para a tipificao deste
comportamento residia na preocupao fiscal assinalada. Tratava-se de
um crime que sancionava a utilizao de um sinal distintivo de uma determinada classe social, semelhana da punio daqueles que vestissem
uniformes especficos de dadas profisses. Sobre o Capito de S. Jorge de
Mina impendia a obrigao de assim fazer cumprir a lei. Caso contrrio
(e aqui est o crime omissivo), perderia tanto de seu ordenado, quanto valer
o soldo do que trouxer a cora aberta.
Uma ltima nota, a este propsito, para nos referirmos a uma espcie
de obrigao de apresentao peridica perante as autoridades, j depois
da condenao pela prtica do delito que vimos de analisar e que,
(138) esta a ratio legis aventada por CANDIDO MENDES DE ALMEIDA, Anotaes, cit., p. 1257, nota 1, que se refere expressamente ao receio do Fisco Real dos
privilgios da Cleresia.

122

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parece-nos claro, visava evitar a reincidncia do condenado: Em fim de


cada hum mez sob a dita pena se apresentar perante o Capito e hum Scrivo de Feitoria, para lhe ser vista a cabea, se traz a cora. Ora, construindo-se um novo crime omissivo, previa-se que o escrivo que no lanasse no livro o resultado deste exame ao condenado fosse punido (cf. os
mesmos ttulos e pargrafos referidos em epgrafe).

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B) Praticados por outros indivduos

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1. O.M., Tt. XXXIX, e O.F., Tt. LXIV. Dada a frequncia dos


furtos em estalagens, o legislador manuelino estabelecia a obrigao
para o estalajadeiro de, durante a noite, cerrar as portas e abri-las pela
manh apenas depois de ter perguntado a todos os hspedes se lhes
fora furtado algo. Se tal acontecesse, as portas permaneceriam fechadas e surgia a obrigao de o estalajadeiro comunicar o facto ao juiz.
Incumprido este comando, seja obriguado a pagar todo o furto, e dano
que se provar, que foi feito aa pessoa, que se assi queixar. Note-se que
no se vislumbra aqui qualquer responsabilidade independente de culpa
do agente; pelo contrrio, o texto claro ao afirmar e no fazendo a
dita diligencia, no sentido de que a punio do estalajadeiro apenas
se daria quando, dolosa ou negligentemente, tivesse sido incumprido o
dever de questionar os hspedes e de contactar as autoridades em caso
de furto.

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2. O.F., Tt. XCIV. Correspondendo a uma Lei de 12 de Agosto


de 1583, introduzida a punio de uma factualidade que, at s O.F., era
desconhecida do nosso sistema jurdico. Os mouros e judeus que residissem no Reino estavam obrigados a trazer sinais identificativos, fossem ou no cidados livres. Os primeiros trariam huma lua de panno vermelho de quatro dedos, cosida no hombro direito, na capa e no pelote;
os judeus seriam identificados atravs de carapua, ou chapeu amarello.
Aqui temos um exemplo claro de uma pena infamante. Os mouros e
judeus que no trouxessem estes sinais seriam presos e pagariam uma
multa podendo mesmo, em caso de reincidncia, ver os seus bens confiscados.
3. O.M., Tt. XCIX, pr. e 1, e O.F., Tt. XCIX, pr. e 1. Qualquer pessoa, de qualquer estado, que tivesse ao seu servio escravos ou
escravas da Guin, devia baptiz-los no perodo mximo de seis meses

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contados da data da aquisio, sob pena de os perder. Se o escravo recusasse ser baptizado e tivesse idade igual ou inferior a dez anos, s-lo-ia de
igual modo, dado no ser necessrio o seu consentimento para o acto. Se
a idade fosse superior a dez anos, a recusa devia ser comunicada s autoridades eclesisticas. Nesse caso, mesmo que estas no conseguissem
baptizar o escravo, o seu senhor no seria punido. Idntico crime constituiria no baptizar os filhos de escravas nascidos em Portugal nos mesmos
termos e prazos que os filhos dos cristos ( 1). Veja-se j a assinalada
ligao entre o Estado e a Religio a propagao da f era assumida
como um encargo de toda a comunidade que ao Rei incumbia fazer respeitar, mesmo que atravs de disposies criminais.

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2 Crimes baseados no incumprimento de uma obrigao


legal de agir

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2.1 Dever de comunicao s autoridades competentes

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1. O.A., Tt. II, 3. Todos aqueles que, sabendo do cometimento


de delitos de traio ou aleivosia no os denunciassem s autoridades,
estariam a praticar um crime de lesa-majestade (139). Era de tal modo
grave este delito que o legislador se referia a ele como uma espcie de
doena ( 1) que atingia toda a famlia do criminoso, o que justificava
o confisco dos seus bens e afirmava expressamente que toda a traio
conduzia a torto, villeza e mentira.

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2. O.A., Tt. V, 4; O.M., Tt. VI, pr.; e O.F., Tt. XII, 6. Semelhante dever de comunicao era previsto para todos os que conhecessem
quem falsificasse moeda (140), crime muito prejudicial res publica e que,
por isso, justificava a morte pelo fogo e o confisco dos bens. As O.F.
introduziram uma mudana de regime, distinguindo a inobservncia do
dever de comunicao do local em que se contrafazia moeda ou em que
esta estava armazenada e a obrigao geral de identificao dos agentes
deste delito. Para este ltimo caso, a pena era a mesma que a prevista nas
codificaes anteriores, embora a queima do arguido se fizesse apenas

(139) Sobre a figura, cf., supra, pp. 82-86.


(140) Segundo informao de PEREIRA E SOUSA, Classes dos Crimes, cit., p. 58, por
Alvar de 13 de Julho de 1797, o regime descrito em texto foi estendido s Apolices, que
giro como dinheiro.

124

Andr Lamas Leite

depois dele ter sido morto por garrote (141). Quanto ao incumprimento do
primeiro dever prescrevia-se: Havemnos por bem de lhe fazer merc de
tudo o que per sua industria fr achado, descoberto, ou provado: e bem assi
de ametade da fazenda e bens, e quaesquer outras cousas, que por o tal caso
se perderem per bem desta Ordenao.

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3. O.A., Tt. C, 1; O.M., Tt. LXXI; e O.F., Tt. CV. O proprietrio ou todo o indivduo que residisse numa qualquer habitao que
acolhesse ou encobrisse aquele que quisesse matar ou fazer outro mal a
algum era obrigado a denunci-lo s autoridades antes que ele perpetrasse o crime. No o fazendo, era-lhe aplicvel a pena que coubesse
quele que fora encoberto e que acabara por cometer o delito.
O que acontecia se o agente no chegasse a perpetrar o crime?
Dar-se-ia de igual modo a punio do encobridor? Ambos os ttulos no
respondem de modo expresso questo, mas parece-nos que, atento o
modo como a lei est redigida, a punio s se daria com o efectivo cometimento do crime. At porque, de outro modo, estaria praticamente impossibilitada a determinao da pena a aplicar ao encobridor, dado ele ser
punido nos quadros da sano aplicvel ao autor (Se de suas casas sahirem pera matar, ou fazer outro mal, ajam aquella pena que merecer aquelle,
ou aquelles que o mal fezerem (142) O.M., Tt. LXXI). Prev-se ainda,
em todas as codificaes, que a existncia daquilo a que hoje chamaramos
causa de justificao da ilicitude ou de excluso da culpa que o autor
pudesse alegar no se comunicaria de per se ao encobridor.

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2.2 Deveres de natureza fiscal

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1. O.M., Tt. LXXXVIII, 2 e 7, e Tt. LXXXIX, 11; e O.F.,


Tt. CXII, 4 e 7. As licenas para o transporte de mercadorias para o
estrangeiro s podiam ser usadas depois de serem exibidas perante o juiz
da terra ou o alcaide das saccas, sendo as ditas licenas cosidas no
livro da Camera, para que no mais pudessem da ser retiradas e voltadas a usar em outras transaces comerciais, assim obstando recolha de

(141) Assim, CANDIDO MENDES DE ALMEIDA, Anotaes, cit., p. 1160, nota 2.


O garrote era um pau curto com que se apertava a corda que estrangulava os condenados, sem os suspender (cf. GEPB, XII, p. 195).
(142) Itlico nosso.

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receita fiscal. No caso de as mercadorias serem colocadas em outros Pases sem que se procedesse diligncia descrita, mesmo que houvesse
licena, tudo se passaria como se esta ltima no existisse.
Outro crime omissivo relacionado com esta problemtica dizia respeito ao transporte de cavalos e mulas para Castela. Prescrevia-se que a passagem da fronteira com estes animais s se podia dar depois de o proprietrio ter efectuado o registo do nmero de cabeas e da raa respectiva, de
modo a que, no regresso a Portugal, trouxessem os mesmos animais ou
outros em nmero e raa idntica. O objectivo era evitar que, a coberto do
pretexto de comprar mercadorias em Castela, para o que era necessrio o
transporte em cavalos e mulas, se acabasse por vender os animais sem
pagar os impostos devidos. Como era habitual na economia das Ordenaes, estimulava-se a delao daqueles que incumprissem as prescries
legais (O.M., Tt. LXXXVIII, 9, e O.F., Tt. CXII, 9). O movimento
inverso, i. , entrada de gado proveniente de Castela para Portugal, era
sujeito ao mesmo procedimento. Inobservado este, os proprietrios respectivos perderiam o gado a favor da Coroa (O.M., Tt. LXXXIX, 11).

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2. O.F., Tt. CXV, 4 e 6. A ltima das compilaes sobre que nos


debruamos a que regula com maior amplitude e de modo mais pormenorizado o problema da evaso e fraude fiscais, colocando a criao de crimes omissivos ao servio desse desiderato. O ttulo em epgrafe mais um
exemplo disso mesmo: todo aquele que vivesse dentro da rea de dez
lguas em relao fronteira com Castela devia fazer inscrever em livro
prprio todo o gado vaccum, porcos, e outro gado miudo, de qualquer sorte
que fr, excepto se tivesse determinado nmero de cabeas de gado ( 7
do ttulo em epgrafe). Quem incumprisse esta obrigao, uma vez descoberto o inadimplemento, perderia essas cabeas de gado omissas ao
registo. No ano seguinte quele em que se procedera inscrio em
livro adequado do nmero de cabeas de gado de cada proprietrio, haveria nova indicao destinada a averiguar do cumprimento das normas
legais. Nessas alturas, se os escrives das Cmaras no estivessem nos seus
postos de trabalho para elaborar os registos, pagariam multa e, pelo terceiro
dia consecutivo de falta, eram suspensos do cargo por um ano.
2.3 Outros deveres

1. O.F., Tt. II, pr. e 1. Descrer em Deus ou em um Santo era


considerado crime. Esta omisso de uma f imposta era punida de

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forma cada vez mais grave, de acordo com a reincidncia do agente.


Note-se que este ttulo surge com base no 35 da Lei de 27 de Julho
de 1582.

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2. O.A., Tt. XCII, 4; O.M., Tt. LXVIII; e O.F., Tt. XCV.


O crcere privado, sem autoridade do Rei, era considerado crime sempre
que consistisse na privao de liberdade de um homem ou mulher de qualquer condio pelo perodo de vinte e quatro horas ou mais. Vedava-se
ainda aos meirinhos e outras Justias manterem algum preso fora dos
locais a isso destinados (O.M., Tt. LXXVII, 1), o que se relaciona tambm com a proibio do crcere privado.
Como se sabe, o crime de que ora curamos apresenta uma estrutura
complexa, porquanto constitudo por dois momentos que, se passveis de
distino, esto numa relao to ntima que, na sua configurao social,
surgem como uma nica realidade. De facto, a um momento de aco (em
que efectivamente se aprisiona a vtima), segue-se um outro momento
caracterizado pela inobservncia do dever de libertar o encarcerado. Ora,
este segundo ncleo um non facere.
Nas O.M. e O.F., o crcere privado apresenta sensivelmente a mesma
configurao normativa, notando-se uma maior preocupao em estabelecer de modo preciso os seus termos prev-se, agora, como no abrangida na previso normativa a hiptese em que algum tem uma priso em
sua casa, na qual pode reter de modo lcito outra pessoa; tambm se refere
que, se o crcere durasse menos de vinte e quatro horas, no se aplicaria
a pena prevista para o crcere privado, mas uma outra sano.
Excludas do mbito de aplicao da lei estavam, em todas as Ordenaes, duas situaes: a) o marido que, surpreendendo a sua mulher em
adultrio, privasse de liberdade o concubino, nos casos em que, devido
condio social deste ltimo no o pudesse licitamente matar, no se considerava ter cometido crcere privado; b) o mesmo acontecia em relao
ao credor que, demandando o devedor e no conseguindo a satisfao do
seu crdito, no podendo tambm, em tempo til, recorrer justia, o retivesse at um perodo mximo de vinte e quatro horas. Em ambos os
casos seria havida como crcere privado a privao de liberdade que excedesse esse limite temporal. A estas duas situaes, as O.M. e O.F. acrescem uma outra: todo aquele que privasse de liberdade de movimentos o seu
filho ou servo de modo a castig-lo por algumas manhas, e custumes
que ouverem, no era tido como cometendo delito de crcere privado
(O.M., 3 do Tt. LXVIII).

Notas sobre os crimes omissivos no contexto do Direito Penal das Ordenaes

127

3. O.M., Tt. C, 1. Ao contrrio das O.A., as O.M. demonstravam


j alguma preocupao com a sade pblica, se bem que no o afirmassem
expressamente. Esta norma disso um exemplo: previa-se que o carniceiro
ou qualquer outra pessoa, depois de matar o gado, devia esfol-lo e limp-lo;
no o fazendo, perderia o animal e pagaria uma multa de dois mil ris por
cabea.

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4. O.M., Tt. CV. Todos os indivduos que fossem vassalos ou


tivessem recebido algum privilgio do Rei estavam obrigados a ser proprietrios de determinadas armas (143) indicadas neste ttulo em funo da
honra conferida a cada um. Tratava-se de uma forma de dignificar a vantagem que lhes havia sido outorgado e tambm, segundo cremos, assim se
provia a que os membros das classes sociais mais favorecidas estivessem
apetrechados para a eventualidade de serem chamados a defender o Rei.
Para alm disto, em alguns destes casos podemos divisar a utilidade das
armas para o prprio exerccio da profisso (pense-se no caso dos meirinhos ou alcaides, por ex.). Incumprindo esta obrigao, a sano era a
perda dos ofcios ou das honras recebidas do monarca pera os Darmos a
quem Nossa Merce for (pr. do ttulo).

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5. O.F., Tt. LXVI, pr. Ao contrrio do que sucedera com as anteriores


codificaes (144), as O.F. trataram, ex novo, do crime de quebra fraudulenta.
Nas palavras de PEREIRA E SOUSA (145), quebra se diz o abandono, que hum
devedor faz dos seus bens aos seus credores por causa de insolubilidade
verdadeira, ou fingida. A falncia ilcita (tambm designada dolosa) era,
j na altura, um problema a combater, pelo que se punia todo o comerciante
que escondia os seus bens ou que colocava os seus creditos em cabea
alhea, e para allegarem perdas fazem carregaes fingidas (pr. do ttulo).

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(143) As Ordenaes distinguiam dois tipos de armas: as ofensivas e as defensivas.


Sobre o assunto, cf. PEREIRA E SOUSA, Classes dos Crimes, cit., p. 161.
(144) No Tt. LXV, 1, das O.M., pune-se todo aquele que se alevantar com
dinheiro, ou divida, ou qualquer fazenda alhea, e fogir, ou se poser onde a parte delle
nom possa aver dereito, se a divida, com que se alevantar, for de cem cruzados, e di pera
cima, moura morte natural. Apesar de esta referncia se assemelhar a uma quebra
dolosa, a sua insero sistemtica no ttulo correspondente ao crime de burla (ao contrrio do que sucede com a legislao filipina que trata do crime em ttulo autnomo) aconselha a considerarmos que apenas nas O.F. se prev a punio da quebra, quanto mais
no seja, de forma independente e minuciosa.
(145) Classes dos Crimes, cit., p. 321.

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A celebrao de negcios jurdicos (simulados) com verdadeiros testas-de-ferro e a realizao de despesas virtuais como forma de depauperar as empresas e assim no cumprir as suas obrigaes sociais, eram
os mecanismos mais utilizados na quebra fraudulenta. Se a falncia
adviesse de grandes perdas no transporte de mercadorias por mar ou terra,
ou se o comerciante tivesse corrido riscos lcitos, inexistindo dolo no seu
comportamento, no se preencheria o tipo era a designada quebra
de boa f (146). Como forma de melhor acautelar o cumprimento de tal
disposio, proibia-se que os agentes fossem recebidos ou recolhidos em
casa de algum. Se, mesmo assim, se procedesse sua recolha, nasceria
uma obrigao legal de entrega dos criminosos Justia, mais uma vez
garantida sob a ameaa da punio pela prtica de um crime omissivo:
E no os entregando, sero obrigados pagar de suas fazendas aos credores, tudo o que o dito levantado lhes dever, e havero as mais penas crimes, que per nossas Ordenaes so postas aos que recolhem furtos e
malfeitores ( 5 do Tt. LXVI, com base na Lei de 8 de Maro de 1597).

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6. O.M., Tt. LXXII, e O.F., Tt. LXVIII. A ociosidade he hum


flagello dos Estados (147). Com longa tradio na nossa Histria (148), a
preocupao com a mo-de-obra, essencialmente para os trabalhos agrcolas,
fez com que o legislador punisse todos os que no se ocupavam em
nenhuma profisso, errando pelas vilas, cidades e lugares do Reino (149).

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(146) PEREIRA E SOUSA, Classes dos Crimes, cit., p. 321. curioso notar que o
legislador filipino j previa um mecanismo destinado recuperao da empresa comercial
quando a quebra no fosse fraudulenta: Neste caso sero os autos remettidos ao Prior e
Consules do Consulado, que os procuraro concertar e compor com seus credores, conforme
a seu Regimento ( 8 do Tt. LXVI). O Consulado era a aduana de fazendas para
exportao, onde pago certos direitos e o Prior do Consulado e Consules tinham atribuies anlogas s da Real Junta do Comrcio MORAES, apud CANDIDO MENDES DE
ALMEIDA, Anotaes, cit., p. 1215, nota 2.
(147) PEREIRA E SOUSA, Classes dos Crimes, cit., p. 120. O mesmo Autor (p. 121),
convocando Filangieri, chama j a ateno para o facto de que problemas como a vadiagem
e a mendicidade s se resolvem atacando as causas sociais e econmicas que esto na sua base.
(148) Recorde-se, inter alia, a Lei das Sesmarias, outorgada no reinado de
D. Fernando (1375) e o diploma com o mesmo objectivo do reinado de D. Joo I (1427).
(149) Por Alvar de 20 de Setembro de 1760, foi punida com degredo perptuo para
S. Tom a ociosidade dos ciganos que residissem no Brasil (PEREIRA E SOUSA, Classes
dos Crimes, cit., p. 123). As O.F., ao contrrio do que sucedia com as anteriores codificaes, proibiram mesmo a entrada desta etnia em territrio nacional, salvo em determinadas circunstncias cf. Tt. LXIX.

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Assim, os vadios, uma vez chegados a um qualquer local, dispunham de


vinte dias para arranjar modo de vida, sob pena de serem presos e aoutados publicamente ou, nos casos em que tal pena vil fosse inaplicvel,
seriam degredados por um ano. A codificao filipina mais minuciosa
do que a sua antecessora no tratamento desta matria. Deste modo, no que
concerne capital do Pas, dois alvars, um de 2 de Junho de 1570 e
outro de 16 de Junho de 1579, que estiveram na base do 1 do Tt. LXVIII
das O.F., estabeleciam a obrigao dos funcionrios rgios se informarem,
todos os trs meses, da existncia de vadios, ordenando a sua priso.
O julgamento far-se-ia de modo expedito e admitia-se ( 2 dos ttulos em
epgrafe) que o indiciado provasse o no decurso do prazo de vinte dias ou
que invocasse justa causa para ainda no ter provido ao seu sustento. Em
relao a esta defesa, o legislador ordenava ao aplicador da lei que fosse
particularmente cauteloso e diligente no castigo daqueles que utilizassem
a invocao como uma simples manobra dilatria. Segundo PEREIRA E
SOUSA (150), referindo-se a uma Lei de 25 de Junho de 1760, os estalajadeiros que acolhessem vadios em suas casas estavam obrigados a entreg-los
Justia, sob pena de verem os seus estabelecimentos fechados e no
mais poderem abrir outros.

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3 Crimes baseados no incumprimento de um mandado legtimo de autoridade

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1. O.A., Tt. II, 20, e Tt. LXIII, 3; O.M., Tt. III, 26,
Tt. XXXVI e Tt. XCVIII, 3; e O.F., Tt. VI, 26, Tt. XLIX, 4,
e Tt. XCVI. Estes ttulos tratam de um dos crimes omissivos centrais nas
Ordenaes a desobedincia , considerada pelo legislador afonsino
como um dos grandes e graves malleficios. Com referncia a uma lei
aprovada durante a regncia de D. Pedro, punia-se todo o que tornar
maa, e desobedecer aa nossa Justia.
Estamos perante uma ofensa ao poder rgio outorgado por Deus,
abrangendo toda a pessoa que, independentemente da sua posio social,
no cumprisse uma ordem legtima de um rgo de aplicao da justia.
Exactamente por isso, era considerado um delito de lesa-majestade da
segunda cabea. Nas O.A. era punido com pena corporal ao arbtrio do Rei
e com o confisco dos bens para a Coroa, excepto se existissem ascenden(150)

Classes dos Crimes, cit., p. 118.

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tes ou descendentes legtimos. Nas O.M. e O.F., o sancionamento consistia


na pena que coubesse pelo Dereito Comum, e Nossas Ordenaes, acrescida da perda de bens, mas agora, ao contrrio da paralela disposio afonsina, mesmo que existissem ldimos ascendentes e descendentes. compreensvel a severidade da punio do crime de desobedincia tendo em
conta a concepo poltica e jurdica bsica desta poca. Como vimos, o
monarca visava a progressiva centralizao do poder na sua pessoa, chamando a si a administrao da Justia, no apenas para conseguir uma
ordem social capaz de permitir uma convivncia pacfica entre os membros
da comunidade, mas sobretudo porque esse era um modo de afirmar o
seu poder e de limitar outros centros de deciso pulverizados por senhores laicos ou religiosos. Da que o desrespeito por uma ordem emanada
de algum que exercia, por delegao, uma verdadeira competncia
rgia fosse, em ltima anlise, uma ofensa ao prprio soberano e sua vontade. Quase se assiste, na verdade, a uma espcie de personalizao da
justia em que o crime de desobedincia era encarado como um perigo
a um status quo que urgia manter.
Apesar de estreitamente ligado ao crime de desobedincia, autonomiza-se, em todas as Ordenaes (O.A., 6 do Tt. LXIII; O.M.,
Tt. XXXVI, 10; e O.F., XLIX, 10) a resistncia ordem de priso,
admitindo-se, em relao a ela, a morte do omitente, sempre que no prprio acto em que este resistisse no fossem as Justias do Reino capazes de o prender. Os que no fossem capturados seriam punidos per
direito que merece. As O.M. e O.F., nos mesmos incisos acima indicados, introduziam, a propsito da possibilidade de se matar aquele que
resistisse ordem de priso, uma preocupao de proporcionalidade.
Veja-se: Porm, o Julgador respeitar o modo e temperana que o Official da Justia teve em ferir ou matar o que assi lhe fugia por no ser
preso; e achando que podera prender per outra maneira, sem o matar, ou
ferir, dar-lhe-ha a pena segundo a culpa, em que o achar: porque no deve
o Official da Justia facilmente proceder a matar, ou ferir aquelle, a que quer
prender, ainda que fuja, seno quando j per outra maneira o no poder
prender.
Num outro e especfico exemplo de crime omissivo, o oficial de justia que, conhecendo a prtica de encobrimento relativamente ao crime
de desobedincia, no acusasse esses encobridores, pagaria trinta cruzados
de multa a quem o acusasse e seria suspenso do seu ofcio por seis meses
(O.M., Tt. XXXVI, 9, e O.F., Tt. XLIX, 9). O Tt. XLIX da codificao filipina tinha como epgrafe dos que resistem, ou desobedecem aos

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Officiaes de Justia, ou lhes dizem palavras injuriosas. No seu 4 previa-se um outro crime omissivo, desta feita quando uma pessoa no consentisse que um funcionrio encarregue da administrao da justia entrasse
em sua casa para fazer alguma execuo, ou penhora.
Mais um exemplo de um crime de desobedincia surpreende-se nas
O.M., Tt. XCVIII, 3, e O.F., Tt. XCVI todos os que fossem notificados pelo Rei ou por um seu oficial de modo a cumprirem um certo servio que lhes fora apontado e no obedecessem a tal determinao, perderiam todas as vantagens que lhes tivessem sido atribudas, para alm
da pena de degredo que cumpririam.

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2. O.A., Tt. LXI, 3. Quando elabormos, a trao grosso, o


conspecto geral do Direito Penal das Ordenaes, tivemos ocasio de
nos referir aos homiziados, curiosa forma de povoamento das terras mais
minguadas de populao e que acabava por ser, por outro lado, cumpridas que fossem as obrigaes impostas a esses homiziados, uma modalidade de perdo de penas. Ora, exactamente com o objectivo de tornar
efectiva esta determinao, o legislador afonsino entendeu construir um
crime de omisso cujo preenchimento se daria sempre que esses foragidos justia no fossem residir para os coutos criados, no prazo de um
ano a contar da data da publicao das Ordenaes. Quem incumprisse
esse dever de agir sofreria as seguintes sanes: Seus beens sejam tomados pera Ns e assy confiscados, e encorporados pera a Coroa dos nossos Regnos.

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3. O.A., Tt. II, 12; O.M., Tt. III, 2; e O.F., Tt. VI, 2.
O que tiver Castello ou Fortaleza do Rey, elle, ou aquelle que da sua
mo a tiver, se levantar com ella, e a no entregar logo pessoa do Rey,
ou a quem para isso seu special mandado tiver, era punido com morte natural cruel e confisco dos bens, mesmo que tivesse ascendentes ou descendentes sobrevivos. Tratava-se de um verdadeiro crime de lesa-majestade
em que a rebelio contra o monarca era um delito de tal modo grave que
a infmia se estendia a toda a famlia, sendo inclusivamente salgado o
solo da sua residncia (151), por forma a que aquele local onde vivera to
infame pessoa no mais pudesse ser animado pela vida. Mais ainda: admitia-se a punio do agente mesmo quando este falecesse antes da deduo
(151)

Cf. CANDIDO MENDES

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ALMEIDA, Anotaes, cit., p. 1154, nota 2.

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da acusao ou da sua priso (cf. O.F., Tt. VI, 11, e O.M., Tt. III, 31).
O objectivo era confesso: Seja sua memoria danada, e seus bens confiscados para a Cora do Reino.
4 Situao de ingerncia?

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A noo de ingerncia, ou melhor, as caractersticas que ela deve


assumir so, ainda hoje, uma vaexata quaestio na doutrina penal (152).
Para os efeitos do presente trabalho, assentemos na concepo mais tradicional, tpica das primeiras formulaes de uma teoria dita formal a
propsito do dever de garante nos delitos omissivos. Segundo ela, a ingerncia consiste em toda a actuao prvia e ilcita do agente que, atravs
da sua aco, cria um perigo novo ou, pelo menos, aumenta o perigo de
leso de bens jurdicos.
Ora, encontramos um curiosssimo exemplo deste pensamento nas
trs codificaes que estudmos. No Tt. IX, 1, das O.A., p. ex., a propsito do crime de dormir com mulher virgem ou viva por sua vontade, prev-se que todo o homem que o tivesse feito e no quisesse casar
com a ofendida ou quando esta no desejasse o enlace, estaria obrigado a
entregar-lhe dinheiro suficiente para que esta se pudesse casar convenientemente (o pagamento do casamento era sinnimo de pagamento do
dote). No o fazendo, cumpriria em dobro. As O.M. (Tt. XXIII, 1) previam tambm a matria e as O.F. (Tt. XVI, 1) alargaram o mbito de
aplicao da lei aos casos em que algum dorme com () scrava branca
de guarda.
Aqui temos uma situao em que o agente, atravs de uma aco
anterior tida como ilcita (dormir com as ditas mulheres), lesava um bem
jurdico (honra) e, se nada fizesse para minorar tal leso, constituir-se-ia em
responsabilidade penal imputvel a ttulo omissivo. Anote-se que, tanto no
Cdigo Manuelino (Tt. XXIII, 4) como no Filipino (Tt. XVI, 1), a consumao punida da mesma forma que a tentativa, o que comum em
vrios tipos legais: bastaria que o homem entrasse na casa da mulher com
o propsito de a molestar, mesmo que tal no viesse a suceder, para a
punio se dar de igual modo.
(152) Sobre a matria, cf., entre muitos, GNTER STRATENWERTH, Derecho Penal.
Parte General, I. El hecho punible, Madrid: Edersa, pp. 297, ss.; e FIGUEIREDO DIAS,
Anotao ao Ac. do STJ de 28/4/1982, RLJ, ano 116. (1983-84), n. 3707, p. 56, e
Direito Penal, cit., pp. 709-711.

Notas sobre os crimes omissivos no contexto do Direito Penal das Ordenaes

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A latere, encontramos no ttulo seguinte uma interessante situao de


caducidade do direito de aco, de acordo com a qual, nos casos descritos, as mulheres desonradas deveriam proceder criminalmente contra os
autores no prazo de trs anos a contar dos factos, sob pena de no mais o
poderem fazer. Tal medida era justificada pela circunstncia de que algumas dessas mulheres se dedicavam ou passavam a dedicar prostituio
e pela grande dificuldade de prova em tais matrias.

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SNTESE CONCLUSIVA

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Uma vez que, no que tange caracterizao do Direito Penal contido nas
Ordenaes fomos, medida da exposio, salientando os aspectos mais relevantes, resta-nos traar as concluses atinentes ao tratamento que essas compilaes e alguma da doutrina da poca conferiam aos crimes por omisso.
A primeira e mais bvia concluso, conhecida antes mesmo de se iniciar a presente investigao, era a de que inexistia a distino, criada por
Luden no sc. XIX, entre crimes omissivos puros ou prprios e crimes
omissivos impuros, imprprios ou comissivos por omisso. Apenas encontrmos delitos em que se punia expressamente e por fora da lei o non
facere, a ausncia de comportamento positivo, o que no ser de estranhar se atendermos ao carcter individualista e fortemente estratificado da
sociedade portuguesa entre os scs. XV e XVIII.
Todavia, alguma da doutrina coeva (entre outros, Pereira e Sousa),
em linha com o que acontecia, por ex., na Alemanha, defendia j que, em
determinados casos contados, um dado resultado ilcito podia ser atingido
quer atravs de aco, quer mediante uma omisso. Aqui, no de modo
geral mas a propsito de singulares tipos legais, operavam uma equiparao entre o desvalor dos dois comportamentos (activo e omissivo), sancionando-os de igual forma, embora se reconhecesse, como regra, que a
punio omissiva assumia um carcter excepcional. Tal punio era defendida para os crimes de homicdio (deixar morrer algum), injria (no
prestar a considerao devida a uma pessoa) e burla (omitir o dever de
informar a vtima em relao ao erro em que laborava, sempre que fosse
exigvel ao agente faz-lo).
A poca das Ordenaes dominada, como sabemos, pelo direito
comum, lastro que caracterizava os sistemas jurdicos europeus coevos. Os
conhecidos factores de penetrao do direito romano renascido e do
direito cannico renovado no nosso Pas (inter alia, frequncia dos gran-

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Andr Lamas Leite

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des centros europeus de saber por escolares nacionais, verdadeiros anunciadores de uma nova cultura jurdica; afluxo de mestres estrangeiros ao
nosso Pas, seja como conselheiros do Rei, seja como professores e a criao da Universidade) levam-nos a concluir que existem fortes probabilidades
de que o pensamento de Autores italianos ou germnicos da poca fosse
conhecido e seguido em Portugal. Alis, a influncia pronunciada de Brtolo na nossa histria jurdica milita nesse sentido. Assim, a punio dos
crimes omissivos, mais do que a dos crimes comissivos por aco, surge
fortemente influenciada por caracteres morais, ticos e religiosos. Contudo,
se assim , a concepo da poca defendia que estas ordens sociais deviam
dedicar a sua ateno, de modo particular, queles que fizessem o mal
(crime por aco), mais do que queles que no cumprissem o bem (omisso). Donde, em regra, muito devido influncia de Andr Tiraqueau
(Tiraquellus), ao contrrio do que vinha sendo sustentado por Plato e
Brtolo, defendia-se uma punio menos severa dos delitos omissivos, o que
se justificava pelo argumento que acima enuncimos e at por questes de
etimologia da palavra maleficium (crime), como male facere (e no omittere).
Da anlise do texto das nossas Ordenaes conclumos pela existncia de trs grandes categorias de crimes omissivos: delitos cometidos por
funcionrios rgios ou outros indivduos dotados de particulares caractersticas (crimes especficos, como hoje diramos); crimes baseados no
incumprimento de uma obrigao legal de agir e delitos baseados no
incumprimento de um mandado legtimo de autoridade.
De entre os delitos especficos avultam os cometidos pelos funcionrios encarregues da administrao da justia, num continuum com o que
mais tarde aconteceria no Cdigo Penal de 1886. Como forma de garantir as prescries rgias, as codificaes, imbudas da eficcia intimidatria geral que se assinalava pena, construam uma srie de crimes omissivos atinentes quelas que consideravam ser matrias mais sensveis (153)
descoberta e captura dos criminosos, fuga de presos, peculato, respeito
pela autoridade do soberano. Para alm de outras sanes, previa-se geralmente a perda da honra ou ofcio concedidos pelo monarca. Ainda dentro
(153) No apenas restrita ao campo criminal, mas com exemplos ao longo de todo
o texto das Ordenaes. Veja-se, inter alia, a punio estabelecida nas O.F., liv. I, Tt., LXV,
16, da omissa de [na] fazer saber a El-Rei, que lhe va contra sua jurisdia, se
castiga com pena corporal, e pecuniaria (in: Repertorio das Ordenaes, e Leis do Reino
de Portugal, III, Coimbra: Real Imprensa da Universidade, 1795, p. 819).

Notas sobre os crimes omissivos no contexto do Direito Penal das Ordenaes

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dos crimes especficos, revelava-se uma forte preocupao com a utilizao


do Direito Penal como meio eficaz de assegurar o cumprimento das disposies fiscais tal como viria a acontecer com a legislao penal pombalina , essencial para o exerccio das funes que o Rei, cada vez mais,
chamava a si. Destarte, denota-se, j na poca das Ordenaes, o conluio,
no raro existente, entre leis penais e o prosseguimento de uma certa poltica, inclusive no campo econmico (154). O non facere por parte dos
funcionrios rgios que se traduzisse no no arrecadar de receitas fiscais era
punido, mais uma vez, entre outras sanes, com a perda do ofcio.
Nos crimes omissivos baseados no incumprimento de uma obrigao
legal de agir, assumia particular destaque a figura do conscius, ou seja, uma
das modalidades de comparticipao criminal do ius commune e que correspondia, mutatis mutandis, ao encobridor. Punia-se, assim, em determinadas circunstncias, no s aquele que desse guarida ou de qualquer modo auxiliasse, depois da prtica do acto, o agente de um crime, como tambm o
que, sabendo da existncia do delito e de quem o levara a cabo, no o denunciasse s autoridades competentes. Tambm dentro desta categoria era conferida marcada importncia ao sancionamento de todos os que, legalmente obrigados a liquidar tributos, o no fizessem. Mais uma vez emerge a preocupao
de combate fraude e evaso fiscais, aliada necessidade imperiosa de fazer
cumprir a legislao, vontade animada do monarca.
Autonomizmos os crimes por omisso que tinham na sua base o
incumprimento de um mandado legtimo de autoridade como forma de
realar a importncia que a desobedincia tinha no quadro jurdico, poltico e cultural da poca das Ordenaes. Um poder rgio em crescente centralizao (principalmente desde D. Afonso II), uma tendncia organicista
do Poder e um embrio de justificao divina da potestas do soberano
justificam, de modo perfeito, o papel central conferido ao respeito pelas
ordens do Rei ou daqueles que actuavam em seu nome.

(154)
p. 243.

RUI

DE

FIGUEIREDO MARCOS, Traos da Legislao Penal Pombalina, cit.,

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