EL DERECHO PENAL SOCIETARIO DELITOS DE FRAUDE EN LA

ADMINISTRACIN DE PERSONAS
JURDICAS
William Daz Giraldo
SUMARIO
I. Introduccin.
II. Anotaciones generales de la persona jurdica.
III. Importancia de la persona jurdica en la
realidad nacional.
IV. El sujeto activo en el delito de fraude en la
administracin de personas jurdicas.
V. Tipo penal y sus derivados del delito materia de
anlisis.
VI. Realidad jurdico procesal penal.

I. INTRODUCCIN.
Los delitos sancionados por el Derecho Penal econmico son sin
duda recientes en comparacin a todos los dems delitos
sancionados en la parte especial del Cdigo Penal, y esto no se da
por la inexistencia del bien jurdico que se busca proteger, sino
porque las acciones que atentan contra este bien jurdico, no eran

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de gran recurrencia o eran subsumidos por otros tipos penales (por

ejemplo, eran tipificados dentro de la figura delictiva de la estafa),
sino hasta mediados del siglo XXI. En otras palabras, es con la
aparicin de las sociedades mercantiles, que los infractores al orden
social encuentran un vehculo para delinquir, un medio para
cometer un delito por el cual no sern detectados.
Como bien sabemos el derecho penal aparece como la ultima ratio
para mantener el orden social, pues bien, es la misma necesidad
natural del ser humano que lo lleva a agruparse para lograr objetivos
comunes; bien lo defina Aristteles: "El ser humano es un ser social
por naturaleza, y el insocial por naturaleza y no por azar o es mal
humano o ms que humano... La sociedad es por naturaleza y
anterior al individuo... el que no puede vivir en sociedad, o no
necesita nada por su propia suficiencia, no es miembro de la
sociedad, sino una bestia o un Dios."
Es as como la misma historia nos demuestra que all donde
encontrbamos antecedentes del Derecho Penal, exista tambin
Derecho Penal econmico, quizs en forma incipiente, pero
existente, por cuanto no solo el derecho es inherente a la persona,
sino tambin la economa, visto desde inherentes puntos pero que en
la actualidad cobra vigencia en todas las reas donde se desarrolla
la actividad humana. En concordancia, el bien jurdico bajo este tipo
penal especial, no es solo el patrimonio, sino la sociedad en sus
diferentes formas de organizacin y sobre todo, el orden financiero.
El presente artculo no trata de una crtica destructiva, sino
esencialmente hacer un aporte al sistema penal, por cuanto se
advierte que nuestro Cdigo sustantivo no alcanza a reprimir las
nuevas figuras delictivas que se vienen presentando en el campo
socioeconmico; incluso podramos afirmar que nuestra Legislacin
est quedando rezagada con respecto a los procesos econmicos
de integracin producto de la globalizacin, que traen consigo
organizaciones criminales ms organizadas que atentan contra el
orden financiero y social; incluso a la actualidad, slo se ven
proyectos y buenas intenciones con respecto a los Tratados de Libre
Comercio suscritos por nuestro pas, esto es, si bien es cierto que en

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otras ramas del Derecho se han reformado y actualizado para

convenir y agilizar dichos Tratados, tambin es correcto afirmar que
en el rea penal no se ha hecho lo mismo.
II. ANOTACIONES GENERALES DE LA PERSONA JURDICA.
Tal como lo hemos mencionado anteriormente, la persona jurdica
nace como una expresin de la organizacin del ser humano. La
persona jurdica se entiende como la agrupacin de personas que se
unen para lograr objetivos comunes, buscando finalidades lucrativas
o no (como las ONG y las Fundaciones), pero insertndose
necesariamente en un entorno competencial y comercial propio de
un Estado liberal, que impera en la mayora de estados del mundo, lo
que se ha evidenciado y ha llevado al proceso de globalizacin.
Superada ya con el renacimiento, la concepcin de persona ficta
que se tena de persona jurdica, se llega a una concepcin
moderna que arranca del movimiento sistematizador del
pandectismo alemn1.
Precisamente es la contraposicin de ambas teoras la que ha
llevado a debate la naturaleza de la persona jurdica, y aunque
hasta la actualidad se discute sobre la misma, para fines de este
comentario, optamos por la teora moderna, es decir la teora de la
realidad de la persona jurdica, que es para nosotros, valga la
redundancia, la que realmente explica la naturaleza de la persona
jurdica. Pero pasemos a analizar ambas para explicar la razn de
nuestra postura.
Para esto debemos sealar que tal como lo expresa el Cdigo Civil
Peruano que rige en la actualidad y que remonta su aparicin hacia
1984, la persona jurdica es tambin sujeto de derecho al igual que la
persona natural, y en ese sentido posee tambin personalidad
jurdica. Con personalidad jurdica nos referimos a la caracterstica
principal del sujeto de derecho, es decir, centro de imputacin de
derechos y deberes2. Pero antes de llegar a este reconocimiento,
FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO. La persona jurdica. Editorial Civitas S.A, p. 81
JUAN ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de las personas. Editorial Gaceta Jurdica, Lima
2004.
1
2

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que puede ser incluso considerado reciente porque hablamos del

siglo XX, el problema de subjetividad de los entes colectivos suscit
soluciones de diversidad filosfica e ideolgica. Es en el Cdigo
Napolenico francs de 1808, donde se acogen los primeros
conceptos de subjetividad sobre la base del iusnaturalismo y el
liberalismo individualista. Siendo este concepto insuficiente, se recurre
a la teora de la ficcin, la que se funda en el principio de que slo
el hombre, por estar dotado de razn y de voluntad, es capaz de
poseer derechos y deberes, de tal suerte que donde encontramos
derechos que no estn vinculados a la existencia del hombre,
tenemos una persona ficta[adems] las personas que no son
hombres son mera creacin de la ley y no tienen ms capacidad
que la ley misma le reconoce, limitada de diverso modo; de donde
se sigue que las normas que a ellas se refieren son de derecho
excepcional, no de derecho comn 3. Contraponindose a esta
teora, y con las luces de la modernidad, surge la teora de la
realidad, para la cual la persona jurdica es viva y real, con una vida
y realidad diversas de la persona fsica pero innegables [] no slo el
individuo es persona real, sino tambin la colectividad de individuos;
porque la colectividad no es la suma, sino unidad que vive por s
misma, por ms que tenga su base en la pluralidad de personas
fsicas; de aqu que la ley debe reconocer estos organismos
incorporales a la par de los corporales, como capaces de derechos y
obligaciones; y por lo tanto como personas; y de all que hacerlo, no
crea nada, sino que reconoce, la personalidad de los individuos4.
De esta teora se infiere que la capacidad de estos organismos
colectivos no es distinta de las personas fsicas que lo conforman; son
capaces de querer y por tanto tambin de delinquir, por lo que
pueden ser responsables tanto civil, como penalmente.
Ahora, si bien esta teora tiene como crtica principal que choque
con la verdad axiomtica e indiscutible de que el hombre es el nico
organismo que existe dotado de razn y voluntad, y por ende
persona real; creemos que la persona jurdica es si bien una
abstraccin, una abstraccin que se funda en la realidad, por
NICOLAS COVIELLO. Doctrina General del Derecho Civil. Unin Tipogrfica Editorial
Hispano Americana
4 Idem
3

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cuanto es real tanto la finalidad como el inters y los medios para

alcanzar dichos fines. Es tambin extensin de esa razn y voluntad
que posee cada uno de sus miembros, y posee por tanto
personalidad jurdica. Es decir, la expresin de la persona jurdica no
es ms que la voluntad colectiva de sus miembros, es formalmente
un sujeto de derecho abstracto reconocido por la ley5.
Ahora bien estos entes colectivos no obtienen la personalidad
jurdica de manera natural, sino que esta caracterstica se obtiene
mediante un reconocimiento formal, despus de haber cumplido
con todos los requisitos previstos por la ley. Aqu surge tambin otro
conflicto, cundo es que la persona jurdica adquiere personalidad
jurdica?, pues bien, creemos que la persona jurdica adquiere esta
personalidad desde su inscripcin en el registro correspondiente,
como en el caso de las sociedades mercantiles (art.7 LGS), antes de
esta inscripcin, es decir entre el tiempo de la constitucin y la
inscripcin, podemos hablar de personera jurdica, ya que si bien no
ha nacido formalmente, se presupone su futura existencia, por lo
tanto no est exento de responsabilidades, de deberes y derechos.
Como ltimo punto a manera de repaso recordaremos los elementos
esenciales de la persona jurdica, stos son cuatro a saber: Una
pluralidad de personas (determinadas o determinables) que por
abstraccin pueden considerarse como una solo persona; un fin lcito
y determinado; y un patrimonio que ser utilizado como medio para
lograr el fin comn, pero que es independiente de los miembros.
III. IMPORTANCIA
NACIONAL.

DE

LA

PERSONA

JURDICA

EN

LA

REALIDAD

Si bien la manifestacin ms conocida por excelencia de la persona

jurdica es la sociedad mercantil, no son estos trminos
intercambiables, sino que debemos entender a la persona jurdica
como el gnero y a la empresa como la especie. Otra apreciacin
NICOLAS COVIELLO. Doctrina General del Derecho Civil. Unin Tipogrfica Editorial
Hispano Americana

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que debe hacerse es que si bien la forma ms conocida y utilizada

de empresa es la sociedad, no podemos olvidar a la empresa
individual de responsabilidad limitada (E.I.R.L), que si bien no cumple
con el requisito de pluralidad de miembros, es considerada como
una empresa. Y es que por la importancia de la sociedad mercantil,
la misma encuentra su regulacin en la propia Ley General de
Sociedades, pero adems por su carcter dispositivo y autnomo.
Es as que, con la globalizacin, desaparecen las fronteras
econmicas y se da el intercambio entre pases, integrndose la
economa nacional a grandes empresas constituyndose sociedades
annimas o incluso como un subtipo de las mismas, ya sean
sociedades annimas cerradas o sociedades annimas abiertas, esta
decisin depender del numero de socios miembros de acuerdo a
la finalidad y la naturaleza de la misma-. Pero no solo llegan
empresas, sino que tambin se crean otras, empresas nacionales, en
su mayora pequeas y medianas empresas, no siendo nada
despreciables stas ltimas, puesto que son vistas actualmente como
pilares fundamentales en la economa nacional; al proporcionar no
slo mano de obra, sino que tambin por ser en su mayora entes
exportadores que generan divisas a nuestro pas. Por lo que, no est
dems dejar constancia, que las MYPE conforman el estrato
empresarial ms importante del pas.
No debemos dejar de lado a los otros entes colectivos que forman
parte tambin de la realidad y que incluso encuentran su regulacin
en el propio Cdigo Civil, tales como la asociacin, la fundacin y el
comit. Aunque stas tengan poca trascendencia en el campo
penal o repercusin penal -por ser entes jurdicos que generalmente
no tienen
fines de lucro, pero sus propias caractersticas de
organizacin y funcionamiento- tambin es una persona que puede
resultar ser agraviado en la clase de delitos materia de comentario.

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IV. EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN

DE PERSONAS JURDICAS.
En esta parte haremos el comentario que corresponde y est
vinculado al derecho penal, es decir, que haremos un esbozo terico
acerca de la responsabilidad penal, el sujeto activo y el agraviado,
que viene a ser la persona jurdica, aquel ente que hemos definido o
tratado de conceptualizar en la primera parte de este trabajo, por
cuanto hemos arribado a la conclusin legal y doctrinaria que la
persona jurdica es un sujeto de derecho y por tanto tambin resulta
ser sujeto pasivo en esta clase de tipo penal, es decir, ser agraviada
en los delitos de fraude en la administracin de personas jurdicas,
ms an, por esta persona jurdica tiene como base primordial el
patrimonio individual o social; y que, se encuentra constituida y
organizado bajo estatutos o normas de ndole ms que todo
comercial y competencial; teniendo sus integrantes y sobre todos sus
ejecutivos derechos y deberes. Debemos aclarar que no
abarcaremos la responsabilidad civil, puesto que esta clase de
situaciones se encuentran reguladas en
el Cdigo Civil y
supletoriamente en la Ley de Sociedades; adems existe vasta
literatura jurdica respecto a ello; lo cual no sucede en lo que
respecta al derecho penal societario, el cual tambin resulta
amplsimo, por ello nuestro comentario va especficamente a lo
referido a los delitos denominados FRAUDE EN LA ADMINISTRACION
DE PERSONAS JURDICAS.
En nuestra Legislacin penal este tipo delictivo que tiene como sujeto
activo al fundador, director, gerente, administrador o liquidador, se
encuentra previsto y sancionado en el artculo 198 del Cdigo Penal,
en donde el Legislador ha visto por conveniente hacer un catlogo
de situaciones en la que puede incurrir el sujeto activo en esta clase
de ilcito; y hacindose un anlisis del mismo, sobre todo desde el
aspecto factual, podemos indicar que estas situaciones ilcitas se
dan al interior de la organizacin y en la funcin de una empresa o
persona jurdica, por lo que, son estas instituciones a las cuales la Ley
quiere proteger, siendo stos entonces los bienes jurdicos tutelados
en el Cdigo Penal. Empero, a criterio del suscrito, esto va ms all
en lo que se refiere al bien jurdico tutelado; por cuanto no slo
deben ser el patrimonio o la sociedad los cuales deben ser

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protegidos, sino la confianza brindada al administrador, Gerente u

otro que ejecutivamente responde por la empresa, siendo ste el
sujeto activo que vence y destruye la confianza y buena fe que los
socios o propietarios han depositado en ste, entonces tambin
habra un bien jurdico que proteger en esta clase de delitos, que
sera la confianza y buena fe que se deposita en los funcionarios,
ejecutores, los integrantes o propietario de una persona jurdica;
agravndose la situacin jurdica del sujeto activo, por cuanto stede no ser el propietario -, es una persona que por la funcin que
desempea, se trata de una persona preparada o profesional, lo que
agrava su accionar delictivo, puesto que obra con conocimiento de
causa. Entonces los bienes jurdicos en estos casos estn referidos a
las relaciones de una persona con una institucin, siendo fcilmente
delimitados.
V. TIPO PENAL Y SUS DERIVADOS DEL DELITO MATERIA DE ANLISIS.
Hecho la consulta con el Cdigo Penal vigente, las situaciones
punibles que se describen en el artculo 198 del Cdigo Penal, estn
relacionadas ntimamente con la organizacin y funcin de la
persona jurdica; en la cual el sujeto activo aprovechndose del
cargo que desempea y de tener la calidad especial de ser el
ejecutor de la misma, (en base a dicha autorizacin delegada), va a
realizar intencionalmente una serie de actos que perjudican a dicha
institucin. Estas formas delictivas que se pueden presentar son:
1. Ocultar a los accionistas, socios asociados o terceros
interesados, auditor interno, auditor externo, segn sea el
caso o a terceros interesados, la verdadera situacin de la
persona jurdica, falseando los balances, reflejando u
omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando
cualquier artificio que suponga aumento o disminucin de las
partidas contables. Es el caso tpico de ocultamiento que
hace el ejecutor o funcionario responsable para mostrar que
la Institucin bajo su mando est caminando correctamente
o que ha dejado de ser sustancialmente rentable; para lo
cual alterar las partidas contables de la institucin. Aqu,

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existe un nimo abierto de querer perjudicar la institucin en

beneficio propio.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una
persona jurdica. Esta situacin tiene relacin con la anterior,
en la cual el sujeto activo va a brindar una informacin
contable financiera que no es la realidad de la institucin; por
tanto, existe la intencin de no revelar a los interesados y
terceros cul es la situacin econmica verdadera de la
empresa.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas
cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones. La
comisin de esta forma de delito, tiene relacin ms que todo
con el mercado burstil, en el cual se utiliza a la institucin
para vender falsas expectativas o acciones que no tiene el
debido respaldo econmico y su precio en el mercado ha
sido inflado por el sujeto activo con el firme propsito de tener
ganancias, utilizando para ello el engao.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la
misma persona jurdica como garanta de crdito. El
comportamiento consiste en aceptar, acceder, admitir
acciones o ttulos de la persona jurdica como garanta de un
crdito. En s la conducta slo es antijurdica cuando los
propios estatutos de la persona jurdica no lo permitan6;
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades
inexistentes. Viene a ser un sui gneris en el mbito penal, por
cuanto el sujeto activo va a lesionar el bien jurdico de la
institucin agraviada, en beneficio no slo de l, sino tambin
de terceros. Tratndose de las utilidades un beneficio que se
encuentra controlado por el Ministerio de Trabajo, conforme a
la Ley de la materia, entonces el sorprendido tambin sera el
Estado (Ministerio de Trabajo).

Luis A. Bramont Arias T. Manual de Derecho penal. Parte Especial. Lima: Ed. San
Marcos. Pg. 273.

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6. Omitir o comunicar al directorio, consejo de administracin,

consejo directivo u otro rgano similar, o al auditor interno o
externo, acerca de intereses propios que son incompatibles
con los de la persona jurdica. En esta figura delictiva, el
sujeto activo no revela o pone en conocimiento
oportunamente que existe incompatibilidad entre el cargo a
desempear y su persona, es el clsico ejemplo de la persona
que es socia o propietaria de una empresa que se encuentra
en la misma actividad o giro de la otra empresa donde
desempea alguna funcin orgnica o ejecutora.
7. Asumir prstamos para la persona jurdica. Se da esta
situacin, cuando el sujeto activo utiliza la institucin para
adquirir un crdito, comprometiendo as a sta a hacer el
pago de un crdito que no fue a favor de la misma, sino del
sujeto activo.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la
persona jurdica. Como lo hemos indicado lneas arriba, el
sujeto activo en esta clase de delitos tiene intenciones y fines
que no van a la par con la funcin y organizacin de la
Institucin o persona jurdica; sino por el contrario, podramos
afirma que se sirve de ella o es para su beneficio propio.
9. Emitir informes o dictmines que omitan revelar, o revelen en
forma distorsionado, situaciones de falta de solvencia o
insuficiencia patrimonial de la persona jurdica o que no
revelan actos u omisiones que violen alguna disposicin que
la persona jurdica est obligada a cumplir y que est
relacionada con alguna de las conductas tipificadas en el
presente artculo. Este ltimo inciso, ha sido agregado por el
artculo tercero de la Ley N 28755, la misma tiene la funcin
de cubrir o completar las otras situaciones descritas en los
incisos anteriores.

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VI. REALIDAD JURDICO PROCESAL PENAL.

Si bien es cierto este tipo penal se encuentra agotado con los
supuestos antes citados, tambin es correcto afirmar, que a la fecha
esta clase de delitos son poco denunciables; siendo los Juzgados
Penales en los que menos hay; es decir, que existen pocos
expedientes que contengan literalmente las denuncias o procesos al
respecto; incluso si consultamos las estadsticas de la Corte Superior
de Justicia de Lima y sobre todo si nos apersonamos in situ- a
cualquiera de los Juzgados Penales existentes en nuestra Capital,
observaremos que, de cien expedientes en trmite, slo cinco o
menos son instrucciones por esta clase de delitos; y, si acudimos a los
Juzgado Penales para procesos con reos en crcel, observaremos
que procesos por esta clase delitos casi no existen. Entonces
podramos concluir que la represin penal a esta clase de delitos es
un xito y que nuestra legislacin penal en este extremo estara
cumpliendo su misin previsora al impedir que esta clase de delitos se
fomenten o masifiquen; en todo caso, este cuadro estadstico -a
nuestro humilde entender- nuestra dos situaciones palpitantes y
reales:
A) El sistema econmico estipulado en la Constitucin Poltica,
que es la economa social libre de mercado - de corte liberal, ha masificado o aumentado las instituciones o personas
jurdicas comerciales, aunado a que el Per ha abierto las
puertas
a
los
grandes
y
medianos
inversionistas,
modificndose y arreglndose las reglas de juego, que
permiten la organizacin del funcionamiento de estos entes
sin que incurran intencionalmente en el delito; sobre todo,
que los directores, gerentes o administradores no se pongan
al margen de la Ley; tambin porque internamente las
instituciones o personas jurdicas, vienen incorporando gente
profesional a quienes se les otorga una buena remuneracin,
dedicndose ntegramente a dichas empresas, tratando de
cometer el mnimo de errores y no actuar con intencin de
generar perjuicio a su empleadora, porque es su fuente de
ingresos econmicos y de subsistencia; a pesar de que las
personas jurdicas generalmente estn dedicadas por
excelencia a actividades econmicas lucrativas; y, tientan

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por ello a sus propios integrantes o dirigentes para incurrir en

los supuestos penales que tipifican el delito de fraude en la
administracin de personas jurdicas. Tambin hay que
agregar que, existen tamices y cuando la empresa se
encuentra debidamente regulada y existen normas claras y
completas sobre su organizacin y ejecucin; entonces es
difcil la comisin de esta clase de delitos.
B) Los socios o propietarios de las instituciones jurdicas antes de
proceder a denunciar el ilcito, optan por llegar a una
entendimiento o conciliacin con el infractor, antes de llegar
al Poder Judicial; esto debido, esencialmente a que este
poder del Estado no se encuentra con un porcentaje
estimado de credibilidad. Entonces los socios o propietarios,
generalmente se renen y deciden recuperar o sanear el
perjuicio patrimonial ocasionado con concurrencia del
infractor; y le dan ms que todo un arreglo convencional
econmico.
Pueden existir muchos otros factores, empero, los sealados son al
menos a ttulo del recurrente, los ms esenciales.
VII. CONCLUSIONES.
La exposicin del presente artculo, tiene las conclusiones que se han
ido vertiendo en cada captulo, no est dems advertir que el
Cdigo Penal como norma preventiva y represora, est cumpliendo
dicha funcin en esta clase de delitos, puesto que son muy pocas las
denuncias que son judicializadas en las estadsticas son pocos los
expedientes tramitados por esta clase de delitos- aunado a que los
denunciados y denunciantes son generalmente socios o integrantes
de la persona jurdica agraviada; lo cual impide o traba en algunos
casos que se tenga a la mano la documentacin pertinente.
Se pueden hacer varias recomendaciones, por ejemplo cuando se
haga la denuncia por esta clase de delito, debe acompaarse la
sesin de directorio o junta general o asamblea de asociados, en
fotocopia legalizada, que acuerda formalizar la denuncia penal

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contra el infractor; para evitar posteriores interposicin de medios de

defensa como las excepciones o defensas previas. En fin, debe
tenerse en cuenta que cada caso es un proceso nico, que puede
tener similitudes, empero cada caso es resuelto autnomamente.
Finalmente a manera de reflexin, podramos asegurar que mediante
la legislacin adecuada se debera reformar las penas aplicables a
esta clase de delitos, debiendo ser mnimo seis aos de pena
privativa de la libertad; por cuanto esta represin penal est dirigida
contra aquellos a quienes se les ha dado la riendas de
representacin y ejecucin de una persona jurdica, en la persona
que se ha confiado y sobre todo genera una expectativa material
beneficiosa, entonces cabe maximizarse la pena.

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