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Histria e Direito
Professor: Luiz Guedes
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Fichamento do texto Sobre verdade e mentira no sentido extra-moral,

de Nietzsche
O texto confronta os aspectos racional e intuitivo dos seres humanos, ambos
propiciados pelo intelecto, elemento por excelncia diferenciador do mundo humano
em relao ao mundo da natureza. Em outras palavras, pe-se em oposio o mundo
verdadeiro, caracterizado pela necessidade humana de se construir um espao de
convivncia social marcado pela padronizao de convenes lingsticas, morais e
conceituais que visam a orientar os sentimentos, as aes, os comportamentos de
seus integrantes, e o mundo dos sonhos, que diz respeito ao desenvolvimento da
capacidade humana de recriar, de reinventar seu mundo, valendo-se das mesmas
convenes supramencionadas, sem, contudo, estar rigidamente atado a elas.
O leitor menos atento, ao ler a primeira parte do texto, corre o risco de pensar
que o autor um irracionalista, algum que v com extremo pessimismo a condio
humana e que pretensamente defende o retorno ao Estado de natureza. No obstante,
o que se entende que, ao se valer do intelecto para manter-se vivo no mundo natural,
o ser humano criou uma srie de artifcios, tais como a linguagem, as palavras, os
conceitos, que o ajudaram a apreender o ambiente em que viviam e a organizar a
coletividade. O problema reside no fato de que tal atitude levou a humanidade a
acreditar ser capaz de conhecer a verdadeira essncia das coisas ao relacion-las
queles artifcios.
No entanto, conforme exposto no texto, o conhecimento humano do mundo
intermediado

por

diversos

tipos

de

metforas,

tais

como

imagens,

sons,

representaes grficas, incapazes de nos transmitir a verdade sobre cada objeto,

cada fato, cada indivduo em particular. Esta constatao nos remete ao abismo

gnoseolgico tratado pelo professor Joo Maurcio Adeodato, 1 uma vez que nosso
aparelho cognitivo no consegue apreender todas as especificidades inerentes a um
dado elemento, que nico e, no caso dos fatos, irrepetveis. Antes, ele se pauta por
caractersticas comuns a determinados elementos, agrupados, por isso, sob uma
mesma denominao, um mesmo rtulo.
No caso dos conceitos tal generalizao ainda mais abrangente, pois so
metforas construdas a partir de outras metforas, as palavras. Os conceitos tm a
propriedade de fornecer um caminho seguro a ser necessariamente seguido pelos
homens. Todavia, a contnua obedincia incondicional rigidez dos conceitos torna-os,
no passar do tempo, verdades absolutas, inquestionveis, insensveis

a vises,

opinies diferentes, contribuindo para a construo de uma sociedade de seres

autmatos, desprovidos de anlise crtica da realidade.
A subverso do ordenamento lingstico e conceitual caracterstico de cada
grupamento humano gera dois tipos de transgressores. O primeiro, chamado no texto
de mentiroso, aproveita-se da manipulao dissimulada das metforas usadas por seu
grupo social para atingir finalidades particulares, criando significados para as palavras
distintos daqueles que lhes so peculiares, causando prejuzos para seus pares.
Contudo, existe tambm um outro tipo de transgressor, o homem intuitivo, aquele que
lida com as metforas primrias, ou seja, as palavras, as imagens, os sons, de uma
maneira criativa, diferenciada, porm sem a inteno de causar danos coletividade.
O homem intuitivo, semelhana do homem racional, reconhece a existncia
dos conceitos, das regras, porm procura adequ-los realidade que o cerca. Ele no
est preocupado em conhecer, buscar a verdade inerente a cada representao das
coisas reais. Sua lide com o mundo se d por meio de arranjos no convencionais do
arcabouo conceitual que est sua disposio, com vistas a compreender as
particularidades dos elementos nicos a seu alcance. Logo, ele desempenha o papel
de um intrprete de um mundo pleno de peculiaridades, e no apenas mais um
repetidor de frmulas gerais.

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002,
p.288-289.

Transpondo o texto para o ambiente do direito, o homem racional seria

equiparado ao jurista extremamente apegado ao que preconiza a regra posta, aquela
que goza de plena validade no ordenamento jurdico. Sua f inabalvel no texto da lei o
torna incapaz de considerar um dado caso em sua plenitude, sempre procurando
enquadr-lo nas frmulas que esto ao alcance de suas mos. Tal figura corresponde
ao pensamento de Montesquieu sobre o que deve ser o papel do jurista, isto , ser a
boca da lei, um repetidor da suposta certeza infalvel contida nos cdigos escritos.
J o homem intuitivo se aproxima daquele jurista que, apesar de pautar sua
ao pelo direito positivado, aquela no se reduz a este. Antes, considera cada
situao no apenas como mais um caso igual a tantos outros enquadrados na mesma
espcie pelo ordenamento. Para ele, por exemplo, um homicdio culposo no deve ser
tratado somente pelo rtulo que o Cdigo Penal o tipifica, pois, ao julg-lo, ele buscar
os elementos que o diferenciam dos demais homicdios culposos que j passaram por
suas mos, o que provavelmente tornar sua deciso no apenas uma simples
repetio das anteriores, as quais tambm no foram necessariamente idnticas.
Destarte, estamos diante de jurista que no se limita a proferir a lei ele tambm cria a
lei.

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Fichamento do texto Os Fundamentos de um Sistema Jurdico, de H. L. Hart

O texto discorre sobre quais so os autnticos fundamentos de um dado sistema
jurdico,

sobretudo

aquele

caracterstico

de

uma

sociedade

complexa.

Tais

fundamentos correspondem a regras secundrias de reconhecimento aceitas pelo

corpo social em geral, usadas como elementos identificadores das regras concretas do
ordenamento jurdico, dentre as quais (as regras secundrias) existe uma regra ltima
que, juntamente com seus critrios de validade, serve de mximo parmetro para a
confeco das demais. Tem-se, assim, a concepo atual do que so os fundamentos
de um sistema jurdico, afastando, portanto, a antiga idia de serem a tcita obedincia
vontade imposta por um rei ou algo semelhante, detentor do poder soberano e
ilimitado.
O ordenamento jurdico de uma nao dotado de vrios elementos revestidos
de autoridade e ao alcance todos, a fim de que possam reconhecer uma dada regra
primria de obrigao. Estes elementos so as chamadas fontes do direito
(constituio escrita, costumes, deciso dos tribunais etc) que esto dispostas
hierarquicamente, obedecendo a critrios de subordinao e primazia relativas,
estando assim aptas a solucionar conflitos. Nos sistemas jurdicos contemporneos as
constituies escritas ocupam o topo da pirmide das tais fontes do direito.
Apesar de sua importncia para a construo do edifcio jurdico de um pas, as
mencionadas regras de reconhecimento comumente no so enunciadas, isto , no
so postas. Antes, sua existncia percebida na maneira como as regras concretas
so identificadas pela sociedade. No entanto, deve-se evidenciar, em especial, a
maneira como os operadores do direito as recepcionam, principalmente os juzes, j
que seu pronunciamento possui uma autoridade jurdica destacada, podendo criar,
inclusive, direito.

Concernente ao uso, as regras de reconhecimento podem ser expressas de

duas maneiras. A primeira, classificada como afirmao interna, diz respeito ao ato de
aceitao das regras de reconhecimento por algum inserido dentro de um dado
contexto jurdico que, mesmo sem declarar, aplica-a

ao reconhecer, por seu

intermdio, uma regra primria como vlida. A outra maneira, intitulada como afirmao
externa, corresponde postura de um indivduo apartado do mbito de um certo
sistema jurdico e que, embora no aceite uma tal regra de reconhecimento do referido
sistema, afirma que outros a aceitam. A ttulo de exemplo, quando algum fala a lei
recomenda que..., faz uso de uma afirmao interna da regra secundria, ao passo
que a frase No Brasil consideram direito... corresponde a uma afirmao externa.
De maneira geral, a afirmao de que uma regra concreta vlida significa que
ela satisfaz todos os critrios facultados pela regra de reconhecimento. No entanto,
esta ltima deve ser acatada no apenas por quem a enunciou, sendo tambm
importante que indivduos externos quele ordenamento jurdico tambm a
reconheam. De fato, o uso normal das afirmaes internas ocorre em um contexto de
eficcia geral do sistema, caracterizado pela predomnio da obedincia aos
comportamentos, por ele preconizados como legais, por parte da sociedade. Tal
contexto geralmente pressuposto por quem profere uma afirmao de fato externa.
Tomando como exemplo o surgimento de um novo pas, no basta que sua populao
obedea

ao

novo

ordenamento

jurdico;

tambm

faz-se

imprescindvel

seu

reconhecimento por parte da comunidade internacional. Assim, percebe-se a

importncia de se verificar ambos posicionamentos, interno e externo, no que respeita
utilizao da regra de reconhecimento.
Um ponto central abordado no texto refere-se aos conceitos de regra ltima e de
critrio supremo. Por regra ltima entende-se aquela regra de reconhecimento que
indica os critrios pelos quais a validade das outras regras do sistema avaliada,
enquanto que chama-se critrio supremo somente um dos mencionados critrios,
ordenados conforme os parmetros da subordinao e a primazia relativas. Esses dois
conceitos so de suma importncia na atual concepo do direito, visto que
correspondem viso moderna de fundamento jurdico. Todavia, mister no confundilos como pressupostos para a existncia de um poder legislativo juridicamente
ilimitado.

No que tange ao entendimento sobre a natureza da referida regra ltima do

ordenamento jurdico, vrias questes podem ser levantadas. Uma delas refere-se
possibilidade ou no de se demonstrar sua validade. Tal questionamento surge, talvez,
como uma tentativa de se assegurar a solidez de todo o edifcio jurdico erigido sobre
os critrios expressos nesta regra ltima. O texto indica que a questo da validade no
pode ser posta em relao a este tipo especial de regra. De fato, o que se deve
investigar se ela existe ou no. Como no est escrita em nenhum texto jurdico
oficial, sua existncia est necessariamente vinculada, conforme anteriormente
mencionado, sua aceitao e uso pela sociedade em geral com o fito de se detectar
a validade ou invalidade de regras concretas. Logo, uma maneira de se atestar sua
existncia investigar a forma mais ou menos concordante como os tribunais e as
pessoas comuns identificam o direito. Caso isto seja possvel, estar ento provada a
sua existncia.
Outra questo diz respeito sua classificao. Para tanto, preciso esclarecer
que a regra ltima no pode ser enquadrada nas classificaes prprias das regras por
ela identificadas, posto que at mesmo sua natureza exclusivamente jurdica
questionada por algumas pessoas que defendem a sua natureza factual, pr-jurdica,
ou mesmo poltica. Como soluo, obviamente no conclusiva, deve-se atentar para as
perspectivas da afirmao externa de sua existncia na prtica efetiva e da afirmao
interna referente validade das demais regras.
Igualmente desafiadora a questo sobre a verificao da existncia ou no de
um sistema jurdico por meio da obedincia ou observncia, pelos homens comuns,
das regras de reconhecimento, por conseguinte, da regra ltima. Grosso modo, afirmase que, se a maior parte da populao a obedece, tem-se a um sistema jurdico ativo.
No obstante, s isso no suficiente. Um sistema jurdico, para existir de fato, carece
do estabelecimento de padres oficiais comuns de procedimento de seus funcionrios,
a comear da observncia do que estabelece a sua regra ltima de reconhecimento
das demais regras. Longe de defender uma concepo autmata da funo do
operadores do sistema, o que se coloca a necessidade de se determinar
comportamentos coerentes com os padres de conduta, sendo os desvios passveis de

serem criticados. Com isso, obtm-se a unidade e a continuidade do sistema,

imprescindveis para a sua manuteno.
Como visto, a convergncia de aes e interesses dos cidados comuns e dos
funcionrios do sistema jurdico de uma nao constitui um pr-requisito indispensvel
para a sua existncia. Entretanto, h casos em que esses dois setores da sociedade
no compartilham das mesmas idias, inclusive no que concerne ao direito. Nesses
momentos, sobretudo quando as regras de reconhecimento do ordenamento jurdico
no so seguidas, o sistema torna-se enfraquecido, correndo o risco de desaparecer.
Guerras, revolues, caos social so exemplos de profundas instabilidades sociopolticas que podem recair sobre um pas, desestruturando, como conseqncia, as
suas anteriores relaes jurdicas.
Existem ainda outras situaes de ausncia das condies normais de
funcionamento do sistema jurdico, como no caso de colnias que gradativamente vo
se desvinculando jurdico-politicamente de suas metrpoles. Haver um momento em
que estaro em vigor dois ordenamentos jurdicos na colnia: o do dominador,
originrio, relutante em soltar seus tentculos presos no territrio em questo, e o do
dominado, que se valer da maioria das estruturas jurdico-administrativas herdadas
dos dominadores para implantar o seu prprio direito. Pode-se perguntar por que o
ordenamento jurdico da metrpole no pode ser mais reconhecido como dominante. A
resposta que, apesar de manter suas estruturas na regio, os fundamentos do
sistema jurdico deslocaram-se para o controle do governo local. De fato, as leis
concretas permanecem, mas o seu argumento de validao, isto , a regra ltima,
agora passa a ser ditada pelos homens comuns e funcionrios do novo sistema jurdico
implantado.
Este ltimo exemplo, bem como tantos outros, nos mostra a posio destacada
que a observncia da regra ltima, assim como seus critrios de validao do restante
do ordenamento jurdico, ocupam na preservao de todo o sistema. Qualquer
perturbao que finde por atingi-la pode trazer conseqncias bastante danosas para a
sociedade. E exatamente nesses momentos crticos que, apesar de no existir
textualmente, sua presena (ou ausncia) se faz sentir, tanto por aqueles diretamente a
ela subordinados, quanto pelos demais povos.

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Fichamento do texto Sistema jurdico e codificao: a vinculao do juiz lei,

de Winfried Hassemer
O texto empreende uma investigao acerca da atual relao entre as regras
postas e a ao do decididor de conflitos juridicamente relevantes. Tradicionalmente
atrelado de maneira estrita s prescries da lei e dos cdigos escritos, o trabalho do
juiz vem ganhando, nos ltimos tempos, uma dimenso mais ampla e criativa, marcada
pela possibilidade de utilizao de novas concepes e diretrizes que o auxiliam na
interpretao e deciso dos casos concretos. Desse modo, ser colocado em debate
qual o verdadeiro papel hoje desempenhado pelas codificaes nos atos dos tribunais
e em que medida deve ser compreendida a vinculao do juiz norma positivada.
H muito predominou (e ainda hoje no desapareceu de todo) entre os juristas a
concepo de que seu trabalho deveria seguir risca a letra da lei com o fito de se
realizar os ideais jurdicos de uniformidade e segurana do sistema. Tamanho equvoco
deu lugar a uma viso criativa da tarefa do juiz, desapegada da pretensa certeza
transmitida pela rgida observncia dos cdigos, porm no totalmente desvinculada
deles. De fato, os cdigos legais ainda hoje so o principal guia dos juristas,
apresentando-se como recurso ltimo, sua disposio, de decidibilidade de casos,
sobretudo os mais complexos. Logo, abre-se um vasto leque de possibilidades de
relacionamento entre a lei e a deciso dos tribunais, que vai desde a f inabalvel nos
ditames das normas positivadas at a sua total desconsiderao, isto , a idia de um
direito plenamente desvinculado da lei. A nosso ver, tais posturas so demasiado
extremadas, portanto sem aplicabilidade prtica.
Diversas so as implicaes resultantes da utilizao de um direito codificado
em relao jurisprudncia que, em sua maioria, no representam necessariamente
um mal para o sistema. Uma delas a j mencionada realizao da segurana jurdica

do sistema decorrente de uma maior padronizao dos atos dos juzes por meio das
normas postas. Apesar dos benefcios jurdicos que tal situao pode propiciar, como
uma melhor fiscalizao dos atos dos juzes, por outro lado ela pode interferir
negativamente na proteo dos direitos de cidadania.
Outra implicao diz respeito organizao e visibilidade que as matrias
jurdicas ganham a partir do uso de normas codificadas. Com isso, o sistema jurdico,
assim como a sociedade, so beneficiados com um acesso mais facilitado ao
conhecimento jurdico, sendo igualmente possvel se estabelecer uma melhor
diferenciao, sobretudo a nvel de um direito jurisprudencial.
Digno de nota tambm o efeito produzido pelas normas positivadas sobre a
legitimao das decises jurdicas. Uma vez que os princpios utilizados pelos juristas
para decidir sobre o caso concreto encontram-se tambm normatizados, a necessidade
de legitimao demandada por sua utilizao recai sobre o amparo da lei vigente. Em
outras palavras, o juiz pode abandonar o terreno movedio das justificativas extrajurdicas, sobretudo de teor moral, como a boa-f, para legitimar a sua ao decisria
dos conflitos em artifcios legais.
Passando a tratar especificamente do papel desempenhado pela norma
codificada sobre a deciso dos conflitos, pe-se em discusso a liberdade de ao de
um juiz em confronto com a sua vinculao a critrios de deciso, tais como as normas
jurdicas. A questo : qualquer que seja o tipo de princpio que um juiz declare seguir
como regra para estabelecer a deciso (jurdico, moral etc), tal obedincia implicar
obrigatoriamente em uma restrio de sua liberdade de ao. No obstante, tal atitude
no representa necessariamente algo repudivel. No caso da vinculao a normas
jurdicas, esta situao traz conseqncias socialmente desejveis. Por exemplo, ao
estar vinculado, o comportamento do juiz pode ser previsto pelas partes interessadas
no caso, vislumbrando, assim, com mais clareza, o provvel resultado da deciso.
Destarte, torna-se importante que o juiz esteja vinculado ao ordenamento vigente a fim
de facilitar a administrao da justia.
No obstante os possveis benefcios acima enumerados, a vinculao do juiz
ao contedo da lei tambm pode se apresentar de forma negativa. A estrita obedincia

s normas postas do ordenamento pelo juiz juridicamente vinculado, alm de limitar a

sua liberdade, pode faz-lo incorrer em erros, haja visto o carter poroso e vago dos
conceitos legais contidos no cdigo, os quais nem sempre so por ele, o juiz,
interpretado de forma adequada.
Tambm comete um equvoco aqueles que pensam ser possvel garantir a
unicidade do sistema atravs da produo de uma jurisprudncia una, praticamente
imutvel, resultante do cumprimento estrito da norma posta pelo juiz em seu trabalho
de decidir conflitos. Na verdade, tal pretenso de rgida padronizao das decises
judiciais revela-se invivel, posto que no existe lei alguma suficientemente forte a
ponto de dirigir a evoluo da jurisprudncia de uma nao. sempre oportuno
lembrar que uma das funes inerentes ao ofcio da judicatura o de criar leis atravs
de suas decises.
A vinculao do jurista lei pode ser realizada sob diversas perspectivas. Uma
delas, criada pela metodologia jurdica, so os chamados mtodos de interpretao
que, atravs de critrios lingsticos, sistemticos, histricos, teleolgicos e
constitucionais, que restringem de maneira ampla o espao de ao interpretativa do
jurista no trato com a lei. Apesar da rigidez aparente os mtodos de interpretao
acima descritos no vinculam severamente o juiz lei. Por exemplo, no que tange
escolha, o juiz livre para escolher a regra de interpretao que melhor lhe aprouver.
O juiz pode ainda estar ainda vinculado ao ordenamento por meio do direito
jurisprudencial. Embora os precedentes sejam parmetros importantes a serem
considerados pelo juiz em suas decises, eles no gozam da mesma fora vinculatria
caracterstica da lei. Pode-se ainda tratar a temtica da vinculao pelo prisma da
dogmtica jurdica, a qual incorpora as regras jurisprudenciais ao sistema regular. Tal
situao assemelha-se ao caso da vinculao jurisprudencial, isto , possui apenas o
poder de vincular faticamente o juiz, sem a mesma fora da lei. O mesmo pode-se falar
em relao aos programas informais, que so sistemas de regras no explcitas que
orientam a atividade judicial, porm no a determinam de forma pujante.
Aps a explanao acima, cabe estabelecer de que maneiras (se que isto
possvel) as supra-citadas perspectivas de vinculao do juiz s fontes do direito e s

regras informais satisfazem os requisitos caractersticos do princpio da vinculao

lei. Assim, preciso deixar claro que, apesar de sua funo criadora, o juiz deve faz-lo
mediante o que preconizam as instituies legais. Outro ponto importante a
observncia da teoria hermenutica do direito, que afirma ser a norma jurdica um
misto da letra da lei concretizada nos fatos juridicamente relevantes. Logo, a lei jamais
pode ser considerada isoladamente.
Um aspecto igualmente relevante no presente debate o fato de que os ideais
de regularidade e segurana jurdica, subjacentes vinculao do juiz lei, podem ser
atingidos por intermdio do direito jurisprudencial e da dogmtica jurdica.
Por fim, ao abordarmos a vinculao sob o prisma da determinao do direito,
esta no pode ser rigidamente cobrada do juiz, servindo como diretriz de sua ao. A
soluo recai na aposta pelo bom senso e preparo tcnico do jurista, o que resultar
em uma ao conciliatria, por sua parte, entre a determinao do direito e os
elementos que fundamentam sua prtica judicial.
Na parte final do texto h uma meno a respeito da importncia de uma boa
formao acadmica e prtica dos alunos do curso de direito, a fim de que sejam
conscientes das implicaes decorrentes de sua inobservncia de certos postulados ou
princpios, como o da vinculao do juiz lei, bem como a interpretao e incorporao
deles sua vivncia profissional. Declaro compartilhar do mesmo pensamento que o
autor, acrescentando que o aperfeioamento tcnico e intelectual possibilita ao aluno,
futuro jurista, ampliar o seu leque de conhecimentos em uma disciplina to vasta
quanto o direito. Outrossim, a experincia da prtica da judicatura, quando bem
executada, agrega um precioso valor ao futuro operador do direito, na medida em que
ajuda a quebrar certezas pr-concebidas quando o aluno se d conta da real dimenso
de sua funo primordial: a decidibilidade de conflitos.

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Fichamento do texto Constituio como incio do Direito Positivo: a

estrutura temporal das constituies, de Stephan Kirste
Em suas linhas gerais, o texto defende a teoria da constitucionalizao como
transformao, a qual preconiza que o momento da confeco de uma nova
constituio corresponde igualmente ao surgimento do direito positivo. Para tanto, o
autor perfaz o caminho da criao das normas jurdicas enquanto elementos
limitadores da imprevisibilidade de condutas futuras, at chegar encruzilhada acerca
do que consistira a sua validade, sobretudo no que diz respeito soluo do problema
do infinito regresso. Nesse ponto, vrias teorias sobre a origem do direito so
explanadas como mote para a fundamentao da teoria em tela.
O ideal da autodeterminao um princpio do direito internacional, acatado
pelas constituies da maior parte dos pases, inclusive a brasileira. Grosso modo,
pode ser entendido como o poder e a liberdade que um povo possui de definir as
regras de sua organizao scio-jurdico-poltica. Destarte, tal ato freqentemente
simtrico em relao sua temporalidade, o que significa que no est preso
exclusivamente ao passado, ao presente ou ao futuro, apesar de manter vnculo com
todas estas instncias do tempo.
Um dos fatores que podem prejudicar sensivelmente, ou at mesmo impedir a
realizao de atos de autodeterminao, caracterizados por decises atuais e
temporalmente simtricas, a influncia do tempo futuro ou do passado. Uma soluo
para esse problema a construo de um direito mutvel, constitudo de normas
eminentemente jurdicas, isto , que imputem um dever ser sociedade.
As normas jurdicas possuem a caracterstica de limitar as incertezas sobre o
que acontecer no tempo futuro. Com efeito, um ordenamento jurdico operante

propicia a previsibilidade do comportamento, o que constitui uma vantagem em relao

s regras morais ou de usos sociais, posto que as normas jurdicas tm no apenas a
propriedade de garantir expectativas, mas tambm permitem um posterior controle
jurdico da ao. Alm disso, as normas jurdicas prevem sanes para os praticantes
de condutas no-desejadas pelo ordenamento legal.
Com o constante surgimento de novas situaes passveis de serem
normatizadas, a quantidade de novas normas jurdicas cresce na mesma proporo, o
que pode ocasionar conflitos. Logo, um dos modos de superar esta dificuldade o
estabelecimento de critrios de modificaes das normas, os quais devem ser
submetidos a outras normas que regulam a competncia e os procedimentos para
faz-lo. Tais regras existem e so chamadas de secundrias, pois servem de
parmetros de validade para as normas primrias do ordenamento. Por seu intermdio,
outras normas jurdicas tornam-se passveis de ser juridicamente alterveis. Alm de
permitirem uma maior previsibilidade da conduta jurdica, as normas secundrias
igualmente asseguram expectativas e reforam a influncia do passado, embora
limitado, sobre as decises presentes.
Um aspecto importante concernente confeco de normas jurdicas a sua
formulao abstrata, de difcil inteleco por pessoas leigas. Para tanto, a linguagem
do direito deve ser diferenciada da linguagem do dia-a-dia. Tal procedimento contribui
para a desvinculao temporal do direito em relao aos demais tempos sociais. De
fato, o ordenamento jurdico concebido para atingir uma certa longevidade, no
podendo, portanto, mudar por uma alterao poltica ou social qualquer. Por exemplo, a
chegada ao poder de um novo presidente no , a rigor, motivo suficiente para se
alterar profundamente o sistema. Nada obstante, o tempo jurdico no deve manter-se
completamente dissociado da realidade no qual est inserido. Logo, preciso se
estabelecer um certo sincronismo em relao aos outros tempos da sociedade.
Outra temtica relativa questo do tempo no direito diz respeito ao problema
do regresso infinito. A questo pode ser entendida da seguinte forma: como toda norma
jurdica, para ser vlida, necessita de outras normas anteriores que a validem e
indiquem como modific-las, em ltima instncia no haveria incio do direito. Ento,
quando seria o incio do direito?

Este eminentemente uma questo de ordem constitucional e uma pista inicial

para se encontrar a soluo a anlise dos prembulos das constituies. Na estrutura
temporal desses documentos, encontra-se expressa a oportunidade quase nica, o
momento histrico especfico em que o povo de uma certa nao se d uma
constituio. Nessas estruturas h referncias aos tempos passado, presente e futuro,
de diversas formas, como a lembrana de momentos histricos, tradies, objetivos,
esperanas de um Estado etc.
Nos prembulos encontramos ainda as intenes que motivaram o poder
constituinte, isto , o povo, de maneira autodeterminada, a confeccionar a sua nova, ou
primeira, constituio. Desse modo, possvel que, ao analisarmos estas intenes,
encontremos a soluo para o problema terico e de legitimidade contido no infinito
regresso da assimetria temporal do direito.
Sob tal perspectiva, a questo do infinito regresso seria melhor tratada se
considerssemos o momento da criao da constituio como o prprio incio do
direito. Conseqentemente, a constituio seria vlida no por causa da simples
existncia de normas jurdicas anteriores sob as quais estava embasada, e sim pela
vontade do poder constituinte de que elas valessem como direito. Est resolvido,
assim, o problema da assimetria temporal das normas jurdicas, restando agora definir
o elemento material ou ideolgico que valida a Constituio.
Para solucionar essa ltima questo sobre o regresso infinito da normatividade
do direito, surgiram diversas teorias, dentre as quais a teoria ps-jusnaturalista de
Dworkin. Consoante sua concepo de law as integrity o poder constituinte deveria ter
uma slida base moral, ancorada na presumida integridade dos legisladores
constituintes, para que fosse possvel criar a constituio a partir desses princpios
morais, tornando-os a origem do direito. A crtica que se faz a Dworkin que, ao
determinar a precedncia do valor moral do intrprete do direito sobre os argumentos
jurdicos, faz-se necessrio estabelecer critrios normativos morais sobre a ao
desses intrpretes, o que nos remete a um novo regresso infinito, agora no plano da
moral.

A teoria kelseniana indica que a validade do ordenamento jurdico est

ancorada, em ltima instncia, na norma fundamental, idealizada para renegar a
origem factual do direito. Assim, tal norma imaginria seria a pressuposio necessria
para apresentar a explicao da validade do direito, evitando a influncia de outros
contedos ticos em sua origem. Todavia, visto que a norma fundamental no pode ser
classificada da mesma forma como o so as normas jurdicas, ela apenas embasa
logicamente o incio do direito, e no juridicamente. Logo, no responde a questo
sobre o fundamento da validade do direito.
J no que diz respeito teoria dos sistemas sociais de Luhmann, a constituio
seria um texto autolgico. Por outras palavras, a validade das normas jurdicas seria
estabelecida no prprio sistema jurdico, do que se deduz que o direito no teria um
incio definido. Na verdade, essa teoria entende o direito enquanto sistema de
comunicaes que obedecem a um cdigo binrio com os seguintes plos: o lcito e o
ilcito. A constituio, segundo tal lgica, seria o fundamento do direito positivo,
incumbida de organizar o poder pblico e lhe dar um forma jurdica. Seus crticos
afirmam que, ao considerar o direito como comunicao jurdica, no momento em que
fosse criada uma nova constituio, esta no poderia se guiar pela anterior, posto que
representa uma nova comunicao sobre a qual ser construdo o novo edifcio
jurdico. Logo, a questo da origem permanece sem uma explicao satisfatria.
No que diz respeito teoria de Bruce Ackerman, a constituio corresponde a
um ininterrupto processo de constitucionalizao, bem como um dilogo dialtico entre
geraes. A origem da primeira constituio no teria base histrica, mas apenas uma
expresso simblica. Essa teoria sofre a crtica de justificar os momentos de mudana
de constituio segundo a sua prpria dinmica interna, negando, assim, o poder do
povo em se auto-determinar, transformando seu embasamento poltico-jurdico por
intermdio do ordenamento vigente.
Hannah Arendt tambm props uma teoria que procura resolver a questo do
infinito regresso. Consoante seu pensamento, a autoridade da Constituio provinha da
memria cultural de sua fundao, a qual preservava o projeto poltico-jurdico dos pais
fundadores da nao. Arendt a toma como arch, isto , como incio e princpio. O
problema consiste, no entanto, na incapacidade dessa teoria em conciliar as duas

dimenses do arch: o elemento temporalmente simtrico do incio e o temporalmente

assimtrico do princpio. Destarte, tambm no consegue resolver a questo da
origem.
Tomando por base o texto dos prembulos das constituies, Kirste, autor do
texto em anlise, tenta buscar um caminho alternativo. Afastando-se de entendimentos
que consideram isoladamente os diversos aspectos da questo do regresso infinito,
sua proposta pela compreenso do processo de constitucionalizao como
transformao. Grosso modo, tal concepo preconiza que o incio do direito se d no
momento em que se elabora uma nova constituio, quando ocorre o acatamento de
normas e princpios extra-jurdicos. Assim, regras morais, de usos sociais e outros
contedos ticos passam a integrar o sistema, transformando-se efetivamente em
normas jurdicas, obedecendo aos critrios pr-determinados.
No que diz respeito aos condicionantes histricos, tambm eles estaro
presentes como elementos-chave do processo, posto que vinculam a ao do poder
constituinte a normas ainda no positivadas, porm no de uma forma pungente. Isso
explica-se pelo fato de que, no processo de constitucionalizao, o poder constituinte
age de forma autodeterminada, observando-se os parmetros de participao
democrtica. No que diz respeito temporalidade, a constitucionalizao um ato
simetricamente temporal porque, apesar de dizer respeito a uma renovao operada
no presente, est, conforme visto, em certa medida vinculada ao passado e, com
relao ao futuro, algumas de suas possibilidades so recepcionadas a fim de,
paradoxalmente, ajudar o novo sistema a controlar a imprevisibilidade. Logo, fica
patente que todos aqueles elementos mencionados nas teorias anteriores esto
presentes na teoria da constitucionalizao como transformao, com um maior ou
menor grau de influncia.
Dentre as diversas conseqncias decorrentes da teoria da constitucionalizao
enquanto transformao, podemos citar, por exemplo, que a autodeterminao do
poder constituinte o remete no-limitao por intermdio de regras jurdicas. De fato,
quem permanece limitado pelo ordenamento antigo e sua regras procedimentais o
poder constitudo, ao passo que o poder constituinte, o povo, fica comprometido com
contedos de teor moral, poltico e histrico, isto , extra-jurdicos, os quais sero

incorporados ao novo ordenamento. No obstante, no perodo imediatamente posterior,

quando a nova constituio est finalizada, o poder constituinte ter a sua ao de
reforma do sistema vinculada aos ditames jurdico-constitucionais vigentes. Caso
deseje novamente operar profundas modificaes, o poder constituinte pode optar pela
autodeterminao direita, iniciando, assim, um novo processo de constitucionalizao.
No final do texto, o autor expe algumas questes levantadas por Holmes sobre
as implicaes da teoria da constitucionalizao enquanto transformao. Uma delas
pe em dvida se um povo juridicamente autodeterminado, isto , livre das restries
da lei, poderia agir como poder constituinte. Essa questo, assim como as demais, nos
faz refletir quais seriam as tais restries jurdicas que deveriam recair sobre o poder
constituinte no momento mximo de sua expresso, isto , de criar o novo
ordenamento jurdico, a fim de que seu ato fosse realizado consoante as diretrizes do
sistema democrtico. Acredito que tais restries deveriam ser principalmente de
natureza moral, poltica, e no estritamente jurdica. Obviamente que certas regras
concernentes aos procedimentos adotados para se averigar a vontade da maioria,
sobretudo de natureza eleitoral, deveriam ser pr-estabelecidas, como de fato ocorre
entre os pases democrticos do mundo. Afora isso, defendo que o povo tem, sim, o
direito de se autodeterminar todas as vezes que achar necessrio, sobretudo aps o
fim de um regime poltico autoritrio e claramente contrrio ao interesse da maioria do
povo, que atente contra as liberdades e garantias individuais e coletivas, por exemplo.