ADOPCION INTERNACIONAL DE MENORES

INTRODUCCIN
Concepto
Hablamos de adopcin internacional cuando un nio que tiene residencia habitual
entendida sta como el lugar dnde el nio tiene su centro de vida 1 en un Estado es
adoptado por una persona o personas, que tienen domicilio o residencia habitual en otro
Estado. Para Argentina la nacionalidad de las partes no le otorga a la relacin jurdica el
carcter de internacional, como s lo hace el domicilio o residencia.
El punto de conexin residencia habitual, en relacin a los menores, supone una
solucin mucho ms tuitiva de la proteccin de sus derechos, que el domicilio, ya que
puede ocurrir que ste no coincida con el pas de su verdadera residencia, colocando al nio
adaptado e incorporado efectivamente a una sociedad, en una situacin jurdica ajena a la
misma.2
Aspectos sociolgicos
El incremento de los traslados internacionales de personas y el desequilibrio de los
niveles socio-econmicos de los Estados, trae aparejado que gran cantidad de nios del
llamado tercer mundo sean adoptados por personas de los pases desarrollados ( pases de
Amrica del Norte y Europa occidental principalmente ). Nios provenientes de pases con
altos ndices demogrficos y escaso desarrollo econmico, son adoptados cada vez ms, por
personas que viven en pases industrializados y con bajas tasas de natalidad.
Luego de la segunda guerra mundial, muchos nios de Alemania, Italia, China, Grecia,
etc., fueron adoptados por personas que vivan en Estados Unidos de Amrica.
Como consecuencia de la guerra de Corea, las estadsticas demuestran que entre 1953 y
1981, ms de 38000 nios coreanos fueron dados en adopcin internacional.

Calificacin autrquica del Convenio bilateral argentino-uruguayo sobre Proteccin Internacional de

Menores ( art. 3 ), suscrito en Montevideo el 31/07/81, ratificado por Argentina por Ley N 22546, vigente
desde el 10/12/82.
2
Adoptan la residencia habitual como punto de conexin, entre otras, las Convenciones sobre restitucin
internacional de menores ( Interamericana, La Haya, Bilateral ), las Convenciones sobre adopcin
internacional de menores ( Interamericana, La Haya ), etc.

Entre 1979 y 1989, ms de 21000 nios latinoamericanos dentro de un total de ms de

82000 adopciones fueron adoptados por personas domiciliadas en Estados Unidos de
Amrica. 6972 provenan de Colombia, 2117, de El Salvador, 1993 de Chile, 1656 de
Guatemala, 1463 de Mxico, 1306 de Brasil, 1101 de Honduras, 865 de Per, 861 de Costa
Rica, 720 de Paraguay, 445 de Repblica Dominicana, 378 de Jamaica, 237 de Hait y 1477
del resto de Amrica Latina y el Caribe, segn informe emitido por el Servicio de
Inmigracin y Naturalizacin de EE.UU. En el mismo perodo, muchsimos nios de la
regin, fueron adoptados tambin por personas domiciliadas en Suecia y Noruega. En
Suecia, un total de 4890. De stos 2621 provenan de Colombia, 1307 de Chile, 198 de
Brasil, 167 de Bolivia, 164 de Guatemala, 163 de Per, 50 de Ecuador, 23 de Mxico y 197
del resto de Amrica Latina y el Caribe, segn informe emitido por Statens Namnd Fr
internationella Adoptions Fragor, Nia, Preliminary Figures, Stockholm. En Noruega, un
total de 1839. De stos 1185 provenan de Colombia, 126 de Guatemala, 81 de Costa Rica,
54 de Chile, 48 de Costa Rica, 26 de Per, 10 de Bolivia y 9 del resto de Amrica Latina y
el Caribe, segn informe emitido por ADOPSJONSFORUM en el encuentro de
Organizaciones de Adopcin realizado en Oslo, Noruega en mayo de 1990.
El Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas, indica que en primer lugar se debe
buscar reforzar la familia biolgica por todos los medios posibles, para luego intentar
amparar las necesidades del nio a travs de la adopcin interna, en primer trmino e
internacional como ltima instancia. Esta postura es confirmada por la Resolucin 41/85 de
Naciones Unidas: Declaracin sobre principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin
y el bienestar de los nios, con particular referencia a la adopcin y la colocacin en
hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, del 3 de diciembre de 1986, que
reafirmando

lo dispuesto por el art. 6 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre

Derechos del Nio, dispone: siempre que sea posible, el nio deber crecer al amparo y
bajo la responsabilidad de sus padres y en todo caso en un ambiente de afecto y seguridad.
Marco jurdico
El Cdigo Civil no prevea la adopcin. El instituto de la adopcin fue recepcionado
por la ley 13.252, que fue modificada por distintas razones a travs de dos leyes posteriores,
la ley 19.134 de 1971 y la ley 24.779 de 1997.

Segn el art. 315, prr. 1, segunda parte, de la ley 24.779 quien pretende adoptar
deber acreditar de manera fehaciente e indubitable residencia permanente en el pas por un
perodo mnimo de cinco aos anterior a la peticin de la guarda. La razn de ser de esta
disposicin radica principalmente en la intencin de evitar el trfico de nios. Tngase en
cuenta que la Argentina hizo reserva a los incs. b), c), d) y e) del art.21 3 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, relativos a la adopcin internacional, manifestndose
expresamente que no regirn en su jurisdiccin por entender que, para aplicarlos, debe
contarse previamente con un riguroso mecanismo de proteccin legal del nio en materia
de adopcin internacional, a fin de impedir su trfico y venta.
El art. 315 no contempla la situacin del argentino que se ha ido del pas y luego regresa
al mismo, no contando con los cinco aos de residencia posteriores a su retorno al momento
de la peticin de la guarda. Una interpretacin restrictiva de la norma en cuestin obligara
a exigirle a dicha persona, aun de nacionalidad argentina, vivir en el pas durante cinco
aos como mnimo antes de solicitar la guarda de un menor.
En el fallo que al finalizar este captulo se transcribe, se trata esta cuestin. Ahora bien,
qu sucede si quienes siendo extranjeros residentes por cinco aos en Argentina, logran
adoptar a un menor y luego se trasladan a su pas de origen. El Cdigo nada dice sobre el
lugar de residencia posterior a la adopcin. Con lo cual, en su redaccin actual, la norma no
constituye garanta alguna ni elimina el riesgo que pretende evitar.

Art.21: Los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopcin, cuidarn que el inters superior del
nio sea la consideracin primordial y: a. Velarn porque la adopcin del nio slo sea autorizada por las
autoridades competentes, las que determinarn con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables sobre
la base de toda la informacin pertinente y fidedigna, que la adopcin es admisible en vista de la situacin
jurdica del nio en relacin a sus padres, parientes y representantes legales, y que, cuando as se requiera, las
personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario; b. Reconocern que la adopcin en otro pas puede ser considerada
como otro medio de cuidar del nio, en el caso de que ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o
entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de origen; c. Velarn
porque el nio que haya de ser adoptado en otro pas goce de salvaguardias y normas equivalentes a las
existentes respecto de la adopcin en el pas de origen; d. Adoptarn todas las medidas apropiadas para
garantizar que, en el caso de adopcin en otro pas, la colocacin no de lugar a beneficios financieros
indebidos para quienes participan en ella; e. Promovern, cuando corresponda, los objetivos del presente
artculo mediante la concertacin de arreglos o de acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarn dentro
de este marco, por garantizar que la colocacin del nio en otro pas se efecte por medio de las autoridades u
organismos competentes.

El art. 21 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, regula las exigencias que
deben observarse en una adopcin trasnacional. Impone condiciones genricas y
especficas.
Las condiciones genricas alcanzan a la adopcin nacional como a la adopcin
internacional. Las mismas, son INTERES SUPERIOR DEL MENOR y ADOPCIN
AJUSTADA A DERECHO.
Todos los Estados que admitan la adopcin internacional, deben velar porque la misma
respete el inters superior de los nios involucrados, axioma principal de la Convencin,
que se ve plasmado en su art. 3 inc. 1. 4. Tambin la Convencin Europea sobre Adopcin
de Menores, de Estrasburgo del 24/04/67, que contiene normas materiales, dispone en el
art. 8: 1. La autoridad competente no conceder una adopcin si no se haya convencida de
que la adopcin asegurar el bienestar del menor. 2. En todo caso, la autoridad competente
prestar particular importancia al hecho de que la adopcin procure al menor un hogar
estable y armonioso.
En una adopcin internacional es fundamental que se atienda prioritariamente las
necesidades del nio, sobre todo cuando ste es llevado a un pas de cultura y/o idioma
diferente al de su pas de origen.
El inc. a del art. 21hace alusin a la exigencia de garantas jurdicas. Este artculo se
vincula con el art. 9, que vuelve a referirse al inters superior del nio y al derecho de
defensa y de ser odo en todo procedimiento en que se trate la separacin de aqul respecto
de sus padres. Estos derechos alcanzan a todos los interesados en el caso.
Las condiciones especficas de la adopcin internacional, estn contempladas en el inc.
b del art. 21, y se refieren a: LA ADOPCIN INTERNACIONAL TIENE CARACTER
SUBSIDIARIO, ASEGURAR AL NIO IGUALES SALVAGUARDIAS QUE UNA
ADOPCIN

NACIONAL,

FINANCIEROS,

PROHICION

CONCRECIN

DE

DE

OBTENCIN

CONVENIOS

DE

BENEFICIOS

BILATERALES

MULTILATERALES.
El carcter subsidiario de la adopcin internacional, es un medio para evitar posibles
dificultades, en caso que el nio sea trasladado a un pas de cultura diversa a la suya y ha
4

Art. 3: 1. En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio...

sido consagrado como dije anteriormente por la Declaracin de Naciones Unidas sobre
Derechos del Nio5 y el Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas en Resolucin
28 del ao 1979.
Se debe evitar que la adopcin internacional conduzca al adoptado a nuevas dificultades
y desamparos. Esta condicin est contemplada por ejemplo, en el art. 20 de la Convencin
de La Haya sobre cooperacin internacional y proteccin del nio en materia de adopcin
transnacional de 1993.
Asimismo, la prohibicin de obtencin de beneficios econmicos por parte de quienes
intervienen en el proceso de adopcin, tiene por finalidad prevenir el trfico de menores.
Por ltimo, la concrecin de tratados internacionales procura una efectiva y homognea
regulacin tuitiva supranacional.
Los artculos 339 y 340 de la ley 24.779 se refieren a los efectos de la adopcin
conferida en el extranjero. El primero dispone que:.La situacin jurdica, los derechos y
deberes del adoptante y adoptado entre s, se regirn por la ley del domicilio del adoptado
al tiempo de la adopcin, cuando sta hubiera sido conferida en el extranjero.
Se utiliza como punto de conexin el domicilio del adoptado, cuando hubiera sido
adecuado emplear el punto de conexin residencia habitual.
El segundo dice: La adopcin concedida en el extranjero de conformidad a la ley de
domicilio del adoptado. podr transformarse en el rgimen de adopcin plena en tanto se
renan los requisitos establecidos en este Cdigo, debiendo acreditar dicho vnculo y
prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este ltimo fuese menor de edad deber
intervenir el Ministerio Pblico de Menores"

Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940

Art. 17: Cuando no sea factible colocar a un nio en un hogar de guarda o darlo en adopcin a una familia
adoptiva, o cuando el nio no pueda ser cuidado adecuadamente en su pas de origen, podr considerarse la
adopcin en otro pas como forma alternativa de proporcionarle una familia.

Slo dos artculos de este Tratado, se refieren al tema de la adopcin internacional. Los
artculos 23 y 24. El primero dispone que la adopcin se regir por la ley del domicilio de
adoptante y adoptado, en tanto esas leyes sean concordantes y conste el acto en escritura
pblica. Obviamente el domicilio de cada parte debe hallarse en Estados diferentes para que
podamos hablar de adopcin internacional. El punto de conexin utilizado en este artculo
es acumulativo.
La jurisdiccin internacional en materia de adopcin, no est contemplada, por lo que
hay que recurrir a la regulacin general contenida en el art. 56, por el cual resultan
competentes los jueces del Estado a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia del
proceso.
Las consecuencias jurdicas derivadas de la filiacin adoptiva, derecho al nombre,
alimentos, proteccin, sucesin, quedan sometidas a la ley reguladora de cada una de esas
categora segn el art. 24.
Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Adopcin de
Menores
La Paz 1984

Antecedente inmediato de esta Convencin, fue el Proyecto de Convencin

Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores, aprobado
por la Reunin de Expertos convocada por el Instituto Interamericano del Nio en Quito
en marzo de 1983. Este proyecto fue elaborado por el Comit Jurdico Interamericano en
enero de 1984.
Como surge del propio ttulo, la Convencin adopta el mtodo indirecto abstracto, que a
travs del punto de conexin de la norma indirecta selecciona el derecho nacional que
regular la relacin jurdica adopcin .
Si bien el mtodo empleado es conflictualista primordialmente, surgen del texto de la
Convencin algunas soluciones sustancialistas, como por ejemplo, el art. 7 que se refiere al
secreto de la adopcin, el art. 8, referido a garantas para la idoneidad de la adopcin, el art.
9 in fine que se refiere a la disolucin de los vnculos del adoptado con su familia biolgica,

el art. 11 que hace referencia al derecho sucesorio entre adoptante, adoptado y su familia
yel art. 12, referido a la irrevocabilidad de la adopcin.
Segn el art. 1 la Convencin se aplicar a la adopcin de menores bajo las formas de
adopcin plena, legitimacin adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al
adoptado a la condicin de hijo legtimo, siempre que el adoptante o adoptantes tenga/n
su/s domicilio/s en un Estado Parte y el adoptado su residencia habitual en otro Estado
Parte.
Del artculo se desprende que la adopcin internacional requiere que en el momento de
constitucin del vnculo, adoptante y adoptados tengan su domicilio y su residencia
habitual en diferentes Estados Partes.
Aqu como se ve, se han utilizado dos puntos de conexin personales, tales como el
domicilio y la residencia habitual. Este ltimo, ha sido consagrado reiteradamente por las
Convenciones Interamericanas sobre Obligaciones Alimentarias, Restitucin Internacional
de Menores y Trfico Internacional de Menores, a favor de esta categora de incapaces.
En materia de menores es acertado utilizar como punto de conexin a la residencia
habitual, ya que someterlo a la ley del domicilio de su representante legal, llevara a
soluciones injustas, cuando el menor vive en un pas distinto al de sus padres biolgicos o
sus representantes, por aplicrsele una ley ajena a la realidad del mismo.
La diferente nacionalidad de las partes, no es indicativa de una adopcin internacional.
La nacionalidad carece para nosotros de relevancia jurdica. La Reunin de Expertos de
Quito de 1983, concluy que la reglamentacin en materia de menores debe ser realista,
rechazando la conexin nacionalidad y destacando que la evolucin del Derecho
Internacional Privado desde los Tratados de Montevideo hasta la actualidad, ha elegido al
domicilio y la residencia habitual como lo hace la ms moderna doctrina en la materia.
El art. 2, sostiene que cualquier Estado Parte podr declarar, al momento de firmar o
ratificar la Convencin, o de adherirse a ella, que la misma se hace extensiva a cualquier
otra forma de adopcin internacional de menores.
Conforme a este ltimo artculo, no slo se aplicar la Convencin a los casos de
adopciones plenas o figuras afines, si no a cualquier otro tipo de adopcin, como nuestra
adopcin simple, por ejemplo.
LEY APLICABLE

El derecho aplicable a la adopcin internacional surge del art. 3 y del art. 4. El primero
sostiene que la ley de la residencia habitual del menor regir la capacidad, consentimiento y
dems requisitos para ser adoptado, as como cules son los procedimientos y formalidades
extrnsecas necesarios para la constitucin del vnculo. El segundo dice que la ley del
domicilio del adoptante o adoptantes, regir distributivamente, la capacidad del adoptante
o adoptantes; los requisitos de edad y estado civil del adoptante o adoptantes; el
consentimiento del cnyuge del adoptante si fuere el caso y los dems requisitos para ser
adoptante. En caso que la ley del domicilio del adoptante o adoptantes previera requisitos
menos exigentes que los de la ley de la residencia habitual del adoptado, regir la de ste
ltimo, convirtindose as en la ley constitutiva de la adopcin.
En cuanto a los requisitos de publicidad y registro de la adopcin, el art. 6 dispone que
quedarn sometidos a la ley del Estado donde deban ser cumplidos.
De acuerdo al art. 9 en caso de adopcin plena, legitimacin adoptiva o figuras afines,
las relaciones entre adoptante o adoptantes y adoptado inclusive las alimentarias, y las del
adoptado con la familia del adoptante o adoptantes, se regirn por la misma ley que rige las
relaciones del adoptante o adoptantes con su familia legtima. Es correcta esta solucin,
dado que refuerza la asimilacin del adoptado con el hijo biolgico. Segn la Declaracin
de Naciones Unidas del 3 de diciembre de 1986, en su art. 16, in fine La legislacin deber
asegurar que el nio sea reconocido legalmente como miembro de la familia adoptiva y
que goce de todos los derechos pertinentes a su condicin de tal.
Los vnculos del adoptado con su familia de origen se considerarn disueltos, sin
embargo, subsistirn los impedimentos para contraer matrimonio.
En caso de adopciones distintas a la adopcin plena, legitimacin adoptiva y figuras
afines, el art. 10 establece, que las relaciones entre adoptante o adoptantes y adoptado se
rigen por la ley del domicilio del adoptante o adoptantes. Las relaciones del adoptado con
su familia de origen se rigen por la ley de su residencia habitual al momento de la adopcin.
En cuanto a los derechos sucesorios que corresponden al adoptado o adoptante, el art. 11
dispone que se regirn por la ley que rige las respectivas sucesiones. En los supuestos de
adopcin plena, legitimacin adoptiva y figuras afines, el adoptado, el adoptante o
adoptantes y la familia de ste o de stos, tendrn los mismos derechos sucesorios que

corresponden a la familia legtima. Parecida solucin es adoptada por la Convencin

Europea sobre Adopcin de Menores de 1967, art. 10.5.
La revocacin de las adopciones que no fueran plenas o afines, se regir por la ley de la
residencia habitual del adoptado al momento de la adopcin, segn lo establece el art. 12.
Segn el art. 13 la conversin de la adopcin simple en adopcin plena o legitimacin
adoptiva o instituciones afines, cuando sea posible, se regir a eleccin del actor, por la ley
de residencia habitual del adoptado al momento de la adopcin, o por la del Estado donde
se domicilie el adoptante al momento de pedirse la conversin. Si el adoptado tuviese ms
de 14 aos de edad ser necesario su consentimiento.
En referencia a la anulacin de la adopcin, el art. 14 dice que se regir por la ley de su
otorgamiento y slo ser decretada judicialmente. Siempre se tomar en cuenta el beneficio
del adoptado.
JURISDICCIN
En el otorgamiento de las adopciones sern competentes las autoridades del Estado de la
residencia habitual del adoptado, segn lo dispuesto por el art. 16. Para decidir la
conversin de la adopcin simple en adopcin plena o legitimacin adoptiva o figuras
afines, cuando ello sea posible, sern competentes alternativamente y a eleccin del actor,
las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopcin
o las del Estado donde tengan domicilio el adoptante o adoptantes, o las del Estado donde
tenga domicilio el adoptado cuando tenga uno propio, al momento de pedirse la conversin.
Es criticable esto dado que para nuestra legislacin, es condicin sine qua non que la
autoridad que otorgue una adopcin sea nicamente judicial.
En cambio, la revocacin o anulacin de la adopcin, tramitar ante los jueces del Estado
de residencia habitual del adoptado en el momento del otorgamiento de la adopcin.
Dispone el art. 17 que sern competentes para decidir las cuestiones relativas a las
relaciones entre adoptado y adoptante y la familia de ste y viceversa, los jueces del Estado
del domicilio del adoptante o adoptantes mientras el adoptado no constituya domicilio
propio. Una vez que ste pueda fijar domicilio, ser competente el juez del domicilio del
adoptado o del adoptante o adoptantes.

Para decidir la conversin de la adopcin simple en adopcin plena o legitimacin

adoptiva o figuras afines, cuando ello sea posible, alternativamente y a eleccin del actor,
las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopcin
o por las del Estado donde tengan domicilio el adoptante o adoptantes, o por las del Estado
donde tenga domicilio el adoptado cuando tenga domicilio propio, al momento de pedirse
la conversin.
CUESTIONES VARIAS.
Un punto para objetar de esta Convencin es la prohibicin de develar los datos de los
padres biolgicos cuando correspondiera. Si bien esta Convencin es anterior a la
Convencin sobre los Derechos del Nio, debera haberse garantizado en todos los casos el
derecho a la identidad del adoptado. Sostiene el art. 7 que se garantizar el secreto de la
adopcin cuando correspondiere. No obstante, cuando ello fuere posible, se comunicarn a
quien legalmente proceda los antecedentes clnicos del menor y de los progenitores si se los
conociere, sin mencionar sus nombres ni otros datos que permitan su identificacin.
La Convencin, prev como lmite a la aplicacin del derecho extranjero, el orden
pblico internacional, en el art. 18.
Esta Convencin ( no ratificada por la Repblica Argentina ), vincula a Colombia y
Mxico, por haberla ratificado. Son Estados signatarios: Bolivia, Brasil, Colombia, Chile,
Ecuador, Hait, Mxico, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela.