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Alexandre Rocha Almeida de Moraes

A Terceira Velocidade do Direito Penal:


o Direito Penal do Inimigo

VOLUME I

DISSERTAO DE MESTRADO Direito Penal


Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

So Paulo
2006

Alexandre Rocha Almeida de Moraes

A Terceira Velocidade do Direito Penal:


o Direito Penal do Inimigo

Dissertao apresentada Banca Examinadora da Faculdade


de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
como exigncia parcial para obteno do ttulo de MESTRE
em Direito Penal, sob orientao do Professor Doutor
DIRCEU DE MELLO

So Paulo
2006

BANCA EXAMINADORA

_______________________

_______________________

_______________________

Autorizo, exclusivamente para fins acadmicos e cientficos, a reproduo


total ou parcial dessa dissertao por processos fotocopiadores ou
eletrnicos.

Assinatura:_____________________ Local e Data:_________________

AGRADECIMENTOS

Agradeo ao meu pai Srgio e minha av


Edith, que me ensinaram honra, dignidade e
valor da vida; e aos meus queridos irmos
Andra e Guilherme, companheiros na dor e
na alegria.
Agradeo ao Prof. Dr. Francisco de
Camargo Lima por ter me despertado o
prazer pelo Direito Penal.
Agradeo minha querida madrinha
Tilene Almeida de Morais (in memorian), de
quem herdei a vocao de ser Promotor.
Agradeo ao artista da palavra Edilson
Mougenot Bonfim, mestre que me mostrou o
caminho dos clssicos, me despertou para o
instigante tema deste trabalho e que me deixa
orgulhoso por simplesmente me permitir
compartilhar
de
sua
amizade
e
conhecimento.
Agradeo, tambm, ao Ministrio
Pblico do Estado de So Paulo, que me
realiza, me resgata e me completa, em
testemunho de gratido.
Agradeo, ainda, ao Prof. Dr. Dirceu de
Mello, pelo inesgotvel entusiasmo, pela
busca incessante do perfeccionismo; pelo
homem e profissional a quem quero com
profunda afeio e admirao.
Finalmente, agradeo Flvia, a quem
todo dia deveria dizer SIM; agradeo agora e
sempre aos meus filhos Gabriel, Carolina e
Helena. Enfim, a esta famlia preciosa, cuja

presena e cumplicidade so decisivas para


impedir que eu deixe de sonhar.

HOMENAGENS (in memoriam)

Dedico este trabalho a minha av tala e


minha segunda me Tilene, pelos exemplos
de amor.
Dedico minha me Selma e ao meu av
Saul, meus amados, que tanto me
incentivaram, me compreenderam e me
ensinaram e, principalmente, porque me
fizeram um homem melhor.

RESUMO
O trabalho tem por objeto a anlise da teoria do Direito Penal do Inimigo,
segundo a concepo e metodologia de GNTHER JAKOBS. Trata-se da Poltica
Criminal de maior polmica da atualidade, mas que vem se entrelaando
paulatinamente, em todo o mundo, com regras, princpios e legislaes pautadas pelo
modelo clssico-iluminista.
Para se aferir a legitimidade de um Direito Penal desta natureza, denominado
pela doutrina de terceira velocidade do Direito Penal, indicamos, inicialmente, alguns
traos do contexto da sociedade ps-industrial e delineamos as novas demandas penais
da modernidade, com a clara inteno de demonstrar que a complexidade da sociedade
moderna j vem impondo, h tempos, transformaes dogmtica penal, antes mesmo
da formalizao da concepo de JAKOBS.
A partir da constatada complexidade da sociedade moderna, apresentamos a
teoria dos sistemas de NIKLAS LUHMANN, ponto de partida de JAKOBS para a
construo terica de seu Direito da normalidade o Direito Penal do Cidado.
LUHMANN, preconizando a diferenciao funcional dos sistemas (Poltico,
Econmico, Jurdico etc.), defende que a funo do Direito ser estabilizar
congruentemente expectativas normativas. Esta ser justamente a funo primordial da
pena defendida pelo funcionalismo de JAKOBS. Assim, apresentando os novos
paradigmas do funcionalismo sistmico, compreende-se a teoria da pena no Direito
Penal do Cidado, que JAKBOS denomina de preveno geral positiva.
Analisando-se as concepes acerca da finalidade da pena e traado,
finalmente, o panorama do Direito Penal da normalidade, cuja funo primordial a
reafirmao do prprio Direito de modo a garantir a configurao da sociedade,
apresentamos formalmente sua teoria do Direito Penal do Inimigo, com indicao da
origem, conceito, significado, construo filosfica, diferenciao normativa de
pessoa e inimigo e, sobretudo, delineamos suas principais caractersticas,
destacando a antecipao da tutela penal, a adoo de penas desproporcionais e a
relativizao de garantias penais e processuais.
Ademais, acentuamos como a teoria surgiu, em um primeiro plano, como
crtica diante da constatao de legislaes e polticas criminais que j vinham se
utilizando destes parmetros e, em segundo lugar, como a crtica se transmudou em algo
tido por JAKOBS como inevitvel, reforado pelos atentados terroristas ocorridos em
todo o mundo.
Alm disso, antecedentes ou institutos semelhantes foram explorados,
contextualizando antigas e recentes polticas criminais de enfrentamento da
criminalidade comum e organizada, como o movimento Lei e Ordem, a Tolerncia
Zero e teoria das janelas quebradas, o Direito Penal do autor que preconizava a
periculosidade em detrimento do Direito Penal do fato pautado na culpabilidade, a
classificao criminolgica do delinqente como profissional, habitual e por
tendncia, alm do uso de medidas de segurana a indivduos penalmente imputveis e
perigosos.
As crticas concepo do jurista alemo foram apresentadas sob os mais
variados enfoques do desrespeito a Princpios Constitucionais s incongruncias com
o prprio suporte metodolgico de JAKOBS -, para, ao final, enfrentarmos a difcil
tarefa de analisar a legitimidade de um Direito Penal de terceira velocidade em
Estados Democrticos, assim como os riscos de se ignorar sua existncia, com singelas
sugestes de enfrentamento da questo a curto e mdio prazo.

SUMMARY
This work aims to analyze the theory of the Enemy Criminal Law in the
light of the conception and methodology of GNTHER JAKOBS. It is the most
controversial Criminal Policy of current times, but has been gradually entwining itself
with rules, jurisprudence and legislations based on the classic-illuminist model.
In order to assess legitimacy of a Criminal Law of such nature, which legal
scholars have called the third pace of Criminal Law, we initially pointed out some
traces of the context of the post-industrial society and outlined the new criminal claims
of the modern world, with a clear-cut intention to show that the complexity of the
contemporary society has been, for a long time, imposing changes on the criminal
dogmatics, even prior to the formalization of JAKOBS concept.
Based on the acknowledged complexity of modern society, we presented
NIKLAS LUHMANNs systems theory, which was JAKOBS point of departure for the
theoretical construction of his Law of Normality The Citizens Criminal Law.
By praising the functional distinction of (Political, Economic, Legal etc.)
systems, LUHMANN advocates that the function of Law would be that of consistently
stabilizing standardized expectations. This would be precisely the primary function of
the penalty advocated by JAKOBS systemic functionalism. Thus, through the
presentation of the systemic functionalisms new paradigms, it is possible to understand
the theory of punishment in the Citizens Criminal Law, which JAKOBS calls
positive general prevention.
By analyzing the conceptions about the purpose of punishment and once we
finally outlined an overview of the Criminal Law of Normality, whose primary function
is that of reaffirmation of Law itself in such a way as to ensure the configuration of
society, we formally present his theory of the Enemy Criminal Law, with an
indication of origin, concept, meaning, philosophical construal, normative distinction
between person and enemy and, above all, we outlined their major features,
emphasizing the role of early relief in Criminal Law, the use of disproportionate
punishments and the relativization of criminal and procedural warranties.
We furthermore stressed how the theory arose in a first plane, as a criticism in
response to the discovery of criminal legislations and policies that were already making
use of such parameters and, in a second plane, how the criticism turned into something
held by JAKOBS as inevitable, reinforced by terrorist attacks perpetrated throughout the
world.
Moreover, similar precedents or institutions have been contemplated,
contextualizing old and recent criminal policies to cope with ordinary and organized
crime, such as those of the movements Law & Order, Zero Tolerance and the
theory of broken windows, the authors Criminal Law that advocated the level of risk
to the detriment of the Criminal Law of fact based on liability, the criminological
classification of the perpetrator as professional, customary and by tendency, in
addition to the use of safety measures to criminally imputable and dangerous
individuals.
The criticisms to the German jurists conception were presented from a
number of standpoints from non-compliance with Constitutional Principles to the
inconsistency with JAKOBS methodological support itself so that we could
eventually face the hard task to review the legitimacy of a third-pace Criminal Law in
Democratic States, as well as the risks of ignoring its existence with subtle suggestions
of confronting the issue on a short and long-term basis.

... Para que o povo no faa o papel do


velho co estpido que morde a pedra que nele
bate, em vez de procurar a mo que a
arremessou....
(Tobias Barreto, apud BONFIM, Edlson Mougenot. Direito
Penal da Sociedade. So Paulo: Oliveira Mendes, Livraria Del
Rey, 1997, notas do autor).

SUMRIO
Introduo.................................................................................................... 02
CAP. I. Contexto da sociedade ps-industrial e as novas
demandas penais

13

1. Viso da sociedade ps-moderna.................................................................. 13


2. Os novos sujeitos passivos e os novos gestores da moral............................. 18
3. Globalizao.................................................................................................

20

4. Mudanas dos sistemas organizacionais, comunicativos e


tecnolgicos......................................................................................................

23

5. A formatao da sociedade de riscos............................................................

26

6. A institucionalizao da insegurana............................................................ 27
7. Expresso do Direito Penal na era da globalizao......................................

31

8. Hipertrofia legislativa................................................................................... 38
9. Detalhe Brasileiro: o descrdito no Direito Administrativo e na classe
poltica............................................................................................................... 41
10. Dilema do Direito Penal liberal: aumento da criminalidade de massa e da
criminalidade organizada.................................................................................. 47

CAP. II Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann: o Direito


como estabilizao congruente de expectativas normativas....... 60
1. Introduo: o conceito de sociedade complexa............................................

60

2. Teoria dos Sistemas......................................................................................

65

2.1. Apresentao.............................................................................................. 65
2.2. Metodologia...............................................................................................

69

2.2.1. Sistemas autopoiticos............................................................................

71

2.2.2. Diferenciao funcional.........................................................................

74

3. Funo do Direito.........................................................................................

76

4. Crticas Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann.....................................

78

5. Consideraes fundamentais: a corrupo dos cdigos e as frustraes.....

80

* Anexo I....................................................................................................... 85

CAP. III O funcionalismo penal de Gnther Jakobs: o


Direito Penal do Cdado...................................................................... 86
1. Escolas penais..............................................................................................

86

2. Da teoria do delito: causalismo, neokantismo, finalismo e funcionalismo..

95

2.1. Introduo: do causalismo ao finalismo....................................................

95

2.2. Apresentao do sistema funcionalista.....................................................

100

2.3. O funcionalismo penal de Gnther Jakobs...............................................

103

CAP. IV Das clssicas teorias da pena preveno geral


positiva........................................................................................................... 114
1. Teorias absolutas..........................................................................................

117

2. Teorias relativas............................................................................................

119

2.1. Preveno especial.....................................................................................

121

2.2. Preveno geral.......................................................................................... 125


2.2.1. Teorias eclticas: breves contornos........................................................

128

2.2.2. Preveno geral positiva: a finalidade da pena para Gnther Jakobs.....

130

2.2.3. Crticas teoria da preveno geral positiva..........................................

139

3. Consideraes finais: os primeiros passos para o Direito Penal do


Inimigo............................................................................................................. 144

CAP. V A Terceira velocidade do Direito Penal: O Direito


Penal do Inimigo....................................................................................... 148
1. Preliminarmente............................................................................................ 148
2. Origem, conceito e significado.....................................................................

153

3. O suporte filosfico....................................................................................... 159


4. Pessoa x Inimigo...........................................................................................

162

4.1. O indivduo como pessoa........................................................................

165

4.2. Os inimigos da sociedade........................................................................ 166


5. Principais caractersticas............................................................................... 168
5.1. A antecipao da tutela penal....................................................................

170

5.1.1. A punio dos atos preparatrios e os tipos de mera conduta................

171

5.1.2. Os tipos de perigo abstrato...................................................................... 174

5.2. A relativizao de garantias penais e processuais...................................... 175


6. Os crimes dos poderosos............................................................................

178

6.1. Polticas criminais de enfrentamento da criminalidade comum e


organizada.........................................................................................................

182

6.1.1. Movimento Lei e Ordem, Tolerncia Zero e Janelas Quebradas.... 182


6.1.2. Direito Penal do autor x Direito Penal do fato........................................ 186
6.1.3. Periculosidade x Culpabilidade............................................................... 189
6.1.4. Classificao criminolgica: o delinqente profissional, habitual, por
tendncia e o inimigo.....................................................................................

194

6.1.5. Medidas de segurana.............................................................................

197

7. A terceira velocidade do Direito Penal......................................................

199

7.1. O Direito Penal do Inimigo pelo mundo.................................................

204

7.2. Vestgios nacionais....................................................................................

208

7.3. A conciliao de polticas criminais de exceo com o modelo liberal


-clssico............................................................................................................. 211

Cap. VI Crticas ao Direito Penal do Inimigo............................ 215


1. Sntese da crtica...........................................................................................

215

2. Censura ao Direito Penal simblico...........................................................

218

3. Os modelos de Direito Penal do autor........................................................ 224


4. Crticas ao modelo proposto por Gnther Jakobs.........................................

227

4.1. Crticas ao Processo Penal do Inimigo.................................................... 235


5. Crticas aos modelos de Direito Penal do Inimigo na poltica criminal
moderna............................................................................................................. 237
5.1. Exemplos estrangeiros...............................................................................

237

5.2. Ilustraes brasileiras................................................................................. 240


6. Questionamentos acerca da proposta de diferentes velocidades do Direito
Penal.................................................................................................................. 243

CAP. VII Legitimidade do Direito Penal do Inimigo


dialtica: rigorismo x laxismo..................................................................... 246
1. Realidade social e os contornos do Direito Penal e Processual
contemporneos...................................................................................................... 246
2. Discutindo a legitimidade.................................................................................. 250
3. Eterna dialtica penal: laxismo x rigorismo....................................................... 253
4. Balanceamento de interesses.............................................................................. 260
4.1. Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos.......................... 264
4.2. Princpio da proporcionalidade.......................................................................

269

5. Modelos de Estado e Direito Penal....................................................................

273

5.1. Omisses do poder pblico.............................................................................

276

5.2. Os limites operativos do Direito Penal............................................................ 279


6. Poltica criminal.................................................................................................

281

6.1 Propostas para uma poltica criminal racional modernidade......................... 283


6.1.1. Compreenso dos limites do Direito Penal..................................................

285

6.1.2. Reserva e periodicidade de Cdigo.............................................................. 286


6.1.3. Abordagem multidisciplinar e realidade brasileira......................................

289

6.1.4. Clara delimitao de um Direito Penal e Processual do Inimigo................. 290


7. Direito Penal: retrato da crise da modernidade e do homem.............................

293

Concluses......................................................................................................... 296
Bibliografia........................................................................................................ 300
*Anexo II - bibliografia consultada via internet

315

INTRODUO
O direito penal o rosto do Direito, no qual se manifesta
toda a individualidade de um povo, seu pensar e seu sentir, seu
corao e suas paixes, sua cultura e sua rudeza. Nele se espelha a
sua alma. O direito penal o povo mesmo, a histria do direito
penal dos povos um pedao da humanidade (Tobias Barreto)1

O Direito existe enquanto existe sociedade minimamente organizada. um


instituto humano, um modo de vida social at onde no possvel a vida pelo
amor.2 Sem o sistema penal, j afirmara CARRARA, seriam as cidades um
contnuo teatro de lutas e de guerra sem limite. E a est porque na tranqilidade
reside, segundo meu modo de entender, o verdadeiro fim da pena. 3
Longe do mundo sonhado pelo homem de bem e preconizado por
INGENIEROS, segundo o qual todo ideal uma f na possibilidade mesma da
perfeio4, o Direito figura como algo essencial, ou , como uma das peas de torcer
e ajeitar, em proveito da sociedade. 5
O Direito , pois, antes de tudo, o raio-x da tica social.
O Direito Penal, como medida extrema de manuteno da ordem e de
pacificao social , por excelncia, o reflexo da moral de um povo. , justamente
por sua inexorvel ligao configurao social, o mais dinmico dos ramos do
Direito;6 aquele que eterniza a dialtica entre segurana da sociedade e liberdade do
cidado.
As antigas concepes contratualistas de Estado preconizavam que o
homem j nasce privado de parte da sua liberdade e, nesse sentido, sonhar com sua
emancipao ainda algo inatingvel.
BECCARIA, rememorado por GARCIA, j advertia que o homem cede uma
parcela mnima da sua liberdade, para tornar possvel a vida em coletividade (...).

Sendo assim, o Direito Penal com mnima interveno torna-se um sonho cada vez
1 apud BONFIM, Edlson Mougenot. Direito Penal da Sociedade. So Paulo: Oliveira Mendes, Livraria Del Rey, 1997, p.
220
2 BARRETO, Tobias. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Landy, 2001, p. 34
3 CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal: Parte Geral. Campinas: LZN, 2002, v. II, p. 82
4 INGENIEROS, Jos. O Homem Medocre. Campinas: Edicamp, 2002, p. 8
5 BARRETO, Introduo..., p. 34
6 MELLO, Dirceu de. So Paulo: Aula Proferida no Curso de Mestrado da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 1
sem. 2004
7 GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. 4 ed., v. I, Tomo I, 38 tir. So Paulo: Max Limonad, 1976, p. 54

mais distante, sobretudo em ciclos de crise de valores humanos. Contudo, o homem


brasileiro tambm est em crise e imerso em circunstncias que, de maneira
crescente, exigem a interveno do Direito para a efetiva tutela de bens garantidos
pela Constituio Federal.
Ao Direito ideal, alis, bastaria uma Constituio da Repblica, segundo
CAPISTRANO DE ABREU, com dois nicos dispositivos: art. 1. Todo homem deve
ter carter e art. 2. Revogam-se as disposies em contrrio. 8
Em vez de tal Constituio, o que se v so ladres que no tm mais a
aparncia de ladres e pais e professores que j no constituem autoridades
presumidas. Em vista de tal situao, imperioso que o Direito cada vez mais
regulamente os comportamentos humanos. O Direito , e ainda ser por muito
tempo, uma projeo humana, para o homem mesmo, quele que ainda no
chegou sociedade fraterna a que ns todos almejamos, aquela organizao do
amor pregada por Jesus, onde cada qual ganhar o po com o suor do seu rosto e
amar o prximo como a si mesmo. 9
E qual o retrato da projeo humana nos tempos modernos? Que
configurao social e que Direito Penal esto sendo projetados e criados e que,
paradoxalmente, despertam tanta crtica?
Com arrimo em BONFIM, para falarmos em contemporaneidade, mister
uma anlise filosfica do tempo em que vivemos. 10
O homem natural de Aristteles, que deu lugar ao homem de f e ao filho de
Deus, abriu espao para o homem racional (DESCARTES). O homem cartesiano,
que passou a contestar o Direito feito pelo prprio homem, encontra-se agora
fraturado em seu esprito e imerso em uma crise de valores, que o impede de
encontrar o qu e a quem seguir, dando azo quilo que ENRIQUE ROJAS denomina
o homem light: Do vir-a-ser do direito resta mera pretenso repousando inerte
como papel borrado,11 pois entre a concepo de um Direito Penal ideal e a sua
conseqente realizao, h um homem em crise.
BONFIM acertadamente descreve o homem atual como aquele que prefere

8 apud BONFIM, Os Reflexos da Constituio Cidad no Processo Penal. Campo Grande: Revista da OAB Mato Grosso
do Sul, ano I, n. 1, Os Dez Anos da Constituio Cidad e os seus reflexos nos demais ramos do Direito, 1999 p. 71-88
9 BONFIM, Direito Penal..., p. 284
10 BONFIM, So Paulo: Discurso de Abertura do I Congresso Mundial do Ministrio Pblico (2000). Disponvel em:
<http://www.emougenotbonfim .com/portuguese/index.htm>, Acesso em: 02 mai. 2005
11 apud BONFIM, id.

o aplauso fcil crtica sincera, o elogio vazio ao aplauso convicto, (...). Segundo o
mesmo autor, trata-se de um homem absolutamente transparente, porque incuo; o
seu contedo no existe, apenas um vazio existencial emoldurado pelo continente
fsico. 12 HUNGRIA, citando ALOSIO DE CARVALHO, j antecipava essa anlise:
O mundo contemporneo passa por uma grave crise social e moral, que remonta
a primeira Grande Guerra. Fendeu-se a camada de verniz que recobria os
instintos egosticos e violentos, e estes predominam na orientao da conduta
humana. As normas de cultura que os sculos haviam sedimentado vm sendo
extirpadas pelas razes ou abolidas com a mesma facilidade com que se
repudiam hbitos recentes. Desintegra-se, cada vez mais, o esprito de
cooperao, de ordem e de paz. A f religiosa foi banida dos coraes. Os
escrpulos e reservas ditados pelo velho Cdigo moral saram de voga, como o
fraque e a barba ando, e um exacerbado egosmo desembestou na steeple chase
do cada um para si, custe o que custar. 13

A moral de um povo pode ser facilmente medida pela incidncia do Direito.


O mnimo tico de uma sociedade proporcional ao Direito vigente: quanto maior a
necessidade do uso do Direito, maior o indcio de que o povo est moralmente em
crise. plausvel, portanto, a suposio de que quanto menor a necessidade do uso
do Direito, mais elevada est a virtude dos homens de determinada sociedade. E, no
simples dizer de JEAN-CLAUDE GUILLEBAUD, quando uma sociedade perde
pontos de referncia, quando os valores compartilhados e, sobretudo, uma
definio elementar do bem e do mal se desvanecem, o Cdigo Penal que os
substitui,14 ainda que a um custo altssimo para a liberdade.
O discurso sonhador laxista e abolicionista, propugnando pelo fim do Direito
Penal e pelo fim da pena privativa de liberdade, est logicamente dissociado da
realidade.
Constatada a crise do homem e a configurao da sociedade moderna,
impossvel dar crdito ao discurso que sonha sem os ps no cho.
O homem atual, solitrio (e no solidrio), sozinho (e no vizinho), conforme
nos alerta BONFIM, est longe de ver nos olhos do prximo um irmo.15
Ademais, a sociedade rotulada de ps-moderna, ps-industrial e
globalizada tem na comunicao instantnea, no avano tecnolgico e na crise do
12 A Represso Penal. Publicado no peridico O Jornal, edio de 18 set. 1946 (apud HUNGRIA Hoffbauer, Nelson.
Comentrios ao Cdigo Penal. 3 ed., v. I, tomo 1. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 53)
13 Id.
14 apud SNCHEZ, Jess-Mara Silva. A Expanso do Direito Penal: Aspectos da poltica criminal nas sociedades psindustriais. So Paulo: Revista dos Tribunais, Srie as Cincias Criminais no Sculo XXI v. 11, Trad. Luiz Otavio de
Oliveira Rocha, 2002, p. 59
15 BONFIM, Os Reflexos..., p. 86

homem, permeados por um modelo de Estado que prima pela maximizao de


riquezas e eficincia econmica, seus novos paradigmas. Atualmente, as notcias
policiais veiculadas de forma sensacionalista transformam questes cruciais para a
sociedade em banalidades esquecidas logo aps o primeiro intervalo comercial:
corrupo, abuso de autoridade, Estados paralelos, institucionalizao da Lei de
Gerson, ladres de colarinho branco, pedfilos grisalhos, grades na residncia do
cidado de bem, apenas para citar alguns exemplos.
Tudo isso marcado por discursos que preconizam o abrandamento da
legislao penal e que se intitulam politicamente corretos.
Hoje, ser honesto transformou-se virtude, quando na realidade mera
imitao. A virtude, em verdade, uma originalidade, dizia INGENIEROS. 16
De outra parte, a moral tambm medida pela hipertrofia legislativa e por
legislaes

que,

consideradas

monumentos

de

Democracia,

na

verdade

desmascaram a completa falta de virtude de um povo. Foi preciso criar o Estatuto da


Criana e do Adolescente e o Estatuto do Idoso, por exemplo, para dizer que a
criana no pode passar fome e que o idoso no pode ser maltratado.
A escassez de virtuosos, acentuada pelas novas demandas sociais
decorrentes da acelerao do processo comunicativo e tecnolgico, acalora os
debates sobre criminalizao de novas espcies de comportamento: clonagem,
network crimes, terrorismo, lavagem de dinheiro, criminalidade organizada etc.. A
hiperinflao legislativa, alm da ausncia de tcnica e do emprego da poltica do
po e circo - que acalma a sociedade insegura com novo texto legal -, representa
um dos reflexos da crise moral que a sociedade contempornea atravessa.
ORTEGA y GASSET, j em 1930, sintetizava a mesma percepo no antigo
continente:
A Europa est sem moral (...). Se deixarmos de lado como j fizemos neste
ensaio todos os grupos que podemos considerar sobreviventes do passado os
cristos, os idealistas, os velhos liberais etc. no encontraremos entre os que
representam a poca atual um nico sequer cuja atitude diante da vida no se
reduza a acreditar que detm todos os direitos e nenhuma obrigao. indiferente
que se dissimule de reacionrio ou de revolucionrio: ativamente ou com
passividade, ao cabo de umas e outras voltas, seu estado de nimo consistir,
decisivamente, em ignorar toda obrigao e sentir-se, sem que ele mesmo suspeite
por que, sujeito de ilimitados direitos. (...) O homem-massa simplesmente carece
de moral, que sempre, por essncia, sentimento de submisso a algo,

16 - INGENIEROS, op.cit., p. 130-131

conscincia de servio e obrigao. 17

Utilizando as consideraes de BONFIM, o homem chegou ao positivismo


jurdico, abandonou-o pelo direito livre de FRANOIS GNY (1861-1938) e
KANTOROWICZ

(1877-1940)

chegou

ao

alternativismo

contemporneo,

retomando outra vez seu crculo vicioso na busca por novidade: jurdica, filosfica,
religiosa, para a soluo de sua constante crise existencial, crise social, ou apenas
crise de homem, rtulo que pode abranger todos os subprodutos dos desacertos,
desencontros, crimes ou infelicidades.18
Esse

quadro

pessimista

justifica-se,

pois

enquanto

no

houver

solidariedade e fraternidade, alm de outras esferas de controle social (da educao


famlia), o Direito Penal continuar existindo, dada a ausncia de alternativa vivel
e factvel. E enquanto o Direito Penal for utilizado desmedidamente como
instrumento mais barato para silenciar a populao em detrimento da implementao
de polticas pblicas, o debate entre laxismo e rigorismo continuar sem trguas,
escondendo a medida do bom senso e os maiores responsveis pela atual crise.
MORAES Jr. nos adverte sobre o perigo da ingnua e romntica crena de
que a vida em sociedade pode prescindir de um estatuto repressivo: sendo a
agresso aos direitos fundamentais evitvel com o simples recurso a campanhas
educativas (notoriamente ineficazes) e estratgias de nivelamento social (de
complexa e lenta implementao) acaba dando alimento iluso totalitria, na
medida em que gera, no curto prazo, insegurana, desconfiana no Estado de
Direito e conduz anomia, a antecmara do Estado-Policial. 19
Logo, por constatao lgica, compreensvel que a opinio pblica
recorra, supersticiosamente, panacia do terror punitivo. 20
Ignorar essa realidade agir como um psictico que imagina a realidade
inserida na sua utopia. A esse respeito, MORAES Jr. afirma que ... enquanto projeto
de aperfeioamento da realidade, o ideal um saudvel exerccio da criatividade
consciente. Quando, porm, transformado em varinha de condo, destinada a
substituir as fadigas da realidade pelas facilidades do espao onrico, o ideal
17 ORTEGA y GASSET, Jos. La rebelin de las Masas. Obras Completas. 2 ed. Tomo IV. Madrid: Alianza Editorial,
1993, p. 200 (apud SNCHEZ, A Expanso..., p. 59)
18 BONFIM,Os Reflexos..., p. 80
19 DIP, Ricardo; MORAES Jr., Volney Corra Leite de. Crime e Castigo Reflexes Politicamente Incorretas. Campinas:
Millennium, 2002, p.27
20 Ibid., p. 38

desfigura-se e desnatura-se: deixa de ser um tema poltico-filosfico para se


transmudar dramaticamente em captulo de patologia psquica.21
Ideal sem perspectiva de transformao, como lembra o autor, ficar
aprisionado, trancafiado no sonho, coagulando-se em pesadelo de frustrao. 22
Este o dilema que vem vivendo, por exemplo, a sociedade brasileira: iludida
pelo Poder Poltico que, em vez de implementar polticas pblicas de carter
preventivo-penal efetivo, (re)educando esse homem light, aumenta a carga
simblica do Direito Penal e gera expectativas que fatalmente iro se coagular em
frustraes at que outro projeto de lei seja encaminhado ao Congresso Nacional.
Tais premissas, e tantas outras que delineiam esse impreciso e lacnico
conceito de sociedade moderna (ou ps-moderna), so essenciais para uma
posio conciliadora entre laxismo e rigorismo, ou a posio de bom senso
preconizada por HUNGRIA.23 S uma posio conciliadora impedir que tanto o
idealismo fantasioso e alienado que prega a extino do Direito Penal e das penas
de priso quanto o rigorismo que preconiza o policiamento ostensivo de todo o
comportamento humano, transformando a liberdade em simples tinta na Carta
Magna, sucumbam de mos dadas diante da realidade que se desenha de forma
completamente divorciada das bandeiras, frustrando ainda mais as esperanas.
Tais premissas tambm so necessrias para se entender como, a partir de
GNTHER JAKOBS, delineou-se uma teoria que na prtica j vem sendo aplicada
no Brasil e no Direito aliengena h algum tempo: o Direito Penal do Inimigo.
Definir, segundo o sentido etimolgico, delimitar. 24
Atravs de uma anlise preponderantemente zettica25 da histria das
escolas do Direito Penal e, sobretudo, das escolas histricas das funes da pena,
faz-se necessrio situar o contexto em que se insere a possvel legitimidade de um

21 id.
22 id.
23 HUNGRIA, Comentrios..., v. I, Tomo 1, p. 56-57
24 PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes de Mera Conduta. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 15
25A distino entre um modo de pensar dogmtico e um modo de pensar zettico utilizada por Viehweg pela primeira vez
em um artigo publicado em 1968 e proposta como uma maneira de entender a complexidade gerada pela amplitude que o
fenmeno jurdico abrange e que coloca ao jurista tarefas que vo desde uma anlise de um determinado ordenamento
jurdico at investigaes de carter cientfico ou filosfico. Viehweg prope que se considere, na anlise de como podem
surgir mbitos do conhecimento como mbitos temticos, a estes mbitos como esquemas de perguntas e respostas. Constrise, assim, um campo de problemas suficientemente descritvel e se oferecem respostas que, de acordo com procedimentos de
prova a serem precisados, so finalmente aceitas ou rechaadas. Nestes esquemas de perguntas e respostas possvel conferir
maior importncia s perguntas ou s respostas. Quando conferimos maior relevncia s perguntas a estrutura aponta para a
investigao ou zettica. Quando salientamos as respostas, para a dogmtica (VIEHWEG, Theodor. Problemas Sistmicos
en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, Tpica y Filosofia del Derecho. Barcelona: Gedisa, 1991, p. 75)

Direito Penal do Inimigo, sem preconceitos, sem pr-julgamentos, sem juzos


apriorsticos, sem manietamentos da inteligncia a messinicas e dogmticas
correntes filosficas/penais (...).
Alm disso, fundamental aquilatar se o Princpio dos Princpios o da
Proporcionalidade - legitimaria um Direito Penal do Inimigo, sem antecipao do
julgamento e lembrando que (...) verdades absolutas e as interpretaes unilaterais
da vida que h um sculo anunciavam a revoluo do homem, hoje, no dizer
acertado de BONFIM, no so mais que lembranas doces das vias cordianas.26
OLAVO DE CARVALHO bem acentuara que
Se porm o especialista, o professor, o homem investido de autoridade acadmica
apresenta sua opinio solta, isolada, sem os nexos que a ligam positivamente ou
negativamente ao consenso e tradio, o pblico leigo fatalmente a tomar como
se fosse ela mesma a expresso desse consenso, e dar s palavras de um s
indivduo ou do grupo que ele representa o valor e o peso de uma verdade
universalmente admitida pelos homens cultos. 27

Assim, esta ser a metodologia utilizada descrever, ainda que de forma


fragmentada, os principais aspectos da histria do Direito Penal, conjugando-os com
o contexto atual, na esteira da lio de LYRA: no Direito Penal, primeiro historiar,
depois conceituar, porque os conceitos bsicos evoluram com a histria, em funo
dela. O conceito depende da histria. Para chegar ao conceito atual preciso
percorrer e marcar o campo em que o objeto do estudo teve origem e
desenvolvimento. 28
Com a noo do passado, ser possvel delinear o presente e verificar a
pertinncia, diante das novas demandas enfrentadas pelo Direito Penal da
modernidade, de se adotar um modelo de Direito Penal exclusivamente clssico.
Da, percorrer os caminhos e temas que constituem objeto da perene dialtica entre
laxistas e rigoristas: hipertrofia legislativa, tipos de perigo abstrato e tipos omissivos
imprprios em uma sociedade de risco, de um lado; e de outro, a retomada de um
Direito garantista e com interveno mnima.
Tal percurso ser apresentando sob uma nova forma, ou melhor, sob uma
forma pr-paradigmtica de se pensar o Direito a Teoria de Sistemas de NIKLAS
LUHMANN e o modelo funcionalista sistmico preconizado por GNTHER JAKOBS,
26 BONFIM, Direito Penal..., p. 93
27 CARVALHO, Olavo de. O Jardim das Aflies. So Paulo: Realizaes, 2004, p. 32
28 LYRA, Roberto. Guia do Ensino e do Estudo de Direito Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p. 17

algo diverso dos princpios defendidos pelas escolas clssica, positivista e finalista.
Por que se faz necessria essa digresso histrica? Por que a
compreenso do Direito Penal do Inimigo passa pela anlise do atual contexto da
sociedade e por uma nova leitura das Teorias das Penas? legtimo, luz do
Princpio da Proporcionalidade, cogitar-se de tratamento diferente ao cidado e ao
inimigo?
O inimigo o indivduo que cognitivamente no aceita submeter-se s
regras bsicas do convvio social. Para ele, dir JAKOBS, deve-se pensar em um
Direito Penal excepcional, de oposio, um Direito Penal consubstanciado na
flexibilizao de direitos e garantias penais e processuais. H que se pensar em um
novo tratamento que a sociedade impor quele que se comporta, cognitivamente,
como seu inimigo. Um tratamento que no se amolda s diretrizes do Direito Penal
clssico, mas que poderia ser, em tese, legitimado constitucionalmente.
Para se compreender uma formulao como esta, no entanto, ser
necessria uma viagem pela histria, de modo a se aferir institutos semelhantes j
utilizados no passado, voltados para a preveno geral ou para um Direito Penal
essencialmente preventivo. Alm da anlise histrica, ser necessrio verificar a
dialtica entre o pensamento moral rigorista e o pensamento laxista e, tambm,
como os ciclos de maior represso do Estado tm impulsionado ciclos com discursos
e propostas marcadamente mais liberais e vice-versa.
Ademais, entender a complexidade da sociedade atual, em crise e geradora
de novas demandas ao Direito Penal, essencial para a compreenso da nova
escola emergente: o funcionalismo penal ponto de partida de JAKOBS para
reformular a Teoria da Pena (preveno geral positiva ou integradora) e chegar
sua concepo de Direito Penal do Inimigo. Inicia-se, pois, o presente estudo, com
o primeiro objetivo do Direito Penal, com a proposio de BINDING de obter a
compreenso do Direito do seu tempo,29 com a concepo de que todo
conhecimento depende do contexto histrico.30
certo tambm que qualquer pesquisa resulta de uma seleo arbitrria e
fragmentria de informaes31 e, conforme lio de RUSSEL, antes de tudo,

29 BONFIM, Direito Penal..., p. 59


30 JAKOBS, Gnther. Cincia do Direito e Cincia do Direito Penal, in Coleo Estudos de Direito Penal. v. 1. So Paulo:
Manole, Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, 2003, p. 5
31 BONFIM, Direito Penal..., p. 11

devemos lembrar que muito precrio ver a prpria poca numa perspectiva
adequada.32
Com base em tais premissas e ressalvas, pretende-se delimitar o conceito,
o contexto, as caractersticas e as crticas eventualmente procedentes ao objeto do
presente estudo, para s, ento, sem manietamentos e sem julgamentos
precipitados de supostos proprietrios da verdade e profetas do apocalipse, aferir
se h espao para a convivncia numa mesma sociedade de dois Direitos Penais
o do cidado e o do inimigo.
JAKOBS, inspirado em LUHMANN, afirma que o Direito Penal possui como
escopo primordial a reafirmao da norma, buscando assim, fortalecer as
expectativas dos seus destinatrios.
Esta , pois, a origem do modo que o jurista alemo pensa a sano penal:
a preveno geral positiva ou o que ele denomina Direito Penal Cidado. Conforme
lio de BONFIM:
(...) A idia e o mecanismo processador da preveno geral como fundamento
do direito de punir, teve em Bentham e Feurbach os cientistas mximos. Definiu o
primeiro punir infligir um mal a um indivduo, com uma inteno direta em
relao a este mal, em razo de algum ato que parece ter feito ou omitido, dando
por fim o conceito utilitrio da pena: as penas legais so males infligidos,
segundo formas jurdicas, a autores de qualquer ato prejudicial, proibido por lei, e
com o fim de prevenir semelhantes atos. Foi quem melhor sintetizou os efeitos
da pena: A preveno dos delitos, divide-se em dois ramos: a preveno
particular, que se aplica ao delinqente individual; e a preveno geral, que se
aplica a todos os membros da comunidade, sem exceo. 33

O prprio JAKOBS defende sua concepo terica da pena, criticando as


demais: Todas las teoras que desde Feuerbach toman como punto de referencia la
intimidacin general han dedicado en vano laboriosos esfuerzos a superar el escollo
de esta incompatibilidad entre la intesidad de la motivacin y la relevancia de la
perturbacin. 34
Em sntese, JAKOBS considera que tanto a retribuio como a preveno,
de modo isolado ou em conjunto, configuram pontos de partida insuficientes. A pena
pblica, para ele, representar a confirmacin de la configuracin normativa
concreta de la sociedad. Ou melhor apresentando JAKOBS,
31 RUSSEL, Bertrand. Histria do Pensamento Ocidental. 6 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001, prefcio, passim
33 BONFIM, Direito Penal..., p. 187
34 JAKOBS, Sobre la teora de la pena, in Cuardernos de Conferencias y artculos n 16, Bogot: Univesidad Externado de
Colmbia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofia del Derecho. Trad. Manuel Cancio Meli, 1998, p. 14

10

o fim da pena (...) se denomina atualmente preveno geral positiva; preveno


geral porque pretende-se produzir um efeito em todos os cidados; positiva,
porque esse efeito no se pretende que consista no medo diante da pena, e sim
em uma tranqilizao no sentido de que a norma est vigente, de que a vigncia
da norma, que se viu afetada pelo fato, voltou a ser fortalecida pela pena no
sculo passado se falava de maneira malevel de eliminao do dano intelectual
do delito. 35

Analisando-se, pois, a forma pela qual JAKOBS inovou ao pensar os fins do


Direito Penal e a funo primordial da sano (reafirmao do prprio Direito Penal),
ser possvel compreender quais foram as premissas lgicas que lhe permitiram
teorizar um Direito Penal do Inimigo, o Direito Penal de terceira velocidade.
Ignorar ou menosprezar tais inovaes remete o cientista do Direito Penal
velha pergunta: como os dogmticos vo fazer para conter a incessante onda de
criminalidade e concomitantemente respeitar as regras clssicas do Direito Penal
tradicional?
BEVILAQUA j dissera que o crime tambm lucta para viver. Resiste,
modifica-se, transforma-se, adapta-se s novas condies, se adelgaa ou se
contrahe, segundo as necessidades, porm persiste ainda que combatido.36
A definio do momento pr-paradigmtico que se apresenta, reconhecendo
a crise de referncias do homem light e a maneira como a atual configurao da
sociedade vem reclamando mudanas ao Direito Penal permitiro antever que uma
espcie de Direito Penal do Inimigo j est presente na legislao de todo o mundo,
sem que esteja devidamente separado do Direito Penal Cidado, caso essa
convivncia seja logicamente possvel.
Mais que isso, tais constataes sero fundamentais para a anlise da
legitimidade de um Direito Penal consubstanciado na necessria distino entre
cidado e inimigo, na flexibilizao de direitos e garantias penais e processuais
fundamentais, evitando-se a descrio vaga dos crimes e das penas, o aumento
desproporcional de penas e a retomada da idia de medidas de segurana aos
imputveis perigosos, a criao artificial de novos delitos e o endurecimento da
execuo penal, o uso de meios de prova pouco ortodoxos (infiltrao de agentes
policiais, interceptao telefnica, quebra de sigilos fiscais e telefnicos etc.), dentre
outros.
35 JAKOBS, Fundamentos do Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais. Trad. Andr Lus Callegari, colaborao:
Lcia Kalil, 2003, p.35
36 BEVILAQUA, Clvis. Criminologia e Direito. Campinas: Red Livros, 2001, p. 58

11

Surge com a Teoria do Direito Penal do Inimigo, o conceito de terceira


velocidade do Direito Penal. O modelo clssico (pena de priso e garantias penais e
processuais clssicas) j dera espao ao Direito de segunda velocidade (mitigao
da pena privativa de liberdade e alternativa pena de priso, ainda que a custo do
devido processo legal) e agora assiste ao surgimento terico do que antes j
impregnava as legislaes, ou seja, de um Direito de terceira velocidade, em que se
conjugam a flexibilizao de garantias penais e processuais e a pena privativa de
liberdade.
A terceira velocidade passa, ento, a ser criticada,37 de um lado, pelas
novas demandas e novos bens sujeitos tutela penal, que vm permitindo, com
freqncia, flexibilizaes dos tipos, inseres de novas figuras de perigo abstrato e
omissivas imprprias (sociedade do risco), antecipaes da tutela penal etc.; e,
defendida, de outro lado, pela sensao de insegurana que vem bradando por um
maior rigorismo por parte dos Poderes Legislativo e Judicirio.
Isto tudo traz tona a dificuldade de se discutir a legitimidade de um Direito
Penal do Inimigo alheio ao Princpio da Proporcionalidade. Atacado por aqueles que
sonham com uma realidade inexistente e pregam um Direito inapto para manter uma
convivncia social mnima e endossado por outros de forma automtica e
sistemtica, contaminando, j h algum tempo, a legislao com modelos de tutelas
dspares e incongruentes.
Ser necessrio, enfim, buscar um Direito Penal da Sociedade que, luz
do Princpio da Proporcionalidade, tutele de forma legtima tanto a liberdade como
os outros bens protegidos pela Constituio (vida, patrimnio, integridade fsica etc.).
Enfim, a discusso do tema apaixonante, porm h que se cuidar para que as
crticas no sejam divorciadas da realidade, no sejam bandeiras incuas e
superficiais e ... para que o povo no faa o papel do velho co estpido que morde
a pedra que nele bate, em vez de procurar a mo que a arremessou (...). 38

37 CONDE, v.g., tem discursado sobre o tema por todo o mundo nos ltimos anos, proferindo conferncias e palestras na
Espanha, Portugal, Itlia, Alemanha, Chile, Mxico, Uruguai, Nicargua, Brasil, Estados Unidos e Japo (apud CONDE,
Francisco Muoz. De nuevo sobre el Derecho Penal del enemigo. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 34)
38 BARRETO, apud BONFIM, Direito Penal..., notas do autor

12

CAP. I CONTEXTO DA SOCIEDADE PS-INDUSTRIAL E


AS NOVAS DEMANDAS PENAIS
Os pretensos sbios de hoje invejaro os calouros dos
jardins de infncia do amanh. (ROBERTO LYRA) 1

1. VISO DA SOCIEDADE PS-MODERNA

A apresentao, ainda que de forma fragmentada, dessas novas


caractersticas da sociedade moderna so fundamentais para se aferir se h espao
em um Estado Democrtico para um Direito Penal do Inimigo.
Criticar as bandeiras que diferenciam e delimitam o conceito de Direito
Penal do Inimigo, ignorando os novos paradigmas que permeiam a sociedade
moderna, criticar superficialmente, sem o necessrio respaldo cientfico.
A complexidade e contingncia da atualidade e a forma inadequada com
que se vem legislando, mxime diante das novas demandas da sociedade psindustrial (interesses difusos, criminalidade organizada, lavagem de dinheiro etc.),
tm permitido que uma legislao com sinais de Direito Penal do Inimigo se infiltre,
de forma contumaz, no direito ptrio e estrangeiro, sem clara delimitao com o
Direito penal clssico, pautado por garantias e prerrogativas tpicas de um Direito
Penal do Cidado.
O conceito de sociedade moderna e complexa2 , pois, fundamental para se
entender a evoluo do Direito, as conseqncias de seus almejados objetivos e a
profunda transformao dos fins da sano penal, de modo a antecipar uma

1 LYRA, Roberto. Guia do Ensino e do Estudo do Direito Penal. Rio Janeiro: Revista Forense, 1956, p. 19
2 BOBBIO, MATTEUCCI e PASQUINO lembram que a complexidade conseqncia, por um lado, da diversificao do
aparelho produtivo em trs setores (monoplio, concorrencial e estatal) e da conseqente segmentao do mercado de
trabalho; por outro, da multiplicao de aspiraes, necessidades e comportamentos no campo da reproduo da foratrabalho, a que h de corresponder uma ao poltica profundamente diversificada. Ao tradicional aparelho polticorepresentativo do Estado agregam-se assim funes econmicas, orientadas valorizao dos diversos setores do capital, ou
seja, do capital global, e funes sociais, tendentes a assegurar, atravs das vrias formas da poltica social, a integrao da
fora-trabalho no equilbrio do sistema poltico-econmico. Esta mudana de conotaes nas relaes entre poltico e
econmico foi a origem da crise dos princpios fundamentais do Estado legislativo de direito: a) do princpio da supremacia
do poder legislativo; b) da legalidade da atividade executiva do Estado, que h de dar-se segundo as formas preestabelecidas
da lei universal e abstrata; c) do controle de legitimidade, isto , da conformidade com a lei, exercido pela atividade
judiciria. (apud BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. 6. ed. v. I,
Braslia: UNB, 1994, p. 405-406)

13

concluso: o Direito Penal moderno3 vem operando com cdigos corrompidos e


buscando metas que esto alm de seus limites operativos. So marcas dos novos
paradigmas que marcam a realidade atual:
a) a ineficincia do Estado em executar polticas pblicas bsicas, o que acentua
os ndices de criminalidade;
b) a ineficincia do Estado em fiscalizar e executar adequadamente o sistema
penitencirio, o que vem ensejando a mitigao do Direito Penal clssico, com a
adoo do Direito de segunda velocidade (mitigao da pena de priso e adoo
de penas alternativas, como substituio ao pesado custo do sistema carcerrio e
fiscalizador), o que, ademais, vem contribuindo para o aumento da reincidncia;
c) o aumento da sensao subjetiva de insegurana da populao, em virtude do
avano tecnolgico dos meios de comunicao (hoje, com a televiso, internet etc.,
se sabe em So Paulo de um crime de latrocnio ocorrido h alguns minutos no
subrbio do Rio de Janeiro, aumentando a sensao de insegurana coletiva). Isso
tudo agravado pela forma sensacionalista com que a mdia antecipa julgamentos e
veicula notcias como um autntico produto de mercado4;
d) uma sociedade marcada pelo risco, em decorrncia dos avanos da tecnologia
(novos meios de transportes, de comunicao etc.), incrementando, na legislao
penal, novos tipos de perigo abstrato e omissivos imprprios como respostas
aparentemente adequadas para evitar tais riscos;
e) aumento considervel da demanda penal, diante da tutela dos interesses difusos
e coletivos e outros decorrentes das novidades da era ps-industrializada
(econmicos, de informtica, etc.);
f) globalizao econmica que vem intensificando as desigualdades sociais e
incrementando no Direito, novos conceitos, com novos tipos penais, com o
abandono de consagradas figuras, tudo em nome da eficincia econmica;
g) a utilizao do Direito Penal como instrumento para solues aparentemente
eficazes a curto prazo, mediante o fisiologismo de polticos que acabam
hipertrofiando o sistema penal, criando uma colcha de retalhos legislativa
incongruente e despropositada;
h) o desprestgio de outras instncias para a soluo de conflitos que poderiam ser,
a princpio, retirados da tutela do Direito Penal (como o Direito Administrativo)5;
i) o considervel aumento do descrdito da populao nas instituies e na
possibilidade de mudana a curto prazo que, acentuadas pela crise do prprio
homem, vem fomentando a criao de Estados paralelos, margem da ordem
jurdica posta, aumentando e fortalecendo organizaes criminosas, proliferando a
justia pelas prprias mos (linchamentos, grupos de extermnio etc.),
desmobilizando os movimentos sociais e desarticulando os mecanismo de
resistncia misria etc.6

RUSSELL advertiu que qualquer tentativa de enquadrar a histria em

3 Expresso cunhada por WINFRIED HASSEMER (apud CONDE, Francisco Muoz. De nuevo sobre el Derecho Penal
del enemigo. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 16)
4 Pesquisa elaborada pelo Datafolha e divulgada no incio de 2000 demonstra que a sensao de violncia supera os dados
reais. Os nmeros mostram que, apesar do percentual de pessoas assaltadas ou roubadas na cidade ter ficado estvel nos
ltimos meses, 79% dos entrevistados achavam que esses crimes haviam aumentado em novembro (de 1999). S 18%
opinaram que o nmero de furtos, roubos e agresses continuou igual (Folha, 06/02/2000, p. 3-3) (apud GOMES, Luiz
Flvio; BIANHINI, Alice. O Direito Penal na Era da Globalizao. Srie As Cincias Criminais no Sculo XXI, vol. 10,
So Paulo: Revisa dos Tribunais, 2002, p. 76)
5 SNCHEZ, Jess-Mara Silva. A Expanso do Direito Penal: Aspectos da poltica criminal nas sociedades psindustriais, in Srie as Cincias Criminais no Sculo XXI. So Paulo: Revista dos Tribunnais, v. 11, Trad. Luiz Otavio de
Oliveira Rocha, 2002, p. 57
6 CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Direito na Sociedade Complexa. Apresentao e ensaio de Raffaele De Giorgi, So
Paulo: Max Limonad, 2000, p.54

14

compartimentos estanques altamente artificial, por uma nica razo: as tradies


clssicas do passado sobreviveram em certa medida, ainda que a sua influncia
contnua fosse um tanto precria e restrita. 7
Essa ressalva serve para indicar que o atual contexto ps-moderno e psindustrial seja concebido como algo certo e determinado. De qualquer forma,
possvel alinhavar algumas caractersticas que, inegavelmente, tm reescrito os
padres retilneos da humanidade e alado novas demandas e configuraes ao
Direito Penal.
A lei certamente no entidade espontaneamente gerada ou sine matre
creata. Sem o conhecimento desse processus histrico, dizia HUNGRIA, o
intrprete pode incorrer em srios anacronismos ou equvocos.8 Ocorre que o tempo
atual refora a idia de que o Direito Penal fruto da incerteza do seu contexto
histrico e de patologias legislativas, que impedem uma adequada viso dos seus
fundamentos e das suas vicissitudes no tempo e no espao.
O tempo, dizia SEBASTIO CARLOS GARCIA, o rbitro supremo das
pocas e das quadras histricas da sociedade humana.9 O testemunho ocular dos
fatos sociais e a falta de perspectiva temporal da histria, por certo, impediro a
compreenso dos motivos que levam busca da retomada de um Direito Penal
iluminista e garantista ao invs de uma crescente produo legislativa permeada por
tipos abertos, de perigo abstrato e omissivos imprprios e por freqentes
antecipaes da tutela penal, privilegiando a proteo de bens e interesses
questionveis institucionalizao de um Direito Penal do Inimigo.
Os novos tempos e a conseqente transformao do Direito Penal, seja
para tutela de novas demandas, seja para mudana da sua dogmtica at ento
pautada no modelo clssico, nos remetem a BARRETO, que ironicamente
asseverava: o que aos olhos do indivduo, que no vai alm do horizonte da torre
de sua parquia, se mostra estacionrio e permanente, aos olhos da humanidade,
isto , do ponto de vista histrico, se deixa reconhecer como fugaz e passageiro. 10
Nesse novo contexto de avano tecnolgico e comunicacional, cada vez
7 RUSSELL, Bertrand. Histria do Pensamento Ocidental. 6 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001, p. 195
8 HUNGRIA Hoffbauer, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, Tomo 1, 1955, p. 7273
9 apud DIP, Ricardo; MORAES Jr., Volney Corra Leite de. Crime e Castigo Reflexes Politicamente Incorretas.
Campinas: Millennium, 2002, apndice da obra, p. 252
10 BARRETO, Tobias. Introduo Ao Estudo do Direito: Poltica Brasileira, So Paulo: LANDY, 2001, p. 62-63

15

mais correta a assertiva do autor: Plato dissera que no h cincia do que passa;
veio o esprito moderno e redargiu convicto: - s h cincia do que passageiro, pois tudo que pode ser objeto cientfico, o homem, a natureza, o universo em geral,
no um estado perene, mas o fenmeno de uma transio permanece de uma
contnua passagem de um estado a outro estado.11
Muda a sociedade, muda o Direito.
A palavra Lei, segundo REALE, abarca na sua etimologia mais provvel, as
referncias de ligao, liame, lao, relao, o que se completa com o sentido nuclear
de jus, que invoca a idia de jungir, unir, ordenar, coordenar.12
Da a sempre moderna lio do antigo brocardo: ubi societas, ibi jus (onde
est a sociedade est o Direito). Melhor ainda o ensinamento de VON LISZT: a
vida, e no o Direito, que produz o interesse; mas s a proteo jurdica converte o
interesse em bem jurdico; argumentando ainda que a necessidade origina a
proteo, e, variando os interesses, variam tambm os bens jurdicos quanto ao
nmero e quanto ao gnero.13
O Direito, como produto da cultura humana para a tutela de interesses
particulares,15 elevou-se defesa e conservao da sociedade. Agora, alm de
interesses

individuais

coletivos,

tutela

tambm

interesses

difusos

transindividuais. E, mais recentemente, fala-se nos direitos fundamentais de quarta


gerao, cujo escopo abarca o direito democracia, informao e ao pluralismo,
na tentativa de englobar todos os direitos fundamentais desenvolvidos anteriormente
para a sedimentao de uma verdadeira globalizao poltica, ao lado das
globalizaes econmica e cultural. 16
Por outro lado, quando so discutidos todos os valores, salienta LYRA, com
os velhos j sem fora e os novos ainda sem fora, a estima pelos bens jurdicos
penalmente protegidos passa a ser, em regra, eventual. A proteo jurdica inclui e
exclui, aprecia e deprecia, tolera e cobra ao ritmo das circunstncias. 17
Destarte,

proteger

bens

supra-individuais

implica

adotar

escolhas

11 Id.
12 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 02
13 VON LISZT, Franz. Tratado de Direito Penal Allemo. Rio de Janeiro: F. Briguet & C.,1899, Trad. Jos Hygino Duarte
Pereira, Tomo I, p. 94
15 BARRETO, Introduo..., p. 31
16 CAVALCANTI, Eduardo Medeiros. Crime e Sociedade Complexa. Campinas: LZN, 2005, p. 115
17 LYRA, Novssimas Escolas Penais. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1956, p. 307

16

racionalmente difceis, tanto no tocante seleo desses bens, quanto no tocante


tcnica para positivao que, como se demonstrar, tem sido utilizada na forma de
antecipao da tutela: tipificao de atos preparatrios e adoo de tipos de perigo
abstrato, normas penais em branco, tipos omissivos imprprios e infraes de mera
conduta, entre outros. Alis, esses so justamente alguns dos traos do modelo que
GNTHER JAKOBS denominar Direito Penal do Inimigo.
Ainda que parea lgica a ilao de que fatos considerados crimes numa
poca no o so em outra,18 estaria o Direito Penal apto a tutelar e proteger fatos e
bens que a ps-modernidade tem-lhe alado como demandas necessrias? O
Direito Penal moderno vem, efetivamente, refletindo as demandas sociais, seus
sentidos, suas paixes e seu carter? A histria do Direito Penal que vem sendo
desenhada ainda um fragmento da psyehologia da humanidade, como j o disse
HYGINO?19
Tais questionamentos somente podem ser enfrentados com uma efetiva
anlise do contexto da sociedade ps-industrial, delineando-se as novas demandas
penais e a forma como vem se alterando a moderna dogmtica penal. A busca de
respostas a esses questionamentos pode demonstrar a necessidade da adoo de
uma poltica criminal mais racional e eficaz, sob pena da deslegitimao de garantias
penais e processuais e da institucionalizao de um Direito Penal eminentemente
preventivo, que legitimar, em qualquer circunstncia, um Direito Penal do Inimigo.
MORAES Jr. adverte que enquanto a poltica criminal no for pensada a
partir de uma realidade viva, nua e crua, em momento histrico dado e em funo de
exigncias morais ainda vigorantes (...); enquanto inversamente, for concebida como
material especulativo, livresco, acadmico, o laxismo penal continuar transitando
com desenvoltura, vendendo suas fantasias e entoando seu canto de sereia.20
Acrescente-se de outro lado, que enquanto a prtica legislativa, atendendo
aos anseios da mdia sensacionalista e concretizando a poltica de falso e repentino
abafamento da sensao de insegurana, a irracionalidade aquecer ainda mais a
eterna dialtica laxista-rigorista. Como alerta CAVALCANTI, o legislador penal
brasileiro, ao som insistente do mundo miditico, logo produz uma criminalizao
ilusria. O que se v, portanto, uma absoro simblica das inseguranas
18 GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. 4 ed. So Paulo: Max Limonad, 1976, v. I, Tomo I, p. 18
19 HYGINO Duarte Pereira, Jos apud VON LISZT, Tratado..., prefcio, p. LV-LVI
20 DIP; MORAES Jr., op.cit., p. 116

17

excessivamente divulgadas pela mdia, sem respeito a qualquer lembrana do


passado e a qualquer perspectiva poltico-criminal para o futuro.21
A revoluo mercantil e o colonialismo (sculos XV e XVI), a revoluo
industrial e o neocolonialismo (sculos XVIII e XIX) e, atualmente, a revoluo
tecnolgica e a globalizao (sculos XX e XXI) formam trs momentos diferentes
do poder planetrio. Os perodos de inquisio (sculo XV), os perodos derivados
do iluminismo penal (sculos XVIII e XIX) e os perodos do positivismo peligrosista
do lugar, agora, a um perodo de incerteza no Direito Penal.
A nica certeza que temos, como alerta DIP, a inegvel crise do Direito
Penal iluminista.22 Tal crise parece se coadunar com aquilo que REALE denominou
de civilizao do orgasmo, desenhando o modelo de um homem disponvel,
desprovido do sentido tico e disposto a tudo barganhar pelo prazer fcil e
imediato23 e de um homem socializado, segundo SNCHEZ, numa sociedade que
j no uma comunidade, mas um conglomerado de indivduos atomizados e
narcisisticamente inclinados a uma ntima satisfao dos prprios desejos e
interesses.24

2. OS NOVOS SUJEITOS PASSIVOS E OS NOVOS GESTORES DA MORAL

A individualidade de massas o primeiro sinal caracterstico da


globalizao e da sociedade ps-moderna.
Ao tratar desse tema, JAKOBS acentua que a sociedade moderna revela-se
uma sociedade de massas, o que lhe atribui a tarefa de administrar os
comportamentos em massa que so, ao mesmo tempo, distintos e uniformes. A
ttulo ilustrativo, pequenas agresses ao meio ambiente podem significar bagatelas
se vistas de forma individual, porm assumem grandes propores quando
analisadas em conjunto: el mayor dano posible del comportamiento individual
permanece relativamente pequeno, pero a travs de la masificacin de pequeos

21 CAVALCANTI, op.cit., p. 33
22 DIP; MORAES Jr., op.cit., p. 159
23 REALE, Miguel, apud BONFIM, Edlson Mougenot. Direito Penal da Sociedade. So Paulo: Oliveira Mendes, Livraria
Del Rey, 1997, p. 87
24 SNCHEZ, A Expanso..., p. 35

18

daos, la infraestructura pierde ciertamente estabilidad de manera considerable. 25


Esse quadro implica a necessidade de uma viso coletiva e difusa. O
american way of life, tpico do Estado Social, no mais subsiste frente s novas
demandas decorrentes dos novos sujeitos passivos da sociedade globalizada e psindustrial.
SNCHEZ, nesse diapaso, destaca que a sociedade moderna apresenta
gestores atpicos da moral, ou seja, os tradicionais estamentos burguesesconservadores que delineavam a moral mdia, vm dando lugar s associaes
ecolgicas, feministas, de consumidores, de vizinhos (contra os pequenos traficantes
de

drogas),

pacifistas

(contra

propagao

de

ideologias

violentas),

antidiscriminatrias (contra ideologias racistas ou sexistas, por exemplo) ou, em


geral, as organizaes no-governamentais (ONGs) que protestam contra a violao
de direitos humanos em todas as partes do mundo. 26
No caso brasileiro, todos esses novos gestores, amparados por uma
Constituio (aparentemente) fixada em um Estado de Direito e fundados em uma
Carta Poltica preponderantemente programtica, encabeam a tendncia de uma
progressiva ampliao do Direito Penal consubstanciada na busca constante de
proteo de seus (novos) interesses.
Em sntese, a moderna sociedade de bem-estar social se configura cada
vez mais como uma sociedade de classes passivas pensionistas, desempregados,
destinatrios de servios pblicos, consumidores, etc. que se convertem em
cidados27 e que passam a exigir do Poder Poltico a tutela dos seus novos
interesses, at ento, estranhos ao sistema jurdico.
A emergncia de novos bens jurdicos de titularidade coletiva, a apario de
meios de ataque diversos dos tradicionais e a desejvel fora adquirida por
determinados movimentos sociais de emancipao, no acertado dizer de
GNTHER, tm, inegavelmente, provocado uma espcie de entusiasmo punitivo
em importantes setores da opinio pblica, e tambm em conspcuos operadores
jurdicos, que parecem propugnar, ao invs do benemrito princpio de interveno

25 JAKOBS, Gnther. La Ciencia Del Derecho Penal Ante Las Exigencias Del Presente. Bogot: Universidad Externado
de Colmbia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal Y Filosofa del Derecho, Trad. Teresa Manso Porto, 2000, p. 2123
26 SNCHEZ, A expanso..., p. 63-64
27 Ibid., p. 41

19

mnima, de outro de interveno mxima.28


Diante desse quadro, assinala CAVALCANTI, a lei penal, tradicionalmente
conhecida como a Magna Carta do acusado (VON LISZT), passa a ser conhecida
tambm como a Magna Carta da vtima.29

3. GLOBALIZAO

O aumento de sujeitos passivos e, consequentemente, das novas


demandas aladas ao Direito Penal , pois, inquestionvel. No entanto, qual a
relao dessas mudanas com a globalizao?
No resta dvida que a discusso sobre globalizao extremamente
ideologizada, tanto pelos crticos quanto pelos defensores do processo. Adverte
CAMPILONGO que:
No faltar quem diga que as desiluses geradas pela democracia e pela
globalizao, ao invs de serem atribuveis baixa complexidade das perspectivas
valorativas, sejam produzidas pelas desigualdades, injustias e perversidades de
relaes sociais concretas. H quem insista na linearidade, causalidade e
determinismo das relaes sociais. Como se mais participao sempre provocasse,
necessria e inequivocamente, mais legitimidade, e esta mais igualdade, e da mais
justia, num incessante crculo virtuoso. A globalizao seria a negao disso tudo
e, conseqentemente, um crculo vicioso. Tudo simplrio demais para ser levado a
srio. No h soberania mundial, mas sim consenso forado. No h oposio,
mas capitulao ou resistncia. No h cronologia nem variabilidade de opes,
mas cartilhas unilaterais. E, onde no h incerteza nem indeterminao, no pode
haver democracia30.

BECK assevera, por sua vez, que o processo irreversvel e, para provar
isso, apresenta os seguintes argumentos:
a) reduo dos espaos geogrficos
internacional,

estimulando

conexo

global

e crescimento do comrcio
dos

mercados

financeiros

aumentando o poder econmico das companhias transnacionais;


b) revoluo dos meios tecnolgicos de informao e comunicao;
c) reclamao universal por direitos humanos, ou seja, estabelecimento do

28 Ibid, p. 133; no mesmo sentido, especificamente no tocante aos efeitos da emergncia no Processo Penal: AZEVEDO,
Rodrigo Ghiringhelli de. Tendncias do controle penal na poca contempornea: reformas penais no Brasil e na
Argentina, Disponvel em < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-88392004000100006&script=sci_arttext&tlng=pt,
Acesso em 22 ago. 2005
29 CAVALCANTI, op.cit., p. 131
30 CAMPILONGO, O Direito..., p. 123-124

20

discurso democrtico;
d) inextricvel movimentao da indstria cultural global;
e) aparecimento de atores supranacionais e transnacionais (companhias,
organizaes no-governamentais e unies nacionais);
f) pobreza mundial;
g) destruio ambiental e seus efeitos globais;
h) conflitos transculturais localizados.31
Portanto, sendo um fenmeno irreversvel, como conviver com tais
mudanas e como analis-lo adequadamente na busca de alternativas para essa
convivncia? Por ora, as respostas so desanimadoras.
A globalizao econmica, diante da ausncia de uma efetiva jurisdio
internacional e de uma Carta poltica mundial,32 apresenta as seguintes
transformaes: expanso das empresas multinacionais; crescente importncia dos
acordos comerciais; tendncia da regulao jurdica a ser mais malevel, pragmtica
e pluralista; tudo, enfim, para atender aos anseios da eficincia econmica e da
maximizao de riquezas.
Essas mudanas, contudo, enfraquecem no apenas o Estado, mas todo
seu aparato de garantias da esfera pblica em que se inclui o Direito. Nesse debate,
o Direito se confunde com instrumentos que esto aqum ou alm das operaes
que o sistema jurdico capaz de processar, como adverte CAMPILONGO com
arrimo em LUHMANN. 33
Por isso, parece aodada a anlise de BATISTA Jr., segundo a qual, a
globalizao seria um mito, no sentido de retratar um processo em curso que
domina de maneira inexorvel a economia mundial e tende a destruir fronteiras
nacionais e no sentido de que os Estados nacionais estariam em crise ou declnio
irreversvel.34 Se a descrio e a percepo do economista eram corretas, o fato
que at o momento alguns Estados, sobretudo aqueles em desenvolvimento, no se
prepararam para as anunciadas mudanas de paradigmas.
31 BECK, Ulrich. O que globalizao? So Paulo: Paz e Terra, Traduo: Andr Carone, 1999, p. 31
32 Registre-se que, na Europa, ainda que alguns pases tenham aprovado uma Carta Poltica para a Unio Europia - Litunia
(11/11/04), Hungria (20/12/04), Eslovnia (01/02/05), Itlia (06/04/05), Grcia (19/04/05), ustria (25/05/04), Eslovquia
(11/05/05) e Espanha (20/02/05), sintomtica a rejeio da adoo da Carta poltica unificadora operada na Frana
(29/05/05) que, a rigor, representa uma rejeio s prprias mazelas trazidas pela globalizao (seja no mbito econmico e
poltico, seja no mbito cultural).
33 CAMPILONGO, O Direito..., p. 131
34 BATISTA JR, Paulo Nogueira. O Mito da Globalizao. Disponvel no peridico Folha de So Paulo, edio de 30 mai
1996, 2 caderno, p. 2

21

Com arrimo em LYRA, talvez tenha sido a Carta de Direitos e Deveres


Econmicos dos Estados, aprovada pela assemblia geral das Naes Unidas de
12 de dezembro de 1974, o bero da globalizao da economia, uma vez que
pretendeu estabelecer nova ordem econmica mundial por meio da justia
econmica internacional. Porm, os princpios e metas almejados poca foram
esquecidos completamente.35
KUJAWSKI, por sua vez, destaca a influncia da economia globalizada na
modernidade, salientando que
... a modernidade se vende eficcia, acelerando a corrida para o futuro, e
desfazendo os laos com as leis, as instituies, os direitos e toda aquela mstica
tradicionalista na qual se fundava o viver antigo. A modernidade fala como Marco
Antnio: aquelas coisas veneradas por seus antepassados j no importam, no
passam de antiqualhas e imbecilidades. Em outras palavras, na modernidade a
eficcia se torna a medida de todos os valores, e todos os valores se subordinam a
ela.36

A verdade que a globalizao econmica vem contaminando o sistema


jurdico, ora propugnando pela descriminalizao de condutas que atrapalhem a
eficincia econmica, ora postulando pela adoo irracional de novos tipos aptos a
tutelar interesses que impliquem maximizao de riquezas.
JAKOBS delimita muito bem alguns problemas da globalizao no sistema
jurdico, salientando a constante desespecificao de ordenamentos normativos, o
conflito na relao entre os distintos ordenamentos especficos e, sobretudo, a
ingerncia jurdico-penal em ordenamentos alheios.37
De outra parte, a globalizao tambm no parece ser apenas o apregoado
mito, tal qual previa BATISTA Jr., quando se constata a morte de diversas lnguas,
idiomas e identidades culturais.
A esse respeito, BONFIM informa que (...) a revista semanal americana
New Scientist publicou um artigo sobre a morte iminente de milhares de idiomas que
35 Em suma, a Carta preconizava: a) Os Estados tm o dever de velar para que a acumulao de capital no se faa em
detrimento dos homens impedindo, mediante leis e regulamentos, que a formao cumulativa de meios de produo no
destrua ou desvalorize seres humanos; b) Os Estados devem reconhecer que a moeda no mais do que instrumento e que os
equilbrios monetrios jamais podem ser considerados um fim em si; c) Os Estados avanados tm o dever de participar do
desenvolvimento dos pases menos desenvolvidos por todos os meios, notadamente pelo emprego regular de auxlios de
solidariedade; d) Os Estados tm o direito e o dever de impor s grandes unidades implantadas ou s firmas nacionais a carga
de participao no desenvolvimento local; e) Os Estados tm o direito e o dever de promover controles apropriados e efetivos
da ao dos monoplios sobre os preos das matrias-primas e da energia (cf. LYRA, Criminalidade EconmicoFinanceira. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 71-73)
36 KUJAWSKI, Gilberto De Mello. Imprio e Terror. So Paulo: IBASA Instituio Brasileira de Difuso Cultural Ltda.,
2003, p.19
37 JAKOBS, La Cincia..., p. 36

22

ainda hoje so falados. (...) A diminuio da diversidade lingstica demonstra ser


inexorvel. Milhares de identidades culturais e lingsticas esto virando poeira no
passado. A velocidade da comunicao das mdias tende a priorizar o idioma
ingls38 e a nova lngua dos computadores.

4. MUDANAS DOS SISTEMAS ORGANIZACIONAIS, COMUNICATIVOS E


TECNOLGICOS
LYRA, recordando FRANCISCO CAMPOS, fez interessante destaque h
algum tempo: intuitiva a considerao de que a ordem jurdica , em grande parte
ou na sua poro maior e mais importante, expresso e revestimento da ordem
econmica.39 vlido, ademais, registrar que como presidente da comisso
revisora do projeto de Cdigo Penal de autoria de HUNGRIA, LYRA props, j
quela poca (1962), captulo sobre os crimes contra a livre concorrncia,
tipificando, rigorosamente, os abusos do poder econmico.40
Hoje, inegvel que a ordem jurdica depende da ordem econmica.
ZAFFARONI, com preciso didtica, destaca as caractersticas mais marcantes da
economia nesse contexto de globalizao:
a) revoluo tecnolgica (e sobretudo comunicacional);
b) reduo do poder regulador econmico, sob o argumento de
favorecimento de um mercado mundial;
c) acelerao da concentrao de capital;
d) reduo dos custos por corte de pessoal;
e) competio entre os poderes polticos para atrair investimentos, o que,
paradoxalmente, reduz seus poderes, sobretudo em pases perifricos;
f) crescente desemprego e deteriorao salarial;
g) perda da capacidade dos Estados na mediao entre capital e trabalho;
h) especulao financeira que adota formas que dificultam os limites entre
lcito e ilcito;
i) institucionalizao de refgios fiscais para capitais de origem ilcita, sem
38 BONFIM, Direito Penal..., p. 228
39 LYRA, Guia do Ensino..., p. 09
40 Menciova, em ordem alfabtica, tipos e modalidades, como aambarcamento, bola de neve, boom, boyscott, cartel,
cutting prices, dumping, duoplio, duopsone, lock-out, mercado negro, monoplio, monospsone, oligoplio,
oligopsone, preo vil, trust, usura (neste sentido: LYRA, Criminalidade..., p. 63)

23

que haja efetivo e concreto interesse de combate, haja vista os interesses das
instituies financeiras e bancrias em jogo;
j) reduo de precaues fiscais no af de atrair capitais, etc..41
Como bem observa JAKOBS, o sistema economia impe-se, em caso de
embate, com preponderncia sobre todos os demais; colocar em risco a posio da
economia considerado um sacrilgio, algo comparvel a provocar a ira dos
deuses, e o poder econmico substitui o poder dos Estados: o que sucumbe no
apenas considerado incapaz em certos aspectos, mas marginalizado de forma
geral. 42
Nadie puede soportar un espectculo em que todos los valores
incluyendo el de la prpria vida humana se convierten en valores de mercado,
enfatiza ZAFFARONI.43
A incessante busca do lucro faz com que o mercado premie ofertas a preos
especialmente baixos e, consequentemente, incite especuladores a buscar as
fronteiras do permitido e a arriscar transgresses que se podem esconder.
Impossvel coibir essas aes, sobretudo porque no se dispe, e dificilmente se
dispor, de uma carta poltica global ou, ao menos, de um sistema jurdico universal
que, de alguma forma, obste o crescimento econmico com base em uma pauta
tica minimamente necessria.
Essa incapacidade do sistema poltico, sobretudo nos pases perifricos, em
delimitar a busca incessante pelos valores de mercado, causa o inevitvel
esvaziamento

do

Estado.

Para

CAMPILONGO,

Democracia

sofre

as

conseqncias do enfraquecimento da capacidade do sistema poltico para:


a) regular o trabalho (da a flexibilizao dos direitos trabalhistas, a
volatilidade do capital em busca de trabalhadores menos onerosos e o surgimento
de formas novas e fragmentrias de prestao de servio domstico, terceirizado e
informatizado);
b) promover o bem-estar social (da a expanso dos servios privados de
sade e educao, a guerra fiscal internacional pela atrao de capitais e o declnio
da arrecadao de tributos e da implementao de polticas sociais); e
41 ZAFFARONI , Eugenio Ral. La Globalizacin y las Actuales Orientaciones de la Poltica Criminal. Belo Horizonte:
Del Rey. Coleo JUS AETERNUN, v. 1., Coord. Jos Henrique Pierangeli, 2000, p. 14-15
42 JAKOBS, Cincia do Direito e Cincia do Direito Penal. So Paulo: Manole. Coleo Estudos de Direito Penal, v. 1,
Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, 2003, p. 47-48
43 ZAFFARONI, La Globalizacin..., p. 16

24

c) garantir a segurana pblica e controlar a violncia (da o crescimento da


impunidade, da violao dos direitos humanos e do descrdito na poltica e na
Justia).44
Ainda que parea discurso apocalptico, a mudana de paradigmas globalizao econmica com novos bens e interesses a serem tutelados requer
preparo e capacidade de recepo pelo sistema jurdico, em especial pelo Direito
Penal. O considervel avano tecnolgico da modernidade agrava ainda mais as
conseqncias dessa falta de preparo.
Em tempos remotos, a industrializao e os meios de transporte alaram
novos bens para o Direito Penal. Os riscos advindos das mquinas e dos meios de
transporte, por certo, geraram novas demandas vida e integridade fsica das
pessoas que, at ento, no existiam.
Os avanos tecnolgicos do sculo XXI se processam numa velocidade
cada vez maior, deixando evidente a frgil mobilidade dos sistemas jurdicos. As
facilidades da computao permitem a ocorrncia de crimes de network praticados
em segundos por indivduos que lesam vtimas que se encontram do outro lado do
mundo. A gravidade do problema se reflete na atitude adotada pela maior empresa
fornecedora de segurana na internet do mundo. Com a misso de combater os
crescentes ataques e roubos de informaes na rede, a empresa instalou-se em um
antigo abrigo nuclear construdo durante a guerra fria. Nada mais simblico.45
O Brasil, alis, j ocupa a terceira posio entre os pases que mais sofrem
ataques com cdigos maliciosos na internet, utilizados para desfalques financeiros,
roubos de identidades, etc.46
VASCONCELLOS explica esse paradoxo entre lucros e prejuzos da
tecnologia:
Por um lado, a traduo tecnolgica dos conhecimentos cientficos ampliou
enormemente a eficcia do homem para viver nos mais variados ambientes. Mas
com isso, no s modificou as relaes do homem com a natureza, colocando-o
cada vez mais dependente do uso da cincia e da tcnica, como tambm tornou
iminente o risco de uma catstrofe ecolgica. Tendo dominado o ambiente
ecolgico, parece que o homem deslocou as questes de sua sobrevivncia para o
plano das relaes com seus semelhantes. E a tambm parece que as
contribuies da cincia no tm sido suficientes ou adequadas para afastar de
nossa civilizao o risco real de sua prpria extino.
44 CAMPILONGO, O Direito..., p. 118
45 cf. O bunker virtual, publicado no peridico Folha de So Paulo, edio de 29 mai 2005, caderno Mais!
46 Id.

25

(...) Por outro lado, essa mesma traduo tecnolgica dos conhecimentos
desenvolvidos pela cincia est trazendo novidades num ritmo superacelerado,
tornando essas novidades presentes simultaneamente em todos os pontos do
nosso planeta, manifestando-se, por exemplo, no que se tem chamado de
globalizao. Isso est impactando fortemente nossa organizao social, nossas
relaes, e exigindo de todos ns mudanas profundas na nossa forma de estar no
mundo. Comea-se ento a falar de um mundo excessivamente complexo e acusase a cincia de no dar conta de responder s novas necessidades nele
instaladas.47

5. A FORMATAO DA SOCIEDADE DE RISCOS

As novas demandas e os avanos tecnolgicos repercutiram diretamente no


bem-estar individual. A sociedade tecnolgica, cada vez mais competitiva, passou a
deslocar para a marginalidade um grande nmero de indivduos, que imediatamente
so percebidos pelos demais como fonte de riscos pessoais e patrimoniais,
consolidando-se, pois, o conceito de sociedade de risco.48 Esse tema e suas
conseqncias ao Direito Penal, recorda ALFLEN DA SILVA, foram amplamente
analisados e criticados pela Escola de Frankfurt, originariamente por PRITTWITZ, o
qual j observava o surgimento de um Direito Penal do risco (Riskostrafrecht) que,
longe de aspirar conservar o seu carter fragmentrio, como ultima ratio, tem se
convertido em sola ratio, mais precisamente um Direito Penal expansivo.... 49
O carter expansivo do chamado Direito Penal do risco vem acolhendo
novas demandas e interesses penais50 e antecipando a tutela penal (com
tipificaes abertas e amplas, mediante o uso de tipos de perigo abstrato, mera
conduta51, omissivos imprprios52 etc.). Tanto na legislao ptria quanto na
47 VASCONCELLOS, Maria Jos Esteves de. Pensamento Sistmico. O novo paradigma da cincia. 3 ed. Campinas:
Papirus, 2003, p. 18-19
48 Expresso utilizada por ULRICH BECK (La sociedad de riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paids.
Traduo: Jorge Navarro, Daniel Jimnez e Maria Rosa Borrs, 1998)
49 ALFLEN DA SILVA, Pablo Rodrigo. Leis Penais em Branco e o Direito Penal do Risco: aspectos crticos e
fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 93-94
50 cf., v.g., meio ambiente, sade pblica, mercado de capital, processamento de dados, eutansia, rechao religioso
transfuso de sangue, greve de forme para o asseguramento do exerccio de algum direito, reproduo gentica, consumo de
drogas, esterilizao de pessoas, cirurgias transexuais, doao de rgos, limites da liberdade sexual, limites da privacidade
frente informtica e outras tecnologias modernas, do sistema econmico-financeiro, lavagem de capitais, uso de informao
privilegiada nos mercados de valores, moralidade e probidade na Administrao Pblica, transplante de rgos, tributos,
controle cambial internacional etc.
51 Exemplos: Decreto-lei n 201/67, segundo o qual o prefeito municipal comete crime de responsabilidade se deixar de
promover ou de ordenar, na forma da lei, o cancelamento, a amortizao ou a constituio de reserva para anular os efeitos de
operao de crdito realizada com inobservncia de limite, condio ou montante estabelecido em lei (art. 1, inciso XVIII,
acrescido pela Lei n 10.028 de 19/10/2000); art. 234 da Lei n 8.069/90, segundo o qual incorre nas penas ali previstas a
autoridade competente que, sem justa causa, deixar de ordenar a imediata liberao de criana ou adolescente, ao tomar
conhecimento da ilegalidade da apreenso.

26

estrangeira, o 'Direito Penal do risco' vem permitindo a adoo de uma poltica


criminal pautada pela preocupao incessante de criminalizar e prevenir a
criminalidade organizada, a corrupo, o trfico ilcito de entorpecentes, a
criminalidade econmica, o terrorismo e os crimes contra a humanidade, primeiros
sinais da tendncia de perenizar um Direito Penal de terceira velocidade - o Direito
Penal do Inimigo.
Em sntese, os riscos modernos, acentuados pelas inovaes trazidas
humanidade (globalizao da economia e da cultura, meio ambiente, drogas, o
sistema monetrio, movimentos migratrios, acelerao do processamento de dados
etc.), invariavelmente geram uma reao irracional e irrefletida por parte dos
atingidos. Disso decorre a insegurana e o medo que tm impulsionado freqentes
discursos postulantes de uma tutela da segurana pblica, em detrimento de
interesses puramente individuais.
Nesse sentido, ALFLEN DA SILVA evidencia que tais circunstncias tm
ensejado a mudana de perspectivas da prpria dogmtica penal e do prprio
fundamento do direito de punir: ... se se analisar os fins aos quais o Direito Penal do
risco pretende servir sociologicamente segundo a idia de risco, a saber, por um
lado, a minimizao do risco e, por outro, a produo de segurana,
circunscrevendo-os na linguagem jurdico-penal, trata-se da idia de preveno, de
proteo dos bens jurdicos atravs de uma orientao pelo risco e de estabilizao
da norma.53 Essa , como se ver, a essncia da finalidade do Direito para NIKLAS
LUHMANN, no qual se baseia JAKOBS para sua teoria de preveno geral positiva
at a concepo do Direito Penal do Inimigo.

6. A INSTITUICIONALIZAO DA INSEGURANA

A sensao de insegurana decorrente deste modelo de sociedade de


risco, certamente acentuada pela atuao da mdia.
J revelara LYRA que o julgamento deveria ser feito em uma atmosfera

52 JORGE FIGUEIREDO DIAS leciona: Como se pode insistir na idia de que o delito doloso de ao (...) constitui a
forma normal e paradigmtica de aparecimento do crime, quando a conteno dos grandes riscos exige, pelo contrrio, uma
criminalizao expansiva dos delitos de negligncia e de omisso? (O Direito Penal entre a sociedade industrial e a
sociedade do risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, v. 9, n. 33, jan./mar. 2001, p. 45)
53 ALFLEN DA SILVA, op. cit., p. 95-97

27

serena, equilibrada, fechada s excitaes e incitaes: muitas vezes, no teclado


das verses estampadas e sensacionalizadas, nenhuma subsiste. So inegveis os
malefcios mesmo das verdades prematuras e incompletas ou tendenciosamente
publicadas feio da freguesia intoxicada e s em certos casos oferecidos
multido.54
GOMES e BIANCHINI, nesse aspecto, ressaltam que, sobre a influncia de
cada momento histrico na renovao do Direito no Brasil, duas situaes muito
antigas so lembradas por JOS DUARTE: A Lei 3.311, de 15.10.1886, que
criminalizou o delito de incndio e foi aprovada depois de anos de discusso, logo
aps a ocorrncia de dois incndios na cidade do Rio de Janeiro; e a Lei 2.033, de
20.09.1871, que passou a punir o homicdio imprudente depois de um acidente
ferrovirio na cidade de Jundia, Estado de So Paulo. Mais recentemente, somente
aps a filmagem por um amador de cenas de tortura praticada por policiais em
Diadema (caso Favela Naval) e que foram transmitidas por redes de televiso de
todo o Pas que o Congresso (prontamente) criminalizou a tortura (Lei 9.455/97).55
CAMPILONGO, no mesmo diapaso, alerta que se a comunicao jurdica
pretender ir alm das suas fronteiras por exemplo, decidindo de acordo com a voz
das praas, e no com os instrumentos do direito - perder consistncia. Se a mdia,
ao tematizar o sistema jurdico, avocar o papel de justiceira, decepcionar a
audincia. bom que cada parte observe a outra com os prprios olhos.56
BATISTA tambm ressalta que os saltos tecnolgicos, que elevaram as
telecomunicaes magnitude negocial e ao protagonismo poltico de que hoje
desfrutam, tambm imprimem suas marcas: enquanto, anteriormente, germinaram
instrumentos de proteo da intimidade e da vida privada, o novo sistema penal do
Estado neoliberal, replicante do vigilantismo eletrnico, extremamente invasivo e
cultua a delao, cujo estatuto tico virou-se pelo avesso.57
O mesmo autor ainda enfatiza o papel que a mdia vem exercendo no Brasil:
Antes de mais nada, a mdia no apenas se adequou, mas colaborou
definitivamente na expanso de uma mentalidade penal que imobiliza toda a
riqueza e complexidade dos conflitos sociais na episteme binria e simplria do
infracional: assim que a questo da reforma agrria pode ser reduzida a delito
54 LYRA, Direito Penal Normativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1977, p. 111
55 GOMES; BIANHINI, op. cit., p. 111
56 CAMPILONGO, O Direito..., p. 164
57 BATISTA, Nilo. Novas Tendncias do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 83-85

28

contra a propriedade de integrantes do MST, por um lado, e aos excessos policiais


contra eles (chacinas) de outro. Ao processo de desmerecimento do setor pblico,
funcional para a implementao das privatizaes, correspondeu a criminalizao
miditica da vida poltica. No ncleo ideolgico deste movimento est no apenas
um discurso criminolgico nico que assume preponderncia e influncia muito
superior ao acadmico, e cujas toscas contradies e inconsistncias no
encontram canal de questionamento mas principalmente uma novidade perigosa:
o exerccio direto de funes caractersticas das agncias policiais do sistema
penal. 58

Mas no somente esse aspecto que merece ser ressaltado. Alm de


policiar, por vezes, violando direitos e garantias penais e processuais, a mdia amparada pela tecnologia que acelerou o processo de divulgao e informao por
todo o mundo, pela ilimitada liberdade de expresso e pelo irrestrito direito
informao - acentua a sensao de insegurana coletiva. O atentado terrorista do
11 de setembro transmitido ao vivo em todo o planeta tambm espalhou o terror e o
medo por todas as partes do mundo, at mesmo em pases com realidades dspares
e distantes dos Estados Unidos.
, portanto, incontestvel a correlao estabelecida entre a sensao de
insegurana diante do delito e a atuao dos meios de comunicao. A imprensa, de
forma geral, transmite uma imagem da realidade que mistura o que est distante
com o que est prximo, confundindo a percepo do telespectador. Essa
percepo errnea aproxima o cidado da cena do crime, aumentando sua
sensao de impotncia.
Ademais, necessrio o registro da afirmao de SNCHEZ no tocante
forma pela qual se d a vivncia dos riscos:
...a prpria diversidade e complexidade social, com sua enorme pluralidade de
opes, com a existncia de uma abundncia informativa a que se soma a falta de
critrios para a deciso sobre o que bom e o que mau, sobre em que se pode e
em que no se pode confiar, constitui uma fonte de dvidas, incertezas, ansiedade
e insegurana.
A revoluo das comunicaes d lugar a uma perplexidade derivada da falta,
sentida e possivelmente real de domnio do curso dos acontecimentos.
A vivncia subjetiva dos riscos claramente superior prpria existncia objetiva
dos mesmos. Expressado de outro modo, existe uma elevadssima sensibilidade
ao risco.59

Outrossim, embora o desenvolvimento da tecnologia tenha induzido a


mentalidade de que o homem pode dominar todas as coisas do seu mundo,
58 Id.
59 SNCHEZ, A expanso..., p. 33-37

29

MARINA reflete que este homem de hoje est pouco preparado para sofrer;
qualquer dor interpretada como um estmulo para tomar os remdios adequados
com a finalidade de evit-la ou suprimi-la.60
A sociedade ps-industrial, alm da chancela de sociedade de risco, possui
ainda outros nuances que contribuem para a sua caracterizao como sociedade de
insegurana.61 A tentativa de atender as clamorosas reivindicaes por mais
segurana pblica traduz-se em leis repressivas, muitas vezes, irracionais e de difcil
cumprimento. LYRA, alis, j advertira que a represso da criminalidade polticosocial desmascara-se plena luz ou, pior, plena treva, os interesses que o Estado
representa. Ao menor sinal de perigo, a ordem torna-se a desordem absoluta.
Dissolve tudo, corrompe todos. Sacrifica, de repente, das formalidades legais aos
princpios morais, por medo, dio e vingana.62
No que pesem tais premissas, no se pode endossar apressadamente a
ilao ingnua de que o medo da criminalidade criado exclusivamente pelos meios
de comunicao.
O paradigma do Direito Penal clssico (indivduo) foi rompido pelo conceito
de macrocriminalidade e o aumento da criminalidade se verifica tanto entre as
organizaes criminosas quanto na criminalidade de massa e das ruas.
Nesse aspecto, BONFIM avulta que a criminalidade de massa atinge a
todos, enquanto a criminalidade organizada costuma ter endereo fixo. Uma
desserve a todos diretamente, outra pode atingir igualmente a todos, mas
indiretamente. Uma clara e induvidosa, antiga e identificvel, mas at ento,
insanvel. Outra mais moderna e mais modista, por vezes sombria e sem
identificao, mas que est na pauta de todas as discusses sobre criminalidade no
exterior, buscando-se-lhe eficazmente uma soluo.
O estado de So Paulo, somente no ano de 2001 registrou nada menos que
267 seqestros; 296.771 roubos; 105.281 furtos de veculos; 94.585 roubos de
veculos; e, 507.017 furtos em geral. Pesquisa sobre a violncia urbana, realizada
pelo Instituto Gallup de Opinio Pblica para o peridico O Estado de So Paulo
(edio de 25.08.96), revela que 1,28 milho de pessoas adultas so assaltadas por
ano somente na regio metropolitana de So Paulo. Isso nos faz concluir que 106
60 MARINA, Jos Antonio. Cronicas de la Ultramodernidad. Barcelona: Anagrama, 2000, p. 147
61 SNCHEZ, A expanso..., p. 30
62 LYRA, Direito Penal Normativo, p. 97-98

30

mil pessoas por ms e 3,5 mil pessoas por dia sofrem algum tipo de violncia. No
bastasse isto, o nmero de mortes (11.327 homicdios, 69 chacinas com 246 mortos
apenas na Grande So Paulo, alm de 495 latrocnios) torna incompreensvel o
motivo de tanta comoo com as guerras externas se o que ocorre dentro do nosso
pas to ou mais cruel.63
ZAFFARONI destaca, ainda, que pases como o Brasil cada vez mais se
vem s voltas com problemas, como contrabando organizado de armas de guerra,
participao de policiais nos crimes mais horrorosos, guetizao dos ricos,
privatizao dos servios de segurana e conflito violento entre policiais,
delinqentes e vtimas.64
Dessa forma, ainda que a sensao de insegurana coletiva s vezes no
tenha razo de ser, a segurana pblica se converteu em pretenso social legtima
e, desta forma, a sociedade exige que o Estado e, em particular o Direito Penal,
oferea uma resposta. Na prtica, no entanto, a omisso do Poder Pblico faz recair
todo o encargo sobre o Direito Penal.
Obviamente, a aspirao por segurana legtima, pois se encontra
presente em tratados internacionais nos quais o Brasil signatrio (cf. art. 5, 2) e
no corpo da prpria Constituio da Repblica (art. 6). O que se questiona, no
entanto, que se converta na idia matriz do Direito Penal, quando este, com seu
instrumental, dificilmente pode atender de modo razovel a tal requerimento no
modo em que o mesmo formulado.65

7. EXPRESSO DO DIREITO PENAL NA ERA DA GLOBALIZAO

irrefragvel que se equivocaram aqueles que entendiam que os


prenncios da modernidade e da globalizao econmica no atingiriam a rbita
penal. Alis, PIMENTEL antevia o porvir, aduzindo:
J podemos entrever, no horizonte do porvir, um novo Direito Penal, diverso nas
concepes do crime e da pena (...) Ser, sem dvida, um direito preventivo por
excelncia, em que o ideal de evitar-se o crime se sobrepor aos interesses na sua
punio. Mas, ainda estamos caminhando na plancie. Predominam, ainda, os

63 cf. dados da Secretaria de Segurana Pblica do Governo do Estado de So Paulo


64 ZAFFARONI, La Globalizacin..., p. 27-28
65 SNCHEZ, A expanso..., p. 40

31

resqucios da idia de vingana, atravs dos efeitos retributivos da pena. 66

GOMES e BIANCHINI, em sua obra O Direito Penal na Era da


Globalizao,67 apontam as caractersticas do atual contexto da sociedade psindustrial, de risco e globalizada:
- a deliberada poltica de criminalizao;
- as freqentes e parciais alteraes pelo legislador da Parte Especial do Cdigo
Penal atravs de leis penais especiais, com intensificao dos movimentos de
descodificao; 68
- a proteo funcional dos bens jurdicos, com preferncia para os bens difusos,
forjados muitas vezes de forma vaga e imprecisa;
- a ampla utilizao da tcnica dos delitos de perigo abstrato, com uma
relativizao do conceito de bem jurdico-penal;
- o menosprezo ao princpio da lesividade ou ofensividade;
- o uso do Direito Penal como instrumento de poltica de segurana, em
contradio com sua natureza subsidiria e fragmentria;
- a transformao funcionalista de clssicas diferenciaes dogmticas (autoria e
participao, consumao e tentativa, dolo e imprudncia etc.) fundadas na
imputao objetiva e subjetiva do delito, inclusive porque a imputao individual
acaba constituindo obstculo para a eficcia da nova poltica criminal de
preveno;
- a responsabilidade penal da pessoa jurdica; 69
- o endurecimento da fase executiva da pena, inclusive por meio de
inconstitucionais medidas provisrias; 70
- a privatizao e terceirizao da Justia.71

Ademais, para alcanar a meta da efetividade, o prprio processo penal


est sofrendo profundas alteraes, quase sempre orientadas para a acelerao do
procedimento, agilizao da instruo e rapidez da Justia, desrespeitando direitos e
garantias fundamentais em nome da operatividade da interveno penal.
Dessas caractersticas mencionadas, duas devem ser ressaltadas como
marcas desse perodo: a tipificao vaga dos novos bens e interesses e a utilizao
imprecisa e ampla da tcnica de tipificao de delitos de perigo abstrato.
inegvel que nesse contexto da sociedade ps-industrial, alm das novas
demandas de criminalizao, o prevencionismo tem ditado uma poltica criminal
eficientista,

por

vezes

criminalizando

infraes

meramente

administrativas,

66 PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes de Mera Conduta. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 172-173
67 GOMES; BIANCHINI, op. cit., p. 25-33
68 O Cdigo Criminal de 1830, fruto do esprito codificador, deu lugar, no sculo XX proliferao de leis especficas,
elaboradas de acordo com a fora dos grupos prejudicados e do maior ou menor apoio da imprensa.
69 cf. art. 225, 3 da Constituio Federal e cf. arts 3, 22 e 23 da Lei Federal n 9.605/98
70 cf., v.g., Medida Provisria n 28/2002, editada para ampliar o poder dos diretores de presdios e agravar as penas de
condenados que vierem a ser culpados por infraes ao regime prisional a que esto sujeitos.
71 cf., v.g.,Penitenciria Industrial Regional do Cariri (PIRC), de Juazeiro do Norte/CE e as unidades de Curitiba, Londrina,
Cascavel, Foz do Iguau e Guarapuava/PR

32

tipificando meros atos preparatrios e abusando do uso dos tipos omissivos


imprprios e de normas penais em branco.
FOUCAULT, pautado no modelo clssico e iluminista que, ao que parece,
incongruente com este cenrio atual, j advertia:
... preciso que as infraes sejam bem definidas e punidas com segurana, que
nessa massa de irregularidades toleradas e sancionadas de maneira descontnua
com ostentao sem igual seja determinado o que infrao intolervel, e que lhe
seja infligido um castigo de que ela no poder escapar. Com as novas formas de
acumulao de capital, de relaes de produo e de estatuto jurdico da
propriedade, todas as prticas populares que se classificavam, seja numa forma
silenciosa, cotidiana, tolerada, seja numa forma violenta, na ilegalidade dos direitos,
so desviadas fora para a ilegalidade dos bens. 72

Contudo, a utilizao exclusiva da tcnica legislativa do Direito Penal


clssico aparenta no se coadunar com a natureza dos bens jurdicos
transindividuais, com a necessidade de represso dos graves crimes transnacionais
(terrorismo, organizaes criminosas, lavagem de capitais etc.) e com as novas
figuras inerentes aos avanos tecnolgicos da modernidade (crimes de informtica
etc.).
DAMSIO j ensinara, com auxlio de COUTURE, que o comportamento
humano ilcito descrito de maneira ampla ao contrrio do que ocorre no Direito
Penal, em que o tipo fechado, definindo antes a conduta antijurdica: a tcnica
legislativa , de certa forma, diversa da empregada pelo legislador penal. Da dizer
EDUARDO J. COUTURE que a estrutura formal da lei penal, ao contrrio da lei civil,
no se nos apresenta a numerus apertus, mas sim a numerus clausus. No existem
delitos seno aqueles definidos; os delitos so cunhados em tipos e no h atitude
humana que no seja ou ato lcito ou delito. Se a conduta dos homens no se
adaptar descrio tpica do legislador, deve ser considerada como lcita,
repudiando-se, ento, a idia do delito.73
Do mesmo modo, LYRA asseverou que a lei deveria regular interveno
pr-delitual com mincia e prudncia. Do contrrio, segundo ele, as condies da
vida moderna, cada vez mais entrelaada nacional e internacionalmente, ho de
coonestar as crescentes intromisses policiais at no fundo da conscincia do

72 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 25 ed. Petrpolis/RJ: Vozes, 2002, p. 73-74


73 JESUS, DAMSIO Evangelista de. Direito Penal - Parte Geral, 16 ed. So Paulo: Saraiva, v. 1, 1992, p. 11

33

homem.74 CERVINI, por sua vez, adverte do perigo da irrestrita adoo de tipos
amplos e abertos:
Cuando el objeto no est suficientemente definido, los mdios sern
necesariamente ambguos. Por el contrario, la nitidez del objeto lleva a la nitidez de
los mdios y com ello por lo general a la eficincia normativa y a la seguridad
jurdica. ... Cuanto ms abstracto, ambguo o nebuloso se conciba el bien jurdico,
tanto ms ser posible que cualquier accin que se involucre con l, por ms
remota que sea, pueda ser considerada como en si misma generadora de peligro.
Ultimamente, existe la tendencia no ya de antecipar la tipificacin de uma accin
relativamente remota al bien jurdico, sino de aproximar este, mediante uma ptica
de amplificacin conceptual que, al mismo tiempo que lo atrae hacia la accin, le
hace perder la necesaria nitidez hasta bordear la delincuescencia. 75

Veja-se, a ttulo ilustrativo, a redao dada aos seguintes tipos na legislao


brasileira: art. 4, pargrafo nico, da Lei n 7.492/86 (criminaliza a gesto temerria
de instituio financeira); arts. 66 e 69 da Lei n 8.078/90 (instituem o crime de omitir
informao relevante e deixar de organizar dados fticos, tcnicos e cientficos que
do base publicidade); art. 1 da Lei n 7.643/87 (probe a pesca ou qualquer outra
forma de molestamento intencional de toda espcie de cetceo nas guas
jurisdicionais brasileiras); art. 25 de Lei Complementar n64/90 (constitui crime
eleitoral a argio de inelegibilidade, ou a impugnao de registro de candidato
feito por interferncia do poder econmico, desvio ou abuso do poder de autoridade,
deduzida de forma temerria ou com manifesta m-f).
De outra parte, assinala ALFLEN DA SILVA que a realidade social passou
a exigir uma particular flexibilizao na redao e formulao dos tipos penais j
logo aps a metade do sculo XX com os problemas e as novas formas jurdicas
resultantes da chamada economia de guerra.76
Nesse diapaso, as leis penais em branco, cegas ou abertas (idealizadas
por BINDING), cuja exeqibilidade depende do complemento de outras normas
jurdicas ou da futura expedio de certos atos administrativos (regulamentos,
portarias, editais),77 tm marcado a moderna dogmtica penal.
Alm disso, a j aludida individualidade de massas, ou o que JAKOBS
denomina de possibilidade de contatos relativamente annimos (leia-se: aptido

74 LYRA, Novssimas..., p. 306-307


75 CERVINI, Ral. Criminalidad Organizada Y Lavado de Dinero. Belo Horizonte: Del Rey, Coord. Jos Henrique
Pierangeli, Direito Criminal - Coleo JUS AETERNUN, v. 1, 2000, p. 81-82
76 ALFLEN DA SILVA, op. cit., p. XXII
77 HUNGRIA, Comentrios..., v. 1, Tomo I, p. 96

34

para a despersonalizao), fomenta a criao de novos crimes de perigo.78


QUEIROZ, no entanto, objeta a utilizao de tais figuras, aduzindo que ao
se presumir, prvia e abstratamente, o perigo, resulta que, em ltima anlise, perigo
no existe, de modo que se acaba por criminalizar a simples atividade, afrontandose o princpio de lesividade, bem assim o carter de extrema ratio (subsidirio) do
direito penal. Por isso h quem considere, inclusive, no sem razo, inconstitucional
toda sorte de presuno legal de perigo.79
Ocorre que, na esteira do pensamento de JAKOBS, em uma sociedade de
contratos annimos, os meios de asseguramento cognitivo das vtimas potenciais
so simplesmente impraticveis, o que sem dvida explica dentre outros fatores j
mencionados a irrefrevel tendncia tipificao de delitos de perigo.80
Em outros termos, para lidar com a complexidade da tomada de decises
em um mundo inseguro, o recurso aos tipos de perigo uma tendncia natural,
assim como o uso de uma configurao cada vez mais abstrata ou formalista.81
Enfim, nesta poltica criminal voltada para preveno e combate da
criminalidade transnacional e para a tutela de uma sociedade de risco, o Princpio da
Precauo cada vez mais usado.
Ainda nesse aspecto, lembra SNCHEZ, nos vemos diante de um modelo
de sociedade orientado a uma restrio progressiva das esferas de atuao
arriscada, o que fatalmente enseja o aumento dos tipos omissivos imprprios
(ingerncia ampliada como tipo penal):
A crescente interdependncia dos indivduos na vida social d lugar, por outro lado,
a que, cada vez em maior medida, a indenidade dos bens jurdicos de um sujeito
dependa da realizao de condutas positivas (de controle de riscos) por parte de
terceiros. (...) Em Direito Penal, isso implica na tendncia de exasperao dos
delitos de comisso por omisso que incide diretamente em sua reconstruo
tcnico-jurdica.82

Na realidade, isso no representa propriamente uma novidade na histria do


Direito Penal ptrio. PIMENTEL, v.g., j assinalara algo similar:
Em um pas como o nosso, de baixo nvel educacional, de civilizao incipiente,
onde existe o esprito de competio incondicional, e para onde acorrem pelas
78 JAKOBS, Cincia do Direito..., p. 33-34
79 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal - Introduo Crtica. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 121
80 SNCHEZ, A expanso..., p. 49-50
81 Ibid., p. 31.
82 Id.

35

possibilidades futuras os apetites mais diversos e as cobias mais desenfreadas,


necessrio que se atente melhor para este aspecto preventivo dos crimes,
fiscalizando-se mais as condutas em si mesmas capazes de conduzirem at ao
episdio mais grave.
Assim se manifestaria em todo o seu esplendor a funo educativa do Direito Penal
e a grandeza do ideal de preveno dos delitos. Deixar este trabalho de magna
importncia confiado apenas s tericas medidas de segurana e inexpressiva
Lei de Contravenes, parece-nos pouco menos que indiferena pela sorte da
coletividade.83

Ainda que no seja propriamente uma inovao, diante do novo texto


constitucional e dos Princpios que, fundados no Direito Penal iluminista e cidado,
propugnam pela mnima interveno, pela estrita legalidade e pela segurana
jurdica, imperioso reconhecer que esse contexto da modernidade traz novas cores
discusso.
Como ento entender a forma pela qual esto sendo formalmente
estruturadas as novas leis penais em um contexto de maior complexidade em que o
Direito se utiliza cada vez mais de conceitos jurdicos indeterminados, clusulas
gerais e remisses dinmicas?84 Com essa dinmica de proliferao de leis penais
que tentam acompanhar a velocidade das novas demandas, ser possvel enxergar
um Direito Penal que seja efetivamente vivido e legitimado pela sociedade?
REALE ao tratar da efetividade do Direito, leciona que
a sociedade deve viver o Direito e como tal reconhec-lo. Reconhecido o Direito,
ele incorporado maneira de ser e de agir da coletividade. Tal reconhecimento,
feito ao nvel dos fatos, pode ser o resultado de uma adeso racional deliberada
dos obrigados, ou manifestar-se atravs do que Maurice Hauriou sagazmente
denomina assentimento costumeiro, que no raro resulta de atos de adeso aos
modelos normativos em virtude de mera intuio de sua convenincia ou
oportunidade. O certo , porm, que no h normas jurdicas sem um mnimo de
eficcia, de execuo ou aplicao no seio do grupo. 85

Com apoio em BONFIM e CAPEZ, o Direito Penal estar, logicamente,


condenado a ser letra morta se no for vivido pelo povo: no momento em que a lei
se esfora em reprimir uma conduta tida socialmente como no agressiva, ela corre
o risco de ser desacreditada. 86
O reverso desse prisma tambm merece ser ressaltado.
Isto porque movimentos autodenominados humanitrios tm propugnado e
83 PIMENTEL, op. cit., p. 163-164
84 ALFLEN DA SILVA, op. cit., prefcio, p. 105
85 REALE, op. cit., p. 112-113
86 BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito Penal - Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2004, p.15

36

influenciado transformaes na legislao ptria de forma absolutamente irracional


que, a mdio prazo, aumentaram a sensao de insegurana e os clamores por uma
poltica criminal ainda mais severa.
BONFIM, em apertada sntese, simboliza este aspecto, aduzindo que
... os novos movimentos penalsticos querem enxugar a gordura estatal do
intervencionsimo nos espaos de liberdade do cidado, aduzindo que o Estado no
suporta a carga das causas penais que recebe soluo, da as questes de
Poltica Criminal e seus consectrios: a descriminalizao de certas condutas (face
aos costumes da poca, retira-se a previso de tipicidade penal sobre certas
infraes); os delitos bagatelares (questo ligada ao princpio da insignificncia, de
Claus Roxin, que complementa a teoria da adequao social, de Hans Welzel) e a
discusso do princpio da oportunidade no processo penal; a despenalizao
(substituio da pena de priso por outras sanes punitivas); a desjudicializao
(supresso da competncia do poder judicirio penal, deslocando-se determinadas
aes para apreciao pelas esferas civis ou administrativas) ...87

Algumas das novas regras de Direito, pautadas pela negociao,


flexibilizao, consenso e pragmtica, sob o pretenso argumento da interveno
mnima, procuraram resolver problemas de ineficincia do Estado, seja sob o
enfoque preventivo (dentre outros na adoo de polticas pblicas), seja sob o
enfoque repressivo (alto custo e poucos louros polticos na construo de colnias
agrcolas, casas de albergado e presdios).
No Brasil, a poltica do barganing representou a prpria banalizao da
tipificao dos delitos rotulados como infraes de menor potencial ofensivo. Na
prtica, mais cmodo elaborar um termo circunstanciado, ainda que ausentes os
elementos do tipo e remet-lo prontamente ao Poder Judicirio, atolando pautas e
gerando a sensao de ineficincia da Justia. Hoje qualquer se cuida se
transforma em audincia preliminar por crime de ameaa, banalizando o tipo88 e a
Justia criminal e fomentando a sensao de insegurana.
O que se insere no alargado e desajuizado rtulo de menor potencial
ofensivo o que mais atinge a comunidade em seu dia-a-dia: brigas domsticas, de
trnsito e de vizinhos; acidentes automobilsticos; ameaas; perturbaes do
sossego e da tranqilidade etc.
evidente que diante da sistematizao de um ordenamento jurdico tal

87 BONFIM, Direito Penal..., p. 96


88 DARCY PAULILO PASSOS define o crime de ameaa como a manifestao idnea da inteno malfica, definio
esta que parece inexistir, em regra, no Juizado Especial Criminal (PASSOS, Darcy Paulilo dos. Da Ameaa, Revista Justitia
n22 , 3 Trimestre de 1958)

37

qual se d no pas, a pena, por si s, no se revela um critrio suficiente para definir


menor potencial ofensivo.
Assim, a legislao penal confusa e incongruente (tanto para a menor
quanto para a maior ofensividade) alimenta o descrdito da populao, aumentando
a sensao de impunidade e insegurana. A classe poltica e os discursos
criminolgicos de baixo custo fomentam novas leis assistemticas e incongruentes,
criando um autntico crculo vicioso.

8. HIPERTROFIA LEGISLATIVA

O crculo vicioso hodiernamente acentuado pelo direito denncia. O que


JOS EDUARDO FARIA denomina direito denncia (direito ambiental, do
consumidor, da sade, da infncia etc.) atua em um nvel de complexidade mais
elevado do que o direito sistema (aquele pautado por tutela de interesses
tipicamente individuais).89
A complexidade e a velocidade com que se apresentam esses novos
interesses fazem com que o ordenamento seja paulatinamente substitudo por uma
legislao descodificada, que rompe com as noes de unidade formal do
ordenamento e aponta na direo de mltiplos sistemas normativos. Nesse esteio,
CAMPILONGO ressalta que o legislador atual, premido pela complexidade das
matrias objeto de regulao e pela velocidade das demandas, menos o porta-voz
dos interesses gerais que tinham acesso ao Parlamento do sculo XIX, ou seja,
exclusivamente a burguesia, e mais um representante de interesses corporativos e
contraditrios. 90
fundamental repisar: o Direito Penal est apto a processar tais
demandas? A forma pela qual o Poder Poltico vem instrumentalizando esse direito
denncia racional?
GOMES e BIANCHINI asseveram, acertadamente, que a simples admisso
do bem jurdico no representa, por si s, uma condio suficiente para a obteno
de um adequado sistema penal, ainda que possa ser considerada uma condio

89 apud CAMPILONGO, Poltica, Sistema Jurdico e Deciso Judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 113
90 Ibid., p 39

38

necessria.91 Ademais, valendo-se da lio de BENTHAN, destacam que nada mais


escapa do seu mbito de viso e incidncia: o Direito penal ao longo dos anos, mas
especialmente agora na era da globalizao, passou a ser o Grande Irmo (o big
brother de Orwell), que controla (ou tem a pretenso de controlar) tudo e todos,
embora se saiba que, na prtica, em geral somente uma camada da populao os
mais desfavorecidos que sofre suas conseqncias.92
Alis, HUNGRIA j tratava o costume brasileiro de legislar por legislar,
chamando-o de prurido legiferante ou coceira de urticria.93
No

caso

brasileiro,

essa

irracionalidade

legislativa

claramente

exemplificada: os institutos da Lei n 9.099/95 que utilizam somente a pena em


abstrato como critrio objetivo de aferio do menor potencial ofensivo; a Lei
9.268/96 que extinguiu a pena de multa e criou discusses das mais variadas quanto
legitimao ativa para a execuo da sano pecuniria; a Lei n 9.271/96 que
tratou,

concomitantemente,

de

matria

penal

processual,

trazendo

questionamentos sobre sua irretroatividade; a Lei n 9.455/97 (Tortura), que permitiu


a progresso de regime nos crimes que elenca, mesmo sendo tipificados como
hediondos na Lei n 8.072/90; a Lei n 9.677/98 (Lei dos Remdios) que pune a
adulterao e falsificao de cosmticos, com a mesma intensidade aplicada aos
remdios propriamente ditos; a Lei n 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) que,
em relao data de vigncia, permitiu a formao de quatro correntes
jurisprudenciais e que, no tocante a algumas figuras tpicas, veda a concesso de
liberdade provisria, sem impor, por coerncia lgica, um possvel regime integral
fechado; a Lei n 9.714/98 (Lei das Penas Alternativas), cujo rol de impropriedades e
ausncia de rigor tcnico maior do que a prpria lei; impropriedades do Cdigo de
Trnsito brasileiro, como a hiptese de leso corporal culposa na conduo de
veculos automotores com penas em abstrato completamente incongruentes e
desproporcionais leso corporal culposa prevista no Cdigo Penal; a injria
manifestada com a utilizao de elementos referentes raa, cor, etnia, religio ou
origem punida com pena de recluso e equivalente pena de deteno do crime de

91 GOMES; BIANCHINI, op. cit., p. 78-80


92 Ibid., p. 83-84
93 apud BONFIM, Direito Penal..., p. 219

39

homicdio culposo previsto no Cdigo Penal; etc. 94


H que se considerar, ainda, neste contexto de hipertrofia legislativa, o que
BOBBIO chamou de confuso de linguagens no discurso poltico, querendo
demonstrar que no mais possvel descrever, com absoluta autonomia e
independncia, a velha dade entre esquerda e direita:
A sociedade em contnua transformao e o surgimento de novos problemas
polticos e, aqui, chamo de problemas polticos os que requerem solues por
meio dos instrumentos tradicionais da ao poltica, isto , da ao que tem por
finalidade a formao de decises coletivas que, uma vez tomadas, passam a
vincular toda a coletividade fizeram nascer movimentos que no se inscrevem (e
eles prprios consideram ou presumem no se inscrever) no esquema tradicional
da contraposio entre direita e esquerda. O caso atual mais interessante o dos
Verdes.95

Neste mesmo sentido, SCHMIDT alerta que, contemporaneamente, vem


ganhando nfase essa tendncia de obstar a clara distino, fazendo com que tanto
a velha direta, assim como a esquerda no poder postulem ou defendam a edio
de novas leis diante das demandas da modernidade:
A partir dos anos 80, nosso pas comeou a tipificar delitos prprios das classes
dominantes, sendo que na segunda metade dos anos 90, os processos de
criminalizao relacionados a tais delitos se intensificaram. O curioso disso tudo
que a superao do ideal socialista/comunista (no haver revoluo; as pessoas
no querem ser materialmente iguais e no desejam viver num pas comunista) fez
com que os movimentos polticos de esquerda perdessem o seu referencial: em
vez de pregarem a reduo do poder punitivo em relao s classes subalternas,
vemos novos movimentos pregando no s o incremento do poder punitivo em
relao a crimes patrimoniais, seno tambm o mesmo incremento em relao aos
crimes de colarinho branco. muito comum ouvirmos polticos de esquerda que,
no palanque, sustentam paradoxalmente a necessidade de aumento da represso
penal como meio de combate violncia.
(...) Nos ltimos tempos, o discurso da insegurana e da criminalidade organizada
tem sido extremamente til para justificar todo e qualquer meio de combate
violncia. No se sabe exatamente o que venha a ser um crime organizado, mas
se sabe que tal impreciso fundamental como instrumento de um processo
seletivo: basta denominar uma investigao de megaoperao, assim como um
concurso de pessoas de crime organizado, para praticamente qualquer ato
punitivo estatal resultar justificado, contra qualquer pessoa cujo nome seja
envolvido.
O uso do Direito Penal contra as classes dominantes tambm teve um segundo
reflexo: vivemos um momento em que determinados grupos sociais tm
reivindicado uma tutela penal especializada e exasperada rumo proteo de seus
interesses corporativos. O consumidor, a mulher, os negros, o idoso, as ONGs
ambientalistas, todos ganharam crimes especficos em relao a seus interesses

94 MARCO, Renato Flvio. Apontamentos sobre influncias deletrias dos Poderes Legislativo e Executivo em
30 mai 2005
matria penal. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3602, Acesso em:
95 BOBBIO, Norberto. Direita e esquerda razes e significados de uma distino poltica. So Paulo: Editora Unesp,
Trad. Marco Aurlio Nogueira, 1995, p. 40

40

afetados. Todos querem ser objeto de tutela penal especializada.96

Para arrematar, eis o exemplo simblico fornecido por BATISTA: se o dono


de uma birosca estiver oferecendo venda um desinfetante para lavar privadas,
adquirido de um fabricante que no cumpriu todas as exigncias do registro
sanitrio, sua pena mnima de dez anos.97

9. DETALHE BRASILEIRO: O DESCRDITO NO DIREITO ADMINISTRATIVO E


NA CLASSE POLTICA
Outra observao interessante a respeito do impacto da globalizao sobre
o Direito Penal refere-se possibilidade de que, com a diluio das diferenas
baseadas no territrio, os obstculos estabilizao de sistemas funcionalmente
diferenciados

sejam

diversos

nos

pases

desenvolvidos.

Como

lembra

CAMPILONGO,
apesar das semelhanas formais, os sistemas jurdicos de pases centrais e
perifricos operam de modo significativamente diverso. Ter uma Constituio um
Estado de Direito, Tribunais independentes, eleies livres e peridicas ou um
conjunto de garantias para a oposio o que diversos pases da Amrica Latina,
mesmo com imperfeies, possuem no o mesmo que ter um sistema jurdico
suficientemente diferenciado em relao aos demais sistemas parciais. H pases
em que o sistema jurdico e, especialmente, o funcionamento dos Tribunais
est hiperexposto s determinaes do sistema poltico, onde a diferenciao entre
os sistemas apenas parcial existe e no existe simultaneamente.98

Sob tais premissas, parece ainda ilusria, ao menos para a realidade


brasileira, a pretenso de parte da doutrina, como querem GOMES e BIANCHINI,
que propugna a criao de uma nova espcie de Direito: um Direito sancionador, de
molde administrativo ou, ainda, a descriminalizao de crimes de modo que tais
demandas sejam exclusivamente tuteladas pelo Direito Administrativo.99 Baseiamse, a rigor, no modelo defendido por HASSEMER que, diga-se de passagem,
idealizado segundo a realidade alem.100
ZAFFARONI assinala que ...cuanto ms irracional es el ejercicio del poder,
96 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Esquerda punitiva. Disponvel em <http://ultimainstancia.ig.com.br
/colunas/ler_noticia.php?idNoticia=17342>, Acesso em 27 jul 2005
97 BATISTA, Novas Tendncias..., p.112-113
98 CAMPILONGO, O Direito..., p.157
99 GOMES; BIANCHINI, op. cit., p. 67
100 HASSEMER, Winfried. Trs temas de Direito Penal. Porto Alegre: Publicaes Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, 1993, p. 97

41

menor es el nivel de elaboracin discursiva com que se pretende legitimarlo.101


justamente por isso que mais fcil o Poder Pblico brasileiro alar demandas, com
menor custo, aos braos do Direito Penal.
De outro lado, o crescente descrdito em relao aos instrumentos de
proteo da Administrao Pblica, mxime pela tendncia a buscar, mais do que
meios de proteo, cmplices de delitos scio-econmicos de vrias espcies, por
ora torna a busca de um Direito Penal de mnima interveno e/ou com tutela
exclusiva de certos bens pela Administrao Pblica, uma expectativa ainda longe
de ser atendida.
Isso gera um resultado desalentador. Por um lado, porque a viso do Direito
Penal como nico instrumento eficaz de pedagogia poltico-social e como
mecanismo de socializao, de civilizao, supe uma expanso ad absurdum da
outrora ultima ratio e, principalmente porque tal expanso em boa parte intil, na
medida em que transfere ao Direito Penal um fardo que ele no pode carregar;102
de outro, o Poder Pblico e o Direito administrativo carecem, no momento, de
legitimidade para assumir parte da demanda penal.
Diante desse dilema da sociedade moderna, complexa e globalizada, a
irracionalidade e a hipertrofia legislativa evidenciam-se em fatos, como a criao de
infraes meramente administrativas, utilizao indiscriminada de conceitos amplos
e vagos, abuso das leis penais em branco, antecipao exagerada da tutela penal,
perda da certeza da configurao tpica e adoo de tipos de mera desobedincia.
Tal irracionalidade viola, em tese, postulados poltico-criminais tpicos do Direito
Penal iluminista (interveno mnima, subsidiariedade, fragmentariedade) e os
princpios fundamentais de um Direito Penal cidado, tpico do Estado Constitucional
de Direito (legalidade, certeza, ofensividade etc.).
A problemtica se agrava, ainda mais, no caso brasileiro. Primeiramente,
porque h no plano interno a evidente percepo de que o Estado no consegue
desenvolver uma pauta mnima de polticas pblicas essenciais (sade, educao,
segurana,

emprego,

meio

ambiente,

finanas

pblicas,

justia

etc.).

Concomitantemente, destaca CAMPILONGO, no plano externo, as organizaes


multilaterais e o sistema financeiro internacional adotam um discurso que cobra
101 ZAFFARONI, La Globalizacin..., p. 22
102 SNCHEZ, A expanso..., p. 61

42

essas mesmas coisas, mas acresce ao jogo um componente perverso, pois sugere
polticas econmicas e cartilhas de reformas que estimulam o fluxo oportunista de
capital, indstria e servio entre pases, provocando desemprego e recesso e
comprometendo a agenda social.103
Nesse cenrio, inconcebvel aceitar que no Brasil esteja efetivamente
consolidado um Estado Democrtico de Direito.
A Revoluo Francesa no sculo XVIII imps a democracia, governo do
povo, pelo povo e para o povo, imps-se como a forma mais adequada de governo,
ainda que no houvesse outra opo legitimamente cabvel.
Ocorre que uma aparente democracia, uma democracia de fachada,
pautada pelas injustias sociais104 de uma sociedade competitiva, com bolses de
desemprego e marginalidade, aumenta ainda mais a exigncia de uma Poltica
legislativa e criminal que atenda a um mnimo de racionalidade.
A ordem constitucional brasileira, apesar de seu aparente esprito igualitrio,
no capaz de reverter o contexto de iniqidade social nem sequer de criar as
condies polticas para a incluso de setores expressivos da populao nos
quadros da cidadania formalmente regulada.105 A democracia poltica e o direito
positivo, idias associadas ao advento da modernidade e diferenciadas pelo
constitucionalismo, destaca CAMPILONGO, com a globalizao, acabam se
sobrepondo de modo disforme e corrompido: os sistemas poltico e jurdico parecem
se transformar em apndices do sistema econmico e em mero reflexo do processo
de acumulao.106
Diante desse quadro, resta evidente que essa ilusria democracia passa por
crise profunda de legitimidade, seja porque a f na democracia brasileira est
abalada, seja porque no h acordo pacfico sobre quem o povo. Seria a soma de
todas as classes sociais? Ou a classe dos pobres em confronto com os ricos? Ou a
massa, a grande maioria da populao, contraposta minoria, elite? Ou seria o
conjunto de massa e minoria? Como se conceber, pois, um Estado Democrtico de

103 CAMPILONGO, O Direito..., p. 120


104 O Brasil continua a ter uma das piores distribuies de renda do mundo, superando apenas Serra Leoa, na frica,
segundo recente estudo divulgado pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea)
105 CAMPILONGO, O Direito..., p. 56
106 Ibid., p. 126

43

Direito em circunstncias tais?107


BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS ainda arrola, dentro deste panorama
tupiniquim, a no-aplicao da lei, a sua aplicao seletiva, a instrumentalizao da
lei para fins diversos dos oficiais, a no-regulamentao de direitos constitucionais e
a ausncia de dotao de meios humanos e financeiros para a implantao de
polticas pblicas. Essa atuao do Estado, lembra ele, implica a total
desvalorizao dos direitos sociais, da Constituio e do Estado Democrtico de
Direito, ou seja, a tcnica informal que retira eficcia lei.108
Enfim, preciso reviver LYRA, para quem o legislador no responsvel
pelas tarefas do poder judicirio e do poder executivo, tanto vale dizer para a
aplicao das normas e o aparelhamento carcerrio e assistencial, quanto para a
execuo das penas e medidas de segurana109.
Ademais, necessrio ressaltar a lio de VON LISZT, no sentido de que
sob constituies diversas (Estado sacerdotal, Escola comercial, monarquia
absoluta, repblica democrtica etc.), muito diverso pode ser o valor do mesmo bem;
e, de outro lado, que, quando no bastam os efeitos do direito privado em
conseqncia da irreparabilidade do bem jurdico (vida, honra da mulher, etc.), a
punio da leso impe-se com uma certa regularidade em diversos tempos e em
diversos povos. 110
Como seria ento possvel propugnar por descriminalizao ou, ao menos,
por uma Poltica Criminal racional em uma democracia apenas aparente e em um
Estado em que Democrtico de Direito apenas um rtulo?
Como enxergar a racionalidade de um legislador constituinte que recebeu
demandas tpicas da modernidade sob a forma de programas a serem cumpridos
pelo Estado e concomitantemente consagrou garantias e direitos fundamentais que
foram usados como subterfgio por delinqentes contumazes, perigosos e corruptos,
aumentando a impunidade e fomentando a criminalidade?!
BONFIM, sobre este ltimo aspecto, bem delineou a situao:
O Estado Brasileiro, fruto de todas as polticas, de todas as pocas, promulgador

107 SANTOS, BOAVENTURA DE SOUZA. O Estado e a Sociedade em Portugal (1974-1988); Afrontamento (1990),
apud CAMPILONGO, O Direito..., p. 62
108 Id.
109 LYRA, Direito Penal Normativo, p. 56-57
110 VON LISZT, Tratado..., p. 303-304

44

de uma Constituio elaborada ainda sob o signo da dor (o regime de exceo


lembrana ainda presente), lastreada em feridas, cicatrizes e, sobretudo, dvidas,
acabou no sabendo contabilizar, ele prprio, no balano de todas as contradies
sociais, os direitos/garantias de rus/vtimas, buscando equaes com sua tutela a
proteo da sociedade. Nesse sentido, acabou abrindo um imenso hiato, entre os
valores da pessoa humana e a convenincia social, tantas vezes, confundindo-se
tais valores como se houvesse o prprio direito criminalidade, tamanha a
complacncia...111

E no s. A relao da economia com a poltica e as influncias que ela


sofre, criminalizando e descriminalizando primariamente, acaba por proteger os
delinqentes de colarinho branco e representando uma das principais responsveis
pela escassa presena desses delinqentes nas estatsticas da criminalidade.112
Essa mesma democracia de fachada e programtica, alm de ter um
aparente significado de tutela de direitos e garantias fundamentais, tambm tem que
conviver com novas demandas e objetivos em evidente paradoxo.
Tais demandas, por terem alto custo de implantao (sade, fiscalizao e
proteo do meio ambiente, consumidores, idosos, pessoas portadoras de
deficincia, infncia e juventude, sistema financeiro etc.), foram encaminhadas
seara do Direito Penal, instrumento mais barato e mais gil para acalentar
temporariamente os coraes receosos e inseguros da populao.
inegvel, como afirma SNCHEZ que, ainda que se saiba que os novos
bens difusos e coletivos devam ser tutelados, no h, todavia, consenso sobre quais
so esses bens e em que medida devem ser tutelados. De qualquer forma, lembra
ele, fato que ainda h espao para uma expanso razovel do Direito Penal,
ainda que haja manifestaes de uma expanso desarrazoada.113
De outra parte, se de fato tem havido indiscutvel hipertrofia da legislao
penal, essa democracia ilusria representada por uma classe poltica pautada pelo
fisiologismo e pela antiga poltica do po e circo, inegavelmente, tem contribudo
para acentuar a questo. Nesse diapaso, destaca CAMPILONGO:
Nossas
instituies
representativas
caracterizam-se
pela
completa
irresponsabilidade poltica. Fogem de todas formas de controle e prestao de
contas. Sustentam um sistema de dominao privatizado, de troca de favores com
o Executivo e de partidos oportunistas. Em ltima anlise, a negao de todos os
princpios republicanos. O correlato social dessa irresponsabilidade institucional a
ruptura de identidades. Nas palavras de ODONNELL, temos uma cidadania de
111 BONFIM, Direito Penal..., p. 97
112 Ibid., p.195-196
113 SNCHEZ, A expanso..., p. 28

45

baixa intensidade, onde os direitos polticos so respeitados s custas do no


reconhecimento dos direitos liberais maioria da populao.114

Um sistema representativo irresponsvel, em um contexto de eroso das


identidades populares coletivas, s faz alimentar a fragmentao do Estado e da
sociedade.
O processo autofgico em referncia tende a se agravar no s em razo
do incremento dos conflitos sociais desta era de globalizao, como tambm porque
essa classe poltica brasileira, levada pela urgncia e pelo ineditismo das novas
situaes, no encontra outra resposta que no seja a conjuntural (reao
emocional legislativa), que tende a ser de natureza penal, dependendo dos
benefcios eleitorais que possa alcanar.115
Na correta percepo de BONFIM, esse mundo cheio de insurgncias,
pleno de novidades, prope ao operador do direito a mesma imagem que se prope
ao operador das flores, o jardineiro: pela manh, a tesoura contm o mpeto vegetal.
noite, rebentos zombam da poda.116 Todas essas perspectivas, alm de
aumentarem o descrdito no Poder Pblico e em alternativas menos doloridas s
liberdades individuais, criam inevitveis Estados paralelos, que, com leis, regras e
normas de conduta prprias, enfraquecem e deslegitimam em pouco tempo o
ordenamento jurdico.
O descrdito nas instituies e na possibilidade de mudanas a curto prazo
gera um frtil contexto para a proliferao da justia pelas prprias mos
(linchamentos, grupos de extermnio, etc.), para a desmobilizao dos movimentos
sociais e para a desarticulao dos mecanismos de resistncia misria.
So, pois, evidncias de que o Estado Democrtico de Direito aparenta ser
meramente norma programtica que depende ainda de profunda regulamentao.
Diante desse panorama ps-moderno, como dimensionar a interveno
mnima do processo de criminalizao? Como fixar a subsidiariedade do Direito
Penal quando os outros ramos do Direito tambm enfrentam sria crise de
legitimidade e eficcia? Enfim, como propugnar, sem idealismo insensato e com
vistas realidade brasileira, por uma Poltica Criminal racional apta a enfrentar o

114 CAMPILONGO, O Direito..., p. 57-59


115 GOMES; BIANCHINI, op. cit., p. 110
116 BONFIM, Direito Penal..., p. 285

46

dilema de equacionar o aumento da criminalidade organizada e transnacional e


limitar a hipertrofia legislativa pautando-se primordialmente pelo modelo penal
clssico?

10. DILEMA DO DIREITO PENAL LIBERAL: AUMENTO DA CRIMINALIDADE DE


MASSA E DA CRIMINALIDADE ORGANIZADA
Entre outros fatores, a ausncia de polticas pblicas e uma poltica criminal
irracional somadas alta impunidade, por certo, representam fatores de aumento da
criminalidade.
Enquanto nos pases desenvolvidos a crescente criminalidade de rua e os
novos bolses de criminalidade tm resultado em movimentos, como o de Lei e
Ordem,117 e na adoo de polticas criminais, como a da Tolerncia Zero ou
Broken Windows,118 no Brasil adotou-se - de forma incongruente e desproporcional
- critrios alternativos pena privativa de liberdade.
Ademais, como bem acentua MORAES Jr., as pesquisas sobre vitimizao
indicam que o Brasil emerge como campeo da subnotificao, ou seja, somente
(um quarto) dos crimes perpetrados so efetivamente cientificados aos Poderes
Pblicos e rgos de represso policial. Elas representam, pois, o subproduto da
impunidade que, aos olhos de gente ordeira, assume tambm a forma de punio
insuficiente.119
O aumento desse tipo de criminalidade, qual o Direito Penal clssico j
estava adaptado, por si s, vem ensejando novos brados para adoo de posturas
legislativas e repressivas mais rigorosas. Imagine-se, agora, como se apresentam os
clamores diante de uma realidade que o Direito Penal iluminista no est apto a
117 Movimento iniciado nos EUA que busca o endurecimento no trato das questes penais, indo desde a penalizao severa
de diversas condutas, com o agravamento das reprimendas, at a execuo, em sistemas mais rgidos (v. neste sentido:
ARAJO JUNIOR, Joo Marcello de. Os grandes movimentos de poltica criminal de nosso tempo Aspectos, Sistema
Penal para o terceiro milnio. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 70; SANTORO FILHO, Antonio Carlos. Bases Crticas do
Direito Criminal. So Paulo: Editora de Direito, 2000, p.130-136; SHECARIA, Srgio Salomo; CORRA Jr., Alceu.
Teoria da Pena Finalidades, Direito Positivo, Jurisprudncia e outros estudos de Cincia Criminal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 141-142)
118 A broken windows theory e a operao tolerncia zero idealizadas por James Q. Wilson and George Kelling (cf.
estudo The Police and Neiborghood Safety, publicado na revista Atlantic Monthly), sustentavam que se uma janela de uma
fbrica ou de um escritrio fosse quebrada e no fosse imediatamente consertada, as pessoas que por ali passassem
concluiriam que ningum se importava com isso e que, naquela localidade, no havia autoridade responsvel pela
manuteno da ordem. Em pouco tempo, algumas pessoas comeariam a atirar pedras para quebrar as demais janelas ainda
intactas. Logo, todas as janelas estariam quebradas. Diante disso, seria necessria uma efetiva poltica pblica de combate aos
pequenos delitos com mnima tolerncia.
119 DIP; MORAES Jr., op. cit., p. 119

47

enfrentar: narcotrfico internacional, crimes transnacionais econmicos e de


network, lavagem de dinheiro, novas organizaes criminosas etc.
Inicia-se, dentro de todo o contexto j traado, a institucionalizao de
polticas pblicas que divergem completamente do modelo clssico (pena de priso
com amplas garantias penais e processuais) e do modelo de Direito Penal de
segunda velocidade (mitigao de garantias penais e processuais, consensos,
barganhas

penas

alternativas

priso).

Comea,

pois,

aparecer,

silenciosamente, nas legislaes e modernas polticas de combate a estas formas de


criminalidade, o que GNTHER JAKOBS denominaria Direito Penal do Inimigo.
Trata-se do advento de um Direito de terceira velocidade pautado por
flexibilizao de direitos e garantias penais e processuais, antecipao da tutela
penal, adoo de tipos de perigo abstrato e normas penais em branco,
concomitantemente com a adoo de regimes rigorosos de cumprimento de penas
privativas de liberdade. Estamos assistindo ao despertar das primeiras acepes das
polticas criminais voltadas ao combate dos inimigos.
DEL OLMO, nessa esteira, recorda que o discurso oficial jurdicotransnacional surgiu na dcada de 70, mas progressivamente se converteu em
discurso geopoltico. J naquela poca, segundo a autora, o discurso norteamericano se construa em torno do inimigo externo dos EUA, ao qual se batiza
com o nome de narcotrfico, termo que se converte em um ut il comodn poltico
por su imprecisin semntica y paso a paso em sinnimo del Cartel de
Medeln.120 Desde ento, as polticas propostas passaram a girar em torno da
militarizao da poltica criminal.
J na dcada de 80, segundo DEL OLMO, precisamente em 06 de maro
de 1981, o Presidente Ronald Reagan classificou o abuso de drogas como um dos
mais graves problemas a ser enfrentado e que, sem um combate efetivo, implicaria
no risco de perder uma grande parte de toda uma gerao.121
Esse diagnstico, feito pela Casa Branca e registrado na Estratgia de
1984, legitimaria o que seria a guerra contra as drogas na administrao Reagan.
Mais tarde, a prpria Casa Branca (1992), j diante da nova ordem global, passou a
analisar o problema do trfico de drogas como um desafio mundial, dada a natureza
120 DEL OLMO, Rosa. Las Drogas Y Sus Discursos, Direito Criminal. Belo Horizonte: Del Rey, Coleo JUS
ETERNUN, v. 5, Coord. Jos Enrique Pierangeli, 2003, p. 131
121 Ibid., p. 129

48

multinacional da ameaa.
A partir de ento, a comunidade poltica global passou a reconhecer que os
agentes do trfico de entorpecentes j no esto mais dedicados exclusivamente a
uma atividade criminal: so agora empresas multinacionais que se ocupam do
comrcio de mercadorias ilcitas, cujas operaes misturam-se com mercados
legtimos j existentes. O discurso poltico passou a revelar uma preocupao
fundamental com a economia, razo pela qual a questo passou a ser qualificada
como econmico-transnacional e como um inimigo global a ser enfrentado.
Essa

transnacionalizao,

segundo

CERVINI,

ponto

alto

da

criminalidade organizada contempornea, diante da qual os Estados, isoladamente,


se vem reduzidos impotncia. Ademais, destaca o autor que
llegados a este punto, debe resaltarse uma paradoja cuya previa comprensin
resulta fundamental. Ciertos procedimientos operativos de cobertura y
transacciones ilcitas, entre ellas las de lavado de dinero, por su misma naturaleza,
se desarrollan em circunstancias que excluyen muy frecuentemente uma de las
caractersticas esenciales de los modernos mercados capitalistas: la
impersonalidad de los intercmbios. Por eso, para el deito transnacional resulta
mucho ms econmico y seguro confiar em determinados canales privilegiados de
comunicacin e intercambio, capaces de garantizar un cierto estndar de fiabilidad
ilcita para todos los miembros del circuito clandestino.122

Essas novas figuras tpicas, inegavelmente, colocaram prova a soberania


dos Estados. Com maior evidncia, os Direitos nacionais somente em algumas
ocasies apresentam semelhanas, e no mais das vezes expressam importantes
divergncias culturais ou de tradies jurdicas. Isso situa qualquer abordagem
conjunta do problema da criminalidade da globalizao ante importantes dificuldades
adicionais.123
No demasiado afirmar, portanto, que a era da globalizao revelou-se,
por excelncia, a era da delinqncia organizada. Ningum ignora que o crime
organizado tem finalidade precipuamente econmica. Por isso, parece apropriado
dizer que o crime organizado o crime dos poderosos (crimes of the powerful). o
que acentua SNCHEZ ao tratar desse aspecto:
... sua delinqncia predominantemente econmica, em sentido amplo, ou seja,
tem por objeto de estudo delitos diversos do paradigma clssico (homicdio, crimes
patrimoniais tradicionais etc) crimes of powerful; alm disso, a delinqncia dela
122 CERVINI, op. cit., p. 67
123 SNCHEZ, A expanso..., p. 81

49

decorrente se concebe em termos punitivistas (evitao de hipotticas lacunas).


(...) Se a isso se adiciona o evidente dficit de aplicao (Vollzugsdefizit) da
legislao penal em tais mbitos, dada a magnitude da tarefa assumida, parece
razovel pensar que a menor certainty da conseqncia jurdico-penal (ou, em
outras palavras, o inevitvel carter seletivo da represso) se veja compensada
com uma maior severity da mesma (isto , com um reforo dos aspectos simblicos
da sano).124

Segundo o Ministro do Superior Tribunal de Justia, GILSON DIPP, estimase atualmente em US$ 200.000.000.000,00 (duzentos bilhes de dlares) o dinheiro
brasileiro oriundo de corrupo e criminalidade organizada depositado em parasos
fiscais. O despreparo dos rgos de combate e a limitao do territrio
(competncia) permitem que o crime organizado se fortifique sem encontrar
quaisquer fronteiras.125
Alm disso, condutas violadoras de barreiras e controles estatais livre
circulao passam de punveis a no-punveis,126 enquanto surgem, por outro lado,
novas formas delitivas, como fraudes oramentrias, criminalidade alfandegria,
fraude s subvenes, crimes de responsabilidade fiscal, normalmente decorrentes
de exigncias de tratados ou de organismos internacionais (FMI, MERCOSUL,
ALCA, ONU etc.).
Para se ter uma noo da dificuldade de investigao e punio de tais
crimes, por causa da falta de tecnologia e da velocidade de processamento das
informaes, CERVINI assevera que a efectos de dimensionar este riesgo, debe
tenerse presente, por ejemplo, que el 90% de los flujos financieros normales son
meramente especulativos.127
Repita-se: diante deste panorama, cresce a descriminalizao dos crimes
anti-globalizao e acentua-se uma globalizao da poltica criminal, sendo
necessrio o destaque de BONFIM no que se refere grande reivindicao hoje
consistente na uniformizao da reao contra os delitos que perturbam a ordem
internacional,
insistentemente

particularmente
em

harmonizao

crime
das

organizado.128
legislaes

Fala-se,

contra

portanto,

criminalidade

124 Ibid., p. 76-77


125 cf. palestra proferida na sede do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, no seminrio A Ao Integrada do Estado
no Combate ao Crime Organizado, em 20 mai 2005
126 ZAFFARONI, La Globalizacin..., p. 22
127 CERVINI, op. cit., p. 72
128 BONFIM, Direito Penal..., p. 210

50

transnacional.
A

ttulo

ilustrativo,

ONU

conta

com

inmeros

internacionalizao das reaes penais: lavagem de capitais

130

projetos

de

, inspirada na

Conveno de Viena (1988); combate tortura,131 propugnada por diversos


organismos

internacionais;

responsabilidade

fiscal,132

exigncia

dos

rgos

econmicos internacionais (FMI, ALCA, MERCOSUL etc.); crimes de white collar,


perpetrados contra os bens e interesses difusos da coletividade (criminalidade
ecolgica, violaes qualidade de vida, evases de impostos, fixao monopolista
de preos, infraes sade pblica, corrupo governamental, fraudes ao
consumidor, formao de cartis, infraes cambirias, obteno fraudulenta de
fundos do Estado, dumping de produtos farmacuticos, indstria de insolvncias,
agiotagem bancria e todas as formas de abuso de poder econmico e poltico.).133
Tais imposies e as diretivas transnacionais, alm de pressionar os pases
a legislar continuamente, tambm orientam a produo de leis especiais e sempre
se fundam em um sentido repressivo exemplar, como bem salientam GOMES e
BIANCHINI.134
Firmadas as principais premissas contexto da sociedade moderna e psindustrial, novas demandas diante de novos sujeitos passivos, globalizao
econmica,

sociedade

de

risco,

aumento

da

criminalidade

de

massa

profissionalizao das organizaes criminosas, com o aumento inevitvel da


sensao coletiva de insegurana e o surgimento das novas figuras dos crimes of
powerful -, em que dever se pautar uma Poltica Criminal moderna, realista e
racional?
O pragmatismo eficientista a nota do Direito Criminal nessa era da
globalizao em que a velocidade da uniformizao das legislaes aparenta
desprezar o aspecto sistemtico e racional que deveria pautar o ordenamento
jurdico-penal.
Segundo BATISTA, as novas tendncias do direito penal no se
subordinam hoje, como nos tempos da polmica causalismo-finalismo, apenas s
130 Lei n 9.613/98
131 Lei n9.455/97
132 Lei Complementar n 101/00
133 BONFIM, Direito Penal..., p. 174
134 GOMES; BIANCHINI, op. cit., p. 64

51

mars das categorias jurdicas. Elas provm dos reflexos e influncia que os dados
econmicos e sociais concernentes a questo criminal recolhidos e trabalhados
pela criminologia e a luta das concepes poltico-criminais introduzem nas teorias
da pena e do delito. Nossa torre de marfim caiu, e, c entre ns, j era tempo. 135
Nesse sentido, ainda seria realista um discurso que pregasse o respeito
intransigente a Princpios de uma Constituio programtica e de falsa democracia
sem o congruente balanceamento de bens? No seria conveniente e oportuno
aceitar, com a devida delimitao e estrita legalidade, um modelo de Direito Penal e
Processual diverso do modelo clssico-iluminista e apto ao eficaz combate da alta e
hodierna criminalidade? No seria hora de rigoristas e laxistas abandonarem o mero
discurso acadmico e sentarem-se mesa para exigir uma pauta mnima a ser
cumprida pelo Poder Pblico, de modo a no frustrar as expectativas com o limitado
alcance do Direito Penal?
O paradigma do Direito Penal clssico o homicdio com autor individual. J
o da globalizao o delito econmico organizado tanto na modalidade empresarial,
como na macrocriminalidade: terrorismo, narcotrfico ou criminalidade organizada.
Para esse tipo, conforme se aventar, ou se assinalam menos garantias pela menor
gravidade das sanes ou, atravs de uma legislao excepcional, assinalam-se
menos garantias pelo enorme potencial de perigo que contm.
Ainda tratando dessa transio do modelo clssico, GOMES e BIANCHINI
destacam o simbolismo das tendncias modernas, salientando que
na base do atual Direito penal, consequentemente, alm de uma crise evidente,
parece residir uma irrefutvel contradio: por um lado, justamente porque se
pretende que ele cumpra um papel (misso) de tutela de bens jurdicos para a
manuteno da paz social, foi gradualmente transformando-se em um instrumento
de preveno poltico-social; por outro, quanto mais se incrementa essa funo,
mais a sociedade se d conta da falta de operatividade do sistema e da ausncia
de uma verdadeira tutela dos bens jurdicos. Com isso, o que resulta de concreto
uma funo puramente simblica de proteo, que se caracteriza ento no s pela
flexibilizao dos princpios jurdicos e das garantias, seno especialmente pela
antecipao da interveno penal. 136

J ALFLEN DA SILVA acredita que efetivamente as novas tendncias


revelam a total impenetrabilidade dos conceitos clssicos aos novos tempos,137

135 BATISTA, Novas Tendncias..., p. 26


136 GOMES; BIANCHINI, op. cit., p. 108-109
137 ALFLEN DA SILVA, op. cit., p. 102

52

enquanto SNCHEZ assim delineia seu prognstico: ... o Direito Penal da


globalizao econmica e da integrao supranacional ser um Direito j
crescentemente unificado, mas tambm menos garantista, no qual se flexibilizaro
as regras de imputao e se relativizaro as garantias poltico-criminais,
substantivas e processuais.138
O panorama mundial tambm traado por HASSEMER, que observa que
a idia de preveno se desprende de seu sabor teraputico, social ou individual,
estruturando-se como instrumento efetivo e altamente intervencionista na luta contra
a violncia e o delito. A partir dessa perspectiva, segundo ele, h uma tendncia do
delinqente a converter-se em inimigo, e o direito penal, em um direito penal para
inimigo. E continua:
Acontecendo isso, tem-se um retorno velha viso da criminologia clssica, que
concebia o delito como um enfrentamento formal, simblico e direto entre dois
rivais o Estado e o infrator -, os quais travam um maniquesta conflito do bem
contra o mal. Um personificava o lado bom da sociedade, sem mculas, perfeito,
congregando os justos e pacficos; o outro, o perigoso delinqente, tumor a ser
extirpado o mais rpido possvel, com o fito de sanear novamente o corpo social.139

Como se v, indubitvel que esses novos paradigmas da modernidade


fomentam a sensao do terror. Mas, tais paradigmas, por si ss, j conferem
legitimidade a teorias como O Direito Penal do Inimigo ou seria possvel questionar
a legitimidade de tal pensamento no atual contexto?
Para LUHMANN, o homem vive em num mundo constitudo sensorialmente,
que lhe apresenta uma multiplicidade de possibilidades de experincias e aes,
contrapondo-se ao seu limitado potencial perceptivo de assimilao de informaes
e ao atual e consciente. Assim, cada experincia concreta apresenta um contedo
evidente que remete a outras possibilidades que so ao mesmo tempo complexas e
contingentes.140
Esse nmero elevado de possibilidades complexas e contingentes,
inegavelmente, dificulta a tomada de decises e aumenta a sensao de
insegurana. Seria, ento, possvel frear essa sensao e facilitar as escolhas do
homem e do Estado?
138 SNCHEZ, A expanso..., p. 75
139 HASSEMER, El Destino de los derechos del ciudadano en um derecho penal eficaz, Estdios Penales y
Criminolgicos, n. XV/183 e II (apud BONFIM, Direito Penal..., p. 113)
140 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo Universitrio, v. 75, Tempo Brasileiro,
1983, passim

53

Antes de enfrentar tais questes, preciso repisar: no debate acerca da


legitimidade ou no de um direito repressor (ou do inimigo), sero superficiais as
anlises formuladas sem a compreenso clara das mudanas de paradigmas
sociais, sem o entendimento adequado das premissas utilizadas por GNTHER
JAKOBS para reformular a Teoria da Pena.
Tais premissas, como se ver, foram pautadas na Teoria dos Sistemas de
NIKLAS LUHMANN que, elaborou uma teoria social com a finalidade de solucionar
esse problema do Direito moderno: como diferenciar o Direito dos outros sistemas
de modo a evidenciar que ele no pode operar adequadamente com demandas a
que no est apto a atender.
Com a flexibilizao dos conceitos jurdicos e a conseqente criao de
inevitvel instabilidade interna do sistema jurdico, parece que a legitimao do
Direito para novos conflitos vem sendo ignorada por boa parte dos pensadores do
Direito Penal moderno.
A complexidade da sociedade, alm de motivar novas demandas e conflitos
penais, fatalmente vem desencadeando a instabilidade interna do sistema jurdico e
insegurana ao meio, fomentando, pois, a crescente produo de legislaes
esdrxulas e decises judiciais alheias aos limites operacionais do Direito Penal.
Proliferam as leis e o medo continua...
MORAES JNIOR e DIP, neste diapaso, advertem:
A hiperinflao de leis penais e, sobretudo o que seu conseqente a
instabilidade da ordem jurdico-penal em concreto respondem, em parte, por um
descrdito na segurana pblica.
(...) Quando muita coisa se criminaliza normativamente, parece que o delito se
trivializa na ordem concreta. Alm disso, leis que se sucedem vertiginosamente so
leis que sempre esto a exigir um tempo de ponderao, de amadurecimento, para
que suas normas implcitas sejam compreendidas pelos juristas (e leigos) e, depois
disso, interpretadas diante da ordem jurdica concreta: o interregno um campo
141
muito propcio para a insegurana.

A modernidade passou, portanto, a utilizar diferentes conceitos: Economia


de Mercado Globalizada, Poltica (ao invs de Estado) e Direito Moderno com
diferenciaes operacionais gritantes e com linguagens dspares.
Em relao ao nmero, diversidade e interdependncia das aes
possveis, a sociedade moderna muito complexa e a complexidade e contingncia
141 DIP; MORAES Jr., op. cit., p. 221

54

so elementos cada vez mais caractersticos da sociedade dita ps-industrial,


desestruturando e dificultando os processos de tomada de deciso no sistema
jurdico. Vale advertir, contudo, mais uma vez: no contexto de Estado de Bem-Estar
Social, onde as dicotomias Estado-Sociedade, Poltica-Economia, ColetividadeIndivduo foram relativizadas, muitas teorias passaram a apresentar o aspecto
funcional do Direito de modo a trat-lo como instrumento de transformao social.
Nesse diapaso, o prprio conceito de sano penal deu lugar a conceitos
como sano premial; as prprias teorias da pena (a princpio voltadas para a
simples retribuio) passaram a pens-la como instrumento capaz de, com uma s
tacada, acabar com a criminalidade e reeducar aquele que, v.g., j estava
segregado socialmente.
Tais mudanas foram positivas? Esses avanos so operacionalmente
tolerados pelo Direito Penal? O Direito , enfim, capaz de prevenir o crime, diminuir
a criminalidade e, concomitantemente, reeducar o preso?
Nesse contexto histrico-evolutivo, apareceram diversas correntes oriundas
da Teoria das Penas, sempre permeadas por acalorados debates entre rigoristas e
laxistas (absolutas ou retributivas; relativas, finalistas, utilitrias ou preventivas;
mistas, eclticas ou intermedirias). E todas, como assinala SANTORO FILHO,
foram passveis de severas crticas, pois no serviam ao principal objetivo que se
propunham, ou seja, extinguir, ou mesmo, diminuir a criminalidade.142
Diante das nuances dessas correntes de pensamento acerca da funo da
sano penal, atualmente se questiona se o Direito de punir e, especificamente, a
sano penal buscam somente assegurar as expectativas da sociedade, ou tambm
assegurar efeitos, seja com enfoque econmico, seja com enfoque sociolgico?
O carter utilitrio da pena, desde BECCARIA, ROMAGNOSI e FEURBACH
at BETHAM e GROLMAN, no negado. Porm, pretender que o efeito seja a
meta ou a finalidade da pena no seria demais para o Direito Penal?
Neste aspecto, BONFIM ilustra que o discurso da ressocializao do
delinqente desembocaria em um impedimento constante de punio dos
criminosos. Seria o dilema sem resposta: (...) se fosse pobre o ru, no haveria por
que puni-lo para ressocializ-lo, porque se antes ele era um excludo, se nunca fora
socializado, no se poderia falar em ressocializao; se fosse rico, da mesma
142 SANTORO FILHO, op. cit., p. 53

55

sorte, seria incuo, porque o rico hiperssocializado....143


O mesmo autor continua, (...) ressocializar pela priso quem mata?
Ressocializar pela priso a professora que matou o marido? Explicar-lhe, pela pena,
que no pode matar? Ressocializar pela priso o dentista que matou o advogado,
decapitando-o? Explicar-lhe, pela pena, que muito grave o que cometeu, para que
no faa mais isso, reaprendendo a viver em sociedade e nela reinserindo-se
aps o cumprimento da pena?144
certo que a busca do conhecimento do direito de punir atravs das teorias
multifatoriais, levando em conta as concausas para os fatores que levaram ecloso
do crime, por si s, no afeta a operacionalidade do Direito Penal.
Contudo, essa busca continua a ser o grande desafio da atualidade, cuja
resposta poder amparar ou descredenciar um pretenso Direito Penal do Inimigo.
Advertem, nesse diapaso, GOMES e BIANCHINI:
Impe-se definir com toda a clareza para que serve o Direito penal. Esse sempre
foi o grande desafio da cincia penal. No se pode atribuir a ele papel que nunca
conseguir desempenhar.
Valendo-se da imagem do elefante e dos ratos, d para dar uma idia (bastante
aproximada) do que vem ocorrendo com o tradicional Direito penal, que , em
termos de velocidade, um verdadeiro elefante (tendo em conta que se funda na
pena de priso e exige, consequentemente, o devido processo legal clssico:
investigao burocratizada, denncia, provas, instruo demorada, contraditrio,
ampla defesa, sentena, recursos, tribunais lentos e abarrotados etc.). A
criminalidade da era ps-industrial e, agora, da globalizao, por seu turno,
velocssima (tanto quanto os ratos).
Ao longo do sculo XX, mas particularmente depois da Segunda Guerra Mundial,
acreditou-se que seria possvel conter ou controlar (combater) os ratos com o
elefante (com o Direito penal tradicional), desde que alguma mobilidade extra lhe
fosse dada. O legislador, assim, comeou a sua deformao, colocando algumas
rodas mecnicas nas suas patas (leia-se: para fazer frente criminalidade
moderna, comeou a transformar o Direito penal tradicional flexibilizando garantias,
espiritualizando o conceito de bem jurdico, esvaziando o princpio da ofensividade
mediante a construo de tipos de perigo abstrato -, eliminando grande parcela
da garantia da legalidade etc.).145

E, como no poderia deixar de ser, a deformao do Direito Penal ainda


mais elevada em sociedades perifricas, isto , em pases subdesenvolvidos.
No Brasil, por exemplo, a ausncia de fronteiras claras entre os diversos
domnios de ao e de experincias prejudica a identidade e a autonomia do Direito
em relao ao seu contexto social.
143 BONFIM, Discurso de Abertura do I Congresso Mundial do Ministrio Pblico (2000). Disponvel
em:<http://www.emougenotbonfim. com/portuguese/index.htm> Acesso em: 02 mai.2005
144 Id.
145 GOMES; BIANCHINI, op. cit., p. 34

56

Costumeiramente em nosso pas, o aumento de pena visto como soluo


de problemas que, a rigor, no so da alada do Direito. A Poltica no pode ter a
pretenso de invadir o sistema jurdico, da forma que o faz a nossa irracional Poltica
Criminal. Em vez de construir presdios, de investir em educao e de criar
programas sociais, a Poltica invade o mundo do Direito, ora protagonizando
decises judiciais alheias ao cdigo lcito/ilcito, ora fomentando legislaes que
afastam as penas privativas de liberdade, gerando a sensao de insegurana que,
em um crculo vicioso, faz com que a sociedade reclame da ineficincia do Direito
Penal e da Justia Criminal.
O Direito Penal, que no se presta, por si s, a diminuir a criminalidade
(futuro incerto) e no consegue reeducar os condenados (futuro incerto, agravado
pela contingncia e complexidade social), acaba gerando frustraes que, como j
brevemente assinalado, ou ativam a produo de legislaes esdrxulas, ou
formatam Magistrados polticos, economistas, socilogos e benevolentes com a
pobre situao do encarcerado.
A mesma advertncia foi feita por CAMPILONGO em artigo veiculado no
Jornal Folha de So Paulo: para garantir expectativas que no se ajustam s
desiluses, compete aos tribunais exercer o papel de afirmar o direito, no confirmar
o poder. Para isso devem estar protegidos contra presses que procuram
enfraquecer suas estruturas ou tentam processar questes que no se amoldam
tcnica jurdica.146
Nlson HUNGRIA lembrou CARRARA para quem sempre que a poltica
entra pelas portas do templo da justia, esta foge espavorida pela janela para livrarse ao cu.147
Especialistas da modernidade perifrica ainda acentuam:
O problema das periferias est ligado a uma exposio to grande e promscua
com o ambiente que, muitas vezes, podendo no decidir, o sistema jurdico acaba
decidindo de modo que, sem comprometer o fechamento operativo do sistema,
subtrai dos Tribunais um auto-isolamento cognitivo que, nos pases centrais,
muito mais forte do que o isolamento do legislador ou daqueles que estipulam
contratos (...).148

Entender e questionar a legitimidade de um Direito Penal para o inimigo da


146 CAMPILONGO, A funo poltica do STF. Folha de So Paulo, 22 nov.1999, p. 3
147 HUNGRIA. Comentrios..., v. 1, Tomo I, op.cit.
148 CAMPILONGO. Poltica, Sistema..., p. 172

57

sociedade pressupe, pois, entender o contexto da realidade do Direito Penal;


pressupe entender como o Direito vem sendo contaminado por idias estranhas ao
seu cdigo operativo e como novas demandas decorrentes dos avanos
tecnolgicos, da globalizao e da acelerao da comunicao vm modificando o
Direito Penal clssico.
Como, ento, em um contexto de aparente Democracia na maior parte da
civilizao, surgem teorias como a do Direito Penal do Inimigo? Um Direito
excepcional que trata parte dos criminosos como inimigo, buscando positivar e
legitimar a flexibilizao de garantias tpicas do Direito Penal de contorno iluminista,
seria legtimo?
Certo est que a resposta a tais indagaes carece, por completo, de
substrato e fundamento se desacompanhadas da conscincia do contexto histrico,
da atual realidade e das novas demandas aladas ao Direito Penal.
Neste ltimo aspecto, vale destacar a lio de BONFIM:
O Brasil jurisdicionalizado transformou-se em um imenso e bablico cipoal
ideolgico, doutrinrio, dogmtico, configurando a grande colcha de retalhos que
nosso ordenamento jurdico-penal, fruto de todos os traumas e de todas as nosolues, onde testamos muito da doutrina importada muitas sem eco sequer em
seu Pas de origem e lastreamo-nos em uma legislao muitas vezes
misericordiosa, noutra de terror, acentuando a inaplicabilidade de um produto
estranho, uma realidade toda prpria.149

Como se v, esta a nova representao social: a frustrao advinda com a


implementao de um Direito Penal mgico e a insatisfao com o suposto papel
do Direito Penal em diminuir a criminalidade vm desencadeando essa inverso de
valores. Conforme se almeja demonstrar, a soluo para tal inverso reside em parte
na Teoria dos Sistemas de NIKLAS LUHMANN que, paradoxalmente, constituiu o
ponto de partida de JAKOBS para definir sua Teoria e seu conceito de finalidade da
sano penal at chegar concepo do Direito Penal do Inimigo.
Enfim, poltica criminal efetivista tendencialmente antigarantista, caos
normativo, instrumentalizao e simbolismo do Direito penal, excessiva antecipao
da tutela penal, descodificao, flexibilizao das garantias penais, processuais e
execucionais e exploso carcerria so questes a serem enfrentadas juntamente
com o aumento da criminalidade de massa, com as modernas demandas penais e

149 BONFIM, Direito Penal..., p. 161

58

com a criminalidade organizada e transnacional.


Os laxistas e os rigoristas tm pensado em uma soluo razovel e realista
para o Direito Penal? Mais que isso, o Direito Penal tem a funo de controlar e
transformar a sociedade ou a sua funo apenas promover a estabilizao das
expectativas normativas?
A Teoria Sociolgica dos Sistemas de NIKLAS LUHMANN, ponto de partida
do funcionalismo sistmico de GNTHER JAKOBS, tenta responder essas
questes, ainda que com enfoque pr-paradigmtico.

59

CAP. II TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN:


O DIREITO COMO ESTABILIZAO CONGRUENTE DE
EXPECTATIVAS NORMATIVAS
A elaborao de novas idias depende da libertao das
formas habituais de pensamento e expresso. A dificuldade no
est nas novas idias, mas em escapar das velhas, que se
ramificam por todos os cantos da nossa mente. (John Maynard
Keynes) 1

1. INTRODUO: O CONCEITO DE SOCIEDADE COMPLEXA

Com o advento da modernidade, a autonomia e a impermeabilidade do


Direito sofreram um processo de fragmentao que exps os seus tnues limites
com a Poltica, a Economia e outros campos da cincia.
At o final do sculo XIX e incio do sculo XX, questionava-se o conceito
de Direito, tema que, at ento, KELSEN solucionara muito bem. Tradicionalmente,
o Direito sempre foi estudado como instrumento de controle social. Contudo, os
upgrades exigidos pela sociedade moderna e complexa tm distorcido os efetivos
limites do Direito, sobretudo do Direito Penal, que passou a ser visto como
instrumento apto a transformaes sociais, com enfoques estranhos ao sistema
jurdico.
J nos meados do sculo XX, passou-se a questionar a funo do Direito,
iniciando-se, pois, o seu uso como instrumento irremediavelmente atrelado ao
conectivo e: Direito e Economia, Direito e Sociedade, Direito e Poltica, etc.
A influncia da Economia e da Poltica no sistema jurdico cada vez mais
marcante. O que se v um Direito Penal s voltas com a soluo de problemas
econmicos (ligados maximizao de riquezas do Estado e eficincia econmica
do Poder Poltico) e polticos (como o cumprimento de polticas pblicas responsabilidades tpicas do Estado), confundindo ainda mais os seus limites j to
tnues.
No curto prazo, uma nova lei pode suprir as expectativas da sociedade. No

1 apud VASCONCELLOS, Maria Jos Esteves de. Pensamento Sistmico. O novo paradigma da cincia. 3 ed.
Campinas: Papirus, 2003, p. 11

60

mdio prazo, porm, as frustraes vo se acumulando diante da ineficcia de tal lei


e do Poder Judicirio em atender quelas expectativas. Para suprir essas
frustraes, recorre-se, ento, a uma nova lei, instalando-se, assim, um crculo
vicioso sem que o principal culpado, o Poder Poltico, assuma sua responsabilidade.
Assim, inegvel que a transio do modelo de Estado Liberal para o
Estado de Bem-Estar Social trouxe inevitveis problemas, mxime porque no
contexto de Estado de Bem-Estar Social, o Direito profundamente prospectivo e
sensvel s conseqncias da sua aplicao.
CAVALCANTI, invocando ADAM SMITH, lembra que no modelo liberal
clssico o Estado tinha trs papis determinados a cumprir: a) zelar pela segurana
e policiamento, protegendo a sociedade da violncia e invaso por outros Estados;
b) cuidar da adequada administrao da Justia; c) realizar obras pblicas e fornecer
servios pblicos que no eram interessantes sob o ponto de vista econmico de
particulares.2 Isso evidencia que muitas atividades de interesse social eram
assumidas pela prpria sociedade, sendo at ento tmida a interveno estatal.
O advento do Estado de Bem-Estar Social transformou a viso
procedimentalista do Direito em viso veementemente substancialista, promovendo
o reconhecimento de inmeras novas demandas juntamente com a legitimao do
Direito para novos conflitos e com a flexibilizao dos conceitos jurdicos. Disso
resultaram a inevitvel instabilidade interna do sistema jurdico e a insegurana dos
destinatrios das normas.
certo que essa transio dos modelos estatais estruturados entre os
sculos XVIII e XXI no se deu de forma linear e automtica, ou seja, a
transformao no se deu por estamentos, mas sim por cumulatividade de valores.
Para melhor ilustrar a questo, necessrio apresentar um rascunho que, grosso
modo, denote as principais transformaes dos atores sociais, das estruturas
normativas e das funes judiciais nos modelos de Estado Liberal, Social e do
denominado ps-moderno ou ps-social (cf. ANEXO I).
J no incio do sculo XXI, acentuou-se o processo de incluso de novas
demandas, a legitimao do Direito para novos conflitos, a dinmica e flexibilizao
dos conceitos, o Direito visto como instrumento para consecuo de objetivos,
gerando instabilidade interna e insegurana externa, conforme j mencionado no
2 apud CAVALCANTI, Eduardo Medeiros. Crime e Sociedade Complexa. Campinas: LZN, 2005, p. 111

61

captulo anterior. O panorama j traado, associado aos inerentes riscos da


sociedade

moderna,

delinearam

conceito

de

sociedade

de

risco

(Weltrisikogesellschaft).
LUHMANN salienta que todas estas reflexiones se pueden resumir en la
frmula final del riesgo. La sociedad moderna vive su futuro en la forma del riesgo de
las decisiones. 3
A prpria transio do risco na mudana dos modelos de Estado essencial
para a compreenso do atual contexto. No Estado liberal, o risco assumia a forma de
acidente, ou seja, de um acontecimento exterior e imprevisto, de um acaso, golpe
do destino, e simultaneamente individual e repentino 4, embora perceptvel pelos
sentidos.
Na segunda fase, destaca ALFLEN DA SILVA, surge a emergncia da
noo de preveno, entendendo-se como tal a atitude coletiva, racional e
voluntarista que se destina a reduzir a probabilidade de ocorrncia e a gravidade de
um risco (...): cada pessoa v ser-lhe reconhecido um direito generalizado
segurana. E arremata que atualmente, na terceira fase da histria do risco, fala-se
do risco enorme, catastrfico, irreversvel, pouco ou nada previsvel, que frustra as
nossas capacidades de preveno e domnio, trazendo desta vez a incerteza ao
corao dos nossos saberes e dos nossos poderes. 5
Essa transio se refletiu diretamente na sociedade: enquanto na
sociedade de classes o ideal a igualdade, na sociedade do risco o ideal a
segurana, na medida em que nesta a viso do medo marca a poca. 6
O tema sociedade de risco , portanto, essencial para se compreender a
metodologia empregada por NIKLAS LUHMANN.7 Na ps-modernidade, observa
CAVALCANTI, os riscos se acentuam devido, sobretudo, incapacidade
metodolgica da Modernidade. A convincente relao causa e efeito desmanchou-se
3 LUHMANN, Niklas. Complejidad y Modernidad: De la Unidad a la Difrencia. Madri: Trotta, Trad. Josetxo Berian e
Jos Mara Garca Blancop, 1998, p. 162
4 ALFLEN DA SILVA, Pablo Rodrigo. Leis Penais em Branco e o Direito Penal do Risco: aspectos crticos e
fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 87-88
5 Id.
6 Ibid, p.92
7 NIKLAS LUHMANN natural de Lneburg, na baixa Saxnia, nascido em 08 de dezembro de 1927. Formou-se em na
Universidade de Direito de Freiburg, onde ademais ocupou cargo na Administrao Pblica, assim como no Ministrio da
Cultura em Hannover. Em Harvard, em 1960, aps ter contato com Habermas, segue o curso de Parsons, socilogo de fama
mundial, e, em conseqncia deste encontro, decide dedicar-se s cincias sociais. Em 1968 tornou-se professor de
Sociologia na Universidade de Bielefeld. Autor de inmeras obras e autor da moderna Teoria dos Sistemas autopoiticos,
faleceu em 06 de novembro de 1998 (apud ALCOVER, Pilar Gimnez. El Derecho en la Teora de la Sociedad de Niklas
Luhmann. Barcelona: Jos Maria Basch Editor, 1993, p. 11-14)

62

no ar e o que resta so apenas possibilidades. O desejo de segurana e de


tranqilidade, no mais suprido pela tcnica cartesiana, abre espao para o
sentimento de insegurana e intranqilidade, muitas vezes superior prpria
realidade de insegurana e intranqilidade sociais. 8
Em sntese, a causalidade e a segurana na tomada de decises do lugar
possibilidade, e at mesmo necessidade, de se conviver com a insegurana.
Assim, a diversidade e a interdependncia das aes possveis tornam a sociedade
moderna muito complexa. Essa complexidade aliada contingncia so elementos
cada vez mais presentes na sociedade dita ps-industrial que desestruturam e
dificultam os processos de tomada de deciso no sistema jurdico.
Assim, era inevitvel que o Direito sofresse os impactos desses novos
paradigmas e, em especial, o modelo clssico de Direito Penal. As novas demandas
do Estado de Bem-Estar Social (direitos dos trabalhadores e das mulheres, proteo
do meio ambiente, interesses das minorias, combate ao racismo e delitos do
colarinho branco) seriam, irremediavelmente, novas demandas aladas ao Direito
Penal. E este quadro, conforme j assinalado, foi agravado pelos avanos
tecnolgicos e pela criminalidade organizada.
Diante deste panorama, lembra SNCHEZ,
somente uma firme persistncia na necessidade de manter escrupulosamente as
garantias poltico-criminais do Estado de Direito e as regras clssicas de
imputao, tambm na luta contra a antiptica ou inclusive odiosa
macrocriminalidade, poderia evitar um dos elementos determinantes em maior
medida de expanso do Direito Penal. (...) Nisso influi, sem dvida, a constatao
da limitada capacidade do Direito Penal clssico de base liberal (com seus
princpios da taxatividade, imputao individual, presuno de inocncia etc.) para
combater fenmenos de macrocriminalidade. 9

Seria, nesse diapaso, inevitvel que as novas demandas e o combate


macrocriminalidade exigissem uma interveno profiltica que no esperasse a
produo de leses de direitos: mediante responsabilidade coletiva, que renuncia a
imputao individual; mediante inverso do nus da prova e delitos de mera suspeita
que desprezam a presuno de inocncia e o princpio in dubio pro reo; mediante a
dotao das instituies de persecuo penal de competncias anlogas a dos
8 CAVALCANTI, op. cit., p. 151
9 SNCHEZ, Jess-Mara Silva. A Expanso do Direito Penal - Aspectos da poltica criminal nas sociedades psindustriais. So Paulo: Revista dos Tribunais. Srie as Cincias Criminais no Sculo XXI, v. 11, Trad. Luiz Otavio de
Oliveira Rocha, 2002, p. 68

63

servios secretos, que somente podem ser controladas judicialmente de modo


limitado.10

Da

desestruturao

dos

Cdigos,

desenvolvimento

de

microssistemas jurdicos e a produo legislativa exarcebada.


Assim, oportuno reiterar alguns dos questionamentos de CAVALCANTI:
O problema metodolgico refere-se ao seguinte questionamento: podem-se
estabelecer critrios objetivos para o legislador penal no momento do processo de
criminalizao? A problemtica em questo demarca outras indagaes: qual a
relao entre a criminalizao/descriminalizao e o processo social, histrico e
cultural de cada sociedade? Como se firma o processo de criminalizao a partir
dos primeiros passos da Modernidade? Como os desdobramentos contemporneos
do projeto inacabado da Modernidade, conhecido como Ps-Modernidade,
interferem no processo de criminalizao? Pois bem, delineada a passagem do
Estado liberal ao Estado social, indaga-se: como essa transformao influiu para a
exagerada corrida criminalizadora? 11

O Estado passou a ser visto como o prprio instrumento de mudana social,


intervindo em todas as esferas consideradas essenciais propulso do bem comum.
Em termos precisos, o Estado passou a ter a responsabilidade de criar empregos e
no apenas distribuir riquezas, de gerenciar a economia e no apenas corrigir
distores, de fomentar a sade, a educao, a cultura e a moradia. A mo invisvel
do mercado foi sendo substituda pela mo bem visvel da providncia do Estado. E
como imaginar o Estado social sem a interveno do Direito Penal? 12
Ainda neste aspecto, SNCHEZ acha possvel afirmar que o modelo pblico
de Direito Penal se encontra no limite de sua eficcia preventivo-integradora.
Segundo ele, para que a eficcia do Direito Penal seja preservada, preciso que ele
se mantenha pblico e formalizado, norteado por um conjunto de princpios gerais
que impea a sua aplicao arbitrria. Alm disso, o Poder Judicirio deve guardar
uma certa distncia das tenses sociais.13
As respostas a tais dilemas de certa forma foram buscadas pela Teoria dos
Sistemas de NIKLAS LUHMANN, e a pretenso luhmanniana foi utilizada por
GNTHER JAKOBS para justificar sua metodologia funcionalista e a finalidade
preventivo-integradora da sano penal: o Direito somente pode desempenhar a
funo garantidora de expectativas normativas.

10 Id.
11 CAVALCANTI, op. cit., prefcio
12 Ibid, p. 117
13 SNCHEZ, A expanso..., p. 72

64

2. TEORIA DOS SISTEMAS14


2.1. Apresentao
A sociologia jurdica surgiu na metade do sculo XIX e se confunde com o
advento da prpria sociologia. Inegavelmente, ela renovou o interesse cientfico no
Direito, instituindo uma relao entre sociedade e Direito bem diversa daquela
preservada pela antiga tradio europia.
MAX WEBER, precursor da Teoria Social, j alertava para a impossibilidade
de se fazer Teoria Social com a anlise de indivduos. Embora, para alguns, a Teoria
dos Sistemas se encontre na mesma categoria inovadora de outras teorias do
Direito, ser possvel observar que ela partir de pressupostos metodolgicos
diferentes para explicar o Direito e seus fundamentos.
Segundo a Teoria dos Sistemas possvel a adoo de aes individuais,
contanto que seja de forma ideal, isto , levando-se em conta a relao dos
indivduos entre si. Isso porque, tal concepo terica est fundamentada no
conceito de sociedade e, mais especificamente, no conceito de sociedade psmoderna, que marcada pela complexidade.
O ordenamento jurdico da atualidade um edifcio de estrutura complexa.
Essa complexidade deve englobar, segundo LUHMANN, todas as possibilidades de
experincias ou aes, cuja ativao permita o estabelecimento de uma relao de
sentido. No caso do Direito, essa relao de sentido significa no s considerar as
aes legalmente permitidas, como tambm as legalmente proibidas, quando
relacionadas ao Direito de modo direto.
A expanso da atividade legiferante, tanto do Legislativo quanto da
Administrao, em um ritmo de variao e de instabilidade, acaba por interferir
tambm na qualidade da legislao. Fcil imaginar que essa multiplicidade de
normas com qualidade variada passe a introduzir no sistema jurdico, alm de
incoerncia, inconsistncia e sobreposio normativa, uma srie de questes que
no se prestam facilmente deciso jurdica. 15
No dizer de CAMPILONGO, o sistema poltico sobrecarrega o sistema
jurdico e, com isso, aumentam a liberdade e a discricionariedade do juiz diante da
14

A respeito da relao da teoria com o Direito Penal: DEZ, Carlos Gmez-Jara. Teoria de Sistemas y Derecho Penal.
Madri: Editorial Comares, 2005
15 CAMPILONGO, Poltica, Sistema Jurdico e Deciso Judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 91-92

65

lei. A diferenciao do direito, nesse sentido, incorpora uma variabilidade estrutural


que expande as situaes juridicizveis e os poderes do juiz. Numa palavra:
politiza a magistratura. 16
Com essas premissas, a Teoria dos Sistemas - evidentemente prparadigmtica pretende, por exemplo, indicar os meios de se evitar a corrupo no
sistema jurdico por meio de outro foco.
certo que toda mudana de paradigmas constitui uma tarefa difcil e lenta,
pois cambiar as premissas implica no colapso de toda uma estrutura de idias. Por
isso, as mudanas de paradigmas s podem ocorrer por meio de vivncias, de
experincias, de evidncias que nos coloquem frente a frente com os limites de
nosso paradigma atual. 17
O termo paradigma passou a ter uso corriqueiro a partir de 1962, com a
obra A estrutura das revolues cientficas de THOMAS KUHN. Nessa obra, KUHN
descreve uma experincia de percepo realizada por BRUNER e POSTMAN.
Sobre o tema, manifesta-se VASCONCELLOS:
(...) Alm de influir sobre nossas percepes, nossos paradigmas tambm
influenciam nossas aes: fazem-nos acreditar que o jeito como fazemos as coisas
o certo ou a nica forma de fazer. Assim costuma impedir-nos de aceitar idias
novas, tornando-nos pouco flexveis e resistentes a mudanas.18
(...) A paralisia de paradigma pode nos conduzir a no ver as oportunidades
positivas que se encontram nossa volta. Para reconhec-las e usufruir delas,
precisamos ser flexveis e dispostos a vises diferentes daquelas a que estamos
acostumados.19

MORIN, importante filsofo da cincia contempornea, em seu livro


Introduo ao pensamento complexo (1990), considera que os paradigmas so
princpios supralgicos de organizao do pensamento, princpios ocultos que
governam nossa viso de mundo, que controlam a lgica dos nossos discursos, que
comandam nossa seleo de dados significativos e nossa recusa dos no
significativos, sem que tenhamos conscincia disso.20
exatamente esse o quadro da moderna dogmtica penal: a transio do
Direito Penal da sociedade industrial para o Direito Penal da sociedade do risco
constitui o principal objeto das modernas teorias funcionalistas, ainda tidas como
16 Id.
17 VASCONCELOS, op. cit., p. 35
18 Ibid., p. 31
19 Ibid., p. 34
20 Id.

66

pr-paradigmticas.
ALFLEN DA SILVA tambm reconhece a mudana, salientando:
O Direito Penal contemporneo, tanto na teoria como na prxis, est passando da
formalizao e da vinculao aos princpios valorativos a uma tecnologia social, e
paulatinamente vai se convertendo em um instrumento poltico de manobra social.
Pode-se dizer que se trata de uma dialtica da modernidade, (...) um Direito Penal
inspirado nas modernas teorias sociolgicas orientadas segundo um modelo
globalizante, que no Direito Penal tem se refletido segundo a perspectiva do risco,
em relao qual se fala mais recentemente de uma Risikostrafrhecht (Direito
Penal do Risco).21

Para tal momento de transio, LUHMANN apresenta a Teoria dos


Sistemas Autopoiticos, cujas bases, conforme j dito, repousam no conceito de
sociedade complexa.
Uma das principais mudanas foi a substituio do conceito sistema
aberto/fechado pelo conceito de autopoiese. No caso do (sistema) Direito,
LUHMANN diz que, sendo autopoitico, prevalece o cdigo de referncia lcito/ilcito
como condio de sua autorreferncia sistmica. Isso quer dizer que a identidade
operacional e a autonomia funcional do sistema jurdico, seus requisitos bsicos so
sustentados por aquele cdigo binrio, formando o que se pode chamar de ncleo
ou cerne da autopoiese do Direito.22
O prprio LUHMANN destacou o significado deste avano metodolgico:
El avance de teora consiste en la afirmacin de que para que el sistema construya
su propia complejidad es necesaria la clausura de operacin frecuentemente esto
se formula como condicin para extraer orden del ruido.
La cerradura no deber entenderse como aislamiento. Esta teora no discute que
existan relaciones causales entre el sistema y el entorno (auque las afirma a su
manera) y que las interdependencias causales sean necesarias estructuralmente
para el sistema.23
Las comunicaciones jurdicas tienen, siempre, como operaciones del sistema del
derecho una doble funcin: ser factores de produccin y ser conservadores de las
estructuras. Estas comunicaciones establecen condiciones de enlace para
operaciones subsiguientes y con ello confirman o modifican, a la vez, las
estructuras dadas. De esta manera los sistemas autopoiticos son siempre
sistemas histricos, que parten del estado inmediatamente anterior que ellos
mismos han creado.
No hay, con palabras, ninguna determinacin estructural que provenga de fuera.
Slo el derecho puede decir lo que es derecho.24

21 ALFLEN DA SILVA, op. cit., p. 85


22 WINTER DE CARVALHO, Dlton. O Direito como um sistema social autopoitico: auto-referncia, circularidade e
paradoxos da teoria e prtica do Direito. Disponvel em <http://www.google.com/search?q=cache:xfiJbfFJS34J
:www.ihj.org.br/artigos/professores/delton.pdf+D%C3%>, Acesso em: 03 mai 2005
23 LUHMANN, Nilkas. O Direito da Sociedade (Das Recht Der Gesellschaft). Barcelona, trad. provisria: Javier Torres
Nafarrete, 2000, p. 28
24 Ibid, p. 33

67

Segundo esse mesmo autor, si la sociedad moderna puede ser descrita


como un sistema social funcionalmente diferenciado, entonces nos encontramos
ante una sociedad caracterizada tanto por la desigualdad como por la simetra en las
relaciones entre sus sistemas parciales. Como consecuencias de ello, estos
sistemas rechazan asumir como premisas de sus recprocas relaciones todas
aquellas que vinieran formuladas a nivel de la sociedad global,25 e adverte que en
su estadio moderno, por consiguiente, la sociedad no se puede seguir concibiendo
como una comunidad perfecta, que proporciona a los seres humanos una
autorrealizacin plena. La sociedad es, ms bien, una muy diferenciada y abstracta
red comunicativa, que proporciona poco ms que unas muy laxas condiciones de
compatibilidad social.26
Nesse esteio, justamente porque complexidade e contingncia so
elementos

cada

vez

mais

caractersticos

da

sociedade

ps-moderna,

desestruturando e dificultando os processos de tomada de decises no sistema


jurdico, LUHMANN passou a buscar na Teoria Autopoitica, uma viso ampla e
complexa do funcionamento do Direito. Apoiado na auto-observao do sistema
jurdico, pretendeu alcanar as formas pelas quais o sistema oculta e neutraliza os
paradoxos da auto-referncia, dando continuidade sua operacionalidade
(fechada) e orientando sua funcionalidade especfica de maneira cognitivamente
aberta ao ambiente social.27
No entanto, em se tratando de relaes sociais, a escolha das
possibilidades no depende somente de um indivduo, mas tambm dos outros.
Assim, o risco de frustraes aumenta e a estrutura do Direito (formada por
expectativas) deve, com sua funcionalidade especfica, reduzir a complexidade
apresentada pela sociedade (ambiente do sistema do Direito) e caracterizar-se como
uma generalizao congruente de expectativas normativas.
Em suma, para LUHMANN o Direito um sistema especializado na
generalizao congruente de expectativas normativas.28
O sistema do Direito seria constitudo, na concepo luhmanniana, com a
funo de reduzir a complexidade apresentada pela sociedade, atravs da

25 LUHMANN, Complejidad..., p. 15
26 Ibid, p. 16
27 Id.
27 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. So Paulo: Biblioteca Tempo Universitrio, v. 75, 1983, passim

68

generalizao de expectativas normativas com vistas a manter o sistema estvel.


LUHMANN entende, portanto, que o Direito no pode ter a pretenso de
fazer uma reengenharia social, diante da interao constante com outros sistemas.
Assim agindo, estaria trabalhando com cdigos diversos de lcito/ilcito, perdendo o
horizonte dos seus limites operativos e gerando inevitveis frustraes.
Compreender a metodologia de NIKLAS LUHMANN supe, entretanto,
repisar que se trata de uma teoria pr-paradigmtica com novas solues para o
estudo do Direito e da sociedade.

2.2. Metodologia

ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR lecionam que, como terico da


sociedade industrial avanada, Luhmann considera que o ambiente composto de
subsistemas (humanos) cada vez mais diferenciados (fenmeno diverso daquele
que ocorreria nas sociedades primitivas, tese originria de Durkheim), mas ao
mesmo tempo mais necessitados de dependncia. O progresso aumentaria a
incompatibilidade e a dependncia entre os seres humanos, exigindo uma
permanente reelaborao do sistema para manter seu equilbrio diante da crescente
complexidade social.29 E recordam esta complexidade, afirmando:
A complexidade que o ambiente ope ao sistema a multiplicidade de vivncias
dos humanos, que pluraliza expectativas dspares. Isso, porm, complexo para o
sistema, porque ele sente necessidade de harmoniz-las, a fim de estabilizar-se, de
modo que ser sempre o sistema aquele que determina o que o complexo e o
que dele deve ser selecionado e reduzido. Assim, o sistema vai selecionando seus
prprios limites, bem como harmonizando as expectativas mediante uma
simplificao daquelas selecionadas, com o estabelecimento de normas
generalizantes e com crescente distribuio de papis a serem desempenhados
em relao s concretas expectativas dos humanos. Em sntese: toda a teoria se
sustenta na necessidade de controle que se legitima por si mesma e age de acordo
com um contnuo fortalecimento dos papis. Surge aqui uma clara manifestao de
organicismo extremo: as conscincias ou seja, as selees individuais devem
subordinar-se aos papis que as tornam funcionais para o sistema, assim como o
equilbrio. 30

TAVARES, neste mesmo sentido, salienta que a Teoria dos Sistemas


(...) , no fundo, uma teoria estruturalista, pois busca fundar o mtodo cientfico na
29 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro. 2
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, v. 1, p. 623-625
30 Id.

69

determinao das chamadas tipologias estruturais, que desempenhariam o papel


de princpios unificadores da atividade especulativa. O elemento caracterizador
dessa tipologia representado pela noo de sistema, que simboliza a organizao
dentro de um processo de informao. A norma jurdica est situada dentro daquilo
que se denominou crculo regulativo e funciona como uma operadora de
informao do justo e do injusto, pela qual se devem orientar as decises
jurdicas.31

Essa mudana de paradigma, conforme se aventar, vem trazendo


profundas alteraes Teoria do Delito, concepo da finalidade da sano penal
e, por certo, ser fundamental para a compreenso das premissas utilizadas por
GNTHER JAKOBS para a formulao de seu Direito Penal do Cidado, cuja
exceo estar consubstanciada no Direito Penal do Inimigo.
Destarte, a concepo clssica do delito teve como fundamento o
pensamento jurdico do positivismo cientfico; a concepo neoclssica do delito se
baseava na teoria do conhecimento do neokantismo; o sistema finalista do delito
fundamentou-se nas contribuies filosficas de HANS WELZEL, e por fim, em
poca mais recente, os sistemas funcionalistas vm se firmando em todo o mundo
sob duas orientaes: o funcionalismo estrutural de PARSONS (que no mbito do
Direito Penal identifica-se como um funcionalismo teleolgico e denominado
moderado) e o funcionalismo sistmico de LUHMANN (que no mbito do Direito
Penal origina o funcionalismo estratgico e normativista, conhecido por radical). 32
A segunda orientao funcionalista, qualificada como radical pela doutrina,
tem como maior discpulo GNTHER JAKOBS que, por sua vez, baseou-se nos
termos metodolgicos do instrumental fornecido pela Teoria dos Sistemas: trata-se
do funcionalismo sistmico com origens nos estudos sociolgicos de NIKLAS
LUHMANN. 33
O fundamento da anlise sistmica, leciona TAVARES, reside justamente
no fato de que as aes se vem regidas por expectativas, as quais encontram nos
sistemas seus marcos delimitadores, correspondendo a diversas variveis, das quais
uma delas seria constituda pelas normas jurdicas. Conforme as variveis
existentes, sete enfoques sistmicos diferenciados podem ser caracterizados: a)
teoria geral dos sistemas; b) teoria ciberntica dos sistemas; c) teoria do sistema
poltico sob o aspecto do input-output; d) teoria da planificao e automao; e)
31 TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 64
32 PEREIRA, Flvio Cardoso. Breves Apontamentos sobre o Funcionalismo Penal. Disponvel
<http://guaiba.ulbra.tche.br/direito/penal/artigos/FUNCIONALISMO.PENAL.ROXIN.doc>, Acesso em 24 jun.2005
33 Id.

70

em

teoria sistmica de PARSONS ou estrutural-funcional; f) teoria de LUHMANN ou


funcional estrutural; e g) teoria ciberntica da regra jurdica. 34
Diferentemente da postura de PARSONS e da sociologia jurdica tradicional,
que trabalha com mtodos empricos e os traslada ao Direito, entende LUHMANN
que o sistema jurdico um subsistema do sistema social. Dessa forma, na anlise
do Direito no entram em considerao as influncias que sobre ele pode exercer a
sociedade. O Direito , assim, tomado desde logo como pr-constitudo, ficando sem
contestao ou sem formulao a questo de como ele se torna possvel na
sociedade. Essa concluso conseqncia da idia de que a unidade de um
sistema pode ser produzida e reproduzida to somente atravs do prprio sistema e
no atravs de fatores de seu ambiente. 35
ALCOVER ao apresentar os aportes metodolgicos de LUHMANN acentua:
La teora de la sociedad luhmanniana se conoce con diversas denominaciones que
proceden bien del marco terico utilizado, bien de su enfoque metodolgico. El
propio Luhmann se refiere a ella tomando, indistintamente, el nombre de la teora,
el nombre del mtodo o ambos conjuntamente.36 La propuesta metodolgica de
Luhmann se centra en la redefinicin del concepto de funcin y del anlisis
funcional. Propone Luhmann la elaboracin de un concepto bsico de funcin que
permita superar la separacin existente entre las ciencias matemticas y las no
matemticas, es decir, intenta ofrecer un concepto riguroso que puede satisfacer a
todos por igual. Este carcter de rigor cree hallarlo Luhmann en el que l denomina
concepto lgico de funcin. 37

2.2.1. Sistemas autopoiticos

LUHMANN interpreta a sociedade como um sistema, ou seja, ele a observa


atravs da distino entre sistema (interior) e meio (exterior). Sendo assim, cabe
inicialmente recorrer aos instrumentos da Teoria Geral dos Sistemas, sobretudo s
mudanas paradigmticas ocorridas nos anos 70 e 80 em funo de novas
descobertas nas cincias exatas e biolgicas. A teoria geral dos sistemas apresentase hoje como teoria de sistemas autopoiticos, auto-referenciais e operacionalmente
fechados.
A extrema complexidade e contingncia apresentadas pela sociedade psmoderna exigiram um novo enfoque epistemolgico com um carter pragmtico34 TAVARES, op. cit., p. 61-62
35 Ibid, p. 68-69
36 ALCOVER, op. cit., p. 35
37 Ibid, p. 48

71

sistmico no sentido de suplantar as tradicionais matrizes epistemolgicas do


Direito. Para tanto, a Teoria Sistmica de cunho autopoitico, possibilita a tomada de
decises por parte dos sistemas frente a ambientes amplamente complexos e
contingentes. 38
Primeiramente, influenciado pela Teoria Estruturalista-Funcional de seu
mestre TALCOTT PARSONS, NIKLAS LUHMANN traa todo um instrumental que
caracteriza de forma bastante abrangente e complexa a estrutura que constitui o
sistema do Direito. Esse instrumental teria a funo de reduzir o grau de
complexidade da sociedade atravs da generalizao de expectativas normativas
com vistas a manter o sistema estvel.
CAMPILONGO destaca que, por trs dessa tentativa refinada de descrio
do Direito como sistema, encontra-se uma crtica ao iluminismo racionalista:
O velho iluminismo estaria orientado por uma racionalidade da ao assentada em
pressupostos ontolgicos, verdades, princpios e certezas. O novo iluminismo o
iluminismo sociolgico de que fala LUHMANN opta por uma racionalidade do
sistema. Princpios funcionais permitiriam compreender e reduzir a complexidade
do mundo moderno. Passa-se de uma racionalidade do sujeito para uma
racionalidade do sistema: a modernidade envolve mltiplas possibilidades de ao,
escolha e eventos. So necessrias selees que reduzam a totalidade dos
comportamentos possveis. Os sistemas diferenciados funcionalmente so
produtos dessas selees. Envolvem sempre uma reduo de complexidade. 39

A reduo da complexidade dependeria da prpria estrutura do sistema, ou


daquilo que ser denominado autopoiese.
A partir dos anos oitenta, dois bilogos chilenos - HUMBERTO MATURANA
e FRANCISCO VARELA -, revolucionam as Cincias Biolgicas com sua Teoria
Autopoitica40 (autopoiesis, do grego auto - por si prprio e poiesis - criao).
Estes autores buscavam a resposta para um problema histrico da cincia e
da filosofia: a vida. Atravs de pesquisas neurofisiolgicas, os bilogos descobriram
que todo sistema vivo apresenta no seu circuito interno uma interao fechada dos
elementos que o constituem, o que possibilita a auto-organizao e autoproduo
38 WINTER DE CARVALHO, op. cit.
39 CAMPILONGO, Poltica..., p. 20
40 Os bilogos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela, em De Mquinas y Seres Vivos, de 1973, visando superar
a tradicional antinomia entre os mecanicistas e os vitalistas, apontam uma terceira via de defesa de uma organizao autoreferencial dos seres vivos, em que a respectiva ordem interna gerada a partir da interao dos seus prprios elementos e da
auto-reproduo. A palavra autopoiesis vem do grego auto (por si prprio) e poiesis (criao, produo, poesia). O vocbulo
sistema tem origem grega (systema) e significa reunio, conjunto, mtodos, organizao, totalidade. Pode-se definir sistema
como um conjunto de dois ou mais elementos que satisfazem trs condies: a) o comportamento de cada elemento afeta o
comportamento do todo; b) o comportamento dos elementos e dos seus efeitos no todo so interdependentes; c) nenhum dos
elementos tem um efeito autnomo.

72

desses elementos. Em adequada sntese de WINTER DE CARVALHO, tais


circunstncias acarretam uma autonomia do sistema, sem que haja inter-relaes
diretas com os demais sistemas.41
A partir de uma diferenciao (peculiar ao sistema), obtm-se a idia de
identidade/no identidade que estabelece os limites entre o sistema e o seu
ambiente (o que est fora do sistema). Entretanto, o sistema interage com seu
ambiente, mantendo um processo de acoplamento atravs de uma espcie de
decodificao das irritaes causadas pelo ambiente efetuada mediante a utilizao
de suas prprias interaes internas, circularmente organizadas em resposta aos
rudos externos (order from noise) e operacionalmente fechados.42
Este tambm o paradoxo luhmanniano transportado para as cincias
sociais: um mtodo para reduo da complexidade interna do sistema que,
invariavelmente, aumentar a complexidade externa. Esse mtodo no tem por
objetivo alcanar um modelo ideal ou a perfeio, mas to somente garantir as
condies para a convivncia racional com tal complexidade.
O que diferenciar o sistema jurdico ser sua estrutura, ou o que
LUHMANN denomina cdigo operativo lcito/ilcito ou direito/no-direito. A
identificao do cdigo, como se ver, permitir saber se uma informao
transmitida por outro sistema, como o Poltico, capaz de ser efetivamente
processada pelo sistema jurdico e se essa percepo diminuir as frustraes.
Exemplificando: seria plausvel alar ao sistema do Direito Penal o fim de
ressocializao das penas? O Direito, com sua limitao estrutural (cdigo
lcito/ilcito), por si s, seria capaz de garantir a ressocializao de um criminoso ou
isto seria tarefa de outro sistema como o Poltico (atravs da adoo de polticas
pblicas, penitencirias etc.)?
A est, pois, uma importante virtude da Teoria que, delimitando os
sistemas, aclara para o intrprete do Direito a funo do sistema jurdico. De outra
parte, limitam-se as frustraes, aclarando-se uma reivindicao racional, pois, os
efetivos responsveis passam a ser cobrados, evidenciando-se quais os sistemas
esto aptos a processar determinadas demandas.
Entre as estruturas e as operaes de cada sistema, segundo LUHMANN,

41 Id.
42 WINTER DE CARVALHO, op. cit.

73

subsiste uma relao circular, de tal modo que as estruturas s podem ser
construdas e sofrer variaes atravs dessas operaes.
Como bem destaca TAVARES,
a teoria do sistema fechado de comunicaes operativas , assim, uma teoria
abrangente da sociedade e se se compreende tambm o sistema jurdico como um
subsistema do sistema social, ficam excludas as pretenses dominantes tanto
pragmticas quanto estruturais. O sistema se produz e se reproduz por ele mesmo.
Tendo em vista esta circularidade do sistema, fica abstrada para a definio de
seus elementos, qualquer relao de causalidade entre o sistema e o ambiente.
Nisso assume particular importncia o conceito de autopoiese, que justamente
indica essa particularidade do sistema: um sistema operativamente fechado de
normas se caracteriza pelo fato de que, para a produo de suas operaes, se
remete rede de suas prprias operaes e, nesse sentido, se reproduz.
Considerando-se sua operatividade fechada, sua reproduo autopoitica e a
autonomia do sistema jurdico, transparece a questo acerca de que comunicaes
trata esse sistema e onde se situam seus limites.43

Portanto, ser justamente a diferenciao funcional decorrente da


delimitao do sistema jurdico (autopoiese) que, segundo LUHMANN, possibilitar
sociedade moderna e complexa escolhas racionais que diminuam suas frustraes.

2.2.2. Diferenciao funcional

Todas as questes ventiladas no captulo anterior por certo refletem a


complexidade da sociedade moderna. Para LUHMANN, a questo tratada em
termos comunicativos, ou seja, a complexidade determina a contnua existncia de
mais possibilidades do que o seu potencial de realizao. J a contingncia, o
perigo de desapontamento e necessidade de assumir riscos.44 Para a assimilao
da complexidade e contingncia em que estamos inseridos na modernidade,
desenvolvem-se estruturas correspondentes de assimilao da experincia com o
objetivo de absorver e controlar ambas. Criam-se, assim, certas premissas da
experimentao e do comportamento para possibilitar uma qualidade no processo
seletivo.

Como

conseqncia,

uma

estabilizao

relativa

frente

aos

desapontamentos das expectativas. 45


Foram justamente esses aspectos que nortearam o funcionalismo de
GNTHER JAKOBS.
43 TAVARES, op. cit., p. 69-71
44 LUHMANN, Complejidad..., p. 46
45 WINTER DE CARVALHO, op. cit.

74

Mas, pergunta-se: como deve se efetivar, segundo LUHMANN, a necessria


diferenciao funcional no sistema jurdico para garantir a estabilizao de
expectativas normativas? Quais sero as conseqncias da inexistncia de uma
diferenciao funcional que atribui funes incabveis ao Direito Penal como vem
ocorrendo?
Historicamente, quatro formas de diferenciao so demonstrveis: a)
diferenciao segmentria b) diferenciao atravs da diferena centro/periferia c)
diferenciao estratificada; e d) diferenciao funcional, que comea a se formar no
sculo XVI e se consolidou no sculo XX.
Diferenciao funcional significa que a sociedade se divide em subsistemas
que assumem uma funo especfica na reproduo da sociedade e do seu meio. A
diferenciao funcional corresponde, portanto, a um princpio geral da Teoria dos
Sistemas segundo o qual o sistema reage internamente a um ambiente mais
complexo atravs de um aumento da diferenciao funcional e admisso do conflito
no sistema.
Em sntese, so estes os elementos identificadores da diferenciao
funcional no caso do sistema jurdico: cdigo binrio lcito/ilcito; fechamento
operativo do sistema (autopoiese) e abertura do sistema para aprendizado com o
ambiente (evoluo); distino entre sistema e meio ambiente (atravs da anlise do
cdigo e estrutura interna do sistema); e observao do ambiente a partir de suas
selees internas.
CAMPILONGO, sob tais premissas metodolgicas, salienta que o Direito
no extrai sua validade de um imaginrio contrato social, de um idlico consenso
comunicativo ou de uma suposta razo natural e,
como sistema auto-referencial organizado com base num cdigo comunicativo
especfico (lcito/ilcito), que implementa programas condicionais (do tipo se/ento)
e desempenha funo infungvel (generalizao congruente de expectativas
normativas) o direito positivo deve resolver, de modo circular, tautolgico e
paradoxal, o problema de seu funcionamento. O direito positivo no entende outras
razes alm daquelas traduzveis nos termos de seu cdigo, programas e funo. 46

E continua:
(...) Para LUHMANN, desconhecer este dado e introduzir elementos teleolgicos,
clculos sobre as conseqncias, discricionariedade judicial, etc. significa bloquear
46 CAMPILONGO, Poltica..., p. 22

75

a funo do direito como estabilizador de expectativas, inviabilizar a reduo da


complexidade alcanada com a diviso de tarefas entre o legislador e o aplicador
das normas e questionar a autonomia do sistema face aos demais sistemas, como
o poltico, o econmico, etc. 47

3. FUNO DO DIRETIO
LUHMANN, a partir das premissas j indicadas, apresenta uma refinada
funo que o Direito capaz de cumprir, embora para muitos idealistas seja uma
funo demasiadamente tmida.
TAVARES, salientando a pretenso luhmanniana, ressalta que
com base no sentido da comunicao, pode-se dizer que a funo do direito est
associada a um problema temporal, que sempre levado em conta quando a
comunicao no se basta a si mesma, mas consoante a extenso temporal de seu
sentido, est orientada e se expressa por expectativas. Neste particular, tratandose da possibilidade de comunicar acerca de expectativas e de tornar essa
comunicao reconhecida, o importante no orientar-se apenas pelo indivduo,
seno pela sociedade. Assim, por expectativas, se passa a entender no estado de
conscincia atual do indivduo, seno um aspecto temporal do sentido da
comunicao. Por isso mesmo, no sistema jurdico o que est em jogo a
comunicao sobre todas as formas de condutas englobadas e reguladas pelo
direito e no a valorao da comunicao como tal.
A relao temporal do direito, que se reflete na funo da norma jurdica,
independe, porm, do perodo de vigncia dessas normas e de sua historicidade.
Como a norma jurdica tem como seu objeto material a conduta humana projetada
no espao e no tempo, o que se tem em vista a expectativa dessa conduta e sua
regulao num futuro ainda desconhecido e incerto. 48

A funo da norma jurdica, desse modo, est orientada para a reduo das
complexidades das relaes vitais da sociedade mediante uma formulao abstrata
e indeterminada que corresponde ao panorama simbolizante da sociedade psmoderna. 49
CAVALCANTI, de outra parte, confirma que o Direito, segundo LUHMANN,
concebido funcional e seletivamente, ou seja,
no atravs da constncia de uma dada qualidade original do dever ser, nem
atravs de um determinado mecanismo ftico, por exemplo a sano estatal. (...)
O direito no propriamente um ordenamento coativo, mas sim um alvio para as
expectativas. O alvio consiste na disponibilidade de caminhos congruentemente
generalizados para as expectativas, significando uma eficiente indiferena
inofensiva contra outras possibilidades, que reduz consideravelmente o risco da
expectativa contra-ftica. 50

47 Id.
48 TAVARES, op. cit., p. 71-73
49 Id.
50 CAVALCANTI, op.cit., p. 229-230

76

O prprio LUHMANN visando facilitar a compreenso da finalidade que


destaca ao Direito, assevera:
O comportamento social em um mundo altamente complexo e contingente exige a
realizao de redues que possibilitem expectativas comportamentais recprocas
e que no orientadas a partir das expectativas sobre tais expectativas. Na
dimenso temporal essas estruturas de expectativas podem ser estabilizadas
contra frustraes atravs da normatizao. Frente crescente complexidade
social isso pressupe uma diferenciao entre expectativas cognitivas (disposio
assimilao) e normativas, alm da disponibilidade de mecanismos eficientes
para o processamento de desapontamentos, frustraes. Na dimenso social essas
estruturas de expectativas podem ser institucionalizadas, ou seja, apoiadas sobre o
consenso esperado a partir de terceiros. Dada a crescente complexidade social
isso exige cada vez mais suposies fictcias do consenso e tambm a
institucionalizao do ato de institucionalizar atravs de papis especiais. (...) Dada
a crescente complexidade social isso exige uma diferenciao dos diversos planos
da abstrao. 51

Em sntese, segundo LUHMANN, o direito promove a generalizao


congruente de expectativas normativas. Generalizao equivale a dizer que o
critrio para a compreenso do sistema jurdico no pode ser individual ou subjetivo.
Quando um ordenamento subsiste independentemente de eventos individuais,
ocorre a generalizao. J congruente significa a generalizao da segurana do
sistema em trs dimenses: temporal (segurana contra as desiluses, enfrentada
pela

positivao);

social

(segurana

contra

dissenso,

tratada

pela

institucionalizao de procedimentos); material (segurana contra as incoerncias e


contradies, obtida por meio de papis, instituies, programas e valores que fixem
o sentido da generalizao). Expectativas normativas, arremata CAMPILONGO,
so aquelas que resistem aos fatos, no se adaptam s frustraes ou, na
linguagem de LUHMANN, no esto dispostas aprendizagem.52
Para LUHMANN, portanto, o Direito aspira somente assegurar as
expectativas. Em um mundo, que em princpio incontrolvel, tm-se ao menos
duas certezas: as expectativas em relao ao Direito e as posturas que podem
contar com consenso social. De uma parte, assevera LUHMANN, assegura-se algo
que se pode esperar, indicando com seus elementos que no se deve aceitar um
comportamento que provoca desiluso, mantendo, entretanto, a prpria expectativa
tambm contra o fato: de modo contrafactual. De outra parte, a norma autoriza a

51 LUHMANN, Sociologia, p. 109-110


52 CAMPILONGO, Poltica..., p. 19

77

reagir com o interesse de se adequar uma realidade ao Direito - seja para prevenir
um desvio, seja para reparar os efeitos de um dano.
Neste sentido, vale registrar sua prpria ilustrao:
Na medida em que o sentido da norma no sustenta mais a unidade da segurana
das expectativas e do guia de comportamento, a sociedade reage com a
diferenciao e a especificao da funo. A pretenso do jurista concernente
funo de engenharia social se demonstra como colocada apressadamente. A
questo no se o direito pode assumir a funo de programao social e de guia
de comportamento, mas como o direito pode se adequar ao fato de que estas
funes devem ser desenvolvidas em medida crescente em outro mbito da
sociedade.
(...) Quando o legislador se prope a proteger um bosque, edita uma lei. Porm,
se no se verificar os efeitos (direito, ou sociais) previstos, mas justamente os no
previstos, quando a funo de guia de comportamento no se realiza, esta situao
tomada como um efeito factual externo ao direito. Com isto o direito no se torna
no direito ou injusto, e disto no decorre a invalidade da norma. Se confirma, na
realidade, a funo da normatividade: estabilizar em caso de desiluso e imunizar
quanto as conseqncias (segurana de expectativas).53

Sabendo, no entanto, que em se tratando de relaes sociais, no temos


uma contingncia simples, mas sim uma dupla contingncia (expectativas sobre
expectativas), isto , a seletividade das possibilidades no se baseia apenas na
pessoa que faz a escolha, mas nas possibilidades que o mundo coloca sua
disposio, aumentando, assim, o risco de frustraes. A estrutura do Direito
(formada por expectativas) deve, com sua funcionalidade especfica de reduzir a
complexidade apresentada pela sociedade, caracterizar-se como uma generalizao
congruente de expectativas normativas.54
Tais premissas metodolgicas so evidentemente difceis para qualquer
estudioso da obra de NIKLAS LUHMANN, quanto mais para algum que faa uma
primeira leitura de forma desavisada. Tanto o conhecimento superficial da Teoria,
quanto as radicais mudanas de paradigmas por ela sugeridas, geraram inevitveis
crticas.

4. CRTICAS TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN

O grande problema da teoria de LUHMANN, segundo seus crticos, a sua


despreocupao com os aspectos materiais dos conflitos de interesses que ocorrem

53 LUHMANN, La Differenziazione del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1990, p. 81-101


54 LUHMANN, O Direito..., p. 102

78

no meio social e o seu desprezo pelas desigualdades materiais existentes entre os


membros da coletividade. Alm disso, segundo os crticos, LUHMANN partiria da
premissa tida como equivocada de que os indivduos aceitaro as decises do
aparelho estatal somente porque tiveram acesso ao procedimento.
Contanto, justamente a viso externa do sistema operacionalmente
fechado que permite Teoria dos Sistemas definir os limites operativos do sistema
jurdico e as distores decorrentes do desrespeito a essa diferenciao funcional
entre os sistemas. ALCOVER, refutando as referidas crticas, registra que
el hombre de esta sociedad que trata los valores formal oportunista y no integrada
no es, para Luhmann, un hombre alienado ni estandarizado como hombre-masa.
La sociedad moderna da al hombre mayor relevancia social y proteccin de la
nunca alcanzada por otras sociedades. La indiferencia ante la persona que
caracteriza a la mayora de nuestras comunicaciones rutinarias de la vida diaria y la
falta de tiempo que impide conocer las vidas de las innumerables personas con las
que nos encontramos cada da no han de verse como impedimentos, sino que
permiten romper las cadenas de la dependencia personal, crear un mbito de
libertad propia y potenciar la individualidad. 55

De outro lado, aponta ZAFFARONI que as construes tericas do Direito e,


especificamente do Direito Penal na forma de sistemas fechados, adiantam o que
os cientficos vislumbram como risco de a inteligncia artificial na robtica do futuro e
que chamam rizos de retroalimentacin que enloquecen el sistema. Na mo do juiz,
seria um rob de fabricar sentenas.56
CONDE, por sua vez, ressalta que a teoria sistmica representa uma
descrio assptica e tecnocrtica do modo de funcionamento do sistema, e no
uma valorao ou uma crtica a esse sistema. Segundo ele,
a teoria sistmica conduz para uma concepo preventiva integradora do direito
penal em que o centro da gravidade da norma jurdico-penal em que passa da
subjetividade do indivduo para a subjetividade do sistema. (...) Quando desde a
teoria sistmica se fala em funcionalidade da norma jurdico-penal, nada se diz
sobre a forma especfica de seu funcionamento nem sobre o sistema social para o
qual a norma funcional. Desde esta perspectiva, o conceito de funo
demasiadamente neutro realmente no serve para compreender a essncia do
fenmeno jurdico punitivo.
(...) Em ltima instncia, a teoria sistmica conduz para substituio do conceito de
bem jurdico pelo de funcionalidade do sistema social perdendo a cincia do direito
penal o ltimo ponto de apoio que existe para a crtica do direito penal positivo. 57

55 ALCOVER, op. cit., p. 339


56 ZAFFARONI, Eugenio Ral. La Globalizacin y las Actuales Orientaciones de la Poltica Criminal. Belo Horizonte:
Del Rey. Coleo JUS AETERNUN, Coord. Jos Henrique Pierangeli, 2000, v. 1, p. 30
57 CONDE, Francisco Muoz. Direito Penal e Controle Social. Rio de Janeiro: Forense, Trad. Cntia Toledo Miranda
Chaves, 2005, p. 13-15

79

Contudo, preciso concordar com CAMPILONGO, segundo o qual este no


o nico, mas um dos modos de enxergar a sociedade. Essa viso, inegavelmente,
pode ser til ao intrprete e aplicador do Direito, mxime pelas distores que a
hipertrofia legiferante tem causado ao Direito Penal, tanto sob a tica rigorista,
quanto laxista: Como afirma o prprio Luhmann em diferentes trabalhos, a teoria
dos sistemas talvez tenha a capacidade de observar coisas que outras teorias no
vem. A recproca verdadeira. (...) No h, portanto, nenhuma pretenso
hegemnica na opo aqui realizada ou, ainda menos, de desqualificao de outras
propostas. 58

5. CONSIDERAES FUNDAMENTAIS: A CORRUPO DOS CDIGOS E AS


FRUSTRAES
A inicial dificuldade em compreender a metodologia luhmanniana , por
certo, compensada por uma de suas inegveis virtudes. Ainda que parea temerrio
endossar todas as idias da Teoria dos Sistemas, sobretudo para a dogmtica
penal, parece evidente que a delimitao do subsistema do Direito Penal, ou seja, a
fixao cristalina de seus limites operativos serve de importante fundamento para
demonstrar a forma pela qual vm lhe sendo aladas demandas que no est apto a
processar. Trata-se daquilo que na concepo luhmanniana denomina-se corrupo
dos cdigos operativos.
Neste diapaso, parafraseando WINTER DE CARVALHO, a teoria
autopoitica, como forma de pesquisa terica, aquela que, indubitavelmente, tem
despertado maior interesse e provocado maior repercusso interdisciplinar. Longe
de atingir uma unanimidade, essa teoria tem despertado importantes reflexes
crticas quando aplicada s Cincias Sociais, demonstrando como os sistemas se
comportam internamente e na relao com o seu meio envolvente. A PsModernidade - adverte o autor - apresenta-se a ns com uma velocidade
avassaladora, a qual desestabiliza a funo intervencionista Estatal, visto que este
demonstra uma grande dificuldade na agilidade e na transposio dos paradoxos
apresentados e decorrentes da auto-referncia do Direito, obstaculizando a tomada

58 CAMPILONGO, Poltica..., p. 17

80

de decises. 59
Dessa forma, a Teoria dos Sistemas Autopoiticos fornece um instrumental
de valor mediante a observao da prxis jurdica para que o sistema mantenha sua
operacionalidade e funcionalidade especficas ante uma sociedade extremamente
complexa e contingente como a sociedade dita ps-moderna. A racionalidade
adquirida na modernidade no mais suficiente para gerir e pensar um sistema
jurdico inserido em um ambiente to repleto de possibilidades comunicativas e de
informaes (complexidade), que aumenta desmensuradamente os riscos de
desapontamento (contingncia). 60
Nesse esteio, a Teoria dos Sistemas fornece um suporte que caracteriza de
forma bastante abrangente e complexa a estrutura que sustenta o sistema do
Direito, cuja funo reduzir a complexidade da sociedade atravs da generalizao
de expectativas normativas com vistas a manter a estabilidade do sistema. Qualquer
pretenso alm dessa extrapola a funo do sistema jurdico.
Assim, na medida em que o sentido da norma no sustenta mais a unidade
da segurana das expectativas e de guia de comportamentos, a sociedade reage
com a diferenciao e com a especificao da funo.
O que a Doutrina, de maneira geral, critica como hipertrofia legislativa, a
tica da Teoria dos Sistemas rebate com outro ponto de vista. A irracionalidade do
legislador no vista como um mero desrespeito aos Princpios Constitucionais
muitas vezes implcitos (interveno mnima etc.) e de difcil balanceamento
(Proporcionalidade) diante do aumento da criminalidade de massa e da
criminalidade organizada, bem como diante das novas demandas aladas pela
modernidade seara penal.
A Teoria dos Sistemas pretende introduzir outro vis.
Partindo da premissa da diferenciao funcional, isto , tornando as
estruturas transparentes e definindo os limites operativos do sistema jurdico, ela
pretende evidenciar as demandas que o Direito no consegue processar, deixando
transparecer do outro lado o modo como se d a corrupo dos cdigos, que
invariavelmente gera frustraes.
CAMPILONGO acentua as virtudes do pensamento sistmico luhmanniano,

59 WINTER DE CARVALHO, op.cit.


60 Id.

81

mxime no atual contexto de mundo globalizado, ressaltando que:


Sem a estabilizao de instituies polticas e legais (que continuam sendo
importantes para as relaes internacionais), o peso dos controles tecnolgicos,
informacionais e financeiros tende a esvaziar e confundir as distines funcionais
entre os sistemas polticos, jurdico e econmico. Os limites duramente fixados pelo
constitucionalismo e pelos direitos fundamentais no plano interno no gozam da
mesma operacionalidade, eficcia e vontade geral nas relaes internacionais.
Ficam expostos a perigos tambm no plano nacional. Assim, partindo-se das
premissas constatadas em nossa sociedade atual, mxime o alto grau de
indeterminao da comunicao, o Direito no pode almejar eliminar tal
perplexidade, mas to somente estabilizar as expectativas. Assim, a norma jurdica,
ainda que tenha certa previsibilidade, somente tem o condo de viabilizar escolhas,
diminuir incertezas e riscos, satisfazendo as expectativas ao longo do tempo.
Jamais, como pretende a teoria econmica, pode ter a funo de orientar
comportamentos. 61

Enfim, para LUHMANN quando o Direito usado como instrumento de guia


de comportamento, ele age como um mgico e as frustraes da advindas sero
superiores s expectativas.
A inobservncia dos limites do sistema irremediavelmente gera uma busca
pela soluo simplista do aumento de penas ou pelos recursos ao Direito Penal
como forma de solucionar problemas que, a rigor, fogem de sua alada.
De outra parte, a interferncia indevida de outro sistema pode gerar
frustraes incompatveis com o sistema jurdico. A Poltica no pode ter a pretenso
de invadir o sistema jurdico, da forma como faz muitas vezes a irracional Poltica
Criminal brasileira que, em vez de se preocupar com a construo de presdios,
investimento em educao e criao de programas sociais, invade a seara do
Direito. Ora protagoniza decises judiciais alheias ao cdigo lcito/ilcito, ora fomenta
legislaes que afastam as penas privativas de liberdade, gerando a sensao de
insegurana que alimenta um crculo vicioso. Para responder ao clamor de uma
sociedade que no se conforma com a ineficincia do Direito Penal e da Justia
Criminal, vo-se criando legislaes irracionais que, a curto prazo, desencadearo
novas frustraes.
De outra parte, ZAFFARONI destaca a inegvel e crescente impotncia do
sistema Poltico para resolver problemas sociais derivados da excluso e da
degradao dos servios sociais, que incluem at mesmo a segurana pblica:
La eclosin comunicacional produce um perfil de poltico por completo nervoso. Se
trata de personas que hablan como si tuviessen poder, lanza sus escuetos slogans
61 CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Direito na Sociedade Complexa. Apresentao e ensaio de Raffaele De Giorgi,
So Paulo: Max Limonad, 2000, p.127

82

ante las cmaras, disimulan como pueden su impotncia y prometen lo que saben
que no tienen poder para hacer. (...) Las capacidades actoraes se agotan, crece la
desconfianza de la opinin pblicas hacia estos perfiles y toda la actividad poltica
se desacredita (...), se transforma em pura comunicacin sin contenido (...) La
poltica criminal del Estado espectculo no puede ser outra cosa que un
espectculo.62

No mesmo sentido, sentencia CAMPILONGO, grande parte dos problemas


de judiciarizao da poltica e de politizao do direito decorre da falta de
percepo dessa diferenciao funcional, sem a qual, por exemplo, o sistema
poltico sobrecarrega o sistema jurdico e, com isso, aumenta a liberdade e a
discricionariedade do juiz diante da lei.63
A evidente tendncia do processo de diferenciao funcional do Direito, que
se processa simultaneamente s mudanas no quadro legislativo, poltico e
econmico, a crescente orientao da dogmtica jurdica e da atividade judicial
para as conseqncias das decises. Contudo, um sistema jurdico voltado para o
futuro, um Direito de conseqncia pressupe sua ampla abertura ao ambiente e
uma suposta coerncia nas relaes inter-sistmicas, ensejando, pois, a
desfigurao do prprio sistema jurdico que no mais reconhece seus limites
internos nem as condies auto-referenciais dos demais sistemas.64
Esse quadro - repita-se - passa a exigir recursos cognitivos excessivos e
inatingveis, como ocorre no atual tema da Teoria das Penas. O Direito Penal que,
por si s, no basta para diminuir a criminalidade (futuro incerto) e que, por si s,
no consegue reeducar os condenados (futuro incerto, agravado pela contingncia e
complexidade sociais), acaba gerando frustraes que ativam a produo de
legislaes esdrxulas ou formatam Magistrados polticos, economistas e
socilogos.
E como, ento, fugir da pretenso de buscar no Direito um guia de
comportamentos?
A questo, segundo LUHMANN, no se o Direito pode assumir a funo
de guia de comportamentos, mas como ele pode se adequar ao fato de que estas
novas demandas e funes a ele aladas devem ser desenvolvidas em medida
crescente em outro sistema ou mbito da sociedade.65
62 ZAFFARONI, La Globalizacin..., p. 24
63 CAMPILONGO, Poltica..., p. 89
64 Id.
65 LUHMANN, La Differenziazione..., p. 81-101

83

CAMPILONGO sintetiza a funo restrita apresentada por LUHMANN,


aduzindo que sua tarefa a de garantir e manter expectativas quanto aos
interesses tutelados pelo direito e oferecer respostas, claras e justificadas, no caso
de conflito. Da a definio luhmanniana de direito como generalizao congruente
de expectativas normativas. Com base em expectativas normativas estabilizadas, os
programas do sistema jurdico implementam o valor do cdigo do direito
(ltico/ilcito).66
este o ponto de apoio em que se baseou JAKOBS para reescrever a sua
Teoria do Delito que, como se ver, est intimamente ligada finalidade preventivointegradora da sano penal. Segundo ele prprio, ... o Direito da atualidade no
garante tanto contedos fixos, mas, ao contrrio, condies de funcionamento de
uma sociedade pluralista.67

66 CAMPILONGO, Poltica..., p. 78-79


67 JAKOBS, Gnther. Cincia do Direito e Cincia do Direito Penal. So Paulo: Manole. Coleo Estudos de Direito
Penal, v. 1., Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, 2003, p. 27

84

I (68)

* ANEXO

ATORES SOCIAIS
TIPOS
DE
ESTADO
LIBERAL
(sc. XIX)
SOCIAL
(sc. XX)
PS-SOCIAL
(contemporneo)

TEORIA
SOCIAL
(nfase)

TEORIA
POLTICA
(nfase)

TEORIA
ECONMICA
(nfase)

IDEAIS
(Pontos de vista)

(Proprietrio)
Valoriza o
Indivduo (sujeito
de direito)
CLASSE SOCIAL
(tambm
preocupado com
lucros)
ORGANIZAES
(novas agregaes
de interesses)

PARTIDO
POLTICO

Mercado (dimenso
privatista)

LIBERDADE
Manuteno da Ordem
(retrospectiva)

SINDICATOS

ESTADO
INTERVENCIONISTA
(dimenso publicista)

IGUALDADE
Modificao da Ordem
(prospeco)

NOVOS
MOVIMENTOS
SOCIAIS

3 SETOR (entre o
pblico e o privado)

SOLIDARIEDADE;
SEGURANA

ESTRUTURAS NORMATIVAS
TIPOS
DE
ESTADO
LIBERAL
(sc. XIX)

TEORIA
DO
DIREITO
Teoria da Norma
Jurdica

SOCIAL
(sc. XX)

Teoria do
Ordenamento
Jurdico
(complexo)

PSSOCIAL

Teoria do
Pluralismo dos
Ordenamentos
Jurdicos

(contemporneo)

SISTEMA
JURDICO

RACIONALIDADE

JURDICA

FORMAL (meios)

MATERIAL
(efeitos/fins)

REFLEXIVA;
AUTOPOITICA;
ou RESPONSIVA

Normativos
hierarquizados
de maneira
formal
Hierarquia
funcional (ex:
Lei
Complementar
- Ordinria)
Sistemas
normativos
organizados de
uma forma
circular/rede

DIREITO
POSITIVO

HERMENUTICA

REGRAS

DE BLOQUEIO e
limitao do
Estado

PRINCPIOS

AUTOPOITICOS

LEGITIMA-O
dos objetos do
Estado
RESPONSIVA
responder aos
problemas
particulares

FUNES JUDICIAIS
TIPOS
DE
ESTADO
LIBERAL
(sc. XIX)

(Judicirio)

LITIGIOSIDADE

(JUDICIAL)

PRIMADO
(nfase)

INTERPRETAO

Adjudicao
ou julgamento

Interindividual

Fidelidade Lei (juiz


boca da lei)

DIREITO
PRIVADO

BLOQUEIO (de
conteno do
Estado)

SOCIAL
(sc. XX)

Conciliao

Coletiva

Direito como
instrumento de
realizao Poltica

DIREITO
PBLICO

LEGITIMAO
de objetivos
polticos

Administrao
de Conflitos

Interesses
Difusos

Desformalizao e
deslegitimao do
Direito (delegao a
outros rgos)

PSSOCIAL
(contemporneo)

OBJETIVO

IDEOLOGIA

AUTOREGULAO

(fragmentado
e peculiar)

REFLEXIVA
(ou responsiva)

(67) CAMPILONGO, Celso Fernandes. So Paulo: Aula Proferida no Curso de Mestrado da Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo, 2 sem. 2003

85

CAP. III O FUNCIONALISMO PENAL DE GNTHER


JAKOBS: O DIREITO PENAL DO CIDADO
... Sem juzos apriorsticos, sem manietamentos da
inteligncia
a
messinicas
e
dogmticas
correntes
filosficas/penais. (...) e a histria que est por vir no admite
mais proprietrios da verdade nem profetas do apocalipse, seno
aglutinadores das inteligncias, os verdadeiros democratas do
esprito humano. (Edilson Mougenot Bonfim) 1

1. ESCOLAS PENAIS

Compreender, sem juzos precipitados, as mudanas que vm se


anunciando na dogmtica penal, pressupe analisar brevemente as escolas penais
e as teorias do delito. Como observa com justeza MEZGER, no possvel
compreender ramo algum do Direito em sua situao atual sem conhecer o seu
desenvolvimento histrico.3
BARROS d o nome de escolas penais ao pensamento jurdico-filosfico
acerca da etiologia do delito e dos fundamentos e objetivos do sistema penal.
Segundo o autor, um equvoco considerar exclusivamente metafsica ou filosfica
a discusso dos problemas do fundamento jurdico do direito de punir e dos fins da
pena, uma vez que a matria apresenta inquestionvel interesse prtico, influencia a
configurao da pena nas legislaes e direciona os sistemas penais.4
MARQUES, por sua vez, salienta que a possibilidade de discusso das
escolas penais tem sido objetivo de inmeros estudos e que a preocupao de se
encerrar a dialtica tambm provocou a formao de correntes unitrias ou a adoo
de postulados que, restringindo o mbito da cincia jurdico-penal, afastassem as
controvrsias metajurdicas.5
Certo , contudo, que a discusso alm de no ter se esgotado, ainda
apresenta novos ingredientes que sero analisados a seguir: o funcionalismo penal
e a teoria da preveno geral positiva.

1 BONFIM, Edlson Mougenot. Direito Penal da Sociedade. So Paulo: Oliveira Mendes, Livraria Del Rey, 1997, p. 92-93
3 apud BRUNO, Direito Penal..., v. 1, Tomo I, p. 53
4 BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal - Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 2004, v. 1, p. 08
5 MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Millennium, 1997, v. 1, p. 103-104

86

Analisando-se os perodos da evoluo histrica do Direito Penal e,


superado o perodo da vingana (tempos primitivos at o sculo XVIII), percebe-se,
para fins didticos, que as escolas que marcaram os perodos Humanitrio (o
homem deve conhecer a Justia) e Cientfico ou Criminolgico (o Direito deve
conhecer o homem) retratam as profundas transformaes e influncias sofridas
pela dogmtica penal, seja no tocante teoria do delito, seja nas concepes acerca
das finalidades da pena.
O MARQUS DE BECCARIA, smbolo do movimento humanitrio iniciado
no sculo XVIII, combateu as penas cruis, a tortura, o arbtrio judicial, o absurdo de
certas incriminaes e a desigualdade das penas determinada pela classe social do
delinqente. Baseando-se nos princpios do contrato social, do direito natural e do
utilitarismo,

BECCARIA

inspirou-se

na

filosofia

estrangeira,

sobretudo

em

MONTESQUIEU, HUME e ROUSSEAU. Como alguns dos pensadores franceses da


poca, BECCARIA foi contratualista, igualitrio, liberal, individualista, usou e abusou
da deduo, sem procurar o contato com a realidade, o que muitas vezes o
distanciara dos fatos e o levara a questionados exageros.6
Independentemente dos possveis excessos, escrito em Milo no ano de
1764, o grande pequeno livro7, como acentua GARCIA, foi o primeiro grito da
conscincia pblica para a reforma do Direito penal, que se encontrava em profundo
atraso, assinalando-se pela crueldade das sanes, que eram requintadamente
desumanas. 8
Desde ento, a designao original Escola Jurdica Italiana, foi
substituda pela denominao clssica, como se tornou conhecida na Europa e no
resto do mundo. FERRI, o criminalista de maior expresso da Escola Positiva, foi
quem cunhou esse ttulo Escola Clssica Criminal - para a grande corrente
cientfica que se propagou na Alemanha, Frana e em outros pases. 9
ASA assim condensa os postulados mais importantes dos clssicos:
a) mtodo essencialmente especulativo;
b) imputabilidade baseada no livre-arbtrio e culpabilidade moral;
c) delito como ente jurdico, segundo a frmula de CARRARA;

6 FERRI, Enrico. Princpios de Direito Criminal. 2 ed. Campinas: BookSeller, 1999, p. 08


7 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. So Paulo: Martin Clarets, 2001
8 GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. 4 ed. So Paulo: Max Limonad, 1976, v. I, Tomo I, p. 43-44
9 DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal Parte Geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 151

87

d) pena como um mal e como meio de tutela jurdica (carter retributivo)10;


e) princpio da legalidade dos delitos e das penas (nullum crimen, nulla
poena sine lege);
f) definio detalhada e taxativa das circunstncias modificativas do crime,
notadamente as agravantes;
g) mais ateno ao crime do que pessoa do agente o juiz, conhecendo
a maldade do fato, no pode considerar a maldade do homem.11
GARCIA, analisando tais caractersticas, salienta que para se apreenderem
os dados essenciais acerca da escola Clssica, til analisar a definio do delito
que CARRARA props e que centraliza os postulados capitais dessa escola: Delito
a infrao da lei do Estado promulgada para proteger a segurana dos cidados,
resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputvel
e politicamente danoso. 12
Alm de CARRARA, o movimento teve como precursores ROMAGNOSI
(Genesi del Diritto penale) e ROSSI (Tratatto di Diritto Penale), cuja orientao
poltico-social fundamental, como observa DOTTI, constituiu uma reao contra os
excessos de uma justia penal medieval e arbitrria, consubstanciadas na pesquisa
e estabelecimento dos fundamentos e os limites do poder de punir do Estado; na
reao contra as penas cruis e infamantes, propugnando pela abolio da pena de
morte e outras penas corporais; na reivindicao de um sistema de garantias para o
acusado durante o processo e na fase de execuo.13
J o perodo cientfico (criminolgico) deu lugar escola Positiva fundada
por LOMBROSO, GAROFALO e FERRI.14 Aproxima-os o mtodo, os grandes
princpios diretivos, mas cada um conserva a sua individualidade e, embora sem
exclusivismo, escolhe campos de trabalho diversos. LOMBROSO principalmente
antroplogo, FERRI, socilogo e GAROFALO, jurista; o primeiro estuda, de
preferncia, o homem delinqente; o segundo, o crime como fato social; e o terceiro,

10 ASA, Jimnez de. Las escuelas penales, in El criminalista, vol. IV, p. 100 (apud MARQUES, Tratado..., v. 1, p. 105;
BRUNO, Direito Penal..., Tomo I, p. 90-91)
11 BENTO DE FARIA, Antonio. Cdigo Penal Brasileiro (Comentado). Rio de Janeiro: Record, 1961, v. 1, p. 41
12 GARCIA, op. cit, p. 86
13 DOTTI, Curso..., p. 153
14 Entre os penalistas brasileiros do perodo em questo destacam-se: Raimundo Nina Rodrigues (1862 1906), Augusto
Olympio Viveiros de Castro (1867 1927), Esmeraldino Olimpio Torres Bandeira (1865 1928), Candido Nazianzeno
Nogueira da Motta (1870 1942), Antnio Moniz Sodr de Arago (1881- 1941), Joo Vieira de Araujo (1844 - 1900),
Astolfo Rezende (1870-1945) e ainda, Pedro Lessa, 1859-1929 (apud TRTIMA, Pedro. Crime e Castigo para Alm do
Equador. Belo Horizonte: Indita, 2002, p. 28-29)

88

as aplicaes da nova doutrina ao Direito.15


Para fins didticos, os princpios fundamentais do positivismo criminolgico
so:
a) fazer o Direito Penal partir da considerao do homem criminoso, na sua
realidade biolgica e social (o criminoso, biolgica ou psiquicamente, um anormal);
b) tomar o crime como realidade fenomnica, fato do homem em sociedade,
episdio de comportamento condicionado por fatores antropolgicos, fsicos e
sociais, e basear sua concepo jurdica no aspecto biolgico e sociolgico, uma vez
que o crime constitui sempre uma infrao ao Direito;
c) basear a responsabilidade penal na responsabilidade social (FERRI), ou,
conforme a mais recente orientao, na perigosidade criminal do agente. Esse
critrio no s se justifica, mas especializa a sano oposta ao crime (a vontade do
homem determinada por influncias de ordem fsica, psquica e social, eliminandose, assim, o livre-arbtrio);
d) fazer da sano anticriminal, no castigo de culpabilidade, segundo a
antiga exigncia de retribuio, mas instrumento de defesa social, pela recuperao
do criminoso ou pela sua segregao, nos casos de desajustes invencveis.16
No campo poltico-social, a Escola Positiva afirmou a necessidade de se
restabelecer o equilbrio entre os direitos do indivduo e os do Estado, pois, segundo
FERRI, se a Idade Mdia tinha visto somente o delinqente e a Escola Clssica to
somente o homem, a realidade impunha ter em conta o homem delinqente, no
desconhecendo no delinqente os direitos insuprimveis do homem, mas no
esquecendo nunca a insuprimvel necessidade da defesa social contra o
delinqente.17
A Escola Positiva, enfim, caracterizou-se pela ampliao do mtodo indutivo
de observao e de experincia das cincias fsicas e naturais. Na medida em que a
Historia, a Filosofia e a Economia deixaram de constituir as fontes centrais e muitas
vezes exclusivas para o conhecimento do homem e suas circunstncias, operou-se
uma notvel transformao nos mtodos de estudo dos problemas jurdicos. A
Sociologia, a Antropologia e a Psicologia viriam enriquecer os dados necessrios s
investigaes, abrindo novos caminhos para rever conceitos e propostas de soluo
15 FERRI, op. cit., p. 10-11
16 BRUNO, op.cit., v. 1, Tomo I, p. 105-106
17 FERRI, op. cit., p. 64-65

89

dos problemas humanos e sociais.18


Criando novos horizontes para o Direito Penal (I Nuovi Orizzonti del Diritto e
Della Procedura Penale - 1884), FERRI, v. g., nega a existncia do livre-arbtrio e
concorda que o criminoso no um ser normal, mas deve ser qualificado por suas
anormalidades fsicas e psquicas, como tipo representativo de raas primitivas ou
da que atualmente vive em estado selvagem. A represso deve atender,
essencialmente, ao estado de periculosidade, que se afere no somente pelas
circunstncias da prtica criminosa como tambm pelas caractersticas de antisociabilidade do agente. A pena expresso de trs finalidades principais a
eliminatria, a repressiva e a reparadora (cf. Teoria dellImputazione e la Negazione
del Libero Arbitrio - 1876),19 embora possa sintetizar sua funo essencial na
defesa social.
GARCIA explica as divergncias das escolas, aduzindo que enquanto a
preocupao da Escola Clssica com a pessoa do criminoso acidental e
secundria, na escola Positiva ela primordial. A escola Clssica estuda o delito
como uma entidade jurdica. A escola Positiva d maior importncia ao delinqente
que ao delito. Para ela, a periculosidade do delinqente dominante na fixao dos
problemas relativos preveno e represso.20 Foi o que sintetizou LYRA: os
Clssicos consideram crimes e os positivistas criminosos. Os socialistas cuidam de
homens.21
A diferena marcante entre a Escola Clssica e a Escola Positiva no se
encontra, contudo, nas concluses particulares. A diferena profunda e decisiva,
adverte FERRI, est no mtodo: dedutivo e de lgica abstrata, para a escola
Clssica e indutivo e de observao dos fatos, para a escola Positiva: aquela tendo
por objeto o crime como entidade jurdica; esta, ao contrrio, o delinqente como

18 DOTTI, Curso..., p. 153


19 BENTO DE FARIA, op.cit., p. 42
20 GARCIA, op.cit., v. 1, Tomo I, p. 79
21 LYRA, Roberto. Novssimas Escolas Penais. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1956, p. 385. Ainda segundo LYRA, O
corpo de doutrina da escola socialista em Direito penal deve partir destes postulados: a) na sociedade dividida em classes, a
ordem jurdico-penal baseia-se na defesa dos interesses individuais ou grupais dominantes; b) as causas propriedade ditas da
criminalidade relevante so sociais; c) a criminalidade relevante no provm do mau funcionamento da sociedade e sim da
m organizao dessa mesma sociedade (oficializao das injustias sociais); d) a responsabilidade deve basear-se na
periculosidade contra a sociedade e a humanidade; e) as sanes devem ser meios de defesa efetiva e direta da sociedade e da
humanidade. (LYRA, Direito Penal Normativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1977, p. 23); o mesmo LYRA
lembrando VAN HAMEL assim distinguiu, em frase que ficou clebre, o papel da Escola Clssica e da Escola Positiva: A
Escola Positiva exorta a Justia a conhecer os homens. No h criminosos, mas crimes, disseram os clssicos (...) (LYRA,
Novas Escolas Penaes. Rio de Janeiro: Est. Graph. Canton & Reile, 1936, p. 258)

90

pessoa, revelando-se mais ou menos socialmente perigosa pelo delito praticado.22


HUNGRIA ao balancear as diferenas j antevia os movimentos mistos,
influenciados concomitantemente por caractersticas tidas como positivas de ambas
as escolas:
Ao excesso de objetivismo, substitua-se o excesso de subjetivismo. A escola
clssica focalizava o crime e deixava na sombra o criminoso; a escola positiva
invertia as posies: o criminoso era trazido para o palco, enquanto o crime ficava
na retrocena. O classicismo fazia do crime uma entidade abstrata, e outra coisa
no fazia do criminoso o positivismo, que, com a suas generalizaes apressadas,
achou de classificar apriorsticamente tipo de delinqentes, na absurda tentativa de
comprimir a infinita variedade do psiquismo humano dentro de quadros
esquemticos. Na ulterior evoluo jurdica, entretanto, afirmou-se a tendncia
transacional. Nem a predominncia do elemento objetivo, nem a do elemento
subjetivo, mas a conjugao de ambos. A frmula unitria foi assim fixada: retribuir
o mal concreto do crime com o mal concreto da pena, na concreta personalidade
do criminoso. 23

As duas escolas mencionadas apregoam vises diferentes do fundamento


da responsabilidade penal, e divergem quanto ao conceito de crime e finalidade da
pena. Essas escolas deram origem a movimentos eclticos como a terza scuola
Italiana (escola tcnico-jurdica) e a Escola Moderna Alem.
A chamada Terza Scuola surgiu justamente com o propsito de unificar as
principais tendncias dos movimentos anteriores e teve como principais fundadores
CARNEVALE (1861-1941) e ALIMENA (1861-1915).24
J para combater a abundncia de doutrinas e os males que acarretariam
ao sistema, surgiu da Itlia a grande reao marcada historicamente pela
conferncia de ARTURO ROCCO na Universidade de Sassari, em 15 de janeiro de
1910. Esse novo movimento tambm se originou da crise gerada pela orientao
dos positivistas italianos de subordinar o Direito Penal s investigaes
criminolgicas: nascia assim, a escola Tcnico-Jurdica.25
Os adeptos da escola Tcnico-Jurdica26 rejeitavam a Filosofia e outras
disciplinas de conhecimento do homem para se fixarem no estreito crculo do estudo
22 FERRI, op.cit., p.64
23 HUNGRIA Hoffbauer, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955, v. I, Tomo 1, p. 99
24 DOTTI, Curso..., p. 157
25 Alm de ROCCO, tinha MANZINI (1872/1957) como um dos principais expoentes (apud DOTTI, Curso..., p. 158)
26 Em torno da produo cientfica desse penalista: MARCELO FINZI, MANUEL CARNEVALE, el fundador de la Terza
Scuola, em La Ley, Buenos Aires, 1948, vol. 52, p. 1.044; H. DONNEDIEU DE VABRES, Em lisant l maitre carnevale,
em La Giustizia Penale, Roma, 1933, parte 2, coluna 1.581; CAETANO CONTURSI LISI, Lopera scientifica di Emanuele
Carnevale nelle scienze penali, em La Scuola Positiva, Milo, 1932, parte 1. , p. 457.) Mais ou menos na mesma poca,
consolidou-se na Frana uma ramificao ecltica com GARRAUD, GABRIEL TARDE e outros. Semelhante finalidade
conciliadora apareceu, tambm, com a chamada Escola da Poltica Criminal, cujos vultos principais foram VON LISZT,
VAN HAMEL, ADOLPHO PRINS e CARLOS STOOSS. (apud GARCIA, op.cit., v.1, Tomo I, p. 106)

91

do Direito Penal em funo da exegese do direito positivo, reduzindo-o a um estril


verbalismo, segundo seus crticos. O movimento nasceu como reao crise
determinada pelo positivismo criminolgico na Itlia e nos demais pases que
receberam a sua influncia. Por essa viso sectria, os representantes desse
movimento foram chamados de meros gramticos do Direito. 27
SANTORO FILHO registra, ainda, que a escola tcnico-jurdica assemelhase escola Clssica, negando, no entanto, o livre-arbtrio como fundamento para a
responsabilidade penal. Assume seu lugar a imputabilidade, que consiste na
capacidade de entender e querer, assim como no mtodo puramente dedutivo e
lgico-abstrato, realando a necessidade de construo de um mtodo tcnico
jurdico, um sistema de princpios de Direito Penal. 28
J em 1889, quase contemporaneamente publicao do Cdigo
Zanardelli, surge a terceira escola (escola crtica) arrimada na concepo unitria ou
integral do Direito, cuja fundao atribuda a VON HAMEL, VON LISZT29 e
PRINS30: tratava-se da moderna escola alem, tambm chamada de Escola
Moderna, Positivismo Crtico, Escola Sociolgica31 e Escola da Poltica
Criminal.32
Essa corrente no representa um meio de conciliao entre as duas escolas
anteriores, mas j institui um sistema ecltico. Embora fundamentada no princpio da
responsabilidade individual e na distino entre responsveis e irresponsveis
(Escola Clssica), aceita a gnese natural do delito e o determinismo psicolgico em
contraste com o princpio da liberdade (Escola Positiva). 33
Da, no acertado dizer de BENTO DE FARIA, resultam os principais
27 DOTTI, Curso..., p. 160
28 SANTORO FILHO, Antonio Carlos. Bases Crticas do Direito Criminal. Leme/SP: Editora de Direito, 2000, p.35-36
29 Essa reao contra o classismo que d a nota especial do Tratado e assinalou o seu aparecimento como epochemachende. Na Alemanha, como em toda parte, era este o perigo a que estavam expostos os clssicos; os seus mtodos
esgotaram-se, estava acabado o edifcio majestoso de suas idias, ao passo que os resultados prticos do sistema penal em
vigor acusavam o vicio e a insuficincia dos meios empregados na luta contra criminalidade. Este pensamento fundamental,
aplicado ao direito penal, impellio v. LISZT a abandonar toda theoria metaphysica, a considerar a penalidade sob o ponto de
vista exclusivamente teleolgico e, acompanhando o movimento de expanso das cincias naturais, a utilizar-se dos seus
methodos no estudo da criminalidade e dos meios repressivos. (HYGINO Duarte Pereira, Jos in VON LISZT, Franz.
Tratado de Direito Penal Allemo. Rio de Janeiro: F. Briguet & C., 1899, Trad. Jos Hygino Duarte Pereira, v. I, Tomo I,
p. XXXII)
30 Teve VON LISZT notveis seguidores, como M. E. Mayer, Kohlarusch, Radbruch, Graf zu Dohna, Exner, Eberhard
Schmidt, Kantorowicz e outros. (NORONHA, Edgard Magalhes. Direito Penal. 24 ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 1986,
Atualizao de Adalberto Jos Q. T. de Camargo Aranha, v. 1, p. 40)
31 NORONHA, op.cit., p. 40
32 Sob a liderana de VON LISZT (1851-1919), surgiu na Alemanha, a partir de 1888, a Escola de Poltica Criminal. O
evento coincidiu com a criao, em 1889, da Unio Internacional de Direito Penal, reunindo, alm de Liszt, o belga Adolphe
PRINS e o holands Gerard van HAMEL (apud DOTTI, Curso..., p. 157)
33 BENTO DE FARIA, op.cit., p.43

92

fundamentos da referida Escola ecltica: a) dirigibilidade dos atos do homem como


base da imputabilidade; b) coao psicolgica como determinante da natureza da
pena; c) defesa social como objetivo da penalidade. 34
Segundo NORONHA, suas principais caractersticas so:
a) mtodo lgico-jurdico para o Direito Penal experimental para as cincias
penais;
b) distino entre imputvel e inimputvel, sem se fundar, porm, no livrearbtrio, e sim, na determinao normal do indivduo;
c) aceitao da existncia do estado perigoso;
d) crime como fato jurdico e tambm como fenmeno natural;
e) luta contra o crime por meio no s da pena, mas tambm de medidas de
segurana. 35
Cabe ainda destacar o movimento correicionalista fundado por ROEDER,
em que o Direito passa a ser visto como um conjunto de condies dependentes da
vontade livre, para cumprimento do destino do homem. No tocante pena, revela-se
uma novidade: se o fim corrigir a vontade m do delinqente, deve ela durar o
tempo necessrio nem mais, nem menos para se alcanar esse objetivo. Ser,
pois, conseqentemente indeterminada.36
SANTORO FILHO, no entanto, ressalva que o correicionalismo comporta,
em verdade, duas escolas baseadas em proposies bastante distintas: a) a
primeira fase, cujos maiores expoentes foram KRAUSE e ROEDER, assume os
caracteres da escola clssica, na medida em que admite o livre arbtrio e a
responsabilidade moral do autor do crime; o delito fruto de uma vontade
deformada e pervertida, que pode, assim, ser corrigida; b) a segunda fase tem como
sua maior figura MONTERO que, aderindo s concepes positivistas, adotou o
determinismo, a responsabilidade social pelo delito. Ora, se no h responsabilidade
pessoal, mas social, a sociedade deve propiciar ao delinqente a sua melhora,
correo, pois no h homens incorrigveis, mas incorrigidos.37
Alm destes movimentos, outras variaes influenciaram as legislaes, a
dogmtica penal e, sobretudo, a forma de se conceber as finalidades da pena.

34 Ibid., p.44
35 NORONHA, op.cit., p. 40
36 Ibid., p. 33
37 SANTORO FILHO, op.cit., p. 36-37

93

A chamada escola Humanista, fundada por VICENTE LANZA, foi uma


dessas variaes, que, no dizer de SANTORO FILHO, pregava que
o sentimento o ncleo fundamental da conduta, o que implica a eleio da
violao da conscincia humana como critrio principal para a incriminao de
comportamentos. Com este postulado, subordina o direito penal moral, pois tudo
que lesiona nossos sentimentos morais deve ser considerado crime. (...) A pena,
para a Escola Humanista, tem finalidade predominantemente educativa, pois,
segundo LANZA, ou educao ou no tem razo de ser, chegando a ponto de
confundir os conceitos de imputabilidade e educabilidade: o ineducvel
inimputvel e, portanto, no merecedor de pena.38

J o idealismo, segundo o mesmo autor, originou-se da corrente filosfica


contempornea denominada idealismo romntico:
Trata-se de corrente de pensamento que tem por principais caractersticas ser
transcendental, isto , ligada ao ponto de vista Kantiano, que fizera do eu penso o
principio geral do conhecimento, e absoluta, pois o eu ou o esprito considerado
o principio de tudo, nada havendo fora dele. De acordo com estes postulados, a
escola penal idealista entende que o ato humano pertence ao esprito do homem,
fruto deste esprito. Assim, o crime pertence a quem o praticou, independentemente
de tratar-se de imputvel ou inimputvel, devendo por ele ser responsabilizado. A
pena, para o idealismo, possui uma funo unicamente educativa, devendo ser
individualizada para cada caso, com durao indeterminada.39

O percurso pelas escolas constitui premissa essencial para se aquilatar


futuras assertivas: a) como ciclos de maior ou menor rigorismo se alternam, tendo
sempre a finalidade da pena no papel principal; b) como institutos j utilizados no
passado so retomados na concepo de um Direito Penal do Inimigo; c) como a
histria do Direito Penal, por si s, capaz de indicar acertos e desacertos para
orientao de futuras polticas criminais.
BONFIM e CAPEZ, em uma aluso ao pensamento de MARQUES sobre as
grandes correntes de pensamento e escolas penais, sintetizam os equvocos dos
extremismos dos movimentos:
De um rpido balano das escolas e correntes penais, a concluso a que se chega
a de que trs das mais importantes e significativas diretrizes penalistas pecaram
por excessos e extremismos. Na escola clssica, houve a hipertrofia metafsica,
visto que ela se preocupou apenas, com o homem abstrato, sujeito de direito, e
elaborou suas construes com o mtodo dedutivo do jusnaturalismo; na escola
positiva, reponta a hipertrofia naturalista, uma vez que sua preocupao foi o
estudo do homem como ser contingente, como elemento da vida csmica sujeito s
leis fsicas que regem o universo, sem olhar para o principio espiritual da pessoa
humana; na escola tcnico-jurdico, houve a hipertrofia dogmtica, como estudo
apenas de relaes jurdicas secas e sem contedo, em funo exclusivamente do
38 Ibid., p. 38
39 Ibid., p. 39

94

direito positivo e do jus scriptum. 40

Afora os equvocos e extremismos, o fato que tais movimentos


influenciaram profundamente a teoria do delito. Nesse aspecto, NORONHA salienta
que se fala em Neoclassicismo, abrangendo a chamada Escola Humanista e, para
muitos, a Tcnico-Jurdica; em Neopositivismo, com as denominadas Escolas
Constitucionalista italiana, Socialista, Pragmtica e do Idealismo Atualsmo, sendo
duvidosa a exatido da situao dessas correntes, que, alis, apresentam diferenas
de vulto, tal seja o representante invocado. 41

2. TEORIAS DO DELITO: CAUSALISMO, NEOKANTISMO, FINALISMO E


FUNCIONALISMO PENAL
2.1. Introduo: do causalismo ao finalismo

A Cincia Penal tem construdo seus fundamentos sob a ntida influncia


das diversas fases do desenvolvimento histrico do Direito Penal e suas respectivas
escolas. Com a teoria do delito no poderia ter sido diferente.
A teoria causal da ao (ou naturalista), desenvolvida por VON LISZT,
postula que ao modificao do mundo exterior tendo como causa a vontade
humana, ou seja, causao do resultado por um ato de vontade, entendido como
movimento corpreo voluntrio, isto , com tenso (contrao) dos msculos,
determinada, no por coao mecnica, mas por idias ou representaes e
efetuadas pela interveno dos nervos.42
O sistema naturalista (tambm denominado causalista ou clssico), afirma
GRECO, j fora construdo sob a influncia do positivismo, para o qual a cincia
somente aquilo que se pode apreender atravs dos sentidos, o mensurvel: valores
so emoes, meramente subjetivos, inexistindo conhecimento cientfico de valores.
Da a preferncia por conceitos avalorados, emprestados s cincias naturais,
psicologia, fsica, sociologia.43
40 BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito Penal - Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2004, p.101
41 NORONHA, op.cit., p. 41
42 VON LISZT, op. cit., op. cit., p.198
43 GRECO, Lus. Introduo dogmtica funcionalista do delito. Em comemorao aos trinta anos de Poltica
Criminal e Sistema Jurdico-Penal de Roxin, Disponvel em <http://www.mundojuridico.adv.br/documentos
/artigos/texto076.doc.>, Acesso em: 21 jul. 2005 e publicado na Revista Brasileira de Cincias Criminais (RBCC), n. 32,
out./dez. 2000, p. 136 e 137

95

O conceito de ao surge como o genus proximum, sob o qual se


subsumem todos os outros pressupostos do crime.44 um conceito naturalista, prjurdico, que se esgota num movimento voluntrio causador de modificao no
mundo externo.45 O sistema acaba com a seguinte feio: o tipo compreende os
elementos objetivos e descritivos; a antijuridicidade, o que houver de objetivo e
normativo; e a culpabilidade, o subjetivo e descritivo. O tipo a descrio objetiva
de uma modificao no mundo exterior. A antijuridicidade definida formalmente,
como contrariedade da ao tpica a uma norma do direito, que se fundamenta
simplesmente na ausncia de causas de justificao. E a culpabilidade
psicologisticamente conceituada como a relao psquica entre o agente o fato.46
Por fim, sintetiza ROXIN, o sistema clssico do delito de VON LISZT e
BELING, dominante no incio do sculo, ainda hoje bastante influente no exterior, e
cujas categorias permanecem correntes na atual dogmtica alem, partia do
pressuposto de que injusto e culpabilidade se relacionavam um ao outro como o
lado externo e interno do delito.47
Ainda segundo ROXIN, o colapso dessa concepo especialmente clara e
simples de crime teve seu incio com o sistema neoclssico: comeou-se uma
reestruturao das categorias do delito, por causa de se ter reconhecido que o
injusto nem sempre poderia ser explicado unicamente com base em elementos
objetivos e que, por outro lado, a culpabilidade no se compunha exclusivamente de
elementos subjetivos.48
O sistema neokantiano ou neoclssico do delito , portanto, fruto da
superao do paradigma positivista-naturalista dentro do Direito. Com a filosofia de
valores do sudoeste alemo (WINDELBAND, RICKERT), ao lado das cincias
naturais so revalorizadas as agora chamadas cincias da cultura, que voltam a
merecer a denominao de cincia, sobretudo por possurem um mtodo prprio: o
mtodo referido a valores.49
Substitui-se, portanto, a dogmtica formalista - classificatria do naturalismo
44 RADBRUCH, Der Handlungsbegriff. in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem, Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, Darmstadt, reedio de 1967 da obra 1904, p. 71-72 (apud GRECO, op. cit.)
45 VON LISZT, op.cit., p. 193; tambm adotam o conceito de VON LISZT: BRUNO (op.cit., p. 296) e ASA (Tratado de
Derecho Penal. 3 ed. Buenos Aires: Editorial Losada, 1965, Tomo III, p. 331)
46 GRECO, op. cit.
47 ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar. Trad. Lus Greco,
2002, p. 198
48 Ibid., p. 198-199
49 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 92 et seq.

96

por um sistema teleolgico ligado a valores. Ao invs de distribuir as elementares


de acordo com critrios formais pelos diferentes pressupostos do delito, comeou-se
por buscar a fundamentao material das diferentes categorias sistemticas, para
que se pudesse, no passo seguinte, proceder construo teleolgica dos
conceitos, de modo a permitir que eles atendessem sua finalidade do modo mais
perfeito possvel.50
O tipo, assim, compreendido materialmente, deixando de ser a descrio
de uma modificao no mundo exterior, para tornar-se descrio de uma ao
socialmente lesiva e antijurdica. O tipo objetivo e avalorado tornou-se tipo de injusto,
uma antijuridicidade tipificada,51 que tambm comporta elementos subjetivos e
normativos. A distino entre tipo e antijuridicidade perde sua importncia,
florescendo em alguns autores52 a teoria dos elementos negativos do tipo, que v na
ausncia de causas de justificao um pressuposto da prpria tipicidade.
A antijuridicidade deixa de ser formal, ou uma contrariedade norma, para
tornar-se material: lesividade social.53 Com isso abriu-se espao para a
sistematizao teleolgica das causas de justificao e para a busca de seu
fundamento, que era buscado em teorias que consideravam lcito o fato que fosse
um justo meio, para um justo fim,54 ou aquelas aes mais teis que danosas.55 A
culpabilidade torna-se, ento, culpabilidade normativa: juzo de reprovao pela
prtica do ilcito tpico, florescendo as discusses em torno do conceito de
exigibilidade.
O j festejado ROXIN aduz que
a chamada teoria finalista, que dominou a discusso dogmtica penal das primeiras
duas dcadas do ps-guerra, chega, por sua vez, a um novo sistema do Direito
Penal. Seu ponto de partida um conceito de ao diverso das antigas concepes
sistemticas, consideravelmente mais rico de contedo. Para ela, a essncia da
ao que determina a totalidade de estrutura do sistema, encontra-se no fato de
que o homem atravs de uma antecipao mental, controla cursos causais e
seleciona meios correspondentes no sentido de determinado objetivo,
supradeterminando-o finalisticamente. 56

50 GRECO, op. cit.


51 MEZGER (Tratado de Derecho Penal. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, tomo I, Trad. Rodriguez Muoz,
1955, p. 364) e SAUER (Derecho Penal - Parte General. 3 ed. Barcelona: Bosch, Trad. Juan del Rosal e Jos Cerezo,
1956, p. 111) assim denominam: tipicidad es antijuridicidad tipificada
52 GRECO, op.cit.
53 Id.
54 Id.
55 Id.
56 ROXIN, Funcionalismo..., p. 200

97

HASSEMER, de sua parte, adverte que evidente a ligao da teoria


finalista da ao, assim como toda a dogmtica penal do incio da Repblica Federal
da Alemanha, com o iderio nazista:
Isto bastante compreensvel, j que as bases da teoria remontam aos anos 30 e
tambm ela sofreu os influxos do tempo em que se desenvolveu. Ainda que esteja
totalmente excludo que a teoria finalista da ao tenha estimulado o nazismo ou
engrossado o coro das escolas anti-liberais da era nazista, resta incontroverso que
a acepo pessoal de ao e de anti-juridicidade, como cerne do pensamento
penal finalstico, encontrava um correspondente contemporneo, se bem que
distorcido, no Direito penal da vontade, elaborado pelo pensamento penal
nazista.57

HASSEMER, no tocante mudana de paradigmas, salienta que os


alicerces reais da teoria tradicional sucumbem facilmente a indagaes, acabando,
segundo ele, em ridculo. Assim descrevera tal transio:
certo que, sobretudo na assim chamada polmica das escolas penais, na virada
do sculo, muito j se debatera sobre os justos fins das penas, inclusive com o
emprego de teoremas filosficos inspirados nas cincias da natureza. No menos
certo que, Franz Von LISZT, em seu Programa de Marburgo, j esboara os
contornos de uma cincia penal total, e com isto j teria abordado o sistema
jurdico-penal de fora. Certo tambm que os neo-kantianos e os neo-hegelianos
tentaram emprestar ao Direito Penal suas prprias tradies filosficas. Tudo isto,
porm, diante das pretenses da teoria finalista, no passava de meros
estilhaos.58

Em sntese, como observa GRECO, o sistema finalista tenta superar o


dualismo metodolgico do neokantismo, negando o axioma sobre o qual ele
assenta: o de que entre ser e dever ser existe um abismo impossvel de ultrapassar.
A realidade, para o finalista, j traz em si uma ordem interna, possui uma lgica
intrnseca: a lgica da coisa (Sachlogik). O direito no pode flutuar nas nuvens do
dever ser, vez que o que vai regular a realidade.59
A primeira dessas estruturas que importam para o Direito, cuja lgica
intrnseca ele deve respeitar a natureza finalista do agir humano.60 O homem s
age finalisticamente; logo, se o direito quer proibir aes, s pode proibir aes
finalistas.61 Da decorre, entre outras coisas, que o dolo deva pertencer ao tipo: o
dolo o nome que recebe a finalidade, a valorao jurdica que se faz sobre essa
57 HASSEMER, Winfried. Trs Temas de Direito Penal. Porto Alegre: Publicaes Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico, 1993, p. 20-21
58 Ibid., p. 20-21
59 GRECO, op. cit.
60 Id.
61 KAUFMANN, Armin. Teoria da Norma Jurdica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p. 144

98

estrutura lgico-real quando dirigida realizao de um tipo.


sobre o conceito de ao que se edifica todo o sistema. A teoria da ao
agora desenvolvida a prpria teoria do delito. Todas as categorias do delito
referem-se a conceitos pr-jurdicos obtidos por mera deduo, confiando-se na
lgica intrnseca do objeto que se vai regular.62
O tipo torna-se a descrio de uma ao proibida deixa de ser um tipo de
injusto, tipificao de antijuridicidade, para tornar-se um tipo indicirio, no qual se
enxerga a matria de proibio (Verbotsmaterie).63 Como s se podem proibir
aes finais, o dolo integra o tipo. Da mesma forma que os tipos so vistos
formalmente como meras normas proibitivas, tambm as causas de justificao no
passam de tipos permissivos que, por terem nas aes finalistas seu objeto, exigem
o elemento subjetivo de justificao.
O ilcito, materialmente, deixa de centrar-se no dano social, ou ao bem
jurdico, para configurar um ilcito pessoal (personales Unrecht),

64

consubstanciado

fundamentalmente no desvalor da ao cujo ncleo, por sua vez, a finalidade. A


culpabilidade, portanto, torna-se juzo de reprovao calcado na estrutura lgico-real
do livre arbtrio, do poder agir de outra maneira.65 O homem, por ser capaz de
comportar-se de acordo com o Direito, passa a ser responsvel quando no age
desta forma.
Em sntese, para a teoria final da ao - criao de HANS WELZEL - a
conduta humana o exerccio de uma finalidade e, por isso, a ao um acontecer
final, e no apenas causal.

2.2. Apresentao do sistema funcionalista

HASSEMER recorda que o caminho seguido pelas cincias penais no


perodo posterior II Guerra teve conseqncias que em breve seriam percebidas:
duas delas foram particularmente marcantes, a saber, o desinteresse pelos efeitos

62 WELZEL, Hans. Direito Penal. 1 ed., 2 tir. Campinas: Romana. Trad. Afonso Celso Rezende, 2004, p.79-84
63 Id.
64 Da a famosa frase de WELZEL (Strafrecht..., p. 62): O ilcito ilcito pessoal, referido a um autor (Unrecht ist
tterbezogenes, personales Unrecht); veja-se, no mesmo sentido: KAUFMANN (op. cit., p. 145) e GRECO (op.cit.)
65 Escreve WELZEL: A culpabilidade... fundamenta a reprovao pessoal contra o autor, por no ter deixado de praticar a
ao antijurdica, apesar de tal lhe ser possvel. (Strafrecht..., p. 138). Na doutrina nacional, necessrio destacar
BITTENCOURT (Manual..., p. 345) e ZAFFARONI; PIERANGELI (Manual..., ns. 349 et seq.)

99

prticos das opes dogmtico-penais, especialmente no campo da poltica criminal,


e a tendncia de formular enunciados normativos com a pretenso de solidez e de
delimitao hermtica (JAKOBS e ROXIN).66
No somente as cincias penais, mas principalmente elas, viram-se
expostas nesses anos a fortes presses de legitimao e mudana. Antes mesmo
do incio da dcada de setenta, j se delineavam novas tendncias na sociedade da
Repblica Federal da Alemanha. 67
Partindo da concepo sociolgica, GNTHER JAKOBS revela-se como um
dos adeptos da nova escola do Direito Penal: a funcionalista.
Nos ltimos anos, a concepo clssica do delito (CARRARA), a concepo
neoclssica do delito (neokantismo) e o sistema finalista do delito (WELZEL),
passaram a dialogar com a escola funcionalista dividida basicamente entre as
seguintes orientaes: o funcionalismo estrutural de PARSONS (no Direito Penal
identificado como teleolgico, valorativo e moderado, adotado por ROXIN) e o
funcionalismo sistmico de LUHMANN (no Direito Penal identificado como
estratgico, normativista e radical, adotado por JAKOBS).68
A princpio, pode-se imaginar que a nomenclatura funcionalismo penal
represente uma novidade para a moderna dogmtica penal. Tal assertiva no
corresponde integralmente verdade, vez que o funcionalismo, ao menos na
Europa, j vem sendo debatido e estudado ao longo de vrios anos, ocupando
atualmente um lugar de destaque nas doutrinas alem 69 e espanhola. 70
Alis, considervel doutrina afirma que TOBIAS BARRETO foi o primeiro
funcionalista brasileiro71, sendo foroso reconhecer que a doutrina ptria que

66 HASSEMER, Trs Temas..., p. 16-17


67 Ibid., p. 27-28
68 CONDE enfatiza que o principal representante desta tendncia efetivamente o penalista GNTHER JAKOBS, que tem
renovado o arsenal conceitual e terminolgico da dogmtica jurdico-penal alem com uma linguagem hermtica e s vezes
de difcil compreenso. Esse terico fundamenta-se no planejamento funcionalista sistmico, dentre outros, do socilogo e
terico do Direito, NIKLAS LUMANN (CONDE, Francisco Muoz. De nuevo sobre el Derecho Penal del enemigo.
Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 15)
69 Neste sentido: Claus Roxin, Wolfgang Frisch, Hans-Ludwig Gnther, Harro Otto, Bernd Schnemann, Gnther Jakobs,
dentre outros (apud PEREIRA, Flvio Cardoso. Breves Apontamentos sobre o Funcionalismo Penal. Disponvel em
<http://guaiba.ulbra.tche.br/direito/penal/artigos/FUNCIONALISMO.PENAL.ROXIN.doc>, Acesso em 24 jun.2005)
70 Diego Manuel Luzn Pea, Santiago Mir Puig, Margarita Martinez Escamilla etc.(apud PEREIRA, op. cit.)
71 ZAFFARONI, neste aspecto, destaca: "Mais de um sculo antes dos modernos sistmicos, Tobias Barreto escreveu o
seguinte pargrafo, que parece tirado literalmente de Luhmann: Todo sistema de foras vai atrs de um estado de equilbrio;
a sociedade tambm um sistema de foras, e o estado de equilbrio que ela procura, justamente um estado de direito, para
cuja consecuo ela vive uma contnua guerra defensiva, empregando meios e manejando armas, que no so sempre
forjadas, segundo os mais rigorosos princpios humanitrios, porm que devem ser sempre eficazes. Entre estas armas est a
pena (ZAFFARONI, Elementos para uma leitura de Tobias Bareto, artigo publicado em Cincia e Poltica Criminal em

100

endossa tal pensamento j no mais tmida.


O prprio ROXIN destaca que o funcionalismo, a rigor, insere-se em um
contexto metodolgico ainda mais amplo, o da chamada jurisprudncia dos valores
(Wertungsjurisprudenz): esta pode ser entendida como o mtodo segundo o qual as
construes jurdicas devem ser conscientemente guiadas por determinados valores
e finalidades. Toda jurisprudncia dos valores tem, portanto, uma questo
fundamental a resolver: de onde se retiram os valores sobre os quais se edificar o
sistema?. 72
Segundo ROXIN, desde aproximadamente 1970 se vm empenhando
esforos bastante discutidos no sentido de desenvolver um sistema jurdico-penal
teleolgico-racional ou funcional.

73

Alis, no ano de 1970, ROXIN, v.g., publicou

na Alemanha a obra Poltica criminal e sistema jurdico-penal,74 marco histrico na


dogmtica penal, vez que a partir de ento, deu-se uma verdadeira transformao
na cincia do Direito Penal. O sistema jurdico-penal, diante do referido estudo,
presenciou o nascimento de uma corrente doutrinria denominada funcionalista ou
teleolgico-racional: esta nova concepo desenvolvida pelo mestre alemo
sustenta a idia de reconstruir a teoria do delito com base em critrios polticocriminais.75
Trata-se de uma metodologia que, marcada pela preocupao pragmtica e
tida como reao excessiva abstrao do finalismo, em especial ao seu
ontologismo, pretende orientar a dogmtica penal segundo as funes polticocriminais exercidas pelo Direito Penal, tornando-a funcional ou funcionalizando-a.
Buscando tecer um marco diferencial entre o modelo finalista e o funcionalteleolgico, GRECO ilustra a hiptese da notria diferena entre o mtodo finalista e
o funcionalista:
A definio de dolo eventual e sua delimitao da culpa consciente. WELZEL
resolve o problema atravs de consideraes meramente ontolgicas, sem
perguntar um instante sequer pela valorao jurdico-penal: a finalidade a
vontade da realizao; como tal, ela compreende no s o que o autor
efetivamente almeja, como as conseqncias que sabe necessrias e as que
considera possveis e que assume o risco de produzir. O pr-jurdico no
modificado pela valorao jurdica; a finalidade permanece finalidade, ainda que
Honra de Heleno Fragoso, Grupo Brasileiro da Associao Internacional de Direito Penal, org.: Joo Marcello Arajo
Junior, diversos autores. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 183-184)
72 ROXIN, Funcionalismo..., p. 62-63
73 Ibid., p. 205
74 ROXIN, Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000
75 PEREIRA, op.cit.

101

agora seja chamada de dolo.76

J o mtodo funcionalista, segundo GRECO, formula a sua pergunta de


modo distinto:
No lhe interessa primariamente at que ponto v a estrutura lgico-real da
finalidade; pois ainda que uma tal coisa exista e seja univocamente cognoscvel, o
problema que se tem frente um problema jurdico, normativo, a saber: o de
quando se mostra necessria e legtima a pena por crime doloso? O funcionalista
sabe que, quanto mais exigir para o dolo, mais acrescenta na liberdade dos
cidados, s custas da proteo de bens jurdicos; e quanto menos exigncias
formular para que haja dolo, mais protege bens jurdicos, e mais limita a liberdade
dos cidados.77

Em sntese, arremata GRECO: o finalista pensa que a realidade unvoca


(primeiro engano), e que basta conhec-la para resolver os problemas jurdicos
(segundo engano - falcia naturalista); o funcionalista admite serem vrias as
interpretaes possveis da realidade, de modo que o problema jurdico s pode ser
resolvido atravs de consideraes axiolgicas, isto , que digam respeito eficcia
e legitimidade da atuao do direito penal.78
Assim, de acordo com os funcionalistas, so vrias interpretaes
possveis da realidade, o que vem confirmar os aspectos de complexidade e
contingncia da sociedade (variedade de escolhas) descritos por LUHMANN.
Tal assertiva revela o retrato da mudana de paradigmas: a questo o que
o Direito? deu lugar ao dilema para que serve o Direito?'. Logicamente, essa
transformao tambm se deu no Direito Penal, que passou a ter seus objetivos na
busca da eficcia e eficincia. Como efeito primordial dessa mudana, o foco passou
a ser o direito de punir e a busca da preveno da criminalidade, pano de fundo do
Direito Penal da normalidade ou da descrio do Direito Penal do Cidado,
segundo a concepo de JAKOBS.
Nesse esteio, o funcionalismo no Direito Penal tem como premissa bsica o
fato de que o Direito e, em especial o Direito Penal, instrumento que se destina a
garantir a funcionalidade e a eficcia do sistema social e dos seus subsistemas.
Mas como e com que norte se dar o uso deste instrumento?
As diferentes respostas importam em diversos modelos funcionalistas. As
estruturas dessa corrente dogmtica residem na teoria do consenso de HABERMAS
76 GRECO, op. cit.
77 Id.
78 Id.

102

e na teoria sistmica de LUHMANN (v. captulo II), ambas arraigadas em MERTON e


PARSONS. No mbito do Direito Penal, essas respostas dividem-se em trs linhas
bsicas:
a) funcionalismo moderado, voltado para a necessidade de que a Poltica
Criminal possa penetrar na dogmtica penal (ROXIN);
b) funcionalismo limitado, segundo o qual, o Direito Penal justifica-se por
sua utilidade social, mas se vincula ao Estado Social e Democrtico de Direito, com
todos os seus limites - exclusiva proteo de bens jurdicos, princpio da legalidade,
interveno mnima, culpabilidade, dignidade e proporcionalidade79 (MIR PUIG);
c) funcionalismo radical ou sistmico, representado pelo funcionalismo
sociolgico inspirado na Teoria dos Sistemas de LUHMANN (JAKOBS).80
A terceira orientao funcionalista, que interessa pretenso metodolgica
do presente trabalho e que chamada radical pela doutrina, procede de GNTHER
JAKOBS que, por sua vez, buscou suas bases nos termos metodolgicos do
instrumental fornecido pela teoria dos Sistemas de LUHMANN.

2.3. O funcionalismo penal de GNTHER JAKOBS

Para melhor compreender a transio que afeta a dogmtica penal, ao


menos na Europa, so necessrias algumas consideraes prvias.
Como observa JIMNEZ, desde o incio dos anos setenta at o presente
momento, a dogmtica jurdico-penal revela uma nova tendncia denominada
funcionalista ou final-racional, cujo denominador comum se define por uma
orientao na sistematizao dos diversos conceitos e princpios do Direito Penal
voltados para critrios de poltica criminal ou derivados dos fins prprios da pena, em
especial, a preveno geral.81
ROXIN, um dos cones do funcionalismo, assinala que os defensores deste
movimento concordam - apesar das muitas divergncias - em pelo menos um ponto:
a construo do sistema jurdico penal no deve vincular-se a dados ontolgicos

79 Id.
80 SNCHEZ, Jess-Mara Silva. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Barcelona: JM Bosch Editor S.A.,
1992, p. 68 et seq.
81 JIMNEZ, Emiliano Borja. Algunos Planteamientos Dogmticos en la Teora Jurdica del delito en Alemania, Italia
y Espana. Disponvel em <http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos /pdf/02_Rosario.pdf>, Acesso em 21 jul. 2005

103

(ao, causalidade, estruturas lgico-reais, entre outros), mas sim orientar-se


exclusivamente pelos fins do Direito Penal.82
A concepo funcionalista, como j assinalado, apresenta diversas
tendncias. Uma delas representada pela obra de GNTHER JAKOBS83 que,
pautado em categorias sociolgicas e orientado por critrios de preveno geral,
apresenta uma metodologia fortemente influenciada pelo instrumental da teoria dos
Sistemas Sociais de NIKLAS LUHMANN.
Afirma JIMNEZ que com esta concepo como ponto de partida, define-se
todas las categoras del delito en atencin a la contribucin que stas prestan en
orden al mantenimiento de la respectiva estructura social. En este contexto, el autor
rechaza, como es lgico, tanto el mtodo del naturalismo cientfico de la teora
clsica del delito como el modelo ontolgico de la doctrina final de la accin.84
Deste modo, JAKOBS ir adotar um novo conceito de ao: la accin, por
tanto, es expresin de un sentido. Esa expresin de sentido consiste en la causacin
individualemente evitable, esto es, dolosa o individualmente imprudente, de
determinadas consecuencias; son individualmente evitables aquellas causaciones
que no se produciran si concurriese una motivacin dirigida a evitar las
consecuencias.85
No dizer de CORSI, ESPOSITO e BARALDI, o funcionalismo ou anlise
funcionalista sistmica seria, portanto, o mtodo cientfico que permite tomar cada
fenmeno dado como contingente e como confrontvel com outros. O conhecimento
se constri atravs da confrontao do dado conhecido com as possveis
alternativas.87 Em outros termos:
En el anlisis funcionalista, todo fenmeno se convierte un problema que abre
diversas posibilidades de unin. El anlisis la describe la relacin entre los
problemas y sus posibles soluciones: los datos son problemas de dnde partir y las
soluciones ofrecimientos para ellos son contingentes, pueden ser tambin
diferentes. La funcin es, entonces, un esquema de confrontacin entre varias
soluciones a problemas, soluciones que aparecen como intercambiables en cuanto
82 ROXIN, Funcionalismo..., passim
83 GNTHER JAKOBS professor catedrtico de Direito Penal e Filosofia Penal na Universidade de Bonn, Alemanha.
84 JIMNEZ, op.cit.
85 JAKOBS, Gnter: El concepto jurdico-penal de accin. Conferncia realizada em Madri, mai. 1992, Trad. Manuel
Cancio Mela, p. 14 (apud GRECO, op. cit.)
87 CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena; BARALDI, Claudio. Glosario sobre la Teora Social de Niklas Luhmann,
Universidad Iberoamericana, Cidade do Mxico: Universidad Iberoamericana, Traduo: Miguel Romero Prez e Calros
Villalobos, Coordenao: Javier Torres Nafarrete, 1996, p. 86

104

que son equivalentes con respecto a la funcin misma. El anlisis consiste en


tomar en consideracin las soluciones funciones equivalentes con respecto al
problema en cuestin. 88

Qual a idia de JAKOBS e qual o contexto que justificava a procura de um


novo suporte metodolgico?
O prprio JAKOBS responde, asseverando que depois das perverses do
Direito ocorridas na Alemanha durante a poca nacional-socialista e das
experincias socialistas na Repblica Democrtica da Alemanha, seria pertinente
que perante o Direito se adotasse uma atitude isenta de iluses, pois para qualquer
outra atitude, o Direito, junto com sua cincia, tem sido comprometido com a poltica
de modo demasiadamente evidente.89
De outra parte, CORNEJO e DALMA destacam a influncia do
funcionalismo no atual contexto europeu. Segundo eles, essa corrente vem
rompendo em definitivo com a at ento predominante corrente finalista. Ilustram a
transio com a questo do dolo, segundo o tratamento dado pelos funcionalistas:
...estos autores entienden que el concepto de dolo, por tomar un elemento de la
infraccin punible, no es algo que pertenece a la naturaleza de las cosas, sino que
para delinear el concepto de dolo tenemos que ver qu pretendemos conseguir
castigando los delitos dolosos, Por qu castigamos a los delitos dolosos con
penas ms severas que los delitos imprudentes? Por qu nos disgustan los delitos
dolosos ms que los imprudentes? Todas estas ponderaciones, de necesidad de
pena y de eficacia del derecho penal, son las que debemos utilizar para definir los
conceptos que componen el sistema.90

No entanto, como se deu tal mudana de paradigmas? Havia espao e


contexto que permitissem a aceitao de transformaes to drsticas na dogmtica
penal?
Alm das consideraes j tecidas neste trabalho no tocante ao contexto de
sociedade ps-moderna (cf. Introduo e captulos anteriores), assinala HASSEMER
que o modelo tradicional insuficiente para resolver os atuais conflitos e demandas
aladas ao Direito Penal: ou se renova o equipamento, ou se desiste da esperana
de incorporar o Direito Penal na orquestra das solues dos problemas sociais. O
equipamento reputado como obsoleto, segundo ele, pode ser assim enumerado:
88 Id.
89 JAKOBS, Cincia do Direito e Cincia do Direito Penal. So Paulo: Manole. Coleo Estudos de Direito Penal, v. 1,
Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, 2003, p. 2
90 CORNEJO, Juan Jos Cernusco; DALMA, Gustavo Alfredo. Principales Enfoques del Funcionalismo Sistmico en la
Interpretacin de la Norma Penal. Disponvel em <http://derechonatural.tripod.com/ponencias/cernuscodalma.htm>,
Acesso em 21 jul. 2005

105

Os bens jurdicos individuais em concreto, vistos como ncleo do Direito Penal


assim modernizado, so simplesmente ridculos (a conversa agora sobre vastos
bens jurdicos universais, sobre funes, sobre grandes perturbaes aos
sistemas, conjuntos de mltiplos riscos);
os crimes de dano sobreviveram como tipo central da imputao penal (para nossa
sensao constante de ameaa, parece mais razovel punir j o mero perigo
abstrato);
os vetustos princpios da retribuio e da nfase no fato punvel tornam a vida
moderna mais perigosa (hoje no podemos esperar que a criana caia no poo,
preciso desde antes prevenir);
o princpio da responsabilidade individual torna-se anacrnico (o ilcito penal
moderno resulta muito mais de processos entrelaados e complexos de decises);
preciso repensar o princpio do in dubio pro reo (um Direito penal que pretenda
apresentar-se adulto diante do mundo moderno, precisa ser capaz de agir com
rapidez precisamente nas situaes mais obscuras);
diferenciaes normativas tais como tentativa/consumao, autoria/participao,
dolo/culpa tornam-se incmodas, se no at mesmo contraproducentes para um
Direito penal moderno (porque na luta contra a criminalidade moderna, torna-se
necessria a utilizao de estruturas de relevncia e critrios de avaliao
totalmente novos e adequados ao fim).91

Como em toda fase de transio, natural que surjam crticas e que haja
relutncia em aceitar as anunciadas transformaes. ALCOVER, de outra parte,
citando LUHMANN para justificar esta transio, ataca a concepo causalista:
En primer lugar acusa al causalismo de un cierto determinismo ontolgico. Intentar
explicar un fenmeno social en base a sus efectos presupone, para Luhmann, una
concepcin determinista y metafsica del orden social. El mono-causalismo no
existe en la realidad y, en el mbito de lo social, diversas causas sociales pueden
producir el mismo efecto, de la misma manera que un nico bloque de causas
puede producir diversos efectos.
Para superar la crisis del funcionalismo Luhmann propone redefinir el concepto de
funcin en trminos no causalsticos y en consecuencia tratar las causas y los
efectos como simples variables, fungibles e intercambiables, y no como estructuras
ontolgicas.92

Repisando GRECO, so, portanto, inequvocas as divergncias entre o


mtodo finalista e o funcionalista. Enquanto o finalismo resolve a questo do
dolo/culpa consciente atravs de consideraes meramente ontolgicas, sem
perguntar um instante sequer pela valorao jurdico-penal, o funcionalismo formula
a sua pergunta de modo distinto: no lhe interessa primariamente at que ponto v
a estrutura lgico-real da finalidade; pois ainda que uma tal coisa exista e seja
univocamente cognoscvel, o problema que se tem frente um problema jurdico e
normativo....93
91 HASSEMER, Trs Temas..., p. 56
92 ALCOVER, Pilar Gimnez. El Derecho en la Teora de la Sociedad de Niklas Luhmann. Barcelona: Jos Maria Basch
Editor, 1993, p.50-53
93 GRECO, op. cit.

106

Em outras palavras, o finalismo, como doutrina ontologista, considera o ser


capaz de prejulgar o problema valorativo; j o funcionalismo, como doutrina
teleolgica, orientado para a realizao de certos valores (ROXIN) ou para a
reafirmao do prprio Direito (JAKOBS).
A

linha

defendida

por

JAKOBS

revela,

na

acertada

anlise

de

CAVALCANTI, duas inegveis marcas do pensamento luhmmaniano: a) o vnculo do


sistema social com todas as formas de comunicao; b) a noo de bem jurdicopenal.
Quanto ao primeiro aspecto, o prprio JAKOBS assinala que o Direito
Penal no se desenvolve na conscincia individual, mas na comunicao. Seus
atores so pessoas (tanto o autor como a vtima e como o juiz) e suas condies
no so estipuladas por um sentimento individual, mas da sociedade. A principal
condio para uma sociedade que respeitosa com a liberdade de atuao :
personalizao de sujeitos. No trato de afirmar que deve ser assim, mas que
assim.94 O delito ser, portanto, falha de comunicao, enquanto a pena a
prpria manuteno da identidade social.95
Quanto ao segundo aspecto, valendo-se do suporte metodolgico de
LUHMANN, o qual define o Direito como generalizao congruente de expectativas
normativas (v. captulo anterior), JAKOBS retira qualquer substancialidade da idia
de bem jurdico-penal e qualquer dimenso axiolgica. Para ele, bem jurdico-penal
corresponde nsita necessidade de se proteger a firmeza das expectativas
normativas.96
JAKOBS aduz que a constituio da sociedade se d por meio de normas
(regras de configurao) e no por determinados estados e bens (ainda que estes
possam ser deduzidos, reflexamente, atravs das normas).98
Portanto, no mbito de uma perspectiva funcional-social, o Direito Penal s
garante uma coisa: que se contradiga toda expresso de sentido (provada num
procedimento prprio de Estado de Direito) que revele a carncia de validade da
norma, ou seja, do ponto de vista especfico do Direito Penal, to-somente existe a

94 JAKOBS, Sociedade, Norma..., p. 44/45


95 Ibid., p. 3-4
96 Id.
98 JAKOBS, Sociedade, Norma..., p.11-13

107

expectativa de que no haja culpabilidade.99


O prprio jurista alemao ilustra a importncia da manutenop das
expectativas normativas:
Si se considera, por ejemplo, la norma primaria "no matars", y se aade la
norma secundaria "y si lo haces, sers castigado", no bastar, en caso de que
haya homicidios en masa, que se pene tambin en masa; por el contrario, no
debern producirse homicidios masivos si se quiere que la realidad del Derecho
no se vea afectada. Dicho sea de paso, no es posible llevar a cabo puniciones
masivas ya por el hecho de que la coaccin estatal es un recurso que no puede
incrementarse indefinidamente. Por lo tanto, si la norma primaria sufre erosin, su
vigencia acab por una doble razn: nadie puede seguir tomando en serio la
expectativa normativa, y no habr sancin regular.100

BACIGALUPO ressalta, desta forma, a vantagem da perspectiva do


funcionalismo sistmico, salientando que a funo do Direito Penal no a
consolidao de um estado de coisas, mas, sim, a configurao da identidade da
sociedade. O importante so as regras que estabelecem esta identidade, e no os
bens ou situaes.101 Por isso, segundo ele, o Direito Penal tem a misso especfica
de garantir normas. As normas, por sua vez, autorizam a leso a bens ou a
modificao de situaes quando isso se torna necessrio para o desenvolvimento
da sociedade: permite-se a produo de certos perigos com o trfico automotor e a
converso de tais perigos em danos no se imputa ao autor que se manteve dentro
dos limites do risco permitido.102
Trata-se, como se v, de uma corrente doutrinria que atribui ao Direito
Penal a funo de estabilizao da sociedade e que individualiza o fenmeno
delitivo como uma disfuno social. justamente o setor mais radical desse
funcionalismo, segundo HASSEMER,103 que defende a idia segundo a qual o
Direito Penal protege exclusivamente a vigncia das normas, e que danoso
socialmente no o fato que ofende o bem jurdico, seno o que contraria a
99 Ibid., p. 41-42
100 JAKOBS, Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma? Mendoza: Ediciones Jurdicas
Cuyo, 2001
101 BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Malheiros. Trad. Andr Stefam, Rev. Edlson
Mougenot Bonfim, 2005, p. 35-36
102 Id.
103 A absolutizao do mtodo funcional por Jakobs, sem as limitaes do ontolgico, levou Silva Sanches a caracterizar
esta teoria como funcional radical. Esta radicalizao se encontra apoiada na misso do direito penal, diferente do
funcionalismo moderado de Roxin, pois este orienta as categorias do sistema de direito penal a finalidades polticocriminalista, enquanto Jakobs v importncia somente nas necessidades sistmicas dirigidas para a funo prevenointegrao, onde a violao de uma norma disfuncional ao sistema, no porque cause dano a um bem jurdico, mas porque
contradiz o modelo de orientao da norma. Esta contradio um problema de imputao, em especial da imputao do
comportamento tpico e antijurdico (apud BONFIM; CAPEZ, op. cit., p. 282)

108

validade da norma.
A estrutura social de normas, isto , o sentido social da normatividade,
mais complexa que a representao lingstica formulada em forma de imperativos
da norma de comportamento.104
Desde a perspectiva da Teoria dos Sistemas, a normatividade um aspecto
da necessria estruturao do sistema social; o smbolo do dever significa a
generalizao temporal e social de expectativas: as expectativas normativas, ao
contrrio das cognitivas, so mantidas em caso de defraudao de maneira
contraftica e a efeitos demonstrativos as expectativas cognitivas (...) se
caracterizam por uma disposio no necessariamente consciente, ao contrrio,
pela deciso de no aprender das defraudaes. Desde logo, a distino entre
expectativas cognitivas e normativas depende completamente do meio social.105
Toda essa formulao funcionalista da teoria do delito, em que as distintas
categorias se completam a partir do ponto de vista de sua funcionalidade para o
sistema social de convivncia,

tem JAKOBS como seu principal representante.

Entendem, por exemplo, BITENCOURT e CONDE que


... em seu Tratado de 1984 expe uma viso puramente tecnocrtica do Direito
penal e da Teoria do Delito, em que o carter conflitivo da convivncia social fica
convertido num problema que tem que ser reduzido e resolvido na categorias
jurdicas, de forma puramente funcional. Desde esta perspectiva o delito se define
como a frustrao de expectativas normativas e a pena como a confirmao
contraftica da vigncia das normas infringidas.106

O tom crtico, conforme se detalhar oportunamente, revela-se, sobretudo,


na alegada indiferena quanto ao funcionamento do sistema em um Estado
democrtico ou em um Estado totalitrio.107
Neste momento, abstraindo-se as crticas, imperioso reconhecer com
BONFIM e CAPEZ, que mais importante do que situar o dolo e a culpa no fato tpico
ou na culpabilidade resolver com justia a situao concreta e executar um plano
de atuao jurdico-penal visando a propiciar melhor convivncia entre os membros
da sociedade. Por isso, a dogmtica e o tecnicismo jurdico passaram a ceder
104 MSSIG, Berdn. Desmaterializacin del bien jurdico y de la poltica criminal. Sobre las perspectivas y los
fundamentos de uma teora del bien jurdico crtica hacia el sistema. Bogot: Universidad Externado de Colombia
Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, Trad. Manuel Cancio Meli e Enrique Pearanda
Ramos, 2001, p. 35
105 Ibid., p. 39
106 BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. So Paulo: Saraiva, 2000, p.11-12
107 Id.

109

espao para os fins superiores do Direito Penal e suas funes de incentivar e


regular os comportamentos sociais: as regras jurdicas passam a disputar sua
antiga preponderncia com a sociologia. Da o nome teoria funcional.108
Na concepo de JAKOBS - funcionalista extrema ou radical -, a ao
aparece como parte da teoria da imputao (conduta do agente/infrao
norma/culpabilidade) que, por sua vez, deriva da funo da pena. Primeiro deve-se
estabelecer quem deve ser punido por contrariar a estabilidade normativa: o agente
punido porque agiu de modo contrrio norma e de forma culpvel. Para os
funcionalistas, a imposio de pena ter, assim, o carter de reestabilizar a norma,
uma vez que sua funo justamente garantir essas expectativas. A pena ter a
funo de garantir a norma e, conseqentemente, assegurar por via indireta, essa
expectativa.
exatamente isso o que assevera JAKOBS: ... o funcionalismo jurdicopenal se concebe como aquela teoria segundo a qual o Direito Penal est orientado
a garantir a identidade normativa, a garantir a constituio da sociedade.109
Em sntese, todas as vertentes do funcionalismo, atravs de sua doutrina
racional-final, buscam despertar a idia de que a formao do sistema jurdico-penal
no pode vincular-se realidade ontolgica pregada pelo finalismo, devendo, de
outra parte, guiar-se pelas finalidades do Direito Penal.110
JAKOBS - especificamente partindo da premissa de que a funo da pena
(re)afirmar a vigncia da norma em favor da estabilizao do sistema social considera que a culpabilidade constitui uma falta de fidelidade ao direito,
justificando, pois, a imposio da pena. Assim, o autor de um fato antijurdico, afirma
o jurista alemo, tem culpabilidade quando tal atuao antijurdica no s indica uma
falta de motivao jurdica dominante por isso antijurdica -, como tambm
quando o autor responsvel por essa falta.
BONFIM e CAPEZ ainda realam que o fim do Direito, segundo JAKOBS,
ser a sua afirmao como padro correto de comportamento, pois existe uma
expectativa de que as instituies funcionem ordenadamente, e a quebra dessa
expectativa conduziria instabilidade social. Afinal se a infrao a um dever de

108 BONFIM; CAPEZ, op.cit., p. 277-279


109 JAKOBS, Sociedade, Norma..., p. 1
110 Id.
112 BONFIM; CAPEZ, op.cit., p. 310

110

conduta no for punida na forma da lei, perde-se o parmetro do que permitido


fazer.112
Entende QUEIROZ que, ao adotar semelhante perspectiva, JAKOBS acaba,
em verdade, por substituir o conceito de culpabilidade pelo de preveno geral. 113
Por outro lado, alm das crticas j referidas, parte da doutrina questiona
severamente a concepo de JAKOBS, salientando que a culpabilidade, por no
depender de circunstncias especficas do sujeito, carece de um critrio de limitao
do poder punitivo do Estado. Neste sentido, acentua JIMNEZ: la culpabilidad, por
tanto, no depende de las especficas circunstancias del sujeto. No est
fundamentada en base a un criterio de limitacin del poder punitivo del Estado en
favor del reconocimiento de una garanta fundamental del individuo, sino tan slo en
atencin a las necesidades derivadas de la pena en su funcin mediata de
prevencin general.114
JAKOBS e seus seguidores tm diludo tal crtica, salientando que em um
Estado Democrtico as normas so ditadas pelo legislador, representante eleito pelo
povo.115
Outrossim, CORNEJO e DALMA criticam que hacer dogmtica sin poltica
criminal, como nos sugiere JAKOBS, es muy difcil. Pues, cuando uno interpreta el
derecho penal actual, difcilmente va a poder hacer una interpretacin asptica, sin
que indefectiblemente introduzca, aunque sea ocultamente, sus propias valoraciones
y juicios de valor, sobre lo que es derecho penal.116
Com efeito, ao que parece, toda a obra de JAKOBS, tal qual ocorrera com
LUHMANN, frequentemente questionada, sobretudo pelo rgido e abstrato modelo
metodolgico usado. No ser diferente, como se aventar, no caso da finalidade
primordial da pena por ele defendida (preveno geral positiva) e do seu modelo de
Direito Penal de terceira velocidade (o Direito Penal do Inimigo), que representar
justamente a exceo do seu modelo funcionalista.
De qualquer forma, so inegveis os mritos da sua teoria.
ROXIN, principal opositor de JAKOBS na atualidade, acentua que como
avaliao genrica, pode-se dizer que a teoria da imputao de JAKOBS

113 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal - Introduo Crtica. So Paulo: Saraiva, 2001, p.121
114 JIMNEZ, op.cit.
115 CORNEJO e DALMA, op.cit.
116 Id.

111

impressiona por sua slida fundamentao filosfico-sociolgica. A verdadeira


beleza do sistema de JAKOBS est no s em sua teoria da imputao objetiva,
mas nos reflexos que essa teoria provoca no restante da teoria do crime, e na
preciso e harmonia com que cada problema resolvido, sempre se levando em
conta tais efeitos colaterais.117 E acrescenta:
A especial originalidade metdica de sua concepo de sistema consiste em
estruturar a dogmtica jurdico-penal com base nos conceitos e categorias da teoria
de sistemas sociais (em especial a de LUHMANN). No que toca ao contedo, a
mais controvertida peculiaridade de sua teoria do crime est em deixar JAKOBS a
culpabilidade ser completamente absorvida pelo conceito de preveno geral, em
consonncia com sua teoria dos fins da pena. (...) Para JAKOBS, a culpabilidade
no algo objetivamente dado, mas simplesmente adscrito ao autor sem qualquer
considerao s suas capacidades concretas, na medida daquilo que seja
necessrio para o exerccio de fidelidade ao direito.118

BATISTA tambm o elogia, aduzindo tratar-se de uma elaborao terica


de altssimo nvel, ressalvando, contudo, que poder fazer sucesso nos pases
centrais, ricos, com baixa conflitividade social, uma vez que essa teoria seria de
difcil aplicabilidade em pases perifricos.119
No que pese a ressalva de BATISTA, imprescindvel, ao menos para
fomentar a reflexo, transcrever a observao de HASSEMER:
Se o Direito Penal, funcional, ocupa seu lugar entre os instrumentos de soluo de
conflitos, adaptado e ajustado aos demais fins polticos; se sua produo cientfica
atual se dedica a produzir setores funcionais ao sistema e a eliminar as disfunes,
ento, tudo isto s faz sentido em estrita conformidade com as funes do sistema
e dos respectivos subsistemas relevantes. De outra forma no pode ser, pois
somente as funes do sistema podem assegurar a funcionalidade do conjunto e
oferecer os critrios do que seja adaptado e do que seja inadaptado, do que
reproduza e do que perturbe o sistema. Desde modo, a tradicional concepo do
Direito Penal, que (ainda?) desconhece a diferena entre funo e fim, chega
temtica dos fins da pena.120

117 ROXIN, Funcionalismo..., p. 130


118 Ibid., p. 209
119 BATISTA, Nilo. Novas Tendncias do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 20
120 HASSEMER, Trs Temas..., p. 52-53

112

Certamente, acentua o mesmo autor, no se pode sustentar que o Direito


Penal funcional tenha cumprido integralmente seu programa terico ao realizar os
fins da pena. Todavia, duas poderosas correntes da atualidade eliminam quaisquer
dvidas sobre a direo final almejada: a teoria funcional da culpa e a teoria da
preveno integrativa.121
A segunda tambm chamada de Teoria da Preveno Geral Positiva
tem relao ntima com a construo metodolgica de JAKOBS pautada no
funcionalismo sistmico que, por sua vez, fundamenta-se em premissas de
LUHMANN.
Demonstrando aquilo que vem se sedimentando na doutrina ptria e
estrangeira, BONFIM e CAPEZ salientam que modernamente h quem pense que o
Direito Penal deva ser ensinado com base na teoria da pena, e no na teoria do
delito:
Assim, possibilitar-se-ia a identificao da pena correta a ser aplicada em
determinada circunstncia, amoldando-se, depois, a correta teoria do delito
justificadora da aplicao dessa pena. Em verdade, toda a discusso centra-se na
moderna concepo do Estado Democrtico de Direito, que despiu a pena de uma
funo exclusivamente retributiva, vislumbrvel, referencialmente pela teoria
absolutista de Kant. que, atualmente, propugna-se uma finalidade pena: por
que punir? Para que punir? Estabelecer o que e de que forma punir. a viso
utilitria da pena e seu carter preventivo.
(...) A teoria dos fins da pena adquire, portanto, valor basilar no sistema
funcionalista. Se o delito o conjunto de pressupostos da pena, devem ser estes
construdos tendo em vista sua conseqncia, e os fins desta.122

GRECO123, MOLINA124 e QUEIROZ, dentre outros tambm compartilham


dessa opinio. Este ltimo - a ttulo ilustrativo - verifica acertadamente que o
funcionalismo pretende, assim, unir a teoria do delito teoria da pena ou, ainda,
integrar a poltica criminal dogmtica penal, temas tradicionalmente tratados de
forma separada, como se nenhuma relao mantivessem entre si.125
Assim, a anlise das teorias das penas at a concepo de JAKOBS,
intimamente ligada prpria teoria do delito, revelar premissas fundamentais para
se aferir como, por qu e em que circunstncias ele denunciou e posteriormente
defendeu a legitimidade de um modelo diferente e excepcional de Direito Penal o
Direito Penal do Inimigo.
121 Ibid., p. 53-54
122 BONFIM; CAPEZ, op.cit., p. 630
123 GRECO, op. cit.
124 MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Derecho Penal Introducin. Madri: Universidad Complutense Madrid, 2000, p.
498
125 QUEIROZ, Direito Penal..., p.87

113

CAP. IV DAS CLSSICAS TEORIAS DA PENA


PREVENO GERAL POSITIVA
A soluo do problema da criminalidade no vai ser
encontrada nunca, pelo menos, nunca a tempo. Mas no momento
presente, em uma sociedade avanada, ps-industrial e psmoderna, devemos buscar um ponto de equilbrio,
provisoriamente satisfatrio, entre o eterno conflito entre
preveno especial, entre sociedade e indivduo, entre os legtimos
desejos de funcionalidade e eficcia dos instrumentos jurdicos
sancionatrios e da salvaguarda da liberdade e dignidade das
pessoas. ( Francisco Muoz Conde).1

J disse o maior penalista do Imprio - TOBIAS BARRETO -, que quem


procura o fundamento jurdico da pena deve tambm procurar o fundamento jurdico
da guerra, de modo que a pena, antes de jurdico, um conceito poltico.2
No que pese tal reflexo, lembra WELZEL que o homem tem meditado
sobre o sentido e a finalidade da pena desde que a filosofia passou a fazer parte da
sua existncia.3 CARRARA, no mesmo sentido, afirma que procurar a origem da
pena frmula escolstica, mas vazia de sentido, quando se considera a pena de
um ponto de vista abstrato e especulativo. Tanto valeria procurar a origem da vida
do homem, como se este, conservando sua natureza, pudesse ter existido um
instante sem possuir a vida.4
De outra parte, inegvel que o direito punitivo se debate com um problema
crucial, o referente ao seu fundamento jurdico e ao fim da pena, conforme observa
BRUNO:
No um problema simplesmente metafsico ou filosfico, como primeira vista
poderia parecer, mas de imenso interesse prtico, porque dele depende a
configurao da pena nas legislaes e a orientao total dos sistemas penais. Um
tema sempre apaixonante, que ainda hoje, como diz PREISER, a questo inicial
de toda considerao do Direito punitivo, e a sua problemtica, observa
1 CONDE, Francisco Muoz. Direito Penal e Controle Social. Rio de Janeiro: Forense, Traduo: Cntia Toledo Miranda
Chaves, 2005, p. 111
2 BARRETO, Tobias. Obras completas.. Rio de Janeiro: Record; Braslia: Instituto Nacional do Livro / Ministrio da
Cultura, Org. Luz Antnio Barreto, 1991, v.1 p. 149-151 (o trabalho data de 1886, sendo publicado como apndice 2 ed.
de Menores e Loucos; a 1 ed., Rio de Janeiro, 1884, no o inclui). Sobre o festejado autor vale destacar: LYRA, Roberto
(Direito Penal Cientfico, p. 29; Tobias Barreto. O homem pndulo) COSTA Jr., Heitor (Tobias Barreto, in RDP, n 31,
p. 97); MERCADANTE, Paulo Paim (Tobias Barreto na cultura brasileira. Uma reavaliao) LOSANO, Mario G.
(Materiali per uma storia della cultura giuridica, p. 370); SILVEIRA, Junot (O romance de Tobias Barreto) (apud
CONDE, Francisco Muoz. Direito Penal e Controle Social. Rio de Janeiro: Revan, Trad. Cntia Toledo Miranda Chaves,
2005, p. 111-112)
3 WELZEL, Hans. Direito Penal. 1 ed., 2 tir. Campinas: Romana. Trad. Afonso Celso Rezende, 2004, p. 329-330
4 CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal - Parte Geral. Campinas: LZN, 2002, v. II, p. 13-14

114

MAURACH, nada perdeu da sua importncia. Essa questo, no a do mtodo,


que marca as distncias entre as posies dos penalistas, e dentro das escolas
que ela formulada e diversamente resolvida.5

Da a preferncia por uma prvia excurso, ainda que singela, pelas


diferentes escolas e dogmticas penais antes de se adentrar ao tema que configura
o ponto de partida de JAKOBS para sua teoria do delito intimamente ligada
finalidade da pena: a teoria da preveno geral positiva.
Segundo CARRARA, a palavra pena tem trs significados distintos: 1 - em
sentido geral, exprime qualquer dor, ou mal que ocasione dor; 2 - em sentido
especial, designa um mal que sofremos por causa de um fato nosso, perverso ou
incauto; e desse modo compreende todas as penas naturais; 3 - em sentido
especialssimo, indica aquele mal que a autoridade pblica inflige a um culpado em
razo de delito por ele praticado.6
GARCIA, por sua vez, apresenta os verbos que, na diversidade das
opinies, indicam as finalidades possveis do direito de punir e, atravs delas, as
razes da sua existncia: castigar ou punir, expiar, eliminar, intimidar, educar,
corrigir ou regenerar, readaptar, proteger ou defender. Para precisar essas
finalidades, segundo ele, elaboraramse doutrinas que reuniram maior ou menor
nmero de adeptos. E algumas tiveram irradiao to ampla, que passaram a
constituir escolas, as quais intentaram delimitar-se pela fixao de toda uma serie de
idias centrais sobre as mais graves questes da nossa matria.7
CARRARA ressalva ser talvez impossvel enumerar todos os sistemas
imaginados, v.g. pelos publicistas, para dar ao direito de punir o seu princpio
fundamental, mas ainda assim, de forma didtica, aponta os seguintes:8
a) vingana (admitiram que uma paixo perversa pudesse converter-se em direito
exigvel - HUME, PAGANO, VECCHIONI, BRUCKNER, RAFFAELLI, ROMANO
etc.); b) vingana purificada (a sociedade pune, a fim de que o ofendido no se
vingue - LUDEN); c) represlia (frmula de FRANCIS LIEBER, em estudo publicado
em 1838 na cidade de Filadlfia que, em essncia, representa mero disfarce da
vingana); d) aceitao (promulgada a lei cominadora da pena, o cidado que
cometer o delito, sabendo ser daquele modo punido, voluntariamente se ter
sujeitado a ela e no ter razo de queixar-se); e) conveno (ROUSSEAU,
MONTESQUIEU, BURLAMAQUI, BLACKSTONE, VATTEL, BECCARIA, MABLY,
PASTORET, BRISSOT DE WARVILLE) ou a cesso sociedade do direito privado
de defesa direta; f) associao (a constituio da sociedade desenvolve o direito
5 BRUNO, Anbal. Direito Penal - Parte Geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, v.1, Tomo I, p. 78-79
6 CARRARA, op.cit., p. 43
7 GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. 4 ed. So Paulo: Max Limonad, 1976, v. I, Tomo I, p. 66
8 CARRARA, op.cit., p. 53-57

115

punitivo em razo da prpria unio - PUFFENDORF); g) reparao (quem causou


um dano deve repar-lo - KLEIN, SCHNEIDER, WELCKER); h) conservao
(SCHULZE, BUSATTI, MARTIN), ou pela da defesa social indireta (ROMAGNOSI,
COMTE, RAUTER, GIULIANI), ou necessidade poltica (FEUERBACH, KRUG,
BAVER, CARMIGNANI), na qual com o punir, exerce a sociedade o direito, inerente
a todo ser, de se conservar; i) utilidade (princpio assentado no postulado de que a
utilidade d o sumo do princpio do bem moral e o fundamento bastante do direito HOBBES, BENTHAM); j) correo (a sociedade tem direito de punir o culpado para
emend-lo - ROEDER, FERREIRA, MAZZOLENI, MARQUET-VASSELOT); l)
expiao ( princpio de absoluta justia que expie a sua falta, sofrendo um mal,
quem produzia um mal - KANT, MENCHE, PACHECO).

No obstante tais sistemas, foroso reconhecer, com amparo em BRUNO,


que as idias modernas sobre a natureza e as causas do crime e a exigncia de
uma luta eficaz contra a criminalidade foram desenvolvendo, ao lado da velha
reao punitiva, uma srie de medidas destinadas no a punir o criminoso, mas a
promover a sua recuperao social ou segreg-lo do meio nos casos de
desajustamento irredutvel. Trata-se das chamadas medidas de segurana.9
As inovaes, os novos sistemas de punio (seja com penas, seja com
medidas de segurana) e, enfim, a forma de se ver o direito de punir, conforme j
salientado, foram influenciados por diversos movimentos e metodologias de escolas
penais10 e, naturalmente, vm se alterando com a concepo funcionalista - puro
retrato do mundo contemporneo.
Certo , de qualquer forma, que, embora o Direito Penal no tenha
conseguido eximir a pena da eiva de castigo, so inegveis as suas mltiplas
utilidades, segundo lio de GARCIA:
Nestas duas frmulas preveno geral e preveno especial cabem as vantagens
da pena. Sob o lema da preveno especial, tem-se em apreo a pessoa do
delinqente, sobre o qual se exerce a medida repressiva. Conquanto destinada
represso, a pena realiza uma funo preventiva, quando afasta o indivduo do
meio social, impedindo-o de delinqir, e quando visa cria estmulos para que no
torne a praticar crimes, quer infundindo-lhe o temor do castigo, quer procurando
corrigi-lo, para que ele, melhorando moralmente, se sinta propenso a uma conduta
compatvel com a vida em sociedade.11

Esse pequeno traado at a concepo da proposta integradora de


JAKOBS pode ser resumido em a) absolutas: no peque (punitur quia peccatum
est); b) relativas ou utilitrias: pune-se porque pecou e para que no peque (punitur
ut ne peccetur) e c) mistas: pune-se para que no peque (punitur quia peccatum est
9 BRUNO, Direito Penal..., v. 1, Tomo I, p. 03-04
10 Neste sentido: MEZGER, Edmund. Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Valleta Ediciones, 2004, Tomo I, p.
257-263
11 GARCIA, op.cit., v. 1, Tomo II, p. 406

116

et ne peccetur).

1. TEORIAS ABSOLUTAS
A teoria absoluta considera a pena intrinsecamente justa, inculcando-a
como remdio para o mal acontecido, sendo o seu fundamento o princpio moral
punitur quia peccatum est. So consideradas absolutas todas as teorias que vem o
Direito Penal (e a pena) como um fim em si mesmo, cuja justificativa no depende
de razo utilitria ou preventiva.12
A teoria em apreo, lembra GARCIA, tambm chamada da retribuio ou
da expiao, exerceu enorme influncia entre os juristas da escola Clssica. Foram
inmeros os vultos que a professaram, muitas vezes com modificaes, como o fez
o insigne PESSINA (Elementi di Diritto Penale - 1882).13
Como bem observou WELZEL, as teorias absolutas vem na retribuio
justa no somente a pena justificada, mas tambm a garantia da sua realidade e o
esgotamento do seu contedo. Ele assim elenca suas caractersticas:
a) A necessidade moral da pena garante assim dizem estas teorias tambm
sua realidade, seja em virtude da identidade de razo e realidade (Hegel), seja por
obra de um imperativo categrico (Kant), ou em virtude de uma necessidade
religiosa (Stahl).
b) Segundo a teoria absoluta, est esgotado o contedo da pena com a realizao
de uma retribuio justa. Todas as outras conseqncias (intimidao,
melhoramento) so, no melhor dos casos, efeitos favorveis secundrios que no
tem nada a ver com a natureza da pena (novamente, com particular claridade, Kant
no livro citado).14

Dentre as concepes absolutas, merecem destaque, mxime para os fins


do presente trabalho, os posicionamentos de KANT (1724-1804) e de HEGEL (17701831).
Para KANT a pena um imperativo categrico: quando a justia
desconhecida, os homens no tm razo de ser sobre a Terra. Este imperativo
categrico, segundo KANT, implica dizer que mesmo havendo apenas um criminoso
e a sociedade estando em vias de desaparecimento, ainda assim o criminoso deve
ser punido. Enfim, exigem-na a razo e a justia: simples conseqncia do delito,

12 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal - Introduo Crtica. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 45
13 GARCIA, op.cit., v.1, Tomo I, p. 76
14 WELZEL, op.cit., p. 330-331

117

explicando-se plenamente pela retribuio jurdica. Ao mal do crime, o mal da pena,


imperando entre eles a igualdade. S o que igual justo. Alega-se, destarte, que,
sob certo aspecto, o talio seria a expresso mais fiel dessa corrente.15
HIRECHE, tambm fazendo aluso a KANT, ressalta sua divergncia frontal
da instrumentalizao do homem, isto , que se aplique uma pena para que sirva
de exemplo para os outros indivduos. A pena jurdica, poena forensis, no pode
nunca ser aplicada como um simples meio de procurar outro bem, nem em benefcio
do culpado ou da sociedade, mas deve ser sempre contra o culpado pela simples
razo de haver delinqido: porque jamais um homem pode ser tomado como
instrumento dos desgnios de outro, nem ser contado no nmero das coisas como
objeto de direito real.16
HEGEL outro expoente da teoria retribucionista.
Ao desenvolver sua argumentao, HEGEL estabelece um mtodo dialtico,
em que a pena representaria, ao final, a reafirmao do Direito. Pode-se observar na
concepo hegeliana que como evento que , a violao do direito enquanto direito
possui, sem dvida, uma existncia positiva exterior, mas contm a negao. A
manifestao desta negatividade a negao desta violao que entra por sua vez
na existncia real; a realidade do direito reside na sua necessidade ao reconciliar-se
ela consigo mesma mediante a supresso da violao do direito.17
A pena, em HEGEL , pois, uma necessidade lgica, ou ainda, como j o
disse GARCIA, o direito manifestao da vontade racional. A pena a
reafirmao da vontade racional sobre a vontade irracional, servindo a pena para
restaurar uma idia, precisamente para restaurar a razo do delito. 18
Alis, o Papa Pio XII, com a mesma concepo, salientou que a culpa o
golpe, a pena, o contra-golpe. A pena restaura o que o delito destruiu.19 DIP, com o
mesmo raciocnio, salienta:
A pena a reao exigida pelo direito e a justia frente culpa; so como o golpe e
15 BRUNO, Direito Penal..., v. 1, Tomo I, p. 94-95
16 HIRECHE, Gamil Fppel El. A Funo da Pena na Viso de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 16-17
17 HEGEL, George Wilhelm Friedrich. Princpios da Filosofia Do Direito. So Paulo: Martins Fontes, Trad. Orlando
Vitorino, 1997, p. 87
18 GARCIA, op.cit., v. I. Tomo I, p. 73
19 La culpa y la pena en sus mutuas conexiones, exposio realizada em 05 dez. 1954 e 25. fev. 1955 no VI Congresso
Nacional da Unio de Juristas Catlicos Italianos; Come rappresentanti. La ayuda cristiana al encarcelado, ltimo
discurso sobre o Direito Penal, pronunciado no dia 26.05.1957, dianet da Unio de Juristas Catlicos Italianos. (apud.
BONASTRE, Gerardo Damin. Fundamento, esencia y funciones de la pena en el magisterio de Po XII, Disponvel em
<http://www.carlosparma.com.ar/Bonastre.htm), Acesso em 22 jul. 2005)

118

o contra-golpe. Por isso, a ordem violada com o fato culpvel exige a reintegrao
e o restabelecimento do equilbrio turbado. (...) A pena propriamente dita no pode,
pois, ter outro sentido e finalidade que aquele que foi indicado, reinstalar
novamente na ordem do dever o violador do direito, que se havia apartado dela.20

Tal concepo - foroso reconhecer - imprime pena a finalidade de


restabelecimento do prprio ordenamento jurdico atingido por uma violao, o que,
diro muitos, seria a retomada e a semente da concepo de JAKOBS ao
apresentar sua teoria da preveno geral positiva, base de seu Direito Penal do
Cidado.
Ainda que a preveno seja genuinamente denominada corrente utilitria e,
portanto, relativa, NORONHA, ao sintetizar a anlise das teorias absolutas, registra
que em geral elas negam fins utilitrios pena, que se explica to somente pela
satisfao do imperativo de justia. ela um mal justo, oposto ao mal injusto do
crime (malum passionis quod infligitur ob malum actionis). 21
Esse paradoxo criticado pelos censores de JAKOBS, que lhe atribuem a
criao de uma teoria supostamente utilitria, com feio absoluta. Ademais, a
crtica que se faz a tais idias, tal qual se faz hodiernamente ao prprio JAKOBS,
refere-se ao seu conceito absoluto de Estado, de Justia, de Moral e de Direito, que
se mostram incompatveis com o perfil dos Estados modernos Estados funcionais
(ou instrumentais) diante de limites constitucionais intransponveis, em especial a
dignidade da pessoa humana.22

2. TEORIAS RELATIVAS

Os adeptos da teoria relativa, por sua vez, emprestam pena finalidade


poltica e de utilidade, considerando-a como instrumento de preveno de outros
delitos: punitur ne peccatur.
FERRAJOLI destaca que a concepo da pena enquanto meio, e no como
fim ou valor, representa o trao comum de todas as doutrinas relativas ou
utilitaristas, englobando as que pregam a emenda e a defesa social, a intimidao

20 DIP, Ricardo; MORAES Jr.; Volney Corra Leite de. Crime e Castigo Reflexes Politicamente Incorretas. Campinas:
Millennium, 2002, p. 242
21 NORONHA, Edgard Magalhes. Direito Penal. 24 ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 1986, Atualizao de Adalberto Jos Q.
T. de Camargo Aranha, v. 1, p. 28
22 QUEIROZ, Direito Penal..., p. 47

119

geral, a neutralizao do delinqente e a integrao dos outros cidados. O


utilitarismo, segundo ele,
no fosse pelo fato de que exclui as penas socialmente inteis, , resumindo, o
pressuposto necessrio de toda e qualquer doutrina penal sobre os limites do poder
punitivo do Estado. Alis, no por acaso que constitui um elemento constante e
essencial de toda a tradio penal liberal, tendo desenvolvimento como doutrina
poltica e jurdica excludas as suas remotas ascendncias em Plato, em
Aristteles e em Epicuro em razo do pensamento jusnaturalista e contratualista
do sculo XVII, implementador do Estado de direito penal moderno. A finalidade da
lei, para a qual orienta as suas disposies e sanes, afirma Francis Bacon, no
outra que a felicidade dos cidados.23

QUEIROZ, por sua vez, assinala que em oposio s absolutas, as teorias


relativas (ou teorias da preveno) so marcadamente teorias finalistas, por verem a
pena no como fim em si mesmo, mas como meio a servio de determinados fins,
considerando-a, portanto, utilitariamente. Fim da pena, em suas vrias verses, a
preveno de novos delitos, da por que so tambm conhecidas como teorias da
preveno.24
As formas de preveno convergem, na realidade, para o momento em que
se inicia a preocupao em evitar a ocorrncia dos delitos, adotando enfoques que
vo desde as causas da delinqncia at a necessidade de se evitar a
reincidncia.25 Trata-se, no dizer de FERRAJOLI, da ambivalncia a ser enfrentada
pelo utilitarismo jurdico: o objetivo da mxima segurana e aquele da mnima
aflio.26
Com efeito, ressalta o prprio FERRAJOLI que, combinados os critrios das
finalidades preventivas comumente indicadas pelas teorias relativas, afiguram-se
quatro tipos de doutrinas utilitaristas:
a) doutrinas da preveno especial positiva ou da correo, que conferem pena
a funo positiva de corrigir o ru; b) doutrinas da preveno especial negativa ou
da incapacitao, que lhe do a funo negativa de eliminar ou, pelo menos,
neutralizar o ru; c) doutrina da preveno geral positiva ou da integrao, que
lhe atribuem a funo positiva de reforar a fidelidade dos cidados ordem
constituda; d) doutrinas da preveno geral negativa ou da intimidao, que lhe
conferem a funo de dissuadir os cidados por meio do exemplo ou da ameaa
que a mesma constitui. 27

23 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo - Teoria do Garantismo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, Trad. Ana Paula
Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes, 2002, p. 208-209
24 QUEIROZ, Direito Penal..., p. 48
25 HIRECHE, op.cit., p. 21-22
26 FERRAJOLI, op.cit., p. 212
27 Ibid., p. 212-213

120

GOMES e CERVINI enumeram as espcies de preveno em trs


momentos distintos, destacando: a) preveno primria (atua na origem do problema
da criminalidade, procurando solucion-lo pela base polticas pblicas); b)
preveno secundria (atua no mais sobre a coletividade, mas sobre determinado
nmero de pessoas, que, pelas circunstncias, estariam mais propensas a cometer
delitos); c) preveno terciria (ao estatal sobre as pessoas que j cometeram
crimes, com o propsito de evitar a reincidncia).28
Nessa ltima hiptese, defende-se uma espcie de ressocializao no curso
da execuo penal, de modo a impedir que o criminoso voltasse a delinqir: trata-se,
na verdade, da preveno especial.

2.1. Preveno especial

Segundo a teoria da preveno especial (ou preveno individual), a norma


penal se dirigiria a apenas uma parte da sociedade: aos indivduos que, tendo
cometido um ilcito, seriam compelidos a no mais delinqir.
VON LISZT, considerado o maior expoente desta teoria,29 salientava que a
funo da pena e do direito penal era a proteo de bens jurdicos por meio da
incidncia da pena sobre a personalidade do delinqente, com a finalidade de evitar
futuros delitos.30
Sobre o propsito de uma trplice funo da preveno especial
inocuizao, intimidao e correo classifica-se a preveno especial em positiva
e negativa, diviso que no ganhou a mesma notoriedade em relao preveno
geral: a preveno especial positiva seria representada pela advertncia ou
ressocializao, enquanto a preveno especial negativa estaria a ocorrer com a
inocuizao, temporria ou indeterminada.31
Ademais, para os tericos desta corrente, a interveno penal serve
neutralizao dos impulsos criminosos de quem j incidiu na prtica de crime, o
delinqente, impedindo-o de praticar novos delitos. Dito mais claramente: fim da
28 GOMES, Luiz Flvio e CERVINI, Ral. Crime Organizado. Enfoques Criminolgico, Jurdico e Poltico-Criminal.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 44-46
29 QUEIROZ, Direito Penal..., p. 55
30 HASSEMER, Winfried. Trs temas de Direito Penal. Porto Alegre: Publicaes Fundao Escola Superior do Ministrio
Pblico do Rio Grande do Sul, 1993, p. 27-29
31 Ibid., p. 29

121

pena evitar a reincidncia. A preveno de futuros delitos j no se dirige,


portanto, generalidade das pessoas, mas ao infrator da norma em especial.32
Na feliz sntese de GARCIA, o direito penal pretende, assim, a converso
do criminoso em homem de bem.33
Alm da moderna escola alem de VON LISZT, necessrio repisar com o
auxlio de QUEIROZ, que diversas correntes de pensamento advogaram, ou ainda
advogam, essa forma de justificao do direito de punir, mesmo que com outras
roupagens: o correcionalismo espanhol (DORADO MONTERO, CONCEPCIN
ARENAL); o positivismo italiano (LOMBROSO, FERRI, GAROFALO) e, mais
recentemente, o movimento de defesa social (FILIPPO GRAMTICA e MARC
ANCEL), dentre outros.34
Em sua verso mais radical, a teoria da preveno especial pretende a
substituio da Justia Penal por uma medida social, cuja tarefa o saneamento
social pela aplicao de medidas teraputicas, que visam tornar o delinqente que o
torne, por assim dizer, dcil. Tais medidas englobam a segregao provisria ou
definitiva e o tratamento ressocializador que lhe anule as tendncias criminosas.35
Pode-se identificar aqui a relevncia da idia de medida de segurana.
LEVORIN, nesse diapaso, destaca que a medida de segurana parece
ganhar destaque dentro dos ordenamentos jurdicos nas diversas legislaes
considerando que na prtica as penas privativas de liberdade, inclusive severas,
no resultaram suficientemente eficazes contra os multirreincidentes; aparece como
imprescindvel salvaguardando o princpio da dignidade da pessoa humana e as
exigncias de legalidade no sentido mais amplo do termo a aplicao de uma
medida de segurana.36
Segundo o autor, atendendo a finalidades de defesa social ligada
preveno especial, seja sob a forma de pura segurana, seja sob a forma de
ressocializao,
o destaque das medidas de segurana surgem no momento em que se frustra o
conceito de ressocializao da pena e identificam-se vrias violncias aos
princpios da dignidade da pessoa humana e da legalidade. Em decorrncia da
32 QUEIROZ, Direito Penal..., p. 53-54
33 GARCIA, op.cit., v. I, Tomo I, p. 72
34 Ibid., p. 53
35 QUEIROZ, Direito Penal..., p. 53-54
36 LEVORIN, Marco Polo. Princpio da Legalidade na Medida de Segurana. Determinao do limite mximo de
durao da internao. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 161

122

falncia da pena, a medida de segurana emerge como substitutivo daquela,


devendo se pulverizar, porm deve manter um jugo profundo com as exigncias do
princpio da legalidade e dos seus corolrios. 37

No mesmo esteio, adverte JAKOBS que


una breve consideracin de las estadsticas de reincidencia desde finales del siglo
pasado hasta el dia de hoy ensea que al menos en el Derecho penal de adultos
no existe uma relacin positiva entre la pena de las caractersticas que son
habituales y algn tipo de efecto preventivo-especial, prescindiendo del mero efecto
de aseguramiento respecto de aquel que est encerrado en el crcel.38

A teoria, contudo, no passou inclume a crticas.


HASSEMER, v.g., salienta que o problema dessa concepo que, em
determinados casos, poder se chegar obteno de penas indefinidas e
indeterminadas, uma vez que enquanto no estiver apto ao retorno sociedade, o
delinqente dela ficar afastado.39
Ainda segundo HASSEMER, apesar da feio suave e discreta da teoria da
ressocializao, as justas crticas preveno especial, comeam pela indagao
sobre o fim a ser atingido: uma vida exterior conforme ao Direito (ou s conforme ao
Direito Penal?), uma converso tambm interna, uma cura, um consentimento com
as normas sociais/jurdicas/penais de nossa sociedade?.40 E conclui:
Como meio utilizado pelo Direito Penal e em ntima ligao com a execuo penal,
a ressocializao constitui uma atividade compulsria para o paciente, um
tratamento imposto, uma tentativa de arrebatar o preso no apenas no corpo, mas
tambm na alma e mais: almeja exorcizar seu estilo de vida e seus modelos de
comportamento especficos da classe baixa a que pertence. Se a tudo isto se
acrescenta que respeitveis representantes da idia da ressocializao acabam
propugnando a pena de durao incerta (porque o trmino da pena deve ser
calculado em sintonia com as teorias da socializao, com base no concreto xito
da recuperao, e no com base no abstrato princpio da proporcionalidade), de
duvidosa constitucionalidade, e se, por fim, se lana o olhar sobre todo panorama
que se descortina sobre pano de fundo da incerta eficcia da recuperao na
execuo penal, ento fica difcil compreender por que razo a ideologia da
recuperao no atravessou imune a era do Direito Penal voltado para as
conseqncias.41

QUEIROZ, por sua vez, ressalta que uma primeira observao a fazer
acerca dessas teorias refere-se aos seus limites. Para ele, elas j pressupem a
37 Id.
38 JAKOBS, Gnther. Sobre la teora de la pena. Bogot: Cuardernos de Conferencias y artculos n 16, Univesidad
Externado de Colmbia Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofia del Derecho. Trad. Manuel Cancio Meli,
1998, p. 13-14
39 HASSEMER, Trs Temas..., p. 29
40 Ibid., p. 39-40
41 Id.

123

existncia de normas penais vigentes e, mais ainda, a infrao dessas normas por
algum em particular. Portanto, a preveno especial no pode operar como a geral,
no momento da cominao penal, mas s na execuo da pena (...) Por isso que
no so propriamente teorias do direito penal, mas mais exatamente, teorias da
execuo penal.42
Ainda sob o mesmo aspecto, QUEIROZ exemplifica que o autor de furtos
sucessivos (reincidente), embora de pouca importncia social, poderia ser submetido
a uma longa medida de segurana (ou pena) por ser considerado perigoso, ao
passo que um homicida ocasional poderia sofrer uma pena mnima (ou nenhuma
pena), face a sua no-perigosidade. Afinal, para essa teoria, decisivo no o fato
em si, mas o seu autor, uma vez que o fato sintoma da temibilidade do agente.43
Ademais, segundo HASSEMER,
enquanto apenas se especula sobre esses efeitos e continuamente se lana mo
do surrado argumento nada funciona, a idia da ressocializao se transforma em
moeda de troca de qualquer poltica de segurana pblica e da respectiva
ideologia. Na Escandinvia, nos Estados Unidos, menos espetacularmente tambm
entre ns, ela primeiro se apresenta como panacia, um verdadeiro salvo-conduto
para a soluo de todos os problemas da criminalidade e, pouco depois, convertese no charlato, que subtraiu dos presos e da sociedade tempo de vida e
dinheiro.44

SNCHEZ, com o mesmo tom crtico, faz a seguinte reflexo:


Na verdade, se no possvel diferenciar o sujeito delinqente do no-delinqente
por razes de personalidade e de ambiente, seno apenas que o primeiro comete o
delito porque o complexo de motivos determina que essa seja a soluo mais
vantajosa para ele, ento a ressocializao que parte da idia de que o autor do
delito mostra uma conduta desviada e algum gnero de patologia evidentemente
no tem sentido. Se o tem, ao contrrio, teria sentido a inocuizao (incapacitation),
como vantagem adicional da imposio da pena, uma vez que o delinqente fica
impedido, durante o tempo que a sofre, de cometer delitos (ao menos fora da
priso).45

A preveno especial tornou-se, portanto, a bandeira do positivismo


criminolgico, daquelas tendncias que negando ou prescindindo de um enfoque
tico da personalidade humana, examinaram somente os fatos naturalsticos do
crime com a concluso de que sempre a expresso de uma personalidade
anormal; que deve ser possivelmente corrigida pela sano a fim de que se chegue
42 QUEIROZ, Direito Penal..., p. 53-54
43 Ibid., p. 56
44 HASSEMER, Trs Temas..., p. 39-40
45 SNCHEZ, Jess-Maria Silva. Eficincia e Direito Penal. So Paulo: Manole. Coleo Estudos de Direito Penal, v. 11,
Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, 2004, p. 49-50

124

recuperao do ru com o beneficio, no apenas individual, mas tambm social.46


O campo da preveno especial o da periculosidade, no o da
culpabilidade e, portanto, atua onde se possa deduzir, de um complexo de
condies subjetivas, que um indivduo poder ser causa de crimes, mas no se
encontra onde impera a exigncia da retribuio que pretende fazer sentir ao ru o
que significa violar a lei.47
necessrio registrar, desde j, que JAKOBS descrever sua teoria do
Direito Penal do Inimigo com uma feio assemelhada ao positivismo, ao Direito
Penal do autor e finalidade de preveno especial negativa da pena (inocuizao).
Segundo seus crticos, essa teoria representar a retomada de elementos do Direito
Penal do autor e da adoo de critrios da preveno especial para justificar o
tratamento diferenciado daquele que se porta como inimigo da sociedade.
Contudo, para chegar a esta construo, JAKOBS parte do funcionalismo
sistmico, uma reconstruo da teoria do delito intimamente ligada teoria da pena
por ele preconizada: a preveno geral positiva.

2.2. Preveno geral

Assinala FERRI, de forma bastante didtica que


a sano ou pena que, para BECCARIA era um motivo psicolgico oposto ao
crime, para ROMAGNOSI a contra-impulso penal impulso criminosa, para
FEUERBACH uma coao psicolgica ou, para um outro, coao psicossocial
compreende-se, na realidade da vida social, no s como cominatria escrita na lei,
mas tambm como aplicao judiciria a cada caso e como execuo coercitiva de
toda a deciso judiciria. E a sano pode assumir forma preventiva ou reparadora,
ou repressiva ou eliminatria.48

Em contraposio s teorias absolutas da pena, exclusivamente retributivas,


surgiu, tal qual assinalado preveno especial, a concepo da pena fundada no
contrato social e, portanto, no Estado Liberal que lhe conferia no um carter
meramente repressivo, mas essencialmente a funo utilitria de proteo da
sociedade: a de preveno de delitos.
Essa teoria da pena, embora no tenha possudo a mesma amplitude e
46 BETTIOL, Guiseppe. Direito Penal. Campinas: Red Livros, 2000, p. 656
47 Ibid., p. 657
48 FERRI, op.cit., p. 140

125

relevncia da teoria da retribuio, foi adotada, dentre outros, por BECCARIA e pela
maior parte da doutrina clssica alem.
A pena - lembra SANTORO FILHO - passaria a possuir como maior funo
incutir o medo do castigo nos integrantes da sociedade, no somente a partir da
previso legal da sano para os tipos de crimes, como tambm pelo exemplo
conferido com a aplicao e execuo desta sano aos que praticam tais condutas:
atravs do medo, evita-se que crimes sejam cometidos, pois cria-se a certeza da
punio como conseqncia lgica da ao desvalorada, suprimindo-se, assim, a
fora dos impulsos crimingenos como fatores dominantes da conduta.49
No mesmo sentido, ressalta BETTIOL que a doutrina da preveno geral
parte da considerao de que
o fim nico das penas afastar os delitos da sociedade, em razo do que atravs
da ameaa, deve-se considerar presente na aplicao e na execuo da pena a
idia de que a generalidade dos cidados colocada na condio psicolgica de
no cair no delito. A sociedade defende-se de melhor modo contra o crime quando,
atravs da ameaa da pena em geral e sua aplicao ou execuo em particular,
suscita nos cidados inibies capazes de frustrar aquelas foras psicolgicas que
podem existir no nimo dos cidados como determinantes do crime.50

MORAES Jr., de outra parte, adverte que, pela tica da preveno geral, a
punio nem h de ser to rpida que o delinqente virtual considere positiva a
relao custo/benefcio se a pena insuficiente, o risco sempre vale a pena -, nem
to longa que o criminoso potencial nela veja menos uma ameaa a temer e mais
um desafio a enfrentar (o peso e a rgua).51
BENTHAM, FEUERBACH e ROMAGNOSI so grandes vultos da teoria da
preveno geral.52
NORONHA, ao ressaltar o carter utilitrio da obra de ROMAGNOSI
(Genesi del diritto penale), registra que se depois do primeiro delito houvesse
certeza moral de que no se seguiria outro, a sociedade no teria direito de castiglo. Para ROMAGNOSI o Direito Penal um direito de defesa contra a ameaa
permanente do crime. (...) A pena no vingana, mas deve incutir temor no
criminoso, para que no torne a delinqir. A sua medida regular-se- pela qualidade
e intensidade do impulso delituoso (spinta criminosa); ela a controspinta. Deve,
49 SANTORO FILHO, Antonio Carlos. Bases Crticas do Direito Criminal. Leme/SP: Editora de Direito, 2000, p.50
50 BETTIOL, op.cit., p. 653-654
51 DIP; MORAES Jr., p. 24
52 v. a respeito: HASSMER, Winfried; LDERSSEN, Klaus; NAUCKE, Wolfgan. Principales Problemas de la
Prevencin General. Buenos Aires: Julio Csar Faira Editor, Traduo: Gustavo Eduardo Aboso e Tea Lw, 2004

126

entretanto, ser empregada em ltimo caso, cedendo lugar aos meios preventivos.53
Ainda que ROMAGNOSI seja lembrado como grande vulto dessa teoria,
certo que a idia e o mecanismo processador da preveno geral como
fundamento do direito de punir tiveram em BENTHAM e FEURBACH os expoentes
mximos.
BENTHAM (1748-1832) considerava que o fim principal da pena era
prevenir delitos futuros, pois o que j passou no representa mais ameaa, mas sim
a violncia incgnita que ainda est por vir. Segundo ele, as leis devem ter uma
base racional visando conciliar o egosmo individual com a utilidade coletiva.
A palavra pena ou precisamente castigo, para BENTHAN, representa um
mal que deve recair acompanhado de formalidades jurdicas sobre indivduos
convencidos de terem cometido algum ato prejudicial, proibido por lei, e com o fim de
se prevenirem semelhantes aes para o futuro: entram nesta definio trs
circunstncias, que no entravam na definio abstrata: o direito de punir o fim da
pena, - restringir o castigo o mais que for possvel, de sorte que se no possa
estender alm do ru.54
Com FEUERBACH (1775-1833), e sob forte influncia dos ideais
iluministas, o Direito Penal ganhou novo impulso, assumindo os primeiros contornos
que o levariam mais tarde moderna concepo garantstica. No sem razo,
FEUERBACH considerado por alguns como o pai do Direito Penal moderno e por
outros como precursor do Positivismo Penal. Para ele, a finalidade do Estado a
convivncia humana em conformidade com o Direito. Sendo o crime a violao do
Direito, o Estado est na obrigao de impedi-lo. Tal funo conseguida mediante
coao psquica e fsica imposta pela pena.
O fim dessa teoria, recorda NORONHA, seria a intimidao de todos para
que no cometam crimes: a ameaa legal. (...) A essncia da doutrina de
Feuerbach , portanto, a intimidao da coletividade, atravs da coao psicolgica,
conseguida por meio da pena, cominada em abstrato na lei, e executada quando a
cominao no foi suficiente. Deve-se a ele a formulao do famoso princpio nulla
sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legale, sintetizado

53 NORONHA, op.cit., p. 29-30


54 BENTHAN, Jeremy. Teoria das Penas Legais e Tratado dos Sofismas Polticos. Leme/SP: Edijur, 2002, p. 20

127

depois para nullum crimen, nulla poena sine lege.55


Em sntese, na concepo mais difundida, considera-se, ento, que a
existncia da norma penal infundiria nas pessoas um temor que, em sendo violados
os preceitos legislativos, sobre elas recairia uma pena e este amedrontamento as
impediria de cometer ilcitos.56
Alis, segundo entende parte da doutrina, a primeira e mais conhecida
formulao da teoria da preveno geral, em sua verso negativa, deve-se a
FEUERBACH, uma vez que, segundo ele,
todos os crimes tm por causa ou motivao psicolgica a sensualidade, na
medida em que a concupiscncia do homem que o impulsiona, por prazer, a
cometer a ao. A esse impulso, pois, da sensualidade ope-se um contra-impulso
spinta criminosa e contra spinta penale, segundo a expresso de Romagnosi
(impulso criminoso e contra-impulso penal) - que a certeza da aplicao da pena.
Funo, pois, da pena a preveno geral de novos delitos por meio de uma
coao psicolgica exercitada sobre a comunidade, a intimidar ou (contra) motivar
a generalidade das pessoas s quais a norma se dirige, distinguindo-se dois
momentos da pena: o da cominao e o da sua efetiva aplicao.57

2.2.1. Teorias eclticas: breves contornos

Antes da detida anlise do modelo utilizado por JAKOBS em seu


funcionalismo sistmico (preveno geral positiva), afigura-se relevante, para fins
didticos, um clere registro de algumas posies conciliatrias. Repetindo mais
uma vez a lio de LYRA: no Direito Penal, primeiro historiar, depois conceituar,
porque os conceitos bsicos evoluram com a histria, em funo dela.58
Dizem-se unitrias (mistas ou eclticas) todas as teorias que, desejando
superar as antinomias entre as diversas formulaes tericas apresentadas
(absolutas e relativas), pretenderam combin-las ou unific-las ordenadamente.59
inegvel, como registra LUISI, que a pena tem um carter polifuncional,
sendo certo que seus fins principais so o de retribuir o mal do crime e o da
preveno. E em carter secundrio, bem observa, a pena pode servir para educar
ou reeducar o delinqente. Mas isto s eventualmente vivel, dependendo de uma
srie de circunstncias conjunturais, principalmente da deciso poltica de aplicar os
55 NORONHA, op.cit., p. 28-29
56 HIRECHE, op.cit., p. 33-34
57 QUEIROZ, Direito Penal..., p. 48-49
58 58 LYRA, Roberto. Guia do Ensino e do Estudo de Direito Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, p. 17
59 HIRECHE, op.cit., p. 57

128

recursos necessrios para que se torne possvel o objetivo em causa.60


Dentre as teorias mistas atuais que buscam a conciliao ou a
polifuncionalidade, merecem destaque a teoria dialtica unificadora de ROXIN e o
Direito Penal mnimo e garantista (garantismo neoclssico) de FERRAJOLI.
Para ROXIN, a finalidade bsica do Direito Penal a preveno geral
subsidiria de delitos (preveno positiva-negativa), ou seja, visa dissuadir as
pessoas do cometimento de delitos e somente deve ser aplicado quando fracassem
outras formas de preveno e controle sociais. No entanto, segundo ROXIN, cabe
ao Direito Penal, no apenas a preveno negativa, mas tambm o fortalecimento
da conscincia jurdica da comunidade, que passaria a intervir positivamente.
J o garantismo de FERRAJOLI prega que a nica funo capaz de
legitimar a interveno penal exclusivamente a preveno geral negativa, no
apenas com o intuito de prevenir futuros delitos, mas de prevenir, sobretudo,
reaes informais pblicas ou privadas arbitrrias: a pena no serve s para
prevenir os injustos delitos, seno tambm os castigos injustos; que no se ameaa
com ela e se a impe s ne peccetur, seno tambm ne punietur, que no tutela s
a pessoa ofendida pelo delito, e sim tambm ao delinqente, frente s reaes
informais pblicas ou privadas arbitrrias.61
Merecem ainda destaque as teorias ditas deslegitimadoras, representadas,
em essncia, pelo abolicionismo penal (HULSMAN) e pelo minimalismo radical
(BARATTA, ZAFFARON) e minimalismo moderado (GARCA-PABLOS, LARRAURI,
HASSEMER, SCHEERER e NAUCKE), que tm em comum o fato de se insurgirem
contra a existncia do prprio Direito Penal: recusam legitimao ao Estado para
exercitar o poder punitivo, pondo em destaque, principalmente, a disparidade entre o
discurso e a prtica penais, bem como a circunstncia de o direito penal criar mais
problemas do que os resolver, sendo crimingeno, arbitrariamente seletivo e
causador de sofrimentos estreis e inteis.62
Diante de toda essa divergncia, a nica certeza , como leciona LUISI, o
carter polifuncional da sano penal. Contudo, seja pela pretenso lgica do
presente trabalho, seja para se conhecer efetivamente a obra e as pretenses de
GNTHER JAKOBS, faz-se necessrio compreender as caractersticas de seu
60 LUISI, Luiz. Os Princpios Constitucionais Penais. 2 ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2003, p.186
61 HIRECHE, op.cit., p. 59
62 Ibid., p. 60-61

129

modelo, assim como os fundamentos por ele utilizados para tomar a preveno geral
positiva como funo primordial do direito de punir.

2.2.2. Preveno geral positiva: a finalidade da pena para GNTHER JAKOBS


Acertadamente, DIETER afirma que a inexistncia ou incapacidade
absoluta das instituies responsveis pelo cumprimento da pena evidencia uma
crise de legitimao da pena tradicionalmente fundada na retribuio e preveno,
conceitos construdos a partir da ideologia oficial e determinados pelo centro do
poder econmico.63 Em busca de novas hipteses de legitimao para a pena, a
doutrina alem tenta resgatar a funo de preveno geral positiva, fundada na
necessidade de manuteno de expectativas comportamentais normativas.
Registre-se, contudo, que ao tratar da finalidade da pena, CARRARA j
antecipara o conceito de preveno geral positiva por meio da integrao, inclusive
rechaando alguns crticos da poca:
Dizem tambm os nossos opositores que se escarnece de toda lei moral quando se
pretende permanecer firme na idia de que a base e fim da pena a justia ou a
reafirmao da ordem jurdica, ou outras semelhantes, mesmo sem outra
destinao mais determinada e sustentvel do que a subentendida por essas
expresses, sendo que, de tais palavras imprecisas e geral nada se pode extrair de
til ao direito penal. Mas essa reprovao encontra, de nossa parte, antes do mais,
peremptria resposta que freqentemente deveremos repetir: a de que essa
reprovao no nos atinge. 64

Alis, RAMOS, GONZLEZ e MELI, parafraseando o prprio CARRARA,


afirmam:
El fin de la pena no es que se haga justicia; ni que el ofendido sea vengado; ni que
sea resarcido el dano por l padecido; ni que el delincuente expie su delito; ni que
se obtenga su enmienda. Todas estas cosas advierte Carrara, em la misma lnea
que ahora Jakobs pueden ser consecuencias acesorias de la pena y pueden ser
algunas de ellas deseadas; pero la pena sera tambin incriticable aunque todos
estos resultados faltasens. El fin primrio de la pena sera, ms bien, el
restablecimiento del orden externo de la sociedad.65

Ainda sob o mesmo prisma, os referidos autores salientam que a


63 DIETER, Maurcio Stegemann Dieter. Breve crtica funo de preveno geral positiva da pena criminal em
Jakobs:
aportes
a
partir
da
obra
de
Juarez
Cirino
dos
Santos.
Disponvel
em
http://www.apmppr.com.br/congresso/trabalhos/UmaCritFunPrevGerPositPena.doc, Acesso em 19 jul. 2005
64 CARRARA, op.cit., p. 25-26
65 RAMOS, Enrique Pearanda; GONZLEZ, Carlos Surez; MELI, Manuel Cancio. Un nuevo sistema del Derecho
penal: consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, Centro de Investigaciones de Dereclho Penal y Filosofia del Derecho.1999, p. 31-33

130

coincidncia com JAKOBS praticamente completa: la pena est destinada a


actuar ms sobre los otros que sobre el culpable (...) para tranquilizarlos tanto
respecto del delincuente mismo, como respecto de sus temidos imitadores. 66
GNTHER JAKOBS foi, no entanto, discpulo de WELZEL, ainda que tenha
construdo sua teoria do crime intimamente ligada teoria das penas, fugindo da
concepo finalista67. De qualquer forma, so evidentes os pontos de apoio em que
se baseou JAKOBS para a criao de seu suporte terico.
WELZEL asseverava que misso do direito penal amparar os valores
elementares da vida da comunidade.68 Esses bens so a existncia do Estado, a
vida, a sade, a liberdade, a propriedade e outros (os chamados bens jurdicos). A
leso a eles determina conseqncias jurdicas (o desvalor do resultado). Assim, o
Direito Penal teria por misso central
assegurar a valia inviolvel desses valores, mediante a ameaa e aplicao de
pena para as aes que se apartam de modo realmente ostensivo desses valores
fundamentais no atuar humano. (...) Sem embargo, a misso primria do direito
penal no o amparo presente dos bens jurdicos; isto , o amparo da pessoa
individual, da propriedade e outros, pois ali, precisamente, aonde, por regra geral,
chega sua ao tarde demais. Principalmente do amparo dos bens jurdicos
individuais concretos est a misso de assegurar a real validade (a observncia)
dos valores do atuar ou agir segundo o pensamento jurdico.69

Segundo o prprio JAKOBS, a pena como confirmao da configurao


da sociedade tem pontos de estreito contato com uma teoria recente, segundo a
qual a pena tem a misso preventiva de manter a norma como esquema de
orientao, no sentido de que quem confia em uma norma deve ser confirmado
como pessoa. Trata-se da preveno geral positiva, no intimidatria, apenas
confirmatria, ou seja, trata-se de uma confirmao frente a todos. Ela no carece
de antecessores, seno que prxima doutrina de WELZEL, segundo a qual o
Direito Penal tem uma funo tico-social. Tal funo demonstraria a vigncia
inquebrvel dos valores de acto de la actitud conforme a Derecho, que forma el
juicio tico-social de los ciudadanos y fortalece su permanente actitud favorable al
Derecho.70
RAMOS, GONZLEZ e MELI, ressaltando, porm, as divergncias,
66 Ibid., p. 33-34
67 Nesse sentido: VELSQUEZ, Fernando Velsquez. El Funcionalismo Jakobsiano: una perspectiva latinoamericana.
Madri: Revista de derecho penal y criminologa, n 15, 2005, p. 197-220
68 WELZEL, op.cit., p. 27
69 Ibid., p. 28-29
70 JAKOBS, Gnther. Sobre la teora..., p. 32-33

131

assinalam:
... sin rechazar por completo la influencia de Welzel, su maestro, se asienta, cada
vez ms decididamente, sobre fundamentos metdicos totalmente diferentes a los
del finalismo. Como advierte el prprio Jakobs em el prlogo a la primera edicin de
sua Tratado, pese a la coincidencia de principio em que el Derecho penal h de
asegurar la vigencia de los valores positivos de accin de carcter tico-social, sus
respectivos caminos se separon desde ese punto por completo: en lugar de la
dogmtica ontologicista de Welzel, Jakobs propugna una normtizacin de los
conceptos jurdico-penales com el propsito de orientarlos a la funcin que
corresponde al Derecho penal.71

Divergir JAKOBS, sobretudo, no tocante reafirmao dos valores,


salientando que a misso do Direito Penal ser a reafirmao do prprio Direito
Penal (ordenamento jurdico).
Formulada entre as dcadas de setenta e oitenta, a teoria de JAKOBS se
aproxima inquestionavelmente do funcionalismo sistmico.
Nesse aspecto, acentua QUEIROZ que, dentre as teorias da preveno
geral positiva, merece especial referncia a formulao de JAKOBS. Inspirada na
teoria dos sistemas de LUHMANN, parte da perspectiva da funcionalidade do Direito
Penal para o sistema social: a pena, ou, mais precisamente, a norma penal,
apresenta-se como necessidade funcional, ou, ainda, como necessidade sistmica
de estabilizao de expectativas sociais, cuja vigncia assegurada ante as
frustraes que decorrem da violao das normas. Esse novo enfoque utiliza, enfim,
a concepo luhmanniana do direito como instrumento de estabilidade social, de
orientao das aes e de institucionalizao das expectativas.72
necessrio, contudo, o registro feito por RAMOS, GONZLEZ e MELI no
sentido de que
la mecnica correlacin que em general se establece entre la construccin de la
teora de la prevencin general positiva por parte de Jakobs y la teora de sistemas,
resulta ya inexacta por el hecho de que la sociologia del derecho de Luhmann es
slo uno de los materiales del edifcio erigido por aquel autor. La influencia desde
luego existe y nunca h sido negada por Jakobs, pero como l mismo se ha
encargado recientemente de sealar, es ms limitada de lo que generalmente se
supone.73

De qualquer sorte, relembrando as consideraes contidas em captulos


anteriores do presente trabalho, LUHMANN confere ao Direito uma tarefa
71 RAMOS; GONZLEZ e MELI, op.cit., p. 17-18
72 QUEIROZ, Direito Penal..., p. 50-51
73 RAMOS; GONZLEZ e MELI, op.cit., p. 30

132

especfica:
... a funo do direito reside em sua eficincia seletiva, na seleo de expectativas
comportamentais que possam ser generalizadas em todas as trs dimenses, e
essa seleo, por seu lado, baseia-se na compatibilidade entre determinados
mecanismos das generalizaes temporal, social e prtica (...) e podemos agora
definir o direito como estrutura de um sistema social que se baseia na
generalizao congruente de expectativas comportamentais normativa.74

Dessa forma, seguindo, ainda que em parte, a teoria luhmanniana, JAKOBS


entende que os contatos e interaes geram naturalmente expectativas das mais
diversas, asseguradas como condio de subsistncia da ordem social, preservando
o sistema social. Essas expectativas, observa BARATTA retratando o pensamento
de JAKOBS,
podem ser desestabilizadas em face da decepo ou do conflito entre os que
participam da interao social, so normatizadas, assegurando a confiana e a
fidelidade das interaes interindividuas ou sistmicas. A pena, por sua vez,
protege as condies de tal interao, e tem, portanto, funo preventiva, pois
assegura a validade da norma. Para a perspectiva sistmica, por conseguinte, a
reao punitiva (a pena) tem como funo principal restabelecer a confiana e
reparar ou prevenir os efeitos negativos que a violao da norma (seu
descumprimento) produz para a estabilidade do sistema e para a integrao
social.75

MORSELLI, ainda sob o mesmo prisma, destaca a importncia da finalidade


da pena na teoria de JAKOBS, salientando que a pena integradora, ou melhor,
reintegradora dos valores fundamentais da vida coletiva, somente quando for
considerada em funo retributiva, ou seja, como correspondente do mal infligido
pelo ru sociedade (...). Para os seus partidrios, a funo da pena supera a
motivao de condutas em conformidade com o direito, dissuadindo da prtica de
crimes. 76
Com a preveno geral positiva prope-se, portanto, solidificar os valores
sociais, garantindo que a sociedade continue a funcionar como um todo orgnico.
Este , pois, o ponto de encontro de WELZEL com seu discpulo. Sob a mesma
tica, assim discorre GRECO: a chamada preveno geral positiva (...) busca
fortalecer seu sentimento de confiana no ordenamento jurdico e seu respeito pelos
74 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo Universitrio, v. 75, Tempo Brasileiro,
1983, p. 116
75 BARATTA, Alessandro. Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro de la teora
sistmica. Buenos Aires: Doctrina Penal, ano 8, n. 29, 1985, p. 81
76 MORSELLI, Elio. A Funo da Pena Luz da Moderna Criminologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, Revista
Brasileira de Cincias Criminais, ano 5, vol. 19, 1997, p. 45-46

133

bens jurdicos fundamentais para o convvio em sociedade....77


A pena tem, neste sentido, a funo de confirmar as normas que tenham
sido violadas, e, desta maneira, reforar a confiana geral nelas mesmas. Tal
confiana, ressalta BACIGALUPO, no consiste na crena de que nunca mais se
cometero fatos semelhantes: Com esta formulao do problema evitam-se, de
certo, as objees que, em geral, tm invalidado outras teorias da pena, na medida
em que estas faziam referncia a certas conseqncias que exigiam uma verificao
emprica.78
O prprio JAKOBS, ao apresentar sua teoria, justifica no ser possvel dar
uma resposta somente com as idias que se tem desenvolvido at o momento, eis
que, segundo ele, elas se limitam ainda a condies puramente abstratas da
juridicidade: as normas se infringem de maneira imputvel, e a vigncia da norma
confirmada pela pena: uma relao meramente formal.79
Explicitando a concepo do jurista alemo, QUEIROZ acentua: a pena
uma demonstrao da vigncia da norma custa de um responsvel cuja funo ,
portanto, afirmar positivamente a sua validade, que a estabilizao da norma
lesionada, como rplica que tem lugar frente ao questionamento da norma.80
Portanto, a pena j no se presta, segundo essa perspectiva, preveno
geral negativa, ou seja, mera dissuaso de comportamentos delituosos, ou ainda
preveno especial destinada a demover os potenciais infratores. Isto porque,
conforme lio de JAKOBS, destinatrios da norma no so primariamente algumas
pessoas enquanto autoras potenciais, seno todas, dado que ningum pode passar
sem interaes sociais e dado que por isso todos devem saber o que delas podem
esperar.81
Depreende-se do conceito, que o delito passa a ser uma ameaa
integridade e estabilidade social, enquanto constitui a expresso simblica da falta
de fidelidade ao Direito. Dessa forma, JAKOBS trata o Direito Penal a partir da
configurao da sociedade, e a expresso simblica referida far estremecer a
77 GRECO, Lus. A Pena de Priso Luz da Moderna Poltica Criminal. Texto Indito (apud HIRECHE, op.cit., p.3839)
78 BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Malheiros, Trad. Andr Stefam; Ver. Edlson
Mougenot Bonfim, 2005, p. 31
79 JAKOBS, Gnther. Sobre la normatizacin de la dogmtica jurdico-penal. Bogot: Universidad Externado de
Colombia Centro de Investigacin em Filosofia y Derecho, Trad. Manuel Cancio Meli e Bernardo Fijo Snchez, 2004, p.
45
80 QUEIROZ, Direito Penal..., p. 51
81 Id.

134

confiana institucional, sendo a pena, por sua vez, uma expresso simblica oposta
representada pelo crime.82
TAVARES, de outro lado, registra que a pena, ou mais precisamente a
norma penal, aparecer na concepo de JAKOBS como uma necessidade
sistmica de estabilizao de expectativas sociais, cuja vigncia assegurada ante
as frustraes que decorrem da violao das normas. O autor destaca ainda que
este novo enfoque utiliza a concepo luhmanniana do Direito como instrumento de
estabilizao social, orientao das aes e institucionalizao de expectativas. 83
GNTHER JAKOBS, alis, acentua que, consciente dos riscos, a sociedade
passa a se conduzir de modo a exigir que a imposio de penas seja
perceptivelmente preventiva. Essa mesma sociedade consciente dos riscos v a
necessidade de um balanceamento constante entre juridicidade e efetividade.
Segundo JAKOBS, justamente a incompatibilidade entre elas que configura o
problema central do Direito Penal moderno.
Para ele, um fato tpico penal no pode se configurar como leso a bens
jurdicos, seno somente como leso juridicidade. A violao da norma o
elemento decisivo do fato penal, como nos ensina a punibilidade da tentativa.84
A pena deve ser entendida como a confirmao da identidade da sociedade,
isto , da estabilidade normativa, e com ela sempre se alcanar essa finalidade.
Portanto, a preveno geral positiva reapresentar, segundo JAKOBS, a funo
manifesta da pena, e a distino entre funes latentes e manifestas ser de suma
importncia, eis que cada uma das suas funes se dirige a um tipo de destinatrio.
DIP, ao tratar dos efeitos imediatos e mediatos da pena, assevera, no
mesmo sentido, que (...) a pena no assegura bens jurdicos, e muito menos ainda
os repara, seno que assegura a vigncia da norma. A proteo de bens jurdicos
em todo caso se obter como resultado mediato.85
O que DIP chama de imediato, JAKOBS denominar de funo manifesta:
A funo manifesta da pena de confirmar a identidade da sociedade no exclui o
aceitar como funo latente uma direo e uma motivao: a reiterada
marginalizao do ato e a confirmao da estabilidade social excluem formas de
comportamento criminoso do repertrio das sugestes internas; em outras
82 Id.
83 TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 61-75
84 JAKOBS, Gnther. La Cincia del Derecho Penal ante las exigencias del presente. Bogot: Universidad Externado de
Colombia Centro de Investigaciones de Derecho Penal Y Filosofa del Derecho, Trad. Teresa Manso Porto, 2000, p. 27-28
85 DIP; MORAES Jr., op. cit., p. 51

135

palavras, no planejamento normal cotidiano no se fazem reflexes a priori acerca


da possibilidade de um procedimento criminoso. Esta a denominada preveno
geral positiva como funo latente da pena. A ela tambm se pode adicionar um
efeito intimidatrio, vale dizer, uma preveno negativa, alm de outros. 86
Habituar-se fidelidade jurdica ou at mesmo sentir medo no so reaes
pessoais. As pessoas no precisam de habitualidade ou intimidao, pois, como j
se disse, so apresentadas unicamente como partcipes da comunicao dispostos
juridicamente. Somente deve ser dirigido mediante habitualidade ou intimidao
aquele que por si mesmo carece de disposio jurdica, novamente na linguagem
kantiana, o homo phaenomenon, o indivduo que se debate entre a apetncia e a
inapetncia.87

O efeito confirmatrio (retributivo) , pois, destinado a pessoas, ou seja, a


partcipes da comunicao. J o habituar-se fidelidade jurdica ou intimidar-se no
representa

reaes

pessoais,

pois

as

pessoas,

segundo

JAKOBS,

so

simplesmente partcipes da comunicao dispostos juridicamente.


Diante

de

tal

concepo,

apareceram

as

primeiras

crticas,

consubstanciadas na seguinte questo: a teoria da preveno geral positiva no


poderia, com suas premissas, contribuir para justificar ordenamentos jurdicos tanto
de regimes que respeitam garantias prprias do Estado de Direito, como de regimes
injustos, autoritrios ou ditatoriais? JAKOBS parece no se preocupar em enfrentar
diretamente a questo.88
FERRAJOLI, antecipando as crticas, acentua que nem mesmo tais
doutrinas so totalmente novas. Segundo ele, possvel
identificar seus antecessores, mais do que nas perverses tico-formalistas do
positivismo jurdico alemo da primeira metade do sculo XX nas j recordadas
doutrinas expressivas ou denunciatrias da pena de James F. Stephen e de
Lord Devlin, bem como, e principalmente, na doutrina realista de Gabriel Tarde,
que, no final do sculo passado, fundou o utilitarismo penal exatamente com base
na valorizao social dos fatores irracionais da indignao e do dio provocados
pelo direito e satisfeitos por intermdio da pena. No plano sociolgico, de outra
parte, a teoria sistmica de Jakobs nada acrescenta teoria da deviana de mile
Durkheim, que, no mesmo diapaso, havia concebido a pena como um fator de
estabilizao social destinado, sobretudo, a agir sobre as pessoas honestas,
reafirmando-lhe os sentimentos coletivos e solidificando-lhes a solidariedade contra
os desviantes.89

No mesmo esteio, alis, poder-se-ia reiterar que HEGEL j definia crime


como negao do direito e pena como negao da negao e, portanto, como
reafirmao do direito uma antecipao de dois sculos da preveno geral
86 JAKOBS, Cincia do Direito e Cincia do Direito Penal. So Paulo: Manole. Coleo Estudos de Direito Penal, v. 1,
Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, 2003, p. 51-52
87 Ibid., p. 52-53
88 RAMOS; GONZLEZ e MELI, op.cit., p. 35-36
89 FERRAJOLI, op.cit., p. 222

136

positiva de JAKOBS, uma prvia da pena como afirmao da validade da norma.90


BETTIOL, sob este prisma, afirma que HEGEL concebia a pena retributiva
sob um aspecto dialtico como a negao de uma negao e, portanto, como
reafirmao do Direito: se realmente o delito nega o Direito, a pena, ao negar o
delito, reafirma o Direito.91
A pretenso deste trabalho antes delinear e depois valorar a metodologia
de modo a se compreender como, no contexto da sociedade ps-industrial, JAKOBS
pretendeu reescrever a teoria do delito intimamente ligada finalidade preventivointegradora da pena, chegando ao Direito Penal do Inimigo. Desse modo, a anlise
crtica ser feita no momento oportuno, depois de apresentado o suporte utilizado
pelo autor em questo.
Nesse diapaso, com arrimo em RAMOS, GONZLEZ e MELI, faz-se
necessrio repisar que en la concepcin de Jakobs el Derecho penal obtiene su
legitimacin material de su necesidad para garantizar la vigencia de las expectativas
normativas esenciales (aqullas de las que depende la propria configuracin o
identidad de la sociedad), frente a aquellas conductas que expresan uma mxima de
comportamiento incopatible com la norma correspondiente y ponen a sta, por tanto,
en cuestin como modelo general de orientacin em el contracto social.92
A pena como confirmao da realidade das normas - objetivo de JAKOBS
requer o seu reconhecimento como algo que existe para caracterizar o delito como
delito. Ao indicar uma funo latente, para muitos, modesta e perigosa, JAKOBS
questionar por que a sociedade vai se entregar iluso de que a pena, por si s,
previne delitos? E dir criticamente: lo que se previene, por lo tando, es la erosin
de la configuracin normativa real de la sociedad. La pena pblica es el
mantenimiento del esquema de interpretacin vlido pblicamente. 93
Dessa forma, ressaltam RAMOS, GONZLEZ e MELI, ... al gravar la pena
el comportamiento defectuoso com consecuencias desfavorables, se incrementan
las posibilidades de que dicho comportamiento sea aprendido por la generalidad
como una alternativa inaceptable de conducta....94

90 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria de Pena: fundamentos polticos e aplicao judicial. Curitiba: ICPC/Lumen
Juris, 2005, p. 4-5
91 BETTIOL, op.cit., p. 643-644
92 RAMOS; GONZLEZ e MELI, op.cit., p. 19
93 JAKOBS, Sobre la teora..., p. 15-16
94 RAMOS; GONZLEZ e MELI, op.cit., p. 20-23

137

Se por um lado a pena serve para confirmar a confiana na vigncia das


normas, no que pese a sua ocasional violao, em um segundo momento, a pena se
orienta ao ejercicio en la fidelidad hacia al Derecho, alm de permitir, com sua
imposio, que se aprenda la conexin existente entre la conducta que infringe la
norma y la obligacin de soportar sus costes, sus consecuencias penales.95
Assim, foroso reconhecer que, para JAKOBS, a pena no se destina
principalmente a influir sobre os potenciais autores de futuras infraes, seno que
tem por destinatrios a todos os membros da sociedade enquanto potenciais
vtimas. Em outros termos:
El dato decisivo de la conducta penalmente relevante no consiste, por tanto, a su
juicio, em constituir um desencadenante de procesos causales nocivos, sino em su
capacidad para expresar um determinado sentido: al sujeto que acta de um modo
contrario a la norma mediante uma conducta evitable se le imputa la formulacin de
una mxima de comportamiento incompatible com aquella, que la desautoriza
como modelo general de orientacin em el contacto social. El quebrantamiento de
la norma consiste pues, em esta contradiccin com lo que ella establece y en la
desautorizacin de la misma que conlleva.96

Pensando assim, a norma infringida continuar sendo, ainda que violada, a


regra de comportamento em que se pode continuar confiando. Depreende-se disto
que JAKOBS pretende desvincular da misso do Direito Penal a funo de proteo
de bens jurdicos. E essa desvinculao se produz mediante a distino que o autor
efetua entre bem jurdico (objeto de proteo) e bem jurdico penal (asseguramento
das expectativas normativas essenciais frente aos defraudadores).97
HIRECHE mencionando a significativa lio de MIR PUIG, aduz:
Quando ocorre a infrao de uma norma, convm deixar claro que esta continua a
existir, mantendo a sua vigncia, apesar da infrao. Caso contrrio, abalaria a
confiana na norma e sua funo orientadora. A pena serve para destacar com
seriedade e de forma cara para o infrator que a sua conduta no impede a
manuteno, na medida em que infringe a norma, fraudando expectativas, a pena,
por sua vez, positiva, na medida em que afirma a vigncia da norma ao negar sua
infrao.

Partindo-se, ento, dessas premissas, pode-se questionar, antes de se


adentrar nos aspectos crticos da teoria, se a preveno geral positiva seria
efetivamente uma corrente relativa ou utilitarista, ou simplesmente uma nova leitura

95 Id.
96 Ibid., p. 25
97 Ibid., p. 26

138

da teoria absoluta hegeliana, em que se punia para reafirmar a justia.98

2.2.3. Crticas teoria da preveno geral positiva99

Adverte CONDE que o problema do atual Direito Penal se encontra no


conflito existente entre preveno especial e preveno geral que traduz o eterno
conflito entre indivduo e sociedade. Este dilema de algum modo imanente ao
prprio Direito Penal e causa de sua disfuncionalidade. (...) A tenso dialtica entre
um e o outro extremo no fcil de ser resolvida em uma sociedade injusta, cujas
prprias falhas estruturais so, muitas vezes, causas imediatas da delinqncia.100
O dilema se resolve quase sempre em favor da preveno geral, no s
porque a sociedade mais forte que o indivduo, mas tambm porque o Direito
Penal, como todos os sistemas de controle social, est a servio da proteo do
interesse social e todas as suas instituies procuram cumprir esta tarefa.101
Contudo, o meio pelo qual se pretende alcanar a preveno geral o
exemplo e, pela via exemplificativa, possvel chegar-se represso intimidatria e,
por ltimo, vingana, no entender de ZAFFARONI e PIERANGELI. Quando se
elege o caminho da preveno geral, o limite entre a represso exemplar e a
vingana muito tnue e muito difcil de se identificar. A preveno geral opera,
pois, baseada nos mecanismos inconscientes da multido annima, que so os
mesmos mecanismos com que opera a Lei de Lynch.102
Poderia o Direito Penal perseguir seus fins por tais meios? Poderia o Direito
Penal ser o instrumento da vingana da multido annima? Poderia o Direito Penal
assim agir sob a pretenso de conseguir o controle social?
A resposta a essas perguntas depende do atual contexto histrico-social
(retratados nos captulos anteriores) e do modelo de Direito Penal mais propcio para
esses novos tempos.
ZAFFARONI e PIERANGELI entendem que o direito penal do Estado
98 HIRECHE, op.cit., p. 41-43
99 V. especificamente sobre o tema: SCHENEMANN, Bernd. Bernd. Sobre la Crtica a la teora de la prevencin
general positiva. Barcelona: Silva-Snchez (ed), Poltica Criminal y Nuevo Derecho Penal, Traduo: Snchez-Ostiz
Gutirrez, 1997, p. 89-100
100 CONDE, Direito Penal..., p. 108-109
101 Id.
102 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 105-106

139

autoritrio no tem inconveniente em admitir tais meios. O direito penal de um


Estado de direito, que aspira a formar cidados conscientes e responsveis, ao
contrrio, tem o dever de pr de manifesto todo o irracional, afast-lo e exibi-lo como
tal, para que seu povo tome conscincia dele e se conduza conforme a razo.103
Os mesmos autores tambm advertem que o erro de todos os
autoritarismos precisamente querer valer-se deste fenmeno, tomando a
preveno geral como efeito principal da pena, o que leva a um aumento
desmesurado da mesma. A preveno geral em um Estado que no seja de terror,
no pode ser mais que um efeito tangencial da preveno penal, que nunca pode
ser buscado nem tomado em considerao por um legislador racional.104
Outrossim, de forma menos extrema, HASSEMER acentua que os
seguidores da teoria da preveno geral integradora aprenderam a lio da crtica
preveno por intimidao:
Nada se sabe faticamente sobre os efeitos de um Direito Penal que se baseia na
intimidao, razo pela qual um tal Direito Penal no normativamente tolervel.
Ou seja, as arestas foram polidas, lixadas e desgastadas, enquanto as
engrenagens mecanicistas se afrouxaram. A partir de ento, o Direito Penal no
deve apenas intimidar as pessoas propensas prtica de crimes atravs da
previso abstrata de penas e de sua aplicao quele que seja colhido em suas
malhas, mas sim, j pela sua mera existncia atuante, reafirmar eficazmente frente
a todos ns os mandamentos e proibies fundamentais que ele encerra. Com isto
se consegue ao lado da neutralizao de toda trincheira metodolgica que a
funcionalizao produza seus efeitos no apenas frente ao delinqente singular,
mas se estenda sobre o sistema penal em sua totalidade.105

BACIGALUPO, por sua, vez, ressalta que a teoria da preveno geral


positiva tambm tem sido criticada por se considerar que ela nega a ideologia da
ressocializao. Ele prprio, contudo, assevera:
Esta crtica, de qualquer maneira, no leva em conta que a teoria da preveno
geral positiva no impede, ainda, que se exija um desenvolvimento na fase de
execuo penal. De outra parte, a teoria da preveno geral positiva tem o mrito
de no gerar falsos otimismos em relao s possibilidades de execuo da pena
privativa de liberdade e, desse modo, origina, necessariamente, uma discusso
sobre as alternativas reais a esta pena.106

Em outro extremo, FERRAJOLI acentua, tambm criticamente, que as


recentes doutrinas da preveno geral denominada positiva,
103 Id.
104 Id.
105 HASSEMER, Trs Temas..., p. 54
106 BACIGALUPO, Direito Penal..., p. 31

140

seguramente confundem direito com moral, e inscrevem-se no inexaurvel filo do


legalismo e do estatalismo tico, conferindo s penas funes de integrao social
por meio do reforo geral da fidelidade ao Estado, bem como promovem o
conformismo das condutas, fato que se verifica desde as doutrinas que
genericamente concebem o direito penal como instrumento insubstituvel de
orientao moral e de educao coletiva, at a recente doutrina de Gnther
Jakobs, que, inspirando-se nas idias sistmicas de Niklas Luhmann, justifica a
pena enquanto fator de coeso do sistema poltico-social em razo da sua
capacidade de reestabelecer a confiana coletiva abalada pelas transgresses, a
estabilidade do ordenamento e, portanto, de renovar a fidelidade dos cidados no
que tange s instituies.107

DIETER, por sua vez, traa alguns juzos de valor acerca da concepo de
JAKOBS, aduzindo que no funo do Direito Penal fazer a manuteno das
instituies do Estado atravs da manuteno de expectativas normativas, pois
possui como funes prprias a funo tico-social e a preventiva, j mencionadas.
Em segundo lugar, diz ele, um Direito Penal cuja funo a manuteno
das expectativas normativas leva inevitavelmente ao desrespeito do devido
processo legal, pois se faz um pr-julgamento do ru, que j foi condenado antes
mesmo de ser julgado. Por conseguinte, a no evidente ilegalidade de alguns
crimes em contraponto queles que integram notadamente a psique social no
estabiliza, pelo contrrio, desestabiliza a ordem social em uma volta ao medievo.108
E, finalmente, conclui que em ltima anlise o Direito Penal como
instrumento para manuteno dessas expectativas torna-se retributivo e injusto,
situao em que os princpios perdem para o imediatismo da sano penal.109
RAMOS, GONZLEZ e MELI, estudiosos da obra de JAKOBS, assinalam
que a metodologia abstrata com pouco juzo valorativo e, precisamente, la escasez,
de criterios normativos que orienten firmemente esa eleccin es decir, de critrios
que indiquen por qu y cundo es necesaria precisamente uma sancin de las
caractersticas de la pena y em qu circunstancias se puede o se debe prescindir de
ella y realizar um tratamiento diferente del conflicto, representam as principais
falhas da concepo do jurista alemo.110
Ademais, segundo eles,
... la argumentacin de Baratta se orientaba a tratar de demonstrar que en la
concepcin de la prevencin positiva de Jakobs, se hallaran reunidos e incluso
107 FERRAJOLI, op.cit., p. 221-222
108 DIETER, op.cit.
109 Id.
110 RAMOS; GONZLEZ e MELI, op.cit., p. 42-44

141

acentuadas todos los defectos que, a su juicio, afectan a la teora de sistemas de


Luhmann. Estaramos, pues, ante uma concepcin conservadora, tecnocrtica e
incluso autoritaria, funcional respecto del actual movimiento de expansin del
sistema penal y de incremento, tanto en extensin como en intensidad, de la
respuesta penal y promotora de la reproduccin ideolgica y material de las
relaciones sociales existentes y, em particular, de la forma tradicional de abordar
desde el Derecho penal los conflictos de desviacin. Ello se manifestaria, ante todo,
en la sustitucin del principio de resocializacin por el de la prevencin general
positiva que habra tenido lugar no slo em la obra de Jakobs, em cuanto
representante para el Derecho penal de la teora de Luhmann, sino en los restantes
autores que se pronuncian em favor de la prevencin general de orientacin
positiva o integradora.111

Os prprios autores, com arrimo em PREZ MANZO e KARL SCHUMANN,


ressaltam, ainda, que la tesis de Jakobs slo sirve para fundamentar que la
frustracin de una expectativa debe seguir una consecuencia jurdica, pero no dice
nada ni sobre el tipo ni sobre la intensidad de la consecuencia.112
JAKOBS, rebatendo parte dessas crticas, assevera, de outro lado, que por
vezes se objeta o ponto de vista de que o Direito Penal cria um mundo artificial a
partir da leso da vigncia da norma, um mundo menos imediato que o mundo da
segurana de bens, por exemplo, que deve ser garantida pelo direito de polcia. No
entanto, segundo ele, este mundo artificial, enquanto mundo da comunicao, o
nico mundo social, e neste a segurana dos bens s pode aparecer de maneira
mediata. E sintetiza:
(...) num sistema de imputao em funcionamento fica excludo que se conceba o
destinatrio da imputao antes da sociedade.
As crticas que frequentemente se formulam concepo aqui exposta, no sentido
que com ela se instrumentaliza o cidado que ir ser submetido a uma pena,
provavelmente no percebam que somente se trata da descrio das condies de
funcionamento de toda a sociedade; uma descrio no instrumentaliza, e sim em
todo caso descobre instrumentalizaes existentes h muito tempo. 113

HIRECHE ainda ressalta, de forma diametralmente oposta, que o ponto


mais questionvel da teoria da preveno geral positiva que, com a proposta de
reafirmar o ordenamento jurdico, em sua perspectiva notoriamente normativa, a
teoria termina por violar direitos humanos, fato, inclusive, reconhecido at mesmo
por aqueles que com ela so simpatizantes, como DIAS. 114

111 Ibid., p. 27-28


112 Ibid., p. 30
113 JAKOBS, Fundamentos do Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais. Trad. Andr Lus Callegari, 2003, p. 37
(nota 31)
114 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes Fundamentais de Direito Penal Revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p. 101

142

HASSEMER, na mesma esteira, salienta que a intimidao como forma de


preveno atenta contra a dignidade humana, na medida em que ela converte uma
pessoa em instrumento de intimidao de outras e, alm do mais, os efeitos dela
esperados so altamente duvidosos, porque sua verificao real escora-se
necessariamente em categorias empricas bastante imprecisas. 115
O prprio HASSEMER arremeta que quando se procura explicar por que
as pessoas em geral comportam-se de conformidade com o Direito salta aos olhos
que no por obra do Direito Penal, e sim por efeito de normas sociais e da
socializao

primria,

desmentindo-se

assim

convico

do

criminalista

FEUERBACH. 116
QUEIROZ, repisando a preocupao com o respeito aos direitos humanos,
acentua que a crtica mais corrente a JAKOBS a de que no se trata de uma
perspectiva instrumental, mas simblica, uma vez que o Direito j no serve,
primordialmente, ao homem (que se reduz a um subsistema fsico-psquico), mas ao
sistema.117 JAKOBS, repita-se, responder dizendo que num sistema de imputao
em funcionamento fica excludo que se conceba o destinatrio da imputao antes
da sociedade.118
O Direito, por no ter como meta principal a soluo de conflitos nem a
proteo de bens jurdicos, faz com que o discurso jurdico penal que defende a
sociologia sistmica perca, segundo a doutrina crtica, todos os limites e garantias
liberais. Abre-se, assim, segundo os crticos, a possibilidade de punio a aes
meramente imorais que no lesionam ningum, mxime ao outorgar relevncia e
primazia aos dados subjetivos de nimo e ao sustentar um critrio de pena
puramente utilitrio ou instrumental para o sistema.119
Da, no entender de CONDE, tratar-se de uma descrio meramente
assptica e tecnocrata do modo de funcionamento do sistema, mas no uma
valorao e muito menos uma crtica ao sistema. 120
MIR PUIG, por sua vez, ainda afirma que tal suporte terico oferece limites
ao poder punitivo do Estado Democrtico, isto , critica-se a preveno geral porque

115 HASSEMER, Trs Temas..., p. 36-37


116 Id.
117 QUEIROZ, Direito Penal..., p.52
118 JAKOBS, Fundamentos..., p. 37
119 Id.
120 CONDE, op.cit., p. 26

143

conduz a preveno demasiadamente longe, porm no se demonstra que a


preveno geral dentro de certos limites no constitua uma das possveis bases de
justificao da pena.121
Vale destacar, ainda, a posio de CONDE, que sintetiza a essncia das
principais

crticas

feitas

formulao

de

JAKOBS.

Como

se

aventar

oportunamente, tais crticas assemelham-se s modernas crticas sobre a teoria do


Direito Penal do Inimigo: com o entendimento da pena como preveno
integradora pretende-se, em ltima instncia, alcanar um consenso da maioria que,
como a experincia histrica demonstra, pode desembocar em claro processo de
facistizao social, que o indivduo desaparece devorado por essa mquina terrvel
que o leviat estatal.122
Contudo, vale registrar a posio de BACIGALUPO que, no extremo oposto,
ressalta as vantagens desta concepo sobre a pena:
Naturalmente, uma teoria como esta permite superar a crtica das outras teorias
absolutas baseada em sua irracionalidade, vale dizer, na ausncia de uma
finalidade social que justifique a aplicao das penas. Com efeito, conquanto a
pena tenha a finalidade estabilizar a vigncia da norma violada pelo autor, adquire
uma funo social utilitria, consistente na comunicao de uma determinada
mensagem destinada a fortalecer a confiana na vigncia na norma infringida. Por
isso, constitui um meio para lograr um fim socialmente positivo. Tudo isso no
exclui, como fica claro, a possibilidade de uma articulao da teoria da preveno
geral positiva com teorias absolutas na forma prpria das teorias da unio. Desse
modo, desapareceriam as razes para sustentar que a teoria da preveno geral
positiva carece de um critrio para a limitao da durao da pena.123

3. CONSIDERAES FINAIS: OS PRIMEIROS PASSOS PARA O DIREITO


PENAL DO INIMIGO
Algumas das crticas aparentam ser incoerentes frente s posies
defendidas pelos prprios autores. Inicialmente, porque a defesa da preveno
especial pode fomentar uma poltica criminal que, a pretexto de recuperar o
delinqente, imprima medidas de segurana ou penas indeterminadas at que se
constate a sua efetiva ressocializao. De outra parte, a concepo do Direito Penal
voltado para a exclusiva tutela de bens jurdicos pode padecer do mesmo vcio
apontado concepo de JAKOBS quanto reafirmao do ordenamento jurdico:
121 MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del Derecho Penal. Barcelona: JM Bosch Editor S.A., 1976, p.67; no
mesmo sentido: QUEIROZ , op.cit., p. 50-51
122 CONDE, Direito Penal..., p.28-29
123 BACIGALUPO, Direito Penal..., p. 33-34

144

tanto o ordenamento, quanto os bens podem, dependendo do modelo de Estado e


da realidade social, pretender legitimar Estados autoritrios ou bens de interesse do
ditador.
Assim, parece acertado dizer, desde j, que o modelo de Estado e de
sociedade ditar as regras.
Os juzos crticos aparentam, nesse esteio, serem precipitados, mxime
porque ao se adotar o carter polifuncional da sano, possvel enxergar
vantagens para a adoo dessa teoria, tal qual assinalado para a Teoria dos
Sistemas de LUHMANN.
A cultura de reafirmao da norma, assim como a possibilidade de
identificar o que o Direito Penal capaz de fazer com suas limitaes (sistema
autopoitico de LUHMANN), ainda que se mostrem insuficientes para resolver
problemas ticos e de justia, inegavelmente permitem uma outra tica da
problemtica da poltica criminal. Facilitam a viso do quanto se alam demandas ao
Direito Penal que ele no capaz de processar, ou que, por eficincia, seria
recomendvel que fosse processado por outro sistema. Permitem, ainda, a
cobrana, junto ao Legislativo, da modificao da lei que no vivida pela sociedade
diante de eroses decorrentes da no reafirmao do Direito.
MSSIG, de outra parte, contrariando a viso dos crticos, defende que
su definicin, em trminos positivos, de contribucin al mantenimiento de la
vigencia de la norma presenta, pues, considerables ventajas, no slo frente a las
teorias de la retribucin, sino tambin frente a las teorias de la prevencin general
negativa o de intimidacin, que fracasan em su orientacin exclusiva hacia el
potencial delincuente (indicativa de una visin demasiado esquemtica de las
normas) y desatienden el dano que el delito produce al conjunto de la sociedad. Sin
embargo, el desplazamiento excesivo de la visin de la pena como consecuencia
negativa o coste del delito y, em definitiva, como um mal puede oscurecer parte de
la problemtica correspondiente ao princpio de culpabilididad, em cuanto criterio
especfico de asignacin de la responsabilidad penal, pues em l se ha de conciliar
lo necesario para afirmacin de la vigencia de la norma con uma fundamentacin
suficiente del deber de soportar la pena como consecuencia de su transgresin.124

Seria, portanto, considervel a vantagem de reafirmar o Direito, criando e


mantendo uma expectativa, desde que o Estado (Poltica) fizesse sua parte,
impedindo, v.g., a impunidade e a sensao de reduo do Direito Penal a um mero
smbolo.
As teorias da pena, independentemente do rtulo e dos pontos de partida,
124 RAMOS; GONZLEZ e MELI, op.cit., p. 47-48

145

carregam em si uma viso dos autores que acentuam o rigorismo ou laxismo penal.
Conforme j assinalado no incio do presente trabalho, a mera discusso polarizada,
os antagonismos radicais e os discursos meramente panfletrios, de mos dadas,
assistem inertes proliferao de normas que desatendem ao bom senso e que no
primam por um Direito Penal com mnima (e necessria) interveno, bem delineado
e separado de um modelo voltado eminentemente para o inimigo.
Afastado o juzo valorativo que logicamente impediria uma anlise tcnica e
racional da sua proposta, JAKOBS prope, em suma, uma preveno geral, para
que produza efeito em todos os cidados, e positiva, para que esse efeito no seja o
medo diante da pena, mas sim a tranqilidade quanto vigncia da norma, que se
viu afetada pela infrao e voltou a ser fortalecida pela pena.125
Para chegar a tal concepo, JAKOBS parte da premissa de que existe
sociedade quando e na medida em que haja normas reais, ou seja, quando e na
medida em que o discurso da comunicao se d em ateno a normas.126 Com
isso, somente est dito que a normatividade no deve ser conceitualmente
equiparada com a questo relativa existncia de normas legtimas: a problemtica
da legitimao do direito penal, dizer, a questo acerca do ordenamento jurdicopenal legtimo, uma questo imediatamente referida configurao da sociedade;
se trata da definio da concreta configurao de uma sociedade que h de ser
garantida com os meios estatais mais incisivos.127
Na medida em que as pessoas se acham vinculadas atravs de normas,
criam-se expectativas normativas.128 Assim, segundo JAKOBS,
todos os entes normativos necessitam de uma base cognitiva que alcance o
fundamental, pois do contrrio somente existem em si, conceitualmente, mas,
precisamente, no na realidade. (...) Por isso, no basta contradizer ao autor,
depois de seu ato (delitivo), mediante a pena, confirmando deste modo a
configurao da sociedade; pelo contrrio, tambm h de se procurar que no se
125 JAKOBS, Fundamentos..., p. 35
126 JAKOBS, Sobre la teora..., p. 16-18
127 MSSIG, op.cit., p. 48 (sem grifos no original)
128 LUHMANN, como j acentuado no captulo anterior, distingue duas espcies de expectativas: as cognitivas e as
normativas. As primeiras so aquelas que deixam de subsistir quando violadas: o expectador adapta sua expectativa
realidade, que lhe contrria, aprende, deixa de esperar. J as expectativas normativas mantm-se a despeito de sua violao:
o expectador exige que a realidade se adapte expectativa, e esta continua a valer mesmo contra os fatos,
(contrafaticamente). O errado era a realidade, no a expectativa. Da surge o conceito de norma: normas so expectativas de
comportamento estabilizadas contrafaticamente Mas as expectativas normativas no podem decepcionar sempre, pois
acabam perdendo a credibilidade. Da a necessidade de um processamento das decepes: a decepo deve gerar alguma
reao, que reafirme a validade da norma. Uma dessas reaes a sano. (apud GRECO, Lus. Introduo dogmtica
funcionalista do delito. Em comemorao aos trinta anos de Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal de Roxin,
Disponvel em <http://www.mundojuridico.adv.br/documentos /artigos/texto076.doc.>, Acesso em: 21 jul. 2005 e publicado
na Revista Brasileira de Cincias Criminais (RBCC), n. 32, out./dez. 2000, p. 136 e 137)

146

incremente a probabilidade de ulteriores infraes da norma, de modo que as


pessoas, temendo por seus legtimos interesses, por seu bem, no comecem a
duvidar da realidade do ordenamento jurdico. 129

Ademais, quem desconhece o sistema de normas estatais, fracassa no


intento de fazer seu caminho sem criar problemas, assim como quem conhece o
sistema de normas do Estado, mas no quer reconhec-lo, no necessariamente
fracassa com seu planejamento individual.130
Sob esse prisma, dir JAKOBS: a imputao culpabilista a imputao de
um defeito volitivo, sendo que esse defeito volitivo sempre deve ser entendido
como dficit de vontade e, concretamente, como dficit de motivao fiel ao
Direito.131
Quando o defeito volitivo se acentuar de forma contumaz e reiterada, ou
mais precisamente, quando o indivduo, tido at ento como pessoa, demonstrar
cognitivamente que no est disposto a respeitar as normas, o funcionalismo
sistmico de JAKOBS e sua preveno geral integradora retratados em seu
Direito Penal do Cidado - daro lugar, como j vem ocorrendo, a um modelo
diverso de Direito Penal: o Direito Penal do Inimigo.

129 JAKOBS, Gnther. Sobre la normatizacin..., p. 46-48


130 JAKOBS, Fundamentos..., p. 30
131 Ibid., p. 33

147

CAP. V A TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL:


O DIREITO PENAL DO INIMIGO
Se o ladro violento, o estuprador, o traficante de drogas
(etc.) so realmente, como pretendem alguns penalistas modernos,
apenas vtimas da Sociedade, isso quer dizer que a Sociedade
moralmente muito pior do que eles, porque s alguma coisa mais
vil, mais torpe e mais ignbil que o autor de crime hediondo pode
constranger algum congenialmente puro a se tornar bandido.
(Volney Corra Leite de Moraes Junior) 1

1. PRELIMINARMENTE
DAMSIO, parafraseando ERIC HOBSBAWN,2 cunhou a expresso: a
queda do muro de Berlim em 09 de novembro de 1989 encerrou o sculo XX e da
mesma forma, a densidade do contedo histrico do 11 de setembro tornou-se
capaz de demarcar o incio de um novo perodo na Histria mundial.3
Com efeito, o atentado de 11 de setembro de 2001, em Nova Iorque, retrata
o marco deste novo perodo,4 e os atentados de 11 de maro de 2004, em Madri, e,
mais recentemente, de 07 de julho de 2005, em Londres, aparentam ter
institucionalizado esta nova era de combate ao inimigo.5
O intervalo entre a queda do comunismo e a constncia de atentados
terroristas contra potncias ocidentais, lembra DAMSIO, seria to somente um
interregno uma ante-sala que prepara o delineamento das tendncias que se

1 DIP, Ricardo; MORAES Jr., Volney Corra Leite de. Crime e Castigo Reflexes Politicamente Incorretas. Campinas:
Millennium, 2002, p. 103
2 HOBSBAWN, Eric. A Era dos Extremos. O breve sculo XX 1914-1991. 2 ed. So Paulo: Companhia das Letras,
Trad. Marcos Santarrita, 1997, op. cit.
3 JESUS, Damsio Evangelista de. Breves Consideraes sobre a Preveno ao Terrorismo no Brasil e no Mercosul,
Justia Criminal em Tempos de Terror. So Paulo: Auditrio Julio Fabbrini Mirabete, Escola Superior do Ministrio
Pblico, 05 out. 2004, p. 7
4 PIOVESAN, PIMENTEL, e PANDJIARJIAN aduziram que se para os internacionalistas o ps-1945 foi o marco para
uma nova era -a da reconstruo de direitos-, o ps-2001 parece surgir tambm como novo marco divisrio na histria da
humanidade, eis que segundo elas, restou colocada a dialtica a ser enfrentada pela questo: como enfrentar o paroxismo
do terror e respeitar os avanos civilizatrios da era dos direitos? Como garantir liberdades e direitos, ante o clamor
pblico por segurana mxima? Como reagir aos recentes ataques, que concretizam a retaliao militar e blica? Combater o
terror com instrumentos do prprio terror? Como impedir que esse conflito se transforme no pretexto histrico a justificar o
desencadeamento da j anunciada primeira guerra do sculo 21? A deflagrao da guerra no dilapidaria a era dos direitos
e acenaria para uma possvel instaurao da era do terror?. (Ps-2001: era dos direitos ou do terror?PIOVESAN,
Flvia; PIMENTEL, Slvia; PANDJIARJIAN, Valria. Folha de So Paulo, 09 out. 2001, Tendncias/Debates)
5 Vale ainda ressaltar, em menor dimenso e impacto para o Ocidente, os atentados de dezembro de 2004 (Bali) e de 01 de
setembro na escola de Beslan (Rssia), dentre outros.

148

tornaram hegemnicas no perodo a seguir.6 Ocorre que este intervalo j antecipava


novos contornos ao Direito Penal que, ao que parece, vem sistematicamente
legitimando, em todo o mundo, uma legislao chamada de emergncia.
GUILLAMONDEGUI,7 com arrimo em ZAFFARONI, destaca que a
legislao penal de emergncia se caracteriza basicamente por: a) existncia de um
reclamo da opinio pblica para reagir sensao de insegurana; b) adoo de
sano com regras diferentes das tradicionalmente contempladas no modelo liberalclssico (vulnerando-se princpios de interveno mnima, de legalidade com
redao de normas ambguas ou tipos penais em branco ou de perigo abstrato, de
culpabilidade, de proporcionalidade das penas, de ressocializao do condenado,
etc.) e c) adoo de um Direito Penal meramente simblico.
GRACIA MARTN, no mesmo sentido, ressalta que
en los ltimos aos, la doctrina del Derecho penal dirige su mirada a ciertas
regulaciones del Derecho positivo que parecen diferenciarse del Derecho penal
general en virtud de determinadas caractersticas peculiares, las cuales motivaran
o podran motivar su agrupamiento e individualizacin como un particular corpus
punitivo que podra identificarse com la denominacin Derecho penal del
enemigo. Desde una perspectiva general, se podra decir que este Derecho penal
del enemigo sera una clara manifestacin de los rasgos caractersticos del llamado
Derecho penal moderno, es decir, de la actual tendencia expansiva del Derecho
penal que, en general, da lugar, formalmente, a una ampliacin de los mbitos de
intervencin de aqul, y materialmente, segn la opinin mayoritaria, a un
desconocimiento, o por lo menos a una clara flexibilizacin o relajacin y, com ello,
a un menoscabo de los principios y de las garantas jurdico-penales liberales del
Estado de Derecho.8

CANCIO MELI,9 por sua vez, sintetiza as caractersticas principais desta


poltica criminal praticada nos ltimos tempos, utilizando a terminologia expanso do
Direito Penal, aventada na obra Direito Penal do Inimigo, escrito em co-autoria com
GNTHER JAKOBS: 1) hipertrofia legislativa irracional (caos normativo); 2)
instrumentalizao do Direito Penal; 3) inoperatividade, seletividade e simbolismo; 4)
excessiva antecipao da tutela penal (prevencionismo); 5) descodificao; 6)
desformalizao (flexibilizao das garantias penais, processuais e execucionais); 7)

6 DAMSIO DE JESUS, Breves Consideraes..., p. 7


7 GUILLAMONDEGUI, Luis Ral. Los Discursos de Emergencia y la tendencia hacia un Derecho Penal del Enemigo,
Disponvel em <www.carlosparma.com.ar>, Acesso em 22 jul. 2005
8 GRACIA MARTN, Luis. Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del enemigo.
Revista Elec trnica de Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). 2005, nm. 07-02, p. 02:1-02:43. Disponvel em
<http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 07-02 (2005), 11 ene]>, Acesso em 25 jul. 2005
9 Profesor titular de Direito Penal da Universidad Autnoma de Madrid

149

prisionizao (exploso carcerria).10


Em suma, MELI ressalta que na evoluo atual, seja do Direito Penal, seja
do Direito Processual, delineiam-se tendncias que, em seu conjunto, representam
traos de um Direito Penal da colocao em risco de caractersticas antiliberais.11
Essas linhas de evoluo - simblica e punitivista , constituem, segundo esse
autor, a genealogia do Direito Penal do Inimigo.12
Indcios dos fundamentos dessa evoluo simblica e punitivista so objeto
da reflexo de CAVALCANTI, o qual acertadamente interpreta que

a complexidade social, a incerteza dos riscos e a imprevisibilidade dos


acontecimentos identificam a sociedade contempornea. Os fenmenos
intensificam-se velocidade da luz. A comunicao tornou-se instantnea. O
mundo est ao vivo. A reduo linear da natureza e da sociedade no condiz com a
entropia dos fenmenos naturais e sociais se que se possa estabelecer ainda
tal dicotomia. A relao de causalidade, promovida pelas probabilidades causais,
torna-se insuficiente para explicar a incerteza e a imensurabilidade dos riscos
contemporneos. O provvel limite o das possibilidades. No entanto, o processo
de criminalizao possui outra velocidade. A velocidade no do instante, mas do
resgate do passado, da ponderao do presente e da promessa do futuro. O
processo de criminalizao, portanto, desagrega-se com a velocidade do instante.
Criminalizar requer tempo prprio, vale dizer, requer a sua temporalizao. 13

Sob esse enfoque, j detalhado em captulos anteriores, as leis penais


criadas simbolicamente parecem perder-se no instante do presente.14
As mudanas da sociedade moderna logicamente refletem o aumento do
risco e da sensao de insegurana. HASSEMER, neste aspecto, ressalta:
curioso tambm notar que a tendncia moderna de penas mais brandas no est
presente na criminalizao abrangente e flexvel dos modernos tipos penais. Aqui, o
legislador predispe-se ao endurecimento e intimidao, como por exemplo no
combate da criminalidade organizada, na disciplina penal do comrcio exterior e de
armas blicas, ou no Direito Penal ambiental.15

10 JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo Noes e Crticas. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, Org./Trad. Andr Lus Callegari e Mereu Jos Giacomolli, 2005, p. 55; no mesmo sentido, traduzido para o
espanhol: MELI, Manuel Cancio. Derecho penal del enemigo?, publicado em: JAKOBS; MELI, Derecho penal del
enemigo. Madri: Civitas, 2003, p. 57-102
11 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 56-57
12 Ibid., p. 57
13 CAVALCANTI, Eduardo Medeiros. Crime e Sociedade Complexa. Campinas: LZN, 2005, p. 344
14 Id.
15 HASSEMER, Winfried. Trs Temas de Direito Penal. Porto Alegre: Publicaes Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico, 1993, p. 48

150

Importante repisar, com arrimo em SNCHEZ16 e ALFLEN DA SILVA17,


estas profundas alteraes sofridas na dogmtica penal da era da globalizao:
a) imputao objetiva tende a perder sua vinculao com relaes de necessidade
conforme as leis fsico-naturais. (em seu lugar, se prope a suficincia de relaes
de probabilidade ou, inclusive, diretamente de puras relaes (normativas) de
coerncia);
b) responsabilidade em comisso por omisso, at ento com aplicao restritiva,
est se transformando ao aplicar-se ao mbito dos delitos de empresa ou
estruturas organizadas:
c) imputao subjetiva, onde a distino entre dolo eventual e culpa consciente
pode dissolver-se na ampla figura de recklessness;
d) no mais distino entre autoria e participao;
e) causas justificantes devero no somente ser alegadas, mas provadas pelo
imputado acusao somente dever provar tipicidade e no mais antijuridicidade
ou culpabilidade;
f) a proteo de novos bens jurdico-penais, a ampliao dos espaos de riscos
jurdico-penalmente relevantes (em oposio ao espao de risco permitido, que
atua como limite criminalizao de condutas);
g) a flexibilizao das regras de imputao e, por outro lado, a tendncia restrio
ou eliminao de aspectos fundamentais do Direito Penal como, por exemplo, a
relativizao dos princpios poltico-criminais de garantia, como a antinomia entre
o princpio da interveno mnima e as crescentes necessidades da sociedade do
risco...

Enfim, sentencia LUISI, uma aporia marca o Direito Penal da modernidade:


De um lado como decorrncia daquilo que Carrara, em fins do sculo passado,
chamou nomorria penal, e mais recentemente Carnelutti definiu como inflao
penal, a presena de um processo de descriminalizao e despenalizao. De
outro lado, a imperativa necessidade de novas criminalizaes, como consectrio
de uma srie de fatores, tais como o desenvolvimento industrial, as concentraes
humanas em gigantescas megalpolis, e principalmente a trepidante revoluo
tecnolgica que fizeram surgir inditas formas de graves agresses a bens
fundamentais para a sobrevivncia do homem e da sociedade.18

Repita-se: essas tendncias na evoluo tanto do Direito Penal material,


como do Direito Penal processual, revelam no horizonte poltico-criminal os traos de
um Direito Penal do risco que parece no mais se amoldar ao modelo clssicoliberal de inspirao iluminista. Agora se sacrificam garantias fundamentais em nome
de uma pretendida luta efetiva contra a criminalidade.19
16 SNCHEZ, Jess-Mara Silva. A Expanso do Direito Penal Aspectos da poltica criminal nas sociedades psindustriais. So Paulo: Revista dos Tribunais. Srie as Cincias Criminais no Sculo XXI, v. 11, Trad. Luiz Otavio de
Oliveira Rocha, 2002, p. 90-93
17 ALFLEN DA SILVA, Pablo Rodrigo. Leis Penais em Branco e o Direito Penal do Risco: aspectos crticos e
fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 102-103
18 LUISI, Luiz. Os Princpios Constitucionais Penais. 2 ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 192
19 MSSIG, Berdn. Desmaterializacin del bien jurdico y de la poltica criminal. Sobre las perspectivas y los
fundamentos de uma teora del bien jurdico crtica hacia el sistema. Bogot: Universidad Externado de Colombia
Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, Trad. Manuel Cancio Meli e Enrique Pearanda
Ramos, 2001, p. 12

151

PRITTWITZ, seguindo esta mesma linha de raciocnio, entende que o


Direito Penal do Inimigo a conseqncia fatal de um Direito Penal do risco que
se desenvolveu e continua a se desenvolver na direo errada independentemente
de se descrever o direito do risco como um direito que j passou a ser do inimigo.20
Esse autor ainda salienta que o que surgiu foi um direito penal do risco que, longe
de qualquer ambio de permanecer fragmentrio, sofreu uma mutao para um
direito penal expansivo.21
Nesse esteio, segundo MSSIG, atravs de uma cada vez mais densa
gama de delitos de manifestao e de organizao, o Direito Penal da sociedade
civil sofre uma transformao que o converte num Direito Penal do Inimigo. Trata-se
da modernidade social institucionalizada sob o slogan da segurana interior e de
um estado de exceo poltico como estndar jurdico-penal.22
Neste cenrio, no s a busca de solues junto ao Direito Penal aparece
como instrumento para produzir tranqilidade mediante o mero ato de promulgao
de normas evidentemente destinadas a no serem aplicadas, como tambm os
processos de criminalizao permanecem moda antiga, em uma mistura no mais
perceptvel. Esses processos, segundo MELI,
se verificam com a introduo de normas penais novas com o intuito de promover
sua efetiva aplicao com toda firmeza, isto , verificam-se processos que
conduzem a normas penais novas para serem aplicadas, ou se verifica o
endurecimento das penas para normas j existentes. (...) Neste sentido, percebe-se
a existncia, no debate poltico, de um verdadeiro clima punitivista: o recurso a um
incremento qualitativo e quantitativo no alcance da criminalizao como nico
critrio poltico-criminal... .23

Ocorre que este novo perfil do Direito Penal - simblico e punitivista -, no


s identifica um determinado fato, mas, sobretudo, um tipo especfico de autor,
definido no como igual, mas como outro, como o inimigo do pacto social.
certo que quando se usa o conceito de Direito Penal simblico em
sentido crtico, a inteno fazer referncia ao fato de que determinados agentes
polticos somente perseguem o objetivo de dar a impresso tranqilizadora de um
legislador atento e decidido, isto , que predomina uma funo latente sobre a
20 PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais
em direito penal e poltica criminal.So Paulo: Revista dos Tribunais. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 47,
mar./abr. 2004, Trad. Helga Sabotta de Arajo e Carina Quito, p. 33
21 Ibid., p. 36-38
22 MSSIG, op.cit., p. 12-13
23 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 60

152

manifesta. E, nesse aspecto, acentua MELI, o Direito Penal simblico e o


punitivismo mantm uma relao fraternal, surgindo desta unio, o Direito Penal do
Inimigo.24
Portanto, as caractersticas da sociedade ps-moderna, as novas demandas
aladas ao Direito Penal, o incremento do risco e da sensao de insegurana que,
acentuados pelo papel da mdia e da opinio pblica, buscam solues
exclusivamente junto ao Direito Penal, traam o panorama da dogmtica criminal da
modernidade. Pautada pela hipertrofia legislativa muitas vezes irracional e pela
criao de tipos e de instrumentos processuais que cada vez mais se distanciam do
modelo clssico, a dogmtica penal mais recente revela uma poltica criminal que,
h algum tempo, JAKOBS denominou criticamente de Direito Penal do Inimigo.

2. ORIGEM, CONCEITO E SIGNIFICADO

GNTER JAKOBS, discpulo de WELZEL tido como um dos mais


respeitados e polmicos juristas da atualidade, idealizou o funcionalismo sistmico
pautado na Teoria dos Sistemas de LUHMANN. Conforme j assinalado, tal teoria
sustenta que o Direito Penal tem a funo primordial de reafirmar a vigncia da
norma. A rigor esta sua descrio do Direito Penal da normalidade ou o que ele
prprio denomina Direito Penal do Cidado.
J em uma palestra na Conferncia do Milnio em Berlim (1999), JAKOBS
parece ter apresentado ao mundo, o conceito definitivo de Direito Penal do Inimigo,
levantando muitos questionamentos no s na Alemanha, mas tambm nas regies
de lngua portuguesa e espanhola, conforme destaque de PRITTWITZ.25
Ocorre que em 1985,26 JAKOBS apresentara esse mesmo conceito numa
palestra proferida em um Seminrio de Direito Penal, em Frankfurt, onde recebeu
muito menos publicidade. 27
Como bem destaca APONTE, JAKOBS inicialmente elaborava uma
referncia crtica tendncia que se constatava na Alemanha de se criminalizar o

24 Ibid., p. 65
25 PRITTWITZ, op.cit., p. 41-42
26 Embora GRACIA MARTN registre que JAKOBS tenha anunciado, pela primeira vez, h mais de trinta anos sua
concepo sobre o Direito Penal do Inimigo (GRACIA MARTN, op.cit.)
27 Publicado na Revista de Cincia Penal ZStW, n. 97, 1985, p. 753 e ss.

153

estado prvio leso de um bem jurdico:


Esta tendencia se identificaba, crticamente, con las tendencias poltico-criminales
derivadas por ejemplo de la lucha contra el crimen organizado, pero el autor no se
refera explcitamente a la guerra. (Es importante aclarar que el lenguaje de la
confrontacin armada radicaliza cualquier posicin y es precisamente este lenguaje
el que hoy en da se expande en el mundo peligrosamente.28

Nesse trabalho JAKOBS afirmava, em tom quase trgico, que o Direito


Penal deixara de ser uma reao da sociedade ao fato criminoso perpetrado por um
de seus membros para tornar-se uma reao contra um inimigo. Como
conseqncia inevitvel, j advertira JAKOBS que, frente a um Direito Penal do
Inimigo, no existe hoje uma alternativa visvel.29
Assim, antes de se tecerem aodadas crticas concepo de GNTHER
JAKOBS, necessrio, como salienta FRAGA, compreender que esse conceito fora
introduzido no debate em duas estapas distintas:
En 1985 se produce la primera de ellas, bastante ms amplia, en la que vincula el
concepto de Derecho Penal del Enemigo hacia los delitos de puesta en riesgo y
delitos cometidos dentro de la actividad econmica. Mientras que a partir de 1999
surge una segunda fase orientada hacia delitos graves contra bienes jurdicos
individuales, especialmente los delitos de terrorismo. Por otra parte se formula la
distincin entre un Derecho Penal del Ciudadano (Brgerstrafrecht), que se
caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma, y un Derecho Penal
para enemigos (Feindstrafrecht) que se orienta a combatir peligros. De todos
modos, esto no debe entenderse como dos esferas aisladas del Derecho Penal,
sino que se trata de dos tendencias opuestas en un solo contexto jurdico penal y
que adems suelen superponerse y entremezclarse. 30

MELI, do mesmo modo, distingue tais fases, aduzindo que a noo de


Direito Penal do Inimigo proposta por JAKOBS na primeira aproximao (1985)
consideravelmente mais ampla (incluindo setores de regulao mais prximos ao
Direito Penal da colocao em risco, delitos dentro da atividade econmica) que a
da segunda fase (a partir de 1999),31 mais orientada por delitos graves contra bens
jurdicos individuais (de modo paradigmtico, o terrorismo).32

28 APONTE, Alejandro Cardona. Derecho penal de enemigo vs. Derecho penal del ciudadano. Gnther Jakobs y los
avatares de un derecho penal de la enemistad. So Paulo: Revista Brasileira de Cincias Criminais n 51, 2004, p. 21-22;
no mesmo sentido: APONTE, Derecho Penal de Enemigo o Derecho Penal del Ciudadano?. Bogot: Monografias
Jurdicas, Editorial Temis, v. 100, 2005
29 Id.
30 FRAGA, Facundo J. Marin. Derecho penal del enemigo. Disponvel em <http://www.eldial.com /
edicion/cordoba/penal/indice/doctrina/cp050203-a.asp#_ftn57>, Acesso em 22 jul. 2005
31 Nessa fase, segundo CONDE, o autor apresenta a teoria com claridade, contundncia e certo ar de provocao (CONDE,
Francisco Muoz. De nuevo sobre el Derecho Penal del enemigo. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 16).
32 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 69

154

J no seu mais recente livro33, JAKOBS aparenta ter abandonado


claramente sua postura crtica e meramente descritiva, passando a empunhar a tese
afirmativa, legitimadora e justificadora dessa linha de pensamento.34 Tal assertiva,
contudo, polmica: SCHULZ e SCHNEMANN tm afirmado que JAKOBS
evidentemente favorvel, enquanto CONDE reitera tal entendimento, asseverando
que JAKOBS tem legitimado regimes injustos, aproximando-se de um pensamento
coletivista-dualista de CARL SCHIMITT;35 outros, como SNCHEZ, GRACIA
MARTN e MELI, fizeram referncia concepo de JAKOBS em termos
preferencialmente descritivos ou afirmativos.36
de se ressaltar, contudo, que parte da doutrina enxerga um terceiro
posicionamento de JAKOBS, formulado, sobretudo, aps os atentados terroristas de
Nova Iorque e Madri.
Em maro de 2005 houve um congresso bastante amplo sobre o tema na
Alemanha, ocasio em que JAKOBS apareceu como claro defensor deste modelo de
Direito Penal de terceira velocidade. APONTE, neste aspecto, ressalta: sobre esta
ltima etapa, pode advertir-se, certamente, uma radicalizao das posturas de
JAKOBS. 37
Essa nova configurao de sua teoria, segundo APONTE, j podia ser
constatada na conferncia ditada por JAKOBS em outubro de 2004 em Bogot,
intitulada La pena estatal: significado y fin. Nessa conferncia, j era evidente que
oscilava entre uma espcie de crtica a modelos de Direito Penal extremos,
baseados na incapacidade do Estado de Direito para resistir com base em sua
normatividade ao crime organizado ou ao terrorismo, e a desmedida da resposta
penal.38
Os aspectos bsicos da referida conferncia estaria contemplada em um
trabalho que fora publicado no incio de 2004, com o ttulo de Pena estatal:
significado y finalidad.39 Segundo APONTE, vale ressaltar a referncia que JAKOBS
33 Id.; traduzido para o espanhol: MELI, Manuel Cancio. Derecho penal del enemigo?, publicado em: JAKOBS;
MELI, Derecho penal del enemigo. Madri: Civitas, 2003
34 GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal do inimigo (ou inimigos do Direito Penal). So Paulo: Notcias Forenses, out. de
2004.
35 CONDE, De nuevo..., p. 58
36 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 67
37 APONTE, Derecho Penal de Enemigo o Derecho Penal del Ciudadano?. Bogot: Monografias Jurdicas, Editorial
Temis, v. 100, 2005, p. 45
38 Ibid., p. 46
39 Ibid., p. 47

155

d ao conceito de guerra civil, claramente excluindo o Direito Penal do Inimigo de


sua normal teoria do Direito e do Estado. A guerra no poderia, segundo JAKOBS,
ser pensada em um contexto jurdico: el enemigo del pacto ser juzgado fuera de
l.40
Nesse diapaso, APONTE entende, por exemplo, que a reflexo de
JAKOBS retrocede ao estado da natureza, ao afirmar que aquele que se encontra
em estado de natureza, no oferece nenhuma garantia e, ainda, que se trata de
um indivduo que persevera na falta absoluta de legalidade de seus atos,
concluindo, pois, que quem se comporta em estado de natureza no receber do
Estado um tratamento como se atuasse no estado civil; aquele que se comporta de
maneira permanente por fora do pacto social no receber tratamento dentro dele.41
Alm de tratar, portanto, o Direito Penal do Inimigo como um estado
praticamente de guerra e, portanto, sem contorno jurdico, APONTE indica, a seu
ver, outra recente novidade no trato do tema pelo professor alemo: a diferena
entre aes estatais em funo da segurana (leia-se segurana nacional ou
segurana democrtica) e a funo da pena enquanto afirmao da validez da
norma ou afirmao da estrutura social violentada pelo delito. 42
De qualquer sorte, tanto SNCHEZ43 quanto LASCANO observam que a
expresso Direito Penal do Inimigo no representaria, propriamente, uma novidade.
O segundo autor ressalta que, em 1882, VON LISZT, em seu clebre Programa de
Marburgo, empregou palavras semelhantes diante da concepo da civilizao
industrial para explicar o exerccio do poder punitivo estatal como uma guerra
criminalidade.44
Ademais, em tom evidentemente crtico, LASCANO interpreta que a
distino entre um Direito Penal Cidado e um Direito Penal excepcional para os
inimigos j fora feita por MEZGER no pice do regime totalitrio nazista e,
recentemente, foi retomada por JAKOBS, ainda que na vigncia de um Estado
Democrtico de Direito.45
RIQUER e PALCIOS, no mesmo sentido crtico, salientam que tal
40 Ibid., p. 48
41 Ibid., p. 49
42 Ibid., p. 52
43 SNCHEZ, A Expanso..., p. 150, notas 5 e 6
44 LASCANO, Carlos Julio. La Cruzada de Ricardo Nuez contra el Derecho Penal Autoritrio, Disponvel em
<www.carlosparma.com.ar>, Acesso em 27.07.2005
45 Id.; No mesmo sentido: CONDE, De nuevo..., p. 61-62

156

Derecho Penal del Enemigo surge como una postura terica en la dogmtica penal
que justifica la existencia de un derecho penal y procesal penal sin las mencionadas
garantias.46
Contudo, qualquer paralelismo com regimes totalitrios ou a simples
comparao das similitudes com teorias antigas, por certo, impede a observao do
suporte metodolgico diverso utilizado por JAKOBS e, principalmente a constatao
de que ele, em verdade, apresenta j em 1985, uma crtica hipertrofia legislativa e
s alteraes que vinham sendo impostas dogmtica penal alem.47
Em 1985, at com certo sarcasmo (ao se adotar terminologia que facilmente
seria hostilizada), JAKOBS pretendia demonstrar que a legislao penal, sobretudo
na Alemanha, j estava contaminada por caracteres que ele definia como um
modelo de Direito Penal completamente diferente dos paradigmas do modelo liberalclssico. Em 1999, com a institucionalizao e aparente legitimao desses novos
parmetros, em vez de simplesmente legitim-los e adot-los (como pretendem
fazer crer alguns apressados crticos), JAKOBS parece concluir que o retrocesso
aos paradigmas exclusivamente clssicos seria impossvel. Dessa forma, advertiu
para a necessidade de se delimitar e diferenciar dois modelos de Direito Penal do
cidado e do inimigo, de forma a evitar a completa contaminao do modelo de
inspirao iluminista.
Essa primeira concluso parece ntida diante de uma observao
preocupante feita pelo prprio JAKOBS, no sentido de que uma grande parte do
Direito Penal do Cidado j se entrelaara com o Direito Penal do Inimigo.48
Firmadas tais ressalvas, possvel analisar sua teoria sem juzos
apriorsticos, para a sim facultar uma anlise crtica racional de sua construo e de
sua metodologia. Dir JAKOBS:
O Direito penal do cidado o Direito de todos, o Direito penal do inimigo
daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, s coao fsica,
at chegar guerra. Esta coao pode ser limitada em um duplo sentido. Em
primeiro lugar, o Estado, no necessariamente, excluir o inimigo de todos os
direitos. Neste sentido, o sujeito submetido custdia de segurana fica inclume
em seu papel de proprietrio de coisas. E, em segundo lugar, o Estado no tem por
46 RIQUER, Fabin Luis; PALCIOS, Leonardo P. El Derecho Penal del Enemigo o las excepciones permanentes en La
Ley. Madri: Revista Universitaria, Ano V, n 3, jun. 2003, p.1-8, Disponvel em <http://www.unifr.ch/derechopenal/
articulos/pdf/ Riquert.pdf >, Acesso em 28 jul. 2005
47 PRITTWITZ, op. cit., p. 42-43; no mesmo sentido, acerca do posicionamento inicialmente crtico de JAKOBS: APONTE,
op.cit., p. 11-12
48 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 44

157

que fazer tudo o que permitido fazer, mas pode conter-se, em especial, para no
fechar a porta a um posterior acordo de paz.49

Apresentada a noo inicial, necessrio, com respaldo nesse mesmo


autor, dizer que nem sempre tal denominao pretende ser pejorativa. Certamente,
segundo ele, um Direito penal do inimigo indicativo de uma pacificao
insuficiente; entretanto esta, no necessariamente, deve ser atribuda aos
pacificadores, mas pode referir-se tambm aos rebeldes.50
A essncia desta conceituao, afirma MELI, est, ento, em que
constitui uma reao de combate, do ordenamento jurdico, contra indivduos
especialmente perigosos, que nada significam, j que de modo paralelo s medidas
de segurana, supe to-s um processamento desapaixonado, instrumental, de
determinadas fontes de perigo, especialmente significativas. Com este instrumento,
o Estado no fala com seus cidados, mas ameaa seus inimigos.51
J no se trataria mais da manuteno da ordem das pessoas que trazem
irritaes internas ao sistema social, seno do restabelecimento de condies
aceitveis do entorno, por meio da neutralizao daqueles que no oferecem uma
garantia cognitiva mnima para que na prtica possam ser tratados como
pessoas.52 Ou no dizer de JAKOBS: sem uma segurana cognitiva, a vigncia da
norma se esboroa e se converte numa promessa vazia, na medida em que j no
oferece uma configurao social realmente suscetvel de ser vivida.53
Em apertada sntese, o Direito Penal do Inimigo representa uma guerra
cujo carter limitado ou total depende tambm de quanto se tema o inimigo. O
prprio JAKOBS adverte que tudo isso soa demasiado chocante, e certamente ,
uma vez que se trata da impossibilidade de uma juridicidade completa para
contradizer a equivalncia entre racionalidade e personalidade.
Ainda conforme o entendimento de JAKOBS, somente com a ltima ratio de
KANT, segundo a qual qualquer um pode ser obrigado a tomar parte de uma relao
jurdica com garantias do Estado (ou do pacto social), no se foge do problema de
como proceder, frente queles que no se desejam ver obrigados nem se mantm
49 Ibid., p. 30
50 Ibid., p. 22
51 Ibid., p. 70-71
52 JAKOBS, La Ciencia Del Derecho Penal Ante Las Exigencias Del Presente. Bogot: Universidad Externado de
Colombia Centro de Investigaciones de Derecho Penal Y Filosofa del Derecho, Trad. Teresa Manso Porto, 2000, p. 33
53 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 33-34

158

separados e, portanto, persistem como um entorno perturbador, como inimigos. 54

3. O SUPORTE FILOSFICO

GOMES sintetiza o suporte filosfico utilizado por JAKOBS para a


construo de seu Direito Penal do Inimigo da seguinte forma:
(a) o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, esta em
guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rousseau); (b) quem abandona o
contrato do cidado perde todos os seus direitos (Fichte); (c) em casos de alta
traio contra o Estado, o criminoso no deve ser castigado como sdito, seno
como inimigo (Hobbes); (d) quem ameaa constantemente a sociedade e o Estado,
quem no aceita o estado comunitrio-legal, deve ser tratado como inimigo
(Kant).55

Com efeito, JAKOBS inicia a construo de sua teoria, afirmando que no


Direito natural de argumentao contratual estrita, na realidade, todo delinqente
um inimigo (ROSSEAU, FICHTE). Para manter um destinatrio das expectativas
normativas, entretanto, prefervel manter, por princpio, o status de cidado para
aqueles que no se desviam (HOBBES, KANT).56
Dessa forma, ele parte da idia de pensadores que fundamentam o Estado
de modo estrito, mediante um contrato. Tais pensadores entendem o delito como
uma infrao ao contrato social, de maneira que o delinqente j no pode mais
usufruir dos seus benefcios: a partir dessa violao, j no participa mais de uma
relao jurdica com os demais. A ressalva, dir JAKOBS, que a violao dever
ser contumaz, e no isolada.
O malfeitor, segundo ROSSEAU (1712-1778),57 que ataca o direito social
deixa de ser membro do Estado, posto que se encontra em guerra contra ele, como
demonstra a pena pronunciada contra o malfeitor. A conseqncia assim
representada: ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como cidado.
De modo similar, argumenta FICHTE (1762-1814)58 que quem abandona o contrato
54 Ibid., p. 34
55 GOMES, Direito Penal do inimigo..., op. cit.
56 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 49-50
57 ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social. VirtualBooks. Formato: e-book/rb, Cdigo:RCM, ed. eletrnica:
Ridendo Castigat Mores, 2002, Trad. Rolando Roque da Silva
58 JOHANN GOTTLIEB FICHTE formula a siguinte tese: quien lesiona el contrato ciudadano en un punto donde en el
contrato se contaba con su prudencia, sea voluntariamente o por imprevisin, pierde estrictamente de ese modo todos sus
derechos como ciudadano y como ser humano, y queda completamente privado de derechos . No obstante, Fichte quiere
atemperar este rigor, y propone um contrato de expiacin entre todos que se convertira en una norma para el poder

159

cidado em um ponto em que no contrato se contava com sua prudncia, seja de


modo voluntrio ou por impreviso, perde todos os seus direitos como cidado e
como ser humano, e passa a estar em um estado de ausncia completa de
direitos.59
JAKOBS introduz as concepes de ROSSEAU e FICHTE, mas acentua
que no as endossa, por entender que a separao radical entre o cidado e seu
Direito, por um lado, e o injusto do inimigo, por outro, demasiadamente abstrata.60
E continua:
Um ordenamento jurdico deve manter dentro do Direito tambm o criminoso, e isso
por uma dupla razo: por um lado, o delinqente tem direito a voltar a ajustar-se
com a sociedade, e para isso deve manter seu status de pessoa, de cidado, em
todo caso: sua situao dentro do Direito. Por outro, o delinqente tem o dever de
proceder reparao e tambm os deveres tem como pressuposto a existncia de
personalidade, dito de outro modo, o delinqente no pode despedir-se
arbitrariamente da sociedade atravs de seu ato.61

Trata-se, pois, de coerncia com a noo da funo do Direito e da


finalidade da pena por ele defendida, tal qual apresentado em captulos passados.
HOBBES (1588 - 1679),62 por sua vez, com conhecimento dessas ressalvas
apontadas por JAKOBS, tambm mantinha, em princpio, o delinqente, em sua
funo de cidado: o cidado no pode eliminar, por si mesmo, seu status.
Entretanto, a situao distinta quando se trata de uma rebelio, isto , de alta
traio: Pois a natureza deste crime est na resciso da submisso, o que significa
uma recada no estado de natureza... E aqueles que incorrem em tal delito no so
castigados como sditos, mas como inimigos. 63
J KANT (1724-1804)64, que fez uso do modelo contratual como idia

ejecutivo, y en virtud del cual todos se prometen no excluir al delincuente del Estado, sino permitirle expiar esta pena de
otra manera (Grundlage des Naturrechts nach Prinzipien der Wissenschaftslehre. Hamburgo: Felix Meiner Verlag,
1960, 20, p. 253 apud GRACIA MARTN, op.cit.)
59 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 25-26
60 Id.
61 Ibid., p. 26-27
62 A respeito da idia de THOMAS HOBBES DE MALMESBURY: Sin embargo, tal vez sea en Hobbes donde podamos
encontrar la diferenciacin de un Derecho Penal del enemigo con perfiles tan definidos que permitiran ver una anticipacin
del discurso del presente. Para Hobbes, los enemigos son individuos que se encuentran en el estado de naturaleza, en el cual
la caracterstica ms sobresaliente, expresndolo con terminologa moderna, sera la falta de seguridad cognitiva;
Hobbes contempla, por ello, un derecho penal de enemigo en el mismo sentido en el que la dogmtica moderna discute
sobre su existencia, pues para l, el problema se situaba en una idntica falta de seguridad cognitiva a la que caracterizaba
el estado de naturaleza (El ciudadano (n. 92), cap. I, 4 ss., p. 17 et seq.; Leviatn, cap. 13, p. 115 apud GRACIA
MARTN, op.cit.)
63 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 27
64 Sobre IMMANUEL KANT vale o registro: Conseqentemente, quem no participa na vida de um estado comunitriolegal, deve retirar-se, o que significa que expelido (ou impelido custdia de segurana); em todo caso, no h que ser

160

reguladora na fundamentao e na limitao do poder do Estado, situa o problema


na passagem do estado de natureza (fictcio) para o estado estatal. Na construo
kantiana, toda pessoa est autorizada a obrigar qualquer outra pessoa a entrar em
uma constituio cidad.65
A liberdade, em KANT, a liberdade de agir segundo as leis: As leis
descrevem relaes de causa e efeito. Portanto os homens so livres quando
causados a agir. (...) Liberdade ausncia de determinaes externas do
comportamento. (...) Se as aes so causadas, obedecem s leis. (...) A liberdade
tem leis; e se essas leis no so externamente impostas, s podem ser autoimpostas.66 justamente por isso que, segundo KANT, quando unidos para
legislar, os membros da sociedade civil so denominados cidados.67
Seguindo este raciocnio, o prprio JAKOBS ampara-se na resposta dada
por KANT no tocante queles que no se deixam obrigar. Assim, como HOBBES,
KANT conhece um Direito Penal do Cidado contra pessoas que, a princpio, no
delinqem de modo persistente , e um Direito Penal do Inimigo contra quem se
desvia por princpio. Este exclui e aquele deixa inclume o status de pessoa: O
Direito penal do cidado Direito tambm no que se refere ao criminoso. Este segue
sendo pessoa. Mas o Direito penal do inimigo Direito em outro sentido.68
Analisando este suporte metodolgico, FRAGA acentua que
la posicin de ver en el delincuente a un enemigo, bien puede fundamentarse en
argumentos de Derecho Natural de ndole contractualista. En este sentido, en la
concepcin de Rousseau todo delincuente sera enemigo ya que cualquier
individuo que ataque el sistema social deja ya de ser miembro del Estado, porque
se halla en guerra con este como pone de manifiesto la pena pronunciada contra l.
Por otra parte hay posiciones que mantienen la condicin de ciudadano para el
tratado como pessoa, mas pode ser tratado, como anota expressamente Kant, como um inimigo (apud JAKOBS; MELI,
Direito Penal do Inimigo..., p. 29); no mesmo sentido: Kant hace afirmaciones que apuntan a considerar a algunos
individuos como enemigos. Kant contrapone el estado de naturaleza (status naturalis) al estado de paz entre hombres que
viven juntos o entre pueblos o Estados que se relacionan con otros . El estado de naturaleza es un estado de guerra en el
cual existe una constante amenaza aun cuando no se hayan declarado las hostilidades. Un hombre (o un pueblo) en estado
de naturaleza me priva de la necesaria seguridad, y con esto me est lesionando ya, al estar junto a m en ese estado, no de
hecho (facto) ciertamente, pero s por la carencia de leyes de su estado (statu iniusto), que es una constante amenaza para
m. Entonces, si un vecino no da seguridad a otro (lo que slo puede suceder en un estado legal), cada uno puede
considerar como enemigo a quien le haya exigido esa seguridad, y por ello yo puedo obligarle a entrar en un estado sociallegal o a apartarse de mi lado. Segn Kant, la mera circunstancia de encontrarse un hombre en estado de naturaleza le
convierte en enemigo, y ello es suficiente para legitimar la hostilidad contra l aun cuando no haya realizado una lesin de
hecho, pues la [mera] omisin de hostilidades [por l] no es todava garanta de paz (Sobre la paz perpetua, Trad.
Joaqun Abelln e apresentao: Antonio Truyol y Serra, 5 ed., Madri: Tecnos, 1996, p. 14 e nota 3 de p. 14-15 apud
GRACIA MARTN, op.cit.)
65 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 28
66 WEFFORT, Francisco Correa (org.). Os Clssicos da Poltica. 3 ed. So Paulo: tica, 1991, v. 2, p. 53-54
67 Ibid., p. 62
68 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 29

161

delincuente, debido a que se trata de un status que no puede ser eliminado por l
mismo; aqu el individuo es reconducido a un estado de naturaleza, es decir de nopersona, cuando el hecho cometido es de alta traicin, puesto que cuando se trata
de una rebelin, existe una rescisin del contrato de sumisin. Quien representa
una amenaza permanente para mi persona, tambin puede ser tratado como
enemigo y en consecuencia obligado a alejarse; aunque tambin sera legtimo
obligarlo a colocarse junto a m, en un estado legal. 69

Nesse sentido, o indivduo, ao infringir o contrato social, deixa de ser


membro do Estado, est em guerra contra ele, deixando de ser pessoa. Logo, deve
morrer como tal (ROUSSEAU); perde todos os seus direitos (FICHTE); deve ser
castigado como inimigo (HOBBES e KANT).
Com esses pressupostos, JAKOBS passa a diferenciar dois modelos de
Direito Penal destinados a diferentes tipos de indivduos, deixando claro que o
indivduo que, por princpio ou de maneira permanente, comporta-se de modo
desviado frente ordem jurdica sem oferecer garantia de conduzir-se como pessoa,
dever ser tratado como inimigo.
Contudo, para a fiel compreenso da concepo de JAKOBS fundamental
a percepo acerca do seu conceito de pessoa (Feinde sind aktuell Unpersonen).

4. PESSOA x INIMIGO

O Direito Penal do Inimigo, conforme j assinalado, um Direito Penal por


meio do qual o Estado confronta no os seus cidados, mas seus inimigos.
preciso recordar, com arrimo em CONTRERAS, que a teoria de JAKOBS
pautada pela Teoria dos Sistemas Sociais que tem por base a comunicao - a
pessoa existe em funo de sua relao social:
La relacin con al menos otro individuo no se basa solamente en las propias
preferencias, sino que se obtiene mediante al menos una regla independiente de
tales preferencias, de tal manera que el otro puede invocar esa regla. Tal regla es
una norma social en sentido estricto: si se infringe, ello significa elegir una
configuracin del mundo de cuya toma en consideracin haba sido precisamente
exonerado el otro.70

69 FRAGA, op.cit.
70 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. El Derecho penal y procesal del enemigo. Las viejas y nuevas polticas de
seguridad frente a los peligros internos-externos, na obra Dogmtica Y Ley Penal - libro homenaje a Enrique
Bacigalupo. Tomo I, Madri: Instituto Universitario de Investigacin Ortega Y Gasset e Marcial Pons Ediciones Jurdicas
Y Sociales S.A., Cordenadores: Jacobo Lpez Barja de Quiroga y Jos Miguel Zugarlda Espinar, 2004, p. 693-720

162

Nesse esteio, explicita JAKOBS que quem por princpio se conduz de modo
desviado, no oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, no pode
ser tratado como cidado, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem
lugar com um legtimo direito dos cidados, em seu direito segurana; mas
diferentemente da pena, no Direito tambm a respeito daquele que apenado;
ao contrrio, o inimigo excludo.71
Em outros termos, quem no oferece segurana cognitiva suficiente de
comportamento pessoal, no s no pode esperar ser tratado como pessoa, como
tambm o Estado no deve trat-lo como pessoa, j que do contrrio vulneraria o
direito segurana dos demais. Portanto, no entender de JAKOBS, seria
completamente errneo demonizar aquilo que aqui se tem denominado Direito
Penal do Inimigo.72
Os inimigos no so pessoas para JAKOBS (Feinde sind aktuell
Unpersonen).
Para o jurista alemo, o conceito de pessoa diz respeito forma pela qual
se constri o sistema social, conforme j esboado em captulos anteriores. Assim,
ele expressamente assevera que em nenhum contexto normativo, e tambm o o
cidado, a pessoa em Direito tal, vigora por si mesma. Ao contrrio, tambm
h de determinar, em linhas gerais, a sociedade. S ento real.73
Com isso pretende frisar que s pessoa quem oferece uma garantia
cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, e isso como conseqncia da
idia de que toda normatividade necessita de uma cimentao cognitiva para poder
ser real,74 eis que sem um mnimo de cognio, a sociedade constituda
juridicamente no funciona; ou mais precisamente, no somente a norma, mas
tambm a pessoa necessita de um cimento cognitivo.
Inexistindo essa garantia ou se ela expressamente negada, o Direito
Penal passa, de uma reao da sociedade ante o crime de um de seus membros, a
uma reao contra um inimigo.75 JAKOBS exemplifica a assertiva, dizendo que

71 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 49-50


72 Ibid., p. 42-43
73 Ibid., p. 31
74 Ibid., p. 45
75 JAKOBS, La Ciencia, p. 29-30

163

alm da certeza de que ningum tem direito a matar, deve existir tambm a de que
com um alto grau de probabilidade ningum v matar. Agora, no somente a norma
precisa de um fundamento cognitivo, mas tambm a pessoa. Aquele que pretende
ser tratado como pessoa deve oferecer em troca uma certa garantia cognitiva de
que vai se comportar como pessoa. Sem essa garantia, ou quando ela for negada
expressamente, o Direito Penal deixa de ser uma reao da sociedade diante da
conduta de um de seus membros e passa a ser uma reao contra um
adversrio.76

O prprio autor ressalva que isso no significa que tudo seria permitido ou
que se sucederiam aes desmedidas; antes, seria possvel que aos adversrios se
reconhea uma personalidade potencial, de tal modo que na disputa contra eles no
se possa ultrapassar a medida do necessrio. Sem dvida, isso permitiria muito
mais do que na legtima defesa, na qual a defesa necessria s pode ser reao
perante a uma agresso atual, no Direito Penal de oposio77, como se ver na
seqncia, trata-se da defesa tambm frente a agresses futuras.78
Registre-se novamente: no estado normal cidado, em lugar de
expectativa cognitiva (O que far x?, provavelmente delinqir.) aparece a
expectativa normativa institucionalizada (x no deve delinqir!), e quando esta
expectativa defraudada, no deve seguir um processo de aprendizado, diferena
do que sucede no caso de defraudao de uma expectativa cognitiva, seno se trata
de manter a expectativa e imputar o curso perturbador ao responsvel;79 ou seja,
aplica-se, em regra, a sano penal como medida de reafirmao da vigncia da
norma.
Quando, porm, um indivduo no admite ser obrigado a entrar em um
estado de cidadania, no pode participar dos benefcios do conceito de pessoa,
permanecendo, pois, no estado de natureza, ou seja, um estado de ausncia de
normas, (...) de liberdade excessiva, tanto como de luta excessiva, onde quem
ganha a guerra determina o que norma, e quem perde h de submeter-se a esta
determinao. 80

76 JAKOBS, Cincia do Direito e Cincia do Direito Penal. So Paulo: Manole. Coleo Estudos de Direito Penal, v. 1,
Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, 2003, p. 55
77 Terminologia utilizada pelo tradutor Maurcio Antonio Ribeiro Lopes para se referir ao inimigo (JAKOBS, Id.)
78 Ibid., p. 55
79 JAKOBS, Gnther. Sobre la normatizacin de la dogmtica jurdico-penal. Bogot: Universidad Externado de
Colombia Centro de Investigacin em Filosofia y Derecho, Trad. Manuel Cancio Meli e Bernardo Fijo Snchez, 2004, p.
19
80 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 36

164

4.1. O indivduo como pessoa

Compreender o conceito de pessoa, segundo LUHMANN e JAKOBS,


implica considerar que o sujeito livre, sempre ser um sujeito que ostenta
responsabilidades:81 ser pessoa significa ter de representar um papel. Pessoa a
mscara, vale dizer, precisamente no a expresso da subjetividade de seu
portador, ao contrrio a representao de uma competncia socialmente
compreensvel.82
Com preciso, GRACIA MARTN leciona que a privao e a negao da
condio de pessoa a determinados indivduos e, por outro lado a atribuio a eles
da condio de inimigos, constitui o paradigma e a questo central da teoria. 83
A noo de pessoa utilizada por JAKOBS, fundamentalmente pautada na
concepo de LUHMANN, importa na separao jurdica entre o indivduo, entendido
como sistema psquico que opera com base na conscincia, e a sociedade,
entendida como sistema que opera com base na comunicao.84 Ele prprio afirma
que partindo de tal compreenso, o direito aparece como estrutura da sociedade, e
tanto os deveres como os direitos, falando nos termos da Teoria dos Sistemas so
expectativas normativas, no esto dirigidas a indivduos, seno a destinatrios
construdos comunicativamente que se denominam pessoas. 85
LUHMANN identificara o sistema social pela comunicao, o que o
diferenciaria dos demais sistemas. Portanto, a comunicao (e a incluam-se
cognio e expectativas cognitivas e normativas) , como dito, o ponto de partida
para se entender pessoa segundo a concepo jurdica de JAKOBS.
Nesses termos, a pessoa no algo dado pela natureza, seno uma
construo social e, por conseguinte, nem todo ser humano pessoa jurdico-penal:
Pessoa algo distinto de um ser humano, um indivduo humano; este o
resultado de processos naturais, aquela um produto social (do contrrio nunca
poderia ter havido escravos, e no poderiam existir pessoas jurdicas); ou seja,
somente pode ser pessoa jurdico-penal ativa, dizer, autor ou partcipe de um
delito, quem dispe da competncia de julgar de modo vinculante a estrutura do
social, precisamente, o Direito. Se trata, como resulta evidente, do conceito
81 JAKOBS, Cincia..., p. 8
82 JAKOBS, Sociedade, Norma e Pessoa. Teoria de Um Direito Funcional, So Paulo: Manole. Coleo Estudos de
Direito Penal, v. 6, Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, 2003, p. 30
83 GRACIA MARTN, op.cit.
84 Id.
85 JAKOBS, Sobre la normatizacin..., p. 16-17

165

jurdico-penal de culpabilidade.86

justamente por isso, que de acordo com a concepo de preveno geral


positiva, a pena, segundo a teoria de JAKOBS,
tem um significado comunicativo e confirma a vigncia da norma, ao menos no que
se refere a sua funo aberta, posta em dvida pelo autor; por conseguinte, o juzo
de culpabilidade somente pode ser um juzo acerca da falta de considerao da
norma por parte do autor, dizer, acerca de sua falta de fidelidade ao ordenamento
jurdico. Portanto, a culpabilidade um dficit exteriorizado em um fato
consumado ou na tentativa de um fato tpico de fidelidade ao ordenamento
jurdico, e os fatos psquicos, na medida em que so suscetveis de ser mostrados,
especialmente o dolo e a conscincia de antijuridicidade, no so outra coisa que
indicadores de tal dficit. (...) a falta de ateno, a indiferena, o desinteresse pelas
conseqncias de uma conduta podem tambm ser indcios do dficit.87

Ora, se a preveno geral positiva a regra, a preveno especial


(negativa), ou seja, a viso do agente inimigo como foco de perigo, passa a ser o
modelo do Direito Penal do Inimigo. No plano material, trata-se de uma medida de
segurana que se denomina pena, o que JAKOBS chama de custdia da
segurana.88
Na preveno geral positiva, a dor penal se comina a uma pessoa
competente, capaz de ser culpvel, e no a inimputveis, eis que frente a estes no
h expectativas normativas que possam ser defraudadas. A situao outra no
caso do efeito assegurado referente a atos futuros que deriva de fechar ao sujeito:
no depende da culpabilidade que concorreria nos atos futuros nem da que
concorreria nos passados, seno nica e exclusivamente da periculosidade do
indivduo.89

4.2. Os inimigos da sociedade

Na concepo de JAKOBS, o no-alinhado um indivduo que, no apenas


de maneira incidental, em seu comportamento (criminoso grave) ou em sua
ocupao profissional (criminosa e grave) ou, principalmente, por meio de vinculao
a uma organizao (criminosa), vale dizer, em qualquer caso de forma

86 Ibid., p. 19-20
87 Ibid., p.. 21
88 Ibid., p. 50
89 Ibid., p. 49

166

presumivelmente permanente, abandonou o direito e, por conseguinte, no garante


o mnimo de segurana cognitiva do comportamento pessoal e o manifesta por meio
de sua conduta.90 Melhor traduzindo sua construo:
Para a definio do autor como inimigo do bem jurdico, segundo a qual poderiam
ser combatidos j os mais prematuros sinais de perigo, embora isso possa no ser
oportuno no caso concreto, deve-se contrapor aqui uma definio do autor como
cidado. O autor no somente deve ser considerado como potencialmente perigoso
para os bens da vtima, como deve ser definido tambm, de antemo, por seu
direito a uma esfera isenta de controle; e ser mostrado que do status de cidado
podem se derivar limites, at certo ponto firmes, para as antecipaes de
punibilidade.91

SNCHEZ, no mesmo sentido, repisa a teoria de JAKOBS, realando:


O inimigo um indivduo que, mediante seu comportamento, sua ocupao
profissional ou, principalmente, mediante sua vinculao a uma organizao,
abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e no somente de maneira
incidental. Em todo caso, algum que no garante mnima segurana cognitiva de
seu comportamento pessoal e manifesta esse dficit por meio de sua conduta.
(...) Se a caracterstica do inimigo o abandono duradouro do Direito e ausncia
da mnima segurana cognitiva em sua conduta, ento seria plausvel que o modo
de afront-lo fosse com o emprego de meios de asseguramento cognitivo
desprovidos da natureza de penas.92

Para JAKOBS, legtimo pensar que seria improvvel que a pena privativa
de liberdade se converta na reao habitual frente a fatos de certa gravidade se ela
no contivesse esse efeito de segurana. Nessa medida, a coao no pretende
significar nada, mas quer ser efetiva. Que ela no se dirija contra a pessoa em
Direito, mas contra o indivduo perigoso: nesse caso, a perspectiva no s
contempla retrospectivamente o fato passado que deve ser submetido a juzo, mas
tambm se dirige e sobretudo para frente, ao futuro, no qual uma tendncia a
(cometer) fatos delitivos de considervel gravidade poderia ter efeitos perigosos
para a generalidade (...).93
Criminosos econmicos, terroristas, delinqentes organizados, autores de
delitos sexuais e de outras infraes penais perigosas so os indivduos
potencialmente tratados como inimigos, aqueles que se afastam de modo
permanente do Direito e no oferecem garantias cognitivas de que vo continuar
fiis norma. Assim, por no aceitarem ingressar no estado de cidadania, no
90 JAKOBS, Cincia, p. 57
91 JAKOBS, Fundamentos do Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, Trad. Andr Lus Callegari, 2003, p. 111
92 SNCHEZ, A Expanso..., p. 149
93 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 22-23

167

podem participar dos benefcios do conceito de pessoa. Uma vez que no se


amoldam em sujeitos processuais no fazem jus a um procedimento penal legal,
mas sim a um procedimento de guerra.94
A diferenciao pessoa-inimigo parece, a muitos crticos, como algo
inconcebvel em um Estado de Direito; algo que violaria profundamente os direitos
humanos. Contudo, diante do quadro, ao que parece, irreversvel, evitar a discusso
sobre essa diferenciao, permitir que se legitime o caos normativo, impondo-se
normas penais e processuais de modo indistinto aos inimigos e aos cidados. Neste
aspecto, como bem observa APONTE, para JAKOBS
el ciudadano es, ante todo, portador de una esfera de derecho que se ve
amenazada con la anticipacin del estadio previo. (Lo importante es entender en
caso que dicha esfera se ve amenazada, de manera general, por un derecho penal
de enemigo: el problema de la anticipacin, la desestructuracin de la lgica
dogmtica de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo penal, es apenas un
ejemplo de la actuacin de este modelo de derecho penal. Lo que sucede es que el
ejemplo es especialmente ilustrativo, sobre todo por la invasin del fuero interno:
debe recordarse lo que ha costado en la historia del derecho penal y del derecho
pblico, la preservacin del fuero interno).95

5. PRINCIPAIS CARACTERSTICAS
Para o enfrentamento dos inimigos, as sociedades modernas tm recorrido
a regulaes jurdicas de caractersticas tais que permitiriam identific-las facilmente
como tpicas de um Direito Penal do Inimigo. Seriam elas:
a) antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrios,
criao de tipos de mera conduta e perigo abstrato;
b) desproporcionalidade das penas;
c) legislaes, como nos explcitos casos europeus, que se autodenominam
de leis de luta ou de combate;
d) restrio de garantias penais e processuais e
e) determinadas regulaes penitencirias ou de execuo penal, como o
regime disciplinar diferenciado recentemente adotado no Brasil.96
O prprio JAKOBS descreve as principais caractersticas desse modelo de
poltica criminal como:
94 GOMES, Direito Penal..., op. cit.
95 APONTE, Derecho penal de enemigo vs...., p. 17-18
96 GRACIA MARTN, op.cit.

168

a) ampla antecipao da punibilidade, ou seja, mudana de perspectiva do


fato tpico praticado para o fato que ser produzido, como no caso de terrorismo e
organizaes criminosas;
b) falta de uma reduo da pena proporcional ao referido adiantamento (por
exemplo, a pena para o mandante/mentor de uma organizao terrorista seria igual
quela do autor de uma tentativa de homicdio, somente incidindo a diminuio
referente tentativa) e
c) mudana da legislao de Direito Penal para legislao de luta para
combate delinqncia e, em concreto, delinqncia econmica.97
MELI sintetiza tais pontos cruciais, aduzindo que o Direito Penal do
Inimigo se caracteriza por trs elementos bsicos:
a) ordenamento jurdico-penal prospectivo (adiantamento da punibilidade);
b) penas desproporcionalmente altas, o que, equivale constatao de que
a antecipao da barreira da punio no considerada para reduzir, de forma
correspondente, a pena cominada e
c) relativizao ou supresso de determinadas garantias processuais.98
No mesmo esteio, GOMES apresenta quadro bastante didtico que
expressa a sua leitura da teoria:
(a) o inimigo no pode ser punido com pena, sim, com medida de segurana;
(b) no deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, seno consoante sua
periculosidade;
(c) as medidas contra o inimigo no olham prioritariamente o passado (o que ele
fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro);
(d) no um Direito penal retrospectivo, sim, prospectivo;
(e) o inimigo no um sujeito de direito, sim, objeto de coao;
(f) o cidado, mesmo depois de delinqir, continua com o status de pessoa; j o
inimigo perde esse status (importante s sua periculosidade);
(g) o Direito penal do cidado mantm a vigncia da norma; o Direito penal do
inimigo combate preponderantemente perigos;
(h) o Direito penal do inimigo deve adiantar o mbito de proteo da norma
(antecipao da tutela penal), para alcanar os atos preparatrios;
(i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a
antecipao ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a
reao (que vem confirmar a vigncia da norma); em relao ao inimigo (terrorista,
por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estagio prvio, em razo de
sua periculosidade.99

Assim,

GOMES

interpreta

que

97 JAKOBS, La Ciencia, p. 55-57


98 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 67
99 GOMES, Direito Penal, op. cit.

169

suas

principais

bandeiras

seriam:

flexibilizao do princpio da legalidade (descrio vaga dos crimes e das penas);


inobservncia de princpios bsicos, como o da ofensividade da exteriorizao do
fato, da imputao objetiva etc.; aumento desproporcional de penas; criao artificial
de novos delitos (delitos sem bens jurdicos definidos); endurecimento sem causa da
execuo penal; exagerada antecipao da tutela penal; corte de direitos e garantias
processuais fundamentais; concesso de prmios ao inimigo que se mostra fiel ao
Direito (delao premiada, colaborao premiada etc.); flexibilizao da priso em
flagrante (ao controlada); infiltrao de agentes policiais; uso e abuso de medidas
preventivas ou cautelares (interceptao telefnica sem justa causa, quebra de
sigilos no fundamentados ou contra a lei); etc.100
A leitura de tais bandeiras permite identificar vrios modelos e institutos j
adotados pelo ordenamento jurdico brasileiro e sempre questionados pelos
defensores do exclusivo modelo de inspirao iluminista.
Seria possvel, contudo, o retorno ao modelo exclusivamente clssico,
diante da insupervel necessidade de enfrentamento das novas demandas penais e
da criminalidade organizada e transnacional?

De outra parte, algumas dessas

caractersticas j no foram incorporadas aos ordenamentos jurdicos h algum


tempo, sem que fossem consideradas antiliberais ou ilegtimas?
As respostas dependem da anlise de algumas dessas caractersticas.

5.1. A antecipao da tutela penal

LYRA, h algum tempo, advertira que a lei regular a interveno prdelitual com mincia e prudncia. Do contrrio, dissera ele, as condies da vida
moderna, cada vez mais entrelaada nacional e internacionalmente, ho de
coonestar as crescentes intromisses policiais at no fundo da conscincia do
homem.101
A ampliao da interveno punitiva caracteriza-se, sobretudo, pelo
procedimento de antecipar a ingerncia penal do Estado, contrariando, no entender
de CAVALCANTI, a tradicional criminalizao albergada pelos postulados do
chamado Direito Penal de inspirao iluminista. Sobre esse tema, lembra ele, a
100 Id.
101 LYRA, Roberto. Novssimas Escolas Penais. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1956, p. 306-307

170

doutrina alem vem abordando esta questo de maneira monogrfica, para a qual
tem cunhado o termo Vorfeldkriminalisierung (criminalizao no mbito prvio).102
Com estes termos adiantamento da punibilidade, combate com penas
mais elevadas e limitao de garantias processuais - certo que o Estado no fala
com cidados, ao menos segundo os parmetros clssicos. O prprio JAKOBS
advertira que, dessa forma, revela simples ameaa a seus inimigos. 103

5.1.1. A punio dos atos preparatrios e os tipos de mera conduta


Ao tratar do adiantamento da punibilidade, inderrogvel tratar de assunto
j to polemizado pela doutrina: a punibilidade de atos preparatrios e a tipificao
de crimes de mera conduta.
A punio de crimes de mera conduta inegavelmente de ordem
preventiva. A idoneidade dessa conduta basta para torn-la objeto de reprovao,
por parte do legislador, em face da presuno de dano ou de perigo, sendo
indiferente que chegue, ou no, a produzir qualquer resultado.104
Tal assertiva, que aparenta ser recente, j fora tratada h tempos com
brilhantismo por PIMENTEL. Alis, a legislao ptria, h algumas dcadas, rica
em tipos penais desta natureza: abandono de funo pblica, ameaa, ato obsceno,
auto-acusao falsa, inmeras contravenes penais, crimes falimentares, crimes
contra a sade pblica, desobedincia, falsa identidade, perigo para a vida de
outrem, violao de domiclio, dentre outros.
PIMENTEL, com arrimo em ASA, assim justificara a necessidade de tais
incriminaes: ... en suma, en vez de delitos se definirn e considerarn en el
Cdigo del porvenir, posiciones de estado peligroso, permanentes o temporales
estados de peligrosidad subjetiva, que pueden coincidir o no com lo que hoy se halla
catalogado como delito em la parte especial de los cdigos penales.105
Alm dos crimes de mera conduta, observa APONTE, as regras e parmias
de que a esfera interna deva ser irrelevante para o Direito Penal (cogitationis
poenam nemo patitur, de internis non judicat praetor) esto cada vez mais
102 CAVALCANTI, op.cit., p. 187
103 JAKOBS, La Cincia..., p.32
104 PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes de Mera Conduta. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 91-92
105 Ibid., p. 173

171

esquecidas.106
Ao enfrentar a questo, JAKOBS - tratando especificamente das
associaes terroristas e organizaes criminosas - questiona se a formao de
quadrilha seria um assunto privado e nsito conscincia do indivduo, respondendo,
em tom evidentemente crtico:
Na medida em que se insinue com essa pergunta que a persecuo de fins
antijurdicos no poderia ser uma questo privada, por ela se vir afetada no
somente a formao de quadrilha, como tambm a concepo em seu conjunto.
Toda a preparao de um delito pode ser definida como uma conduta que noprivada, mas ento j no se tem nenhum motivo para se deter ante a incriminao
de pensamentos. Por essa via, todo o direito penal se converte um direito penal de
inimigos. 107

HUNGRIA j justificara, v.g., a necessidade de criminalizao da associao


em quadrilha ou bando, ainda que advogando que no se tratava de mera
criminalizao de ato preparatrio,108 aduzindo de forma harmnica ao contexto
social da poca que
a delinqncia associada ou de grupo fz-se, na atualidade, um alarmante
fenmeno de hostilidade contra a ordem jurdico-social. Certos indivduos que, por
circunstncias mltiplas, notadamente por influncia de um ambiente crimingeno,
a agravar-lhes a inconformao com a prpria incapacidade de xito pelos meios
honestos, coligam-se como militantes inimigos da sociedade, formando entre si
estveis associaes para o crime e entregando-se, pelo encorajamento e auxlio
recprocos, a todas as audcias e a todos os riscos. o banditismo organizado.
Seus componentes, chefes ou gregrios, ncubos ou scubos, so, via de regra,
homens sem f nem lei, que no conhecem outra moral alm dos aberrantes
pontos de honra com que requintam a solidariedade para o malefcio. Pela mtua
sugesto e pelo fermento de imoralidade no seio do bando ou quadrilha, fazem
do crime o seu meio de luta pela vida, caracterizando-se por singular impiedade,
afrontoso desplante, menosprezo a todos os preconceitos, ou extrema
insensibilidade tica.109

Ainda no caso brasileiro, a punio de atos preparatrios se verifica, dentre


outros, com o tipo penal de apetrechos para falsificao de moeda (art. 291 do
Cdigo Penal), bem como previso especfica na Lei de Txicos (art. 13 da Lei
6.368/76), ou no caso dos tipos de posse ou porte de armas de fogo.110 Trata-se de
106 APONTE, Derecho penal de enemigo vs...., p. 18
107 JAKOBS, Fundamentos, p. 114-115
108 No fra o grave perigo concreto que a organizao da quadrilha ou bando representa por si mesma, e no passaria de
mero ato preparatrio, penalmente irrelevante (HUNGRIA Hoffbauer, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de
Janeiro: Forense, 1959, v. IX, p. 177)
109 Ibid., p. 175
110 Vale ressaltar o interessante registro de JAKOBS: (...) quem procura uma arma encontra-se, quanto muito, em estado
preparatrio de um delito que ir cometer com ela, e, apesar disso, mesmo em um estado de liberdades dever ser tolerado
que cidados particulares tenham estoques de rifles automticos em suas casas. Nessa situao, existem duas questes que

172

singelas ilustraes que remetem pergunta: seria possvel, na atualidade, extirpar


tais figuras tpicas do ordenamento ptrio?
BIANCHINI, a este respeito, ressalta que a antecipao de tutela penal, por
meio da criminalizao de atos preparatrios, comumente conhecidos como crimesobstculos, possui carter excepcional e s se justifica quando se estiver diante de
bens de categoria muito elevada e, ainda assim, desde que a descrio realizada na
conduta tpica seja inequvoca. Este tipo de punio visa a prevenir aes
indubitavelmente lesivas ou perigosas, mediante a punio dos atos idneos para
comisso de outros crimes. Usa como exemplo o crime do art. 52 da Lei 9.605/98,
no qual o simples fato de agente penetrar em Unidades de Conservao
conduzindo substncias ou instrumentos prprios para caa ou para explorao de
produtos ou subprodutos florestais, sem licena da autoridade competente j
constitui o delito.111
O prprio JAKOBS, no mesmo sentido, aduz que
o grande descuido com que tratada essa matria se faz visvel no instrumento
conceitual da dogmtica do direito penal: significativamente o conceito de
consumao um conceito formal, isto , a consumao se orienta pela formao
do tipo, no a critrios materiais, e em relao a isso resulta materialmente
inseguro determinar j em termos gerais o que o estado prvio112. Em outros
termos, o Direito Penal de um Estado de liberdades no trata do controle dos
aspectos acerca do interno somente permitida para a interpretao daqueles
fenmenos externos que j so, de qualquer modo, perturbadores. Se tais formas
de conduta so tomadas como motivo para investigar o contexto subjetivo, com a
mesma justificativa ou, para dizer em termos mais precisos, com a mesma falta
de justificativa -, poderia ser tomado qualquer outro motivo arbitrrio: suspeita-se
da existncia de maus pensamentos, mas posto que no seria legtimo isso ser
valorado, por si s, como uma perturbao, toma-se algo socialmente adequado
como pretexto. 113

Alm

disso,

ao

procurar

legitimar

determinadas

antecipaes

de

punibilidade, JAKOBS elenca vrias explicaes plausveis:


a) tendncia subjetivao que se nutre, por sua vez, de diversas fontes - o
princpio da culpabilidade, a orientao ao autor, a personalizao do injusto;
b) argumentos preventivo-policiais a favor dessas antecipaes (antecipa-

necessitam justificao: em primeiro lugar, quando se pode responder, desviando-se das regras gerais, pelo perigo de um
comportamento futuro, prprio ou alheio, e, em segundo lugar, como deve ser limitada a responsabilidade para que no venha
contra o princpio do fato (JAKOBS , Fundamentos..., p. 128)
111 BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mnimos da Tutela Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, Srie As
Cincias Criminais do Sculo XXI, v. 7, 2002, p. 73
112 JAKOBS, Fundamentos..., p. 109
113 Ibid., p. 118-119

173

se a consumao para conceder polcia a possibilidade de intervir no momento


propcio para faz-lo; pois com a antecipao da punibilidade se ampliam os limites
do permitido para a preveno na medida do permitido para a represso).114
Independentemente dos argumentos, foroso registrar, para oportuna
reflexo, a assertiva lgica do prprio JAKOBS: quem castiga por fatos futuros j
no tem nenhum motivo para deixar impunes os pensamentos115 e, pois, despojar
desse modo o sujeito de sua esfera privada j no corresponde a direito penal de
cidados, e sim ao direito penal de inimigos.116

5.1.2. Os tipos de perigo abstrato

O mesmo quadro vem sendo traado no tocante aos novos tipos de perigo
abstrato, mxime diante dos riscos acrescidos pelos avanos da modernidade.
certo, como aduzem GOMES e BIANHINI, que para que todo o planeta
no corra riscos (ou no espere que aconteam catstrofes anunciadas), inclusive
os inerentes ao processo de globalizao, o correto seria valer-se intensivamente do
Direito penal (com toda sua carga simblica).117
JAKOBS, a respeito da imprescindibilidade do uso dos delitos de perigo
abstrato, destaca que parece manifesto que, nesta medida, inclusive a olhos de
muitos crticos algumas proibies parecero perfeitamente legitimveis, inclusive,
como completamente imprescindveis; pois sem segurana cognitiva nos mbitos
esboados, dificilmente cabe imaginar uma sociedade ordenada.118
O jurista alemo ilustra tal entendimento, trazendo a lume o exemplo
atinente s novas demandas da modernidade e do mundo globalizado: no s bens
jurdicos clssicos so bens escassos, mas de acordo com o entendimento atual o
so tambm suas condies de utilizao. (...) A segurana do trfego de
automveis, o meio ambiente intacto e situaes similares no so, evidentemente,
estados naturais, mas so os resultantes de certas decises sociais, e isso significa
que quem quiser orientar-se dever observar a vigncia das normas que
114 Ibid., p. 110
115 Ibid., p. 130
116 Ibid., p. 130-131
117 GOMES, Luiz Flvio; BIANHINI, Alice. O Direito Penal na Era da Globalizao. So Paulo: Revista dos Tribunais.
Srie As Cincias Criminais no Sculo XXI, v. 10, 2002, p. 119
118 JAKOBS, Sobre la normatizacin..., p. 58-59

174

configuraram essas decises.119


De

outra

parte,

se

certo

que

tendncia

justificao,

independentemente de qual seja a sua base, j no permite, ao menos num Estado


de prestaes, que a segurana seja concebida como um mero reflexo da atividade
policial, mas se converte num direito, cujo asseguramento pode ser exigido do
Estado,120 o prprio JAKOBS ressalva que com isso no se pretende legitimar
qualquer delito de perigo abstrato: em especial, no vejo possibilidade alguma de
legitimar todos os delitos enriquecidos subjetivamente que punam casos de
preparao como se fossem de consumao (...). Esses delitos contradizem a
orientao social da comunicao entre cidados livres; tampouco cabe convert-los
em infraes administrativas, mas devem ser eliminados sem mais.121

5.2. A relativizao de garantias penais e processuais

Alm da antecipao da punibilidade e desproporcionalidade das penas,


vale ressaltar que a relativizao de garantias penais e processuais vem se
consumando como tnica, tanto para enfrentar a criminalidade organizada e o
terrorismo, quanto para equacionar problemas de funcionamento da prpria Justia.
Em primeiro lugar, para o enfrentamento de crimes tpicos da modernidade
(praticados via internet, por associaes criminosas muitas vezes transnacionais,
com forte arsenal blico contrabandeado etc), as dificuldades adicionais de
persecuo e prova so muitas. Da porque, segundo SNCHEZ, nesses mbitos
em que a conduta delitiva no somente desestabiliza uma norma em concreto,
seno todo o Direito como tal, se possa discutir a questo do incremento das penas
de priso concomitantemente da relativizao das garantias substantivas e
processuais.122
A ilegitimidade ou no de flexibilizar garantias penais e processuais ser
debatida com mais detalhes no ltimo captulo deste trabalho. Contudo, preciso
reconhecer, desde j, que as tendncias contrrias presentes no Direito material

119 JAKOBS, Sociedade, Norma..., p. 26. Necessrio reiterar que, a rigor, para ele, o discurso do bem jurdico um
discurso metafrico sobre a vigncia da norma.
120 Ibid., p 27
121 Ibid., p. 29
122 SNCHEZ, A Expanso, p. 150

175

contradio versus neutralizao de perigos encontram situaes paralelas no


Direito processual.123
Nesse sentido, h que se mencionar a interveno nas telecomunicaes,
as investigaes secretas e a interveno de agentes infiltrados como exemplos
tpicos de um direito processual de enfrentamento, de luta e de guerra ao inimigo ou,
ao menos, de um modelo divorciado do modelo clssico e garantstico at ento
paradigmtico.
O prprio JAKOBS observa que, como no Direito penal do inimigo
substantivo, tambm neste mbito o que ocorre que estas medidas no tm lugar
fora do Direito; porm, os imputados, na medida em que se intervm em seu mbito,
so excludos de seu direito; o Estado elimina direitos de modo juridicamente
ordenado. (...) Neste contexto, pode bastar uma referncia incomunicabilidade, isto
, eliminao da possibilidade de um preso entrar em contato com seu defensor,
evitando-se riscos para a vida, a integridade fsica ou a liberdade de uma pessoa
(...).124
Ainda segundo ele, trata-se de um procedimento em que se evidencia a
falta de separao entre Executivo e Judicirio (tal qual vem ocorrendo,
sistematicamente, nos Estados Unidos e em parte da Europa), pois, com toda
certeza no pode denominar-se um processo judicial prprio, mas sim,
perfeitamente, pode chamar-se um procedimento de guerra.125
No obstante, necessrio consignar que boa parte dos crticos deste
Direito Penal e Processual de exceo so aqueles que festejaram a adoo de um
modelo de Poltica Criminal completamente divorciada dos princpios clssicos.
Exemplo disso a Lei brasileira dos Juizados Especiais Criminais (Lei n 9.099/95)
que, a pretexto de afastar a incidncia da pena de priso para infraes de menor
potencial ofensivo, flexibilizou a garantia do devido processo legal,126 permitindo a
imposio de penas pecunirias ou restritivas de direitos sem a produo da
123 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 49-50
124 Ibid., p. 40
125 Ibid., p. 41
126 MARQUES citando RUI BARBOSA: Dizem os ingleses e americanos que ningum pode ser sentenciado seno by the
law of the land, ou by due process of law, expresses sinnimas na fraseologia jurdica das duas grandes naes. Esse
princpio, que, para a raa anglo-saxnica, data da Magna Carta, o que quer dizer que conta quase sete sculos, tem hoje a sua
consagrao inconcussa em todas as Constituies americanas. A law of the land, dizia WEBSTER, a lei que ouve, antes de
condenar, que obra mediante investigao dos fatos, e no sentencia seno no termo do processo. BARBOSA, Rui. Anistia
inversa, in Coletnea jurdica, 1928, p. 120 (apud MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas:
Millennium, v. I, Tomo I, 1997, p. 187)

176

necessria prova e o exerccio de ampla defesa.127


HASSEMER, ao tratar dessa Justia consensual, ressalta de forma
irretocvel que
os acordos desformalizam o processo penal, abreviam-no, barateiam-no e
expandem a capacidade da justia penal de processar maior nmero de casos. Os
acordos tm uma penca de princpios constitucionais e processuais fundamentais
como inimigos naturais: publicidade das audincias (porque a conciliao requer
decncia e discrio); juiz natural (porque a proposta de se introduzir a participao
de juzes leigos tambm nas audincias de julgamento pouco convincente);
princpio da legalidade (porque, compreensivelmente, no ser o contedo do
Direito penal material aplicvel ao caso que guiar a deciso final, e sim a
avaliao oportunista das perspectivas de desfecho do processo e da disposio
dos Partnes para o acordo); princpio inquisitrio (porque o grande achado do
acordo consiste exatamente em evitar investigaes de outro modo inevitveis);
nemo tenetur se ipsum accusare (porque s faz sentido participar de uma
conciliao se se tem algo a oferecer); igualdade de tratamento (porque deve-se
proceder de tal modo que o acusado pouco disposto ou pouco capaz de cooperar
seja por esta razo mesma tratado com mais rigor).128

AZEVEDO ressalta esta forma de informalizao da Justia nos Estados


contemporneos, apresentando suas marcantes caractersticas:
Estrutura menos burocrtica e relativamente mais prxima do meio social em que
atua; aposta na capacidade dos disputantes promover sua prpria defesa, com
uma diminuio da nfase no uso de profissionais e da linguagem legal formal;
preferncia por normas substantivas e procedimentais mais flexveis,
particularistas, ad hoc; mediao e conciliao entre as partes mais do que
adjudicao de culpa; participao de no juristas como mediadores; preocupao
com uma grande variedade de assuntos e evidncias, rompendo com a mxima de
que o que no est no processo no est no mundo; facilitao do acesso aos
servios judiciais para pessoas com recursos limitados para assegurar auxlio legal
profissional; um ambiente mais humano e cuidadoso, com uma justia resolutiva
rpida, e nfase em uma maior imparcialidade, durabilidade e mtua concordncia
no resultado; gerao de um senso de comunidade e estabelecimento de um
controle local atravs da resoluo judicial de conflitos; maior relevncia em
sanes no coercitivas para obter acatamento. 129

Ocorre que alm dos problemas j constatados, este tipo de legislao, ao


menos no caso brasileiro, parece ter legitimado, na prtica, a banalizao da prpria
127 NELSON NERY JNIOR, ao demonstrar a importncia do princpio, chega a afirmar que ...bastaria a norma
constitucional haver adotado o princpio do due process of law para que da decorressem todas as conseqncias processuais
que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e uma sentena justa. , por assim dizer, o gnero do qual todos os
demais princpios constitucionais do processo so espcies (NERY Jr., Princpios do Processo Civil na Constituio
Federal. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 28); no mesmo sentido, BONATO: h que se destacar que a
defesa ampla em juzo no se trata de um direito disponvel do acusado. Mais do que isso, est em jogo a legitimidade do
juzo e do processo em geral, conforme exigido pelo Estado de Direito (BONATO, Gilson. Devido processo legal e
garantias processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 169)
128 HASSEMER, Trs Temas..., p. 49-50
129 AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Tendncias do controle penal na poca contempornea: reformas penais no
Brasil
e
na
Argentina,
Disponvel
em
< http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-88392004000100006
&script=sci_arttext&tlng=pt, Acesso em 22 jul. 2005

177

tipificao das infraes sujeitas ao procedimento clere, haja vista que hoje mais
fcil lavrar um termo circunstanciado e encaminhar os envolvidos ao Poder Judicirio
do que aquilatar se, efetivamente, houve infrao penal que justifique a continuidade
da persecuo. Aqui vale o dito popular: na prtica, a teoria outra.
Esse tipo de legislao, enaltecido por muitos daqueles que acidamente
criticam um modelo de Direito Penal do Inimigo, no teria contribudo para legitimar
e institucionalizar um modelo de Direito Penal que flexibilizasse garantias penais e
processuais? Por outro lado, se certo que tais caractersticas, tanto no Direito
material, quanto no processual, esto presentes na legislao do Ocidente, como
seria possvel o enfrentamento da criminalidade econmica, organizada e terrorista,
com parmetros exclusivamente liberais-clssicos?

6. OS CRIMES DOS PODEROSOS

Com a globalizao, inegavelmente, a anlise da criminalidade mudou de


foco: os delitos do paradigma clssico do processo de criminalizao, como por
exemplo o homicdio ou os crimes tradicionais contra o patrimnio, so substitudos
por delitos qualificados criminologicamente como crimes of the powerful.130
DEL OLMO, nesse sentido, assinalava j na dcada de 1990, que a
percepo do inimigo se amplia para incorporar os cartis colombianos, sobretudo o
Cartel de Cali, assim como organizaes criminosas europias e grupos insurgentes
denominados consrcios transnacionais, con una cultura flexible, producto de la
apertura de mercados, la falta de regulacin bancaria y la difusin de regmenes
democrticos que irnicamente est exacerbando la expansin global del problema
de la droga, o que, associado aos grupos terroristas tm difundido os crimes de
lavagem de dinheiro.131
BONFIM, parafraseando LYRA e questionando onde estariam os grandes
golpes, j evidenciara como a globalizao econmica e a circulao de capitais por
todo o mundo permeiam as grandes organizaes criminosas:

130 CAVALCANTI, op. cit., p. 175


131 DEL OLMO, Rosa. Las Drogas Y Sus Discursos. So Paulo: Del Rey, Coleo JUS ETERNUN, v. 5. Coord. Jos
Enrique Pierangeli, 2003, p.134-135

178

(...) so encontrveis nos oligoplios, empreendimentos, investimentos,


reinvestimentos, financiamentos, negcios, refaturamentos, lucros extraordinrios,
golpes e planos financeiros, fornecimentos, contas especiais, promoes,
patrocnios, caridades, propagandas, publicidades, concorrncias, exposies,
desfiles, concursos, sorteios, consrcios, loterias, leiles, festas, feiras, sales,
butiques, botes, caixinhas, participaes, gratificaes, comisses, beiradas,
cmbios de todas as cores, operaes de todas as formas geomtricas,
homenagens, presentes, cortesias, prmios, etc., etc.132

Essa inquestionvel mudana de parmetros tambm ressaltada por


SNCHEZ, segundo o qual antes se destacava a espada do Estado contra o
delinqente desvalido e agora comea a se constatar a operatividade do Direito
Penal contra os powerful, o que, segundo ele, invariavelmente provocou uma
transformao conseqente tambm no mbito do Direito Penal (jus puniendi): se
tende a perder a viso deste como instrumento de defesa dos cidados diante da
interveno coativa do Estado. E, desse modo, a concepo da lei penal como
Magna Charta da vtima aparece junto clssica Magna Charta do delinqente; e
isso sem prejuzo de que esta ltima possa ceder prioridade quela.133
CAVALCANTI vai alm, aduzindo que de acordo com esta tendncia, o
crime est passando de organizado para ampla e progressivamente tornar-se
globalizado:
No se depara, portanto, com nenhum tipo de rede criminosa, mas com projeto
racionalmente elaborado. Para tanto, trs grupos de atuao interferem nesta
criminalidade global. So, de certa forma, independentes, mas, por ser bvio,
interligam-se e estabelecem pontes e conexes. O primeiro grupo central ou
nuclear, tendo como finalidade principal levar a cabo o aprovisionamento, o
transporte e a distribuio dos bens ilegais. O segundo grupo tem como finalidade
principal fornecer apoio institucional a toda a rede criminosa. a tentativa de (...)
chamar organizao, de forma sutil ou direta, a poltica, a justia e a economia,
as quais, atravs do estatuto dos seus representantes, permitem criar bolsas ou
espaos onde a atuao criminosa se torna possvel. O ltimo grupo, por fim,
responsabiliza-se pela lavagem de todo o dinheiro ilicitamente conseguido.134

GOMES e CERVINI135, com arrimo em SILVA FRANCO136, tambm


ressaltam que
o crime organizado possui uma textura diversa: tem carter transnacional na
medida em que no respeita as fronteiras de cada pas e apresenta caractersticas
132 BONFIM, Edlson Mougenot. Direito Penal da Sociedade. So Paulo: Oliveira Mendes, Livraria Del Rey Editora,
1997, p. 199
133 SNCHEZ, A Expanso..., p. 51
134 CAVALCANTI, op. cit., p. 176
135 GOMES, Luiz Flvio. CERVINI, Ral. Crime organizado Enfoques criminolgico, jurdico (Lei 9.034/95) e
poltico-criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 56-57
136 ALBERTO SILVA FRANCO in BOLETIM do IBCCrim (Instituto Brasileiro de Cincias Criminais), n 21, Extra, p. 5

179

assemelhadas em vrias naes; detm um imenso poder com base numa


estratgia global e numa estrutura organizativa que lhe permite aproveitar as
fraquezas estruturais do sistema penal; provoca danosidade social de alto vulto;
tem grande fora de expanso compreendendo uma gama de condutas infracionais
sem vtimas ou com vtimas difusas; dispe de meios instrumentais de moderna
tecnologia; apresenta um intricado esquema de conexes com outros
delinqenciais e um rede subterrnea de ligaes com os quadros oficiais da vida
social, econmica e poltica da comunidade; origina atos de extrema violncia;
exibe um poder de corrupo de difcil visibilidade; urde mil disfarces e simulaes
e, em resumo, capaz de inerciar ou fragilizar os Poderes do prprio Estado.

Essa temtica, alis, foi muito importante na realizao do XVI Congresso


da Associao Internacional de Direito Penal, ocorrido em setembro de 1999 em
Budapeste, conforme lembrana de DOTTI. Dentre as diversas concluses
aprovadas no evento, destacam-se:
a) caractersticas do crime organizado: diviso de trabalho e a disperso da
responsabilidade individual no seio da organizao; alternatividade de agentes; o
segredo; a confuso entre as atividades lcitas e as ilcitas; a capacidade de
neutralizar os esforos de aplicao da lei por meio da intimidao e da corrupo;
mecanismos especiais para a transferncia de lucros;
b) definio da responsabilidade criminal. Em face da dificuldade para demonstrar
que os chefes e os subalternos tenham efetivamente participado dos crimes da
organizao e na medida em que as categorias tradicionais da autoridade e da
participao se revelam insuficiente para definir a responsabilidade criminal, devese admitir uma prudente modernizao dessas modalidades a partir do princpio da
responsabilidade organizacional. Nos grupos hierarquicamente estruturados, as
pessoas com poder de deciso e de controle podem ser responsabilizadas pelos
fatos praticados pelos seus prepostos, desde que comprovada a ordem de para
agir ou se omitir, no sendo suficiente a participao culposa;
c) mtodo de ao e caractersticas diversas. A ttulo ilustrativo pode-se referir a
intimidao e a violncia, o terrorismo, a corrupo, o corporativismo, a aparncia
de legalidade formal das atividades, a integrao real ou aparente dos associados
comunidade e o impacto nacional ou internacional;
d) sanes adequadas. Alm da pena criminal as sanes administrativas e civis
devem ser aplicadas: multas, reparao de danos, inabilitaes e interdies
profissionais, proibio de participar em concorrncias pblicas, etc.;
e) garantias do acusado. H necessidade de se assegurar o estado de direito com
os princpios que lhes so inerentes, entre eles o princpio da presuno da
inocncia e as garantias da defesa;
f) a proteo s vtimas e testemunhas. A pessoa que deva depor na condio de
vtima ou testemunha e estiver ameaada, deve merecer especial proteo judicial
e a eventual dispensa de revelar o nome, a idade e outros dados de identificao;
g) especializao dos servios. A luta contra o crime organizado exige o emprego
de pessoas especializadas nas mais diversas reas (administrativa, policial,
judicial, etc.). 137

O panorama at ento traado indicava a tendncia de inovaes


legislativas e adoo de tipos penais e mecanismos processuais j muito divorciados
dos parmetros do modelo liberal-clssico. A situao agravou-se ainda mais com
137 DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal Parte Geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 169-170

180

as aes terroristas de grande violncia na cidade de Nova Iorque, em setembro de


2001, em Madri no dia 11 de maro de 2004 e, mais recentemente, no dia 07 de
julho de 2005, em Londres, que foi palco de mais uma ao terrorista extremamente
violenta.
O depoimento de PACHECO DE CARVALHO retrata a reao da sociedade
espanhola que, logicamente, se deu de forma semelhante dos Estados Unidos e
da Inglaterra: a primera hora de la maana del da 11 de marzo de este ao de
2004 mucho ha cambiado en Espaa, ha nacido una nueva Espaa, triste,
temerosa, preocupada y desconfiada de todo lo que le rodea bien como de todas las
personas.138
Institucionalizou-se e parece ter se legitimado, desde ento, a retomada do
antigo discurso de guerra e luta contra o inimigo, sem qualquer preocupao de
justificativas racionais e claras delimitaes entre as diferentes polticas criminais,
mxime porque passara a contar com o incondicional apoio da opinio pblica.
Ora, mister registrar as ponderadas consideraes de DAMSIO no
sentido de que o terrorismo, em sua base, um problema moral e, como tal, suas
manifestaes tm de ser analisadas sob um prisma de absoluta iseno de nimos,
reta inteno e o mais objetivamente possvel, o que certamente bastante difcil,
seja para um indivduo, seja para a comunidade. Em clima de emoo, ou comoo,
qualquer juzo ser prejudicado.139
No entanto, as dificuldades dos Estados em lidar com o prprio conceito e
tipificao do terrorismo, assim como de lidar com a criminalidade organizada
transnacional, ensejaram a adoo de legislaes que vm sendo, h tempos,
rotuladas como modelos ilegtimos em um Estado Democrtico de Direito e, desde a
concepo de JAKOBS, vm sendo etiquetadas como legislaes tpicas de um
Direito Penal do Inimigo.
Como enfrentar este paradoxo? Como conciliar garantias penais e
processuais clssicas com este novo tipo de criminalidade?
Como enfrentar o crime organizado que, no dizer do socilogo GUARACY
MINGARDI, configura um verdadeiro e prprio contra-poder criminal em

138 PACHECO DE CARVALHO, Themis Maria. El ciudadano, el terrorista y el enemigo. Disponvel em <
http://www.derechopenalonline.com/index.php?id=15,16,0,0,1,0>, Acesso em 27 jul. 2005
139 DAMSIO DE JESUS, Breves Consideraes..., p. 4

181

concorrncia ou em substituio aos poderes legais do Estado?

140

Como enfrentar

uma criminalidade coonestada, legitimada, compensada, legalizada, incorporada,


patenteada, autorizada, registrada, aprovada, licenciada, com selos e carimbos e
todas as formalidades,141 formada, inclusive, por grandes empresas que desfrutam,
do privilgio da extraterritorialidade protegido pelo sigilo comercial e bancrio, pela
livre iniciativa e pelo liberalismo econmico?142
Algumas das respostas dadas em situaes aparentemente semelhantes e
ora retomadas tm sido duramente questionadas, como se infere da dialtica a
respeito do Movimento Lei e Ordem e de modelos de Direito Penal do autor, onde a
periculosidade e a medida de segurana ocupam papel principal, em detrimento das
coadjuvantes - culpabilidade e pena.

6.1. Polticas criminais de enfrentamento da criminalidade comum e organizada


6.1.1. Movimento Lei e Ordem, Tolerncia Zero e Janelas Quebradas
Polticas criminais pautadas na eficincia preventiva, finalidade primordial
buscada na modernidade, seja para o combate da criminalidade dos poderosos, seja
para combate de pequenas infraes penais, encontram fartos exemplos nos
Estados Unidos.
A ttulo ilustrativo, em 1982 o cientista poltico JAMES Q. WILSON e o
psiclogo criminologista GEORGE KELLING, sustentavam que se uma janela de
uma fbrica ou de um escritrio fosse quebrada e no fosse imediatamente
consertada, as pessoas que por ali passassem concluiriam que ningum se
importava com isso e que, naquela localidade, no havia autoridade responsvel
pela manuteno da ordem. Em pouco tempo, algumas pessoas comeariam a atirar
pedras para quebrar as demais janelas ainda intactas. Logo, todas as janelas
estariam quebradas.
Da, as pessoas que por ali passassem concluiriam que ningum seria
responsvel por aquele prdio, tampouco pela rua em que se localizava o prdio.
Iniciava-se, assim, a decadncia da prpria rua e daquela comunidade. A esta

140 GOMES; CERVINI, Crime organizado..., p. 56-57


141 BONFIM, Direito Penal..., p. 200-201
142 Ibid., p. 202

182

altura, apenas os desocupados, imprudentes, ou pessoas com tendncias


criminosas, sentir-se-iam vontade para ter algum negcio ou mesmo morar na rua
cuja decadncia j era evidente. O passo seguinte seria o abandono daquela
localidade pelas pessoas de bem, deixando o bairro merc dos desordeiros.
Pequenas desordens levariam a grandes desordens e, mais tarde, ao crime.
Com as teorias Janela Quebrada e Tolerncia Zero imprimia-se, nos
Estados Unidos, uma poltica criminal que buscava demonstrar a relao de
causalidade entre a criminalidade violenta e a no represso de pequenos delitos e
contravenes. Assim como a desordem levaria criminalidade, a tolerncia com
pequenos delitos e contravenes, levaria, inevitavelmente criminalidade
violenta.143
Consideradas por muitos como uma das vertentes do Movimento Lei e
Ordem, tais polticas foram duramente questionadas, eis que seus crticos entendem
que se trata de mera seleo e limpeza social, com excluso do convvio dos mais
pobres e marginalizados socialmente.
J o movimento Law and Order, tambm originado nos Estados Unidos,
provocou, nas duas ltimas dcadas, sensveis modificaes na poltica criminal e
legislao penal daquele pas. H considervel doutrina que entenda ter esse
movimento influenciado a realidade brasileira, especialmente na dcada de 90, em
que boa parte dos crticos atribui, por excelncia, Lei de Crimes Hediondos, o
smbolo desse tipo de poltica criminal.144
Segundo SANTORO FILHO, esse movimento, integrado principalmente por
polticos com inclinaes contrrias s conquistas das organizaes de defesa dos
direitos humanos, e pela mdia voltada populao econmica e culturalmente
menos favorecida, parte do pressuposto de que a criminalidade e a violncia
encontram-se em limites incontrolveis, e que este fenmeno fruto de legislao
muito branda e dos benefcios excessivos conferidos aos criminosos, pois no tm
estes receio de sofrer a sano.145
Instaura-se, na sociedade, um clima de guerra, institucionalizando, dessa
forma, a dicotomia entre homens bons e homens maus (os inimigos da
143 Ainda sobre o tema: CONDE, Francisco Munz; HASSEMER, Winfried. Introduccin a la Criminologia. Valncia:
Tirant lo Blanch, 2001, p. 328-342
144 DOTTI, Curso..., p. 21-22
145 SANTORO FILHO, Antonio Carlos. Bases Crticas do Direito Criminal. Leme/SP: Editora de Direito, 2000, p. 130131

183

sociedade):
De um lado os criminosos, que cada vez mais atemorizam a sociedade e
desrespeitam a lei impunemente; de outro os homens de bem, trabalhadores,
cumpridores da lei e que prezam a ordem, mas que se encontram numa situao
de refns dos delinqentes, presos em suas prprias casas e constantemente
em pnico. (...) O primeiro instrumento a ser utilizado nesta batalha, sem dvida,
a sano penal, que no deve ter uma preocupao preventivo-especial de
reintegrao social do criminoso, mas antes representar uma retribuio
acentuada, exemplar. O mal deve ser pago com o mal, o que, se observado,
implicar uma reduo da criminalidade, pois o delinqente, diante da gravidade da
sano, ter o temor de incorrer na conduta ilcita.146

No mesmo diapaso, DOTTI tece cida crtica aos defensores desse


pensamento que, segundo ele, partem do pressuposto maniquesta de que a
sociedade est dividida entre bons e maus:
A violncia destes somente poderia ser controlada atravs de leis mais severas,
impondo longas penas de priso, quando no a morte. Estas duas seriam as nicas
reaes adequadas para enfrentar a criminalidade crescente e intimidar as
tendncias crimingenas. As principais caractersticas desse movimento, segundo
Joo Marcello, so as seguintes: a) a pena se justifica como castigo e retribuio,
no velho sentido, no devendo a expresso ser confundida com o que hoje se
designa por retribuio jurdica; b) os chamados crimes atrozes devem ser
castigados com penas severas e duradouras (morte e longa privao de liberdade);
c) a pena de priso para os crimes violentos devem ser cumpridas em
estabelecimento penal de segurana mxima, submetendo-se o condenado a um
excepcional regime de severidade, diverso do que deferido aos demais
condenados; d) a priso provisria deve ter as suas hipteses de cabimento
ampliadas a fim de se dar resposta imediata ao delito; e) restrio aos poderes
judiciais de individualizao da pena e menor controle jurisdicional na execuo
que dever ser administrada, quase exclusivamente, pelas autoridades
penitencirias.147

Trata-se, na anlise de SANTORO FILHO, de uma autntica linhagem de


Direito Penal simblico: uma onda propagandstica dirigida especialmente s
massas populares, por aqueles que, preocupados em desviar a ateno dos graves
problemas

sociais

econmicos,

tentam

encobrir

que

estes

fenmenos

desgastantes do tecido social so, evidentemente entre outros, os principais fatores


que desencadeiam o aumento, no to desenfreado e incontrolvel quanto
alardeiam, da criminalidade.148
Independentemente do juzo de censura, certo que a propaganda teve
repercusso no Brasil. DOTTI, v.g., com certo exagero, salienta que em harmonia

146 Id.
147 DOTTI, Curso..., p. 21-22
148 SANTORO FILHO, op.cit., p. 132-133

184

com o movimento law and order surgiram nos anos 90 propostas de criminalizao
de fatos antes penalmente irrelevantes ou que eram sancionados com penas menos
graves, ilustrando com exemplos marcantes desse fenmeno: Lei n 8.072, de
25.7.1990 (crimes hediondos); Lei n 8.078, de 11.9.1990 (Cdigo de Defesa do
Consumidor); Lei n 8.137, de 27.12.1990 (crimes contra a ordem tributria, a ordem
econmica e as relaes de consumo); Lei n 8.176, de 8.2.1991 (crimes contra a
ordem econmica); Lei n 8.212, de 24.7.1991 (crimes contra a seguridade social);
Lei n 8.666, de 21.6.1993 (crimes relativos s licitaes); Lei n 9.029, de 13.4.1995
(praticas discriminatrias nas relaes de trabalho); Lei n 9.034, de 3.5.1995
(organizaes criminosas); Lei n 9.100, de 29.9.1995 (crimes eleitorais); Lei n
9.263, de 12.1.1996 (esterilizaes cirrgicas); Lei n 9.296, de 24.7.1996
(interceptao de comunicao telefnica); Lei n 9.426, de 24.12.1996 (novas
hipteses de receptao e adulterao de sinal identificador de veculo automotor;
Lei n 9.434, de 4.2.1997 (remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano);
Lei n 9.437, de 20.2.1997 (porte de arma); Lei n 9.455, de 7.4.1997 (tortura); Lei n
9.472, de 16.7.1997 (servio de telecomunicao); Lei n 9.503, de 23.9.1997
(Cdigo de Transito Brasileiro); Lei n 9.504, de 30.9.1997 (crimes eleitorais); Lei n
9.605, de 12.2.1998 (crimes contra o meio ambiente); Lei n 9.609, de 19.2.1998
(programa de computador); Lei n 9.613, de 3.3.1998 (lavagem de dinheiro); Lei n
9.677, de 2.7.1998 (crimes contra a sade pblica); Lei n 9.983, de 14.7.2000
(crimes previdencirios).149
Afora os exageros decorrentes dos engajamentos ideolgicos, e no que
pesem os prejuzos racionalidade do debate que os rtulos impem, foroso
reconhecer que o enfrentamento da criminalidade dos poderosos e dessa nova
criminalidade, objeto da dogmtica dos ltimos anos, evidencia-se pela retomada de
sinais tpicos do chamado Direito Penal do autor.
Isso talvez se justifique pelas caractersticas desse tipo de criminalidade
que, logicamente, diferem dos parmetros at ento consolidados:
a) estrutura hierarquizada empresarialmente, com diviso funcional de
atividades estrutura sofisticada e compartimentalizada em clulas, com cadeias de
comando e diviso de trabalho bem delineadas e revestidas por uma rgida
subordinao hierrquica entre seus componentes;
149 DOTTI, Curso..., p. 25-26

185

b) uso de meios tecnolgicos sofisticados;


c) simbiose freqente com o Poder Pblico;
d) alto poder de intimidao e violncia;
d) preferncia pela prtica de crimes rentveis, como extorso, pornografia,
prostituio, jogos de azar, trfico de armas e entorpecentes, etc;
f) tendncia a expandir suas atividades para outros pases em forma de
multinacionais criminosas;
g) diversidade de atividades, para garantir uma maior lucratividade.150
Ainda, no dizer de HASSEMER, essa criminalidade organizada
um fenmeno cambiante; ela segue mais ou menos as tendncias dos mercados
nacionais e internacionais e torna-se portanto difcil de ser isolada; compreende
uma gama de infraes penais sem vtimas imediatas ou com vtimas difusas (ex.
trfico de drogas, corrupo) e portanto no levada ao conhecimento da
autoridade pelo particular; intimida as vtimas, quando elas existem, a no levarem
o fato ao conhecimento da autoridade e a no fazerem declaraes (ex. extorso
de pedgios ou seguros por organizaes criminosas); possui tradicionais solos
frteis em bases nacionais e, em outras latitudes, no viceja ou produz resultados
diversos (ex. Mfia em outros pases que no o seu bero); dispe de mltiplos
meios de disfarce e simulao.151

6.1.2. Direito Penal do autor X Direito Penal do fato

Discutir a legitimidade de um Direito Penal do Inimigo representa, portanto,


o retorno antiga dialtica sobre a legitimidade de um Direito Penal do autor em
detrimento do modelo de Direito Penal do fato.152
Como cedio, na construo de um sistema punitivo, possvel tomar por
base o fato ou o autor: Quando o fato tomado de forma exclusiva e pura, d-se o
que a doutrina chama de Direito Penal do fato (Tatstrafrecht); no extremo oposto,
tomando-se exclusivamente o autor, revela-se o Direito Penal de autor
(Tterstrafrecht).
TOLEDO ressalva que entre os posicionamentos radicais e extremos,
situam-se as correntes moderadas em prol de um Direito Penal do fato que
considere tambm o autor, como se verifica, v.g., no Brasil, sobretudo com a edio

150 SILVA, Ivan Luiz da. Crime Organizado. Recife: Nossa Livraria, 1998, p. 60-61
151 HASSEMER, Trs Temas..., p. 67
152 Neste sentido: CONDE, De nuevo..., p. 37-42

186

do Cdigo de 1940.153
ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, aparentando no seguirem o
posicionamento conciliador de TOLEDO, aduzem que
alm dessas formas tradicionais e puras, porm integrando-as e complementandoas com um conjunto de presunes, encontra-se o novo direito penal de autor que,
sob a forma de direito penal do risco, antecipa a tipicidade na direo de atos de
tentativa e mesmo preparatrios, o que aumenta a relevncia dos elementos
subjetivos e normativos dos tipos penais, pretendendo assim controlar no apenas
a conduta, mas tambm a lealdade do sujeito ao ordenamento.154

Trata-se, pela similaridade dos termos, da descrio de um Direito Penal do


Inimigo.
MELI, alis, ao tratar da incompatibilidade entre o Direito Penal do Inimigo
com o princpio do Direito Penal do fato, j afirmou que na doutrina tradicional, o
princpio do direito penal do fato se entende como aquele princpio genuinamente
liberal, de acordo com o qual devem ser excludos da responsabilidade jurdico-penal
os meros pensamentos, isto , rechaando-se um Direito penal orientado na atitude
interna do autor.155
Ademais, ao criticar o Direito Penal do Inimigo, MELI afirma que no
que haja um cumprimento melhor ou pior do princpio do direito penal do fato o que
ocorre em muitos outros mbitos de antecipao das barreiras de punio mas
que a regulao tem, desde o incio, um direo centrada na identificao de um
determinado grupo de sujeitos os inimigos mais que na definio de um
fato.156
ZAFFARONI, por sua vez, leciona que, ainda que no haja um critrio
unitrio acerca do que representa o Direito Penal de autor, seria possvel dizer que,
ao menos em sua manifestao extrema, ele revelaria uma corrupo do Direito
Penal em que no se probe o ato em si, mas o ato como manifestao de uma
forma de ser do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva. O ato teria
valor de sintoma de personalidade: o proibido e reprovvel ou perigoso seria a
personalidade e no o ato. Dentro desta concepo no se condena tanto o furto
como o ser ladro, no se condena tanto o homicdio como o ser homicida, o
153 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 250-251
154 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro. 2
ed., v. I, Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 133
155 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 80
156 Ibid., p. 81

187

estupro como o ser delinqente sexual, etc.157


Essa doutrina critica o extremismo do Direito Penal (puro) do autor, que
bem delineado por MARQUES ao afirmar que se revela a concepo subjetivista do
direito penal plantada bem no centro e corao da teoria geral do delito, com o
intuito de transformar a punio e o prprio delito, at ento assentados em dados
objetivos, para erigirem a pessoa do ru como conceito basilar da sistemtica
jurdico-penal.158
No que pesem as crticas, necessrio frisar, com respaldo em TOLEDO, que
seria precipitado, para no dizer equivocado, pretender generalizar e atribuir
colorido poltico, ou totalitrio, a todas as correntes penalsticas que apresentem
como caracterstica um especial realce dado ao agente-do-fato.159
Ele prprio traz a lembrana da Escola positiva que, desde LOMBROSO,
chamava a ateno pessoa do delinqente e, de outra parte, desde VON LISZT,
apontado como o idealizador da teoria do Direito Penal de autor, j proclamava que
se deve castigar no o ato, mas o autor.
Assim, segundo TOLEDO, sem qualquer conotao ideolgica, seria
possvel
rotularem-se de direito penal de autor vrias correntes, de origem e propsitos
diversos, que, todavia, tm de comum a colocao do agente, com o seu carter,
com a sua personalidade, no centro do problema penal, com inteira precedncia
lgica sobre o fato, considerado este ltimo mero fenmeno sintomtico, ou mero
ponto de partida para a aplicao da pena criminal. Direito penal de autor, nesse
sentido amplo, ope-se a direito penal do fato.160

157 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 117-118
158 MARQUES, Tratado..., v. III, p. 64
159 TOLEDO, Princpios..., p. 235-238
160 Lembra, ademais, TOLEDO que A distino tem valor didtico, alm de doutrinrio. Todavia, na prtica, no se
apresenta com tal nitidez. Baumann (Grundbegriffe, cit., p. 18) acentua que, embora o direito vigente seja essencialmente um
direito penal do fato (Tatstrafrecht), h vrias disposies legisladas que se ajustam a uma concepo ligada ao direito penal
de autor (exemplo: a reincidncia, a figura do delinqente profissional ou habitual etc.). Note-se que no identificamos o
direito penal de autor com a doutrina do tipo normativo de autor que esteve em moda durante o regime nazista, apesar de
considerarmos esta ltima uma espcie extremada da primeira. A nosso ver, partindo de von Liszt, passando por Dahm,
Mezger etc., e chegando at os nossos dias, com os que defendem uma culpabilidade do agente pelo seu modo ser, possvel
tomar-se a expresso direito penal de autor num sentido amplo, em oposio a direito penal do fato. Com isso, viabiliza-se
uma viso histrica, de conjunto, de todas aquelas correntes que, embora com fundamentos e objetivos diversos, partem da
necessidade de se mudar la nacin del Derecho Penal al situar la persona del autor al lado o por encima del hecho-delito
(Juan Del Rosal in La personalidad del delincuente em la tcnica penal, p. 29). Disso resulta, igualmente, a necessidade de
se estabelecer a distino entre tipo normativo de autor e tipo criminolgico de autor, ressaltada, entre outros, por Welzel
(Das deutsche Strafrecht, p. 127), Gemelli (La personalit del delinquente nei suoi fondamenti biologici e psicologici, p.
17 e s.) e Juan Del Rosal (La personalidad, cit., p. 48 e s.) (apud TOLEDO, Princpios, p. 235/238). O prprio
TOLEDO, ademais, exemplifica as correntes: culpabilidade pela conduta de vida (Mezger); Culpabilidade pela deciso de
vida (Bockelmann); Culpabilidade na formao da personalidade e culpabilidade da pessoa (Lange); culpa na formao ou
preparao da personalidade (Figueiredo Dias); etc.. (Ibid., p. 239-241)

188

6.1.3. Periculosidade X Culpabilidade

Todo este debate sobre um Direito Penal voltado para o agente ou


exclusivamente para o fato criminoso certamente remete discusso do tratamento
da culpabilidade e periculosidade na dogmtica penal. Alis, ao deparar com os
critrios que, na prtica, recomendariam o tratamento do indivduo como inimigo
segundo a concepo de JAKOBS, inevitvel constatar a semelhana com a
classificao do agente perigoso, questo de grande polmica, que remonta o
Cdigo brasileiro de 1940.
Em poucas palavras, a discusso acerca da legitimidade de um Direito
Penal do Inimigo, ainda que com diferente base metodolgica, aparenta reviver o
antigo debate entre as Escolas Clssica e Positiva.
ZAFFARONI, ao tratar da periculosidade, tem evidentemente uma posio
intransigente: todo direito penal de periculosidade direito penal de autor, enquanto
o direito penal de culpabilidade pode ser de autor ou de ato (que o seu
oposto).161
Sem o mesmo extremismo e diferenciando o sentido do Direito Penal do
autor, MARQUES recorda que fora a Escola Positiva, pretendendo deslocar do crime
para o criminoso o centro da cincia penal, procurou estruturar as categorias e tipo
do homem delinqente sob moldes naturalista e fora do mbito repressivo em que se
move o direito penal. Os positivistas deram grande relevo figura do delinqente,
com o fito de reforar a defesa social, construindo, assim, conceitos, princpios e
diretrizes nos quadros das cincias criminolgicas. 162
MONIZ

SODR,

um

clssico

positivista

brasileiro,

buscando

reestruturao da dogmtica sob o prisma da periculosidade, salientava, por sua


vez, que ao clebre princpio da proporcionalidade das penas aos delitos,
proclamado pela escola clssica, contrapem os antroplogos o princpio da
proporcionalidade da pena ao grau de temibilidade do indivduo ou de inadaptao
vida social. Dizia ele que desse primado, decorreriam corolrios que so de grande
valor prtico e trazem, como conseqncia inevitvel, uma profunda e radical
transformao em toda a cincia penalgica, at ento conhecida:
161 ZAFFARONI; PIERANGELI, Manual..., p. 119
162 MARQUES, Tratado..., v. III, p. 63

189

A temibilidade do delinqente e no a gravidade do delito, que deve servir de


base e critrio para a medida da pena, considerada como um remdio, um meio de
defesa social; quanto maior for a temibilidade do criminoso tanto mais intensa e
viva deve ser a reao social; isto : a gravidade da pena est na razo direta do
grau de temibilidade do delinqente; A temibilidade do delinqente maior ou
menor conforme maior ou menor a sua inadaptabilidade ou idoneidade vida
social: quanto mais anti-social, mais temvel o indivduo, porque maior o mal
que dle se pode esperar.163

O histrico sobre a discusso da periculosidade na dogmtica penal, alis,


afasta as aodadas ou intencionais pretenses de etiquetamentos tpicos de
regimes autoritrios. A discusso, j travada h mais de um sculo em diversos
congressos internacionais (Hamburgo - 1905, Hngaro 1907/1908, Francs
1910, etc), teve incio, segundo BRUNO, com o discurso de PRINS no congresso do
Grupo Belga (1892), que atribua ao juiz a misso de apreciar, sobretudo, o carter
mais ou menos anti-social do acusado. LISZT prosseguiu no Congresso de Paris
em 1893 e, dentro em pouco, a teoria da periculosidade tornava-se motivo central na
ordem do dia de vrias assemblias da Unio. 164
Definindo a temibilidade como perversidade constante e ativa do
delinqente e a quantidade do mal previsto que se deve temer por parte do
delinqente, afirmava GAROFALO que a pena deveria ser determinada pela
temibilidade.165 Atravs da publicao do artigo Studi recenti sulla criminalit, que
depois desenvolveu na monografia Di um critrio positivo della penalit (Npoles
1880), GAROFALO, j quela poca, explicitava a idia de que a penalidade deveria
ser medida, no pela gravidade do crime, pelo dever violado ou pela impulso
criminosa, mas pela temibilidade do delinqente (periculosidade, tat de danger,
gefhrlichkeit, estado peligroso, dangerousness, etc.).166
Nesse diapaso, BRUNO leciona que GAROFALO introduzira na doutrina a
noo de temibilidade, aduzindo que ele prprio fazia dela o princpio que
transformaria radicalmente toda a legislao.167
O mesmo BRUNO afirma tambm que de GRISPINI viera, todavia, a
definio geral de periculosidade e o seu conceito jurdico: A periculosidade

163 MONIZ SODR de Arago, Antonio. As trs escolas penais clssica, antropolgica e crtica. 5 ed. Rio de Janeiro:
Livraria Freitas Bastos S.A., 1952, p. 217
164 BRUNO, Anbal. Perigosidade criminal e medidas de segurana. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977, p. 13
165 Ibid., p. 13
166 FERRI, Enrico. Princpios de Direito Criminal. 2 ed. Campinas: BookSeller, 1999, p. 271-272
167 GARFALO, Raffaele. Criminologia. 3 ed. Lisboa: Livraria Clssica, Traduo: Jlio de Mattos, 1893, p. 180

190

criminal, diz ele, a capacidade de uma pessoa de tornar-se, com probabilidade,


autora de delito.168
Em outros termos, o vocbulo periculosidade indica, em sentido genrico,
um estado de perigo: a probabilidade de um dano iminente ou futuro,169 o que
coincide com a moderna concepo de JAKOBS, ainda que com outro suporte
metodolgico.
Como se v, tratar desse tema representa reescrever, com tintas da
modernidade, o Direito Penal do Inimigo.
poca, o conceito de inimigo (pautado em aspectos criminolgicos) j era
assim tratado:
A velha intuio de que existem homens que se encaminham para a prtica do
crime, por uma disposio natural, veio encontrar apoio nas investigaes
criminolgicas modernas. Homens para quem a delinqncia , por assim dizer, um
destino, que as circunstncias talvez possam frustrar, mas para o qual os impelem,
ou verdadeiramente uma disposio congnita ou deformao da personalidade
que as condies da vida criaram, mas em todo caso alguma coisa de ntimo e
autntico na sua prpria natureza.170
Esse desajustamento pode ir desde as formas mais leves de inadaptao incipiente
e imprecisa, dos excntricos, originais, extravagantes, a formas mais graves de
atitudes contrrias moral, pequenos desvios de carter, mnimos conflitos de
impulsos com as foras de limitao, da sociedade, que no ameaam ainda as
condies existenciais do grupo, e finalmente aos desajustamentos profundos, em
que a incompatibilidade se revela em relao a interesses jurdicos e s vezes to
relevantes que so tutelados pela lei penal. Nesse grupo, o crime uma das
ocorrncias provveis. E o estado do indivduo se diz, ento, de perigosidade
criminal.171

Na perigosidade criminal, dizia BRUNO, o acontecimento danoso que se


julga provvel o crime: esse juzo de probabilidade assenta, como vimos, no
conhecimento de que o indivduo rene condies de desajustamento social, de tal
natureza e tamanho grau, que fazem prever que ele venha a cometer um fato
punvel. O juzo consiste no diagnstico de um estado atual do sujeito, que permite,
o prognstico da prtica provvel de um crime.172
O autor - como um vidente - antecipava que o Direito Penal moderno,
animado pela idia da preveno,
encaminha-se para um aproveitamento cada vez mais largo da noo do estado
168 BRUNO, Perigosidade..., p. 20
169 MARQUES, Tratado..., v. III, p. 103
170 BRUNO, Direito Penal Parte Geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, Tomo II, 1959, p. 177-178
171 Ibid., p.184-186
172 Ibid., p.187

191

perigoso. Por um lado, j incluem os Cdigos, para justificar a aplicao de


medidas de segurana, atitudes que no chegam a configurar crimes nem sequer
na fase de tentativas e apenas revelam o nimo criminalmente perigoso do agente.
Por outro lado, vrias legislaes com carter de Direito Penal e conduzindo a uma
deciso judiciria, j disciplinam casos de simples perigosidade ante delictum.173

ASA, por outro lado, advertiu da dificuldade de se definir o conceito,174


levantando a mesma dvida que hoje realada pelos crticos de JAKOBS: quem se
acha no estado perigoso e quais medidas devem ser adotadas para esses
indivduos.175 Concomitantemente, o prprio ASA, ao tratar da importncia da
teoria do estado perigoso, acentuara:
Lo que interesa a los penalistas es la nocin del estado peligroso que el
delincuente representa para la sociedad. Desde el momento que este estado se
comprueba, existe la necesidad de defender a la comunidad social, ya sea el acto
libre o determinado, ya proceda de un responsable o de un incapaz. Ms tarde,
cuando se trate de determinar la clase de medida con que se vaya a actuar la
defensa, es cuando se deber tener en cuenta la peculiar condicin del sujeto
peligroso, a fin de individualizar el tratamiento.176

No Direito Penal brasileiro, a preocupao com os critrios era a mesma.


GARCIA questionara como se apreciaria a periculosidade, aduzindo que nela se
deve identificar no a mera possibilidade, mas a probabilidade de que o indivduo
tornar a delinqir.177 MARQUES, por sua vez citando PETROCELLI, definira os
fatores da periculosidade como os elementos que atuando sobre o indivduo o
transformam nesse ser com probabilidade de delinqir, agrupando-os em duas
categorias:
Fatores subjetivos ou pessoais, e fatores objetivos ou ambientais. Subjetivos so
aqueles coeficientes de periculosidade que o indivduo traz em si mesmo, e
objetivos, os que resultam das relaes do indivduo com o ambiente.
Exemplificativamente, ele aponta os seguintes fatores subjetivos: a) condies
fsicas individuais (doenas fsicas); b) condies psquicas (doenas mentais);
c)condies morais e culturais (ausncia de educao, analfabetismo,
insensibilidade moral, ndole particularmente perversa, tendncias anrquicas etc.).
E os seguintes fatores objetivos: a) condies fsicas do ambiente (ex., o clima); b)
condies de vida familiar (contgio familiar, abandono, promiscuidade etc.); c)
condies de vida social (misria, desocupao, hbitos e meios de vida ilcitos ou
degradantes).178

A teoria, at ento polmica, chegara ao ponto de levantar a discusso


173 Ibid., p. 195-196
174 ASA, Luis Jimnes de. El Estado Peligroso. Buenos Aires: Imprenta de Juan Pueyo, 1922, p. 38-39
175 Ibidl, p. 63
176 Ibid., p.31
177 GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. 4 ed. So Paulo: Max Limonad. v. I Tomo II, 1976, p. 603
178 MARQUES, Tratado..., v. III, p. 106-107

192

acerca da periculosidade sem delito.179 ASA identificava periculosidade sem delito


e periculosidade ps-delitual, reclamando para ambas o mesmo poder julgador,
embora as diferenciasse provisoriamente como objeto de dois Cdigos diversos.180
Dois Cdigos diversos, dizia ASA; dois modelos de Direito Penal
(Cidado e Inimigo), propugna JAKOBS.
Polmicas antigas e ora retomadas. Seria, portanto, de todo inconcebvel
um modelo legtimo de Direito Penal que consagrasse, concomitantemente,
culpabilidade e periculosidade como seus postulados?
BRUNO j dissera que deveria haver duas foras para orientar a evoluo
do pensamento penalista:
De um lado, o impulso vigoroso do movimento renovador que reflete as novas
conquistas da cultura e talvez um avano da opinio e aparentes ou veladas
tendncias coletivas. Do outro, toda a velha tradio jurdica, a opinio pblica,
so idias religiosas, morais, filosficas, que se foram lentamente formando e
lentamente infiltrando no esprito e consolidando por sculos de costumes e de
legislaes nelas uniformemente baseadas. Fora conservadora, cheia de reservas
e de prudncia, que se faz sentir no gesto precavido com que os juristas, em geral,
consideram os avanos da doutrina. Da esse dualismo em que reponta a influncia
das duas correntes diversas e de que se ressente, no pensamento de muitos, a
teoria da periculosidade.181

E por fim conclua que essa dubiedade de posio frente ao problema


conduziria aceitao concorrente de princpios doutrinariamente divergentes:
estado perigoso e responsabilidade moral; medida de segurana e pena; crime,
fenmeno natural, e crime, entidade jurdica. Dualismo justo e aceitvel na legislao
atual, ilgico e estril na doutrina.182
Dois caminhos - um conduzindo, atravs da culpa, pena; outro, passando
pela periculosidade, s medidas de segurana. Enquanto que no primeiro a funo
do direito penal de natureza tico-social, para o segundo h de se pensar em
conseguir principalmente a proteo dos bens jurdicos mediante uma ao
preventiva.183
Essa assertiva retrata a moderna discusso sobre a legtima convivncia de
um Direito Penal do Inimigo e um Direito Penal do Cidado? No. Trata-se de
WELZEL levantando, h algum tempo,

a bandeira da conciliao entre

179 BRUNO, Perigosidade..., p. 47-48


180 Ibid., p. 24
181 Ibid., p. 26
182 Ibid., p. 26
183 WELZEL, Hans. Direito Penal. 1 ed., 2 tir. Campinas: Romana, Trad. Afonso Celso Rezende, 2004, p.39

193

periculosidade e culpabilidade.

6.1.4. Classificao criminolgica: delinqente profissional, habitual, por


tendncia e o inimigo
Ao tratar de periculosidade, ASA deu importante contribuio com seu
estudo da legislao comparada, apresentando extenso rol de pases que passaram
a utiliz-la, como referncia parcial ou total, nesse caso com completa substituio
dos princpios clssicos de imputabilidade: Noruega (Cdigo Penal de 22/05/1902);
Inglaterra (leis de isolamento de alcolatras de 1878 e 1898, de custdia dos
delinquentes habituais de 1908, sobre os doentes mentais de 1913 e sobre crianas
e jovens infratores de 1908); Sua (Anteprojetos de 1893-94, 1896, 1903, 1908,
1913-15 e 1916); Alemanha (Anteprojeto de 1909 e Projeto de 1919); ustria
(Anteprojeto de 1909 e o Projeto do Governo de 1912); Dinamarca (Projeto de 1912
e Anteprojeto de 1917); Sucia (Anteprojeto publicado em 1916); Egito (Lei de
1909).184
A periculosidade e a busca de um Direito Penal preventivo, seja com
enfoque positivista, seja como combate crescente criminalidade, estava j no fim
do sculo XIX e, sobretudo, no incio do sculo XX, permeando a legislao do
mundo todo, fortalecendo o que a criminologia denominou tipos criminais.
Ainda no campo legislativo, MARQUES registra o que se verificaria na
Inglaterra ou em vrios domnios britnicos: o Habitual Criminals Act, de 1905, de
Novas Gales do Sul; o Act de 1908, de Vitria e o Habitual Criminals Act, de 1911,
da frica do Sul; destacando, ainda, o Cdigo Penal Italiano que contemplava como
categorias de delinqentes, o criminoso habitual, o criminoso profissional, o
reincidente e o criminoso por tendncia.185
Com efeito, o art. 108 do Cdigo italiano (ROCCO) apresentava a
institucionalizao de esteretipos, de tipos de autor (perigosos, habituais e por
tendncia), que fatalmente iria influenciar o legislador brasileiro.186
Viajando no tempo, uma aluso ao Cdigo Penal espanhol de 1995,
denominado Cdigo Penal da democracia, vem demonstrar que alm de ter criado
184 ASA, El Estado..., p. 99-106
185 MARQUES, Tratado..., v. III, p. 76
186 LYRA, Novssimas..., p. 356

194

o maior catlogo de tipos delitivos da histria da codificao espanhola, converteuse no que o prprio governo espanhol chamou de Cdigo Penal da Segurana.
CONDE, nesse aspecto, ressalta essa tendncia, que logicamente no
peculiar Espanha e que demonstra a preocupao de se implantar uma poltica de
segurana mais uma vez temperada com a periculosidade do agente, a mnima
tolerncia e a linhagem de Direito Penal do autor:
Na reforma de 30 de setembro de 2003, o critrio de habitualidade foi utilizado
como elemento justificador de um enorme incremento da represso punitiva dos
delinqentes mais desfavorecidos econmica e socialmente. Sem chegar famosa
frmula californiana de three strikes and you are out, que permite aplicar penas de
priso de longa durao terceira infrao contra a propriedade, o legislador
espanhol de 2003, com uma frmula de difcil aplicao prtica, converte em delito
e castiga com pena de priso, a realizao no prazo de um ano de quatro faltas
contra a propriedade, constitutivas de furto simples, sempre que o montante
acumulado das infraes seja superior ao mnimo da referida figura do delito (400
euros). Segundo a Exposio de Motivos desta reforma, as quatro subtraes
realizadas no prazo de um ano se consideram como sintoma de uma delinqncia
profissionalizada que faz deste tipo de feitos seu meio de vida.
(...) Um conceito peculiar de habitualidade se maneja no art. 173, 2, que castiga
como delito contra a integridade moral, com penas de at trs anos de priso, ao
que habitualmente exera violncia fsica ou psquica sobre quem seja ou haja
sido uma das pessoas ligadas com o sujeito ativo por alguma das relaes de
carter familiar ou quase familiar que se mencionam no preceito (cnjuge,
ascendentes, descendentes ou irmo consangneos por adoo ou afinidade), ou
qualquer outra integrada no ncleo de convivncia familiar.
(...) Mas a mais clara expresso de um Direito penal do autor, que recorda a velha
concepo dos tipos de autor da antiga Criminologia positivista nazista em
relao com a reintroduo do delito de proxenetismo na redao que lhe foi dada,
com a reforma de 29 setembro de 2003, no inciso 1 do art. 188, no qual se castiga
com penas de priso de dois a quatro anos e multa de 12 a 14 meses ao que
obtenha lucro explorando a prostituio de outra pessoa, ainda que com o
consentimento da mesma. Com este preceito se quer penalizar mais uma forma de
vida ou um tipo de autor (o cafeto, ou proxeneta) que a realizao de atos
concretos contra a liberdade da pessoa prostituda.187

MELLO,188 tratando do mesmo tema, lecionara que o conceito de criminoso


habitual surgiu pela necessidade de se preencher um vazio no alcanado pela
clssica noo de recidiva - reincidncia genrica, reincidncia especfica ou
reiterao. Tal necessidade desencadeou remdios e tratamentos alternativos
pena privativa de liberdade nos moldes do modelo clssico: passava-se ao uso das
medidas de segurana como recurso legtimo, havendo, alm disso, referncias ao

187 CONDE, As reformas da parte especial do Direito Penal espanhol em 2003: da Tolerancia Zero ao Direito
Penal do Inimigo in Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ 02 jan. 2005, Disponvel em
<www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp), Acesso em 25 jul. 2005, Trad. Themis Maria Pacheco de Carvalho
188 MELLO, Dirceu de. Criminoso habitual e criminoso por tendncia - Acertos e desacertos do Novo Cdigo Penal
Brasileiro, no plano da conceituao, imputabilidade e punibilidade desses tipos de delinqentes - Anlise e sugestes.
So Paulo: Revista Justitia, n. 82, 3 trim. 1973

195

recomendvel uso de penas indeterminadas.189


Dessa forma, se no fim do sculo XIX e incio do sculo XX190 iniciavam-se
as discusses acerca da adoo de um critrio exclusivo ou misto de periculosidade,
verifica-se no relatrio da Comisso Internacional Penal e Penitenciria de 1948 que
raros eram os pases que se limitavam a procurar combater a criminalidade
endurecida pelas disposies sobre a reincidncia. 191
BETTIOL retrata muito bem este debate produzido naquela poca:
A valorizao dos elementos subjetivos da antijuridicidade, o seu enfoque
personalista, a intensificao de uma culpa pela conduta de vida, a afirmao do
critrio da capacidade de delinqir, a irrupo do conceito de periculosidade
embora para fins preventivos so, sem dvida, sinais de um rumo determinado que
nossa disciplina est adotando. Em lugar de uma fria e abstrata apreciao do fato
em sua tipicidade imvel, pretende-se a apreciao mais concreta, mais vital e
dinmica do homem-delinqente.192

Tempos depois, JAKOBS, como se estivesse na mesma conferncia,


afirmou:
No lugar de uma pessoa que de per si capaz, e a que se contradiz atravs da
pena, aparece o indivduo perigoso, contra o qual se procede neste mbito:
atravs de uma medida de segurana, no mediante uma pena de modo
fisicamente efetivo: luta contra um perigo em lugar de comunicao, Direito penal
do inimigo (neste contexto, Direito penal ao menos em sentido amplo: a medida de
segurana tem como pressuposto a comisso de um delito) ao invs do Direito
penal do cidado, e a voz Direito significa, em ambos os conceitos, algo
claramente diferente, como se mostrar mais adiante.193

JAKOBS menciona, com este entendimento, exemplos de sujeitos que


podem ser qualificados como inimigos:
O inimigo um indivduo que, no s de maneira incidental, em seu
comportamento (delitos sexuais; o antigo delinqente habitual perigoso segundo o
20 do Cdigo Penal alemo), ou em sua ocupao profissional (delinqncia
econmica, delinqncia organizada e tambm, especialmente, trfico de drogas),
ou principalmente atravs de uma organizao (terrorismo, delinqncia
organizada, novamente o trfico de drogas ou o antigo compl de assassinato),
isto , em qualquer caso, de uma forma supostamente duradoura, tem abandonado
o direito e, portanto, no garante a mnima certeza de segurana de

189 GARCIA nesse aspecto ressalta: Conhecem-se hoje dois tipos de sentena indeterminada. A absolutamente
indeterminada aquela privada de quaisquer limites, mnimos ou mximos. Por ela obriga-se o condenado a cumprir uma
pena suficiente para se regenerar. A pena relativamente indeterminada a que tem um dos limites, ou o mnimo ou o
mximo, ou tem ambos, sendo ento imposta sem designao de prazo entre dois extremos conhecidos.(GARCIA,
Instituies..., v. I Tomo I, p. 71)
190 LEVORIN, Marco Polo. Princpio da Legalidade na Medida de Segurana, Determinao do limite mximo de
durao da internao. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 164-165
191 MELLO, Criminoso habitual..., op. cit.
192 BETTIOL, Guiseppe. Direito Penal. Campinas: Red Livros, 2000, p. 575
193 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 23

196

comportamento pessoal e demonstra este dficit atravs de seu comportamento.194

O tratamento do inimigo, segundo o jurista alemo, no ser com penas,


mas com medidas denominadas custdias de segurana.
Em suma, trata-se de temas comuns em momentos histricos diversos:
teorias, metodologias e crticas que, conforme se ver, eram semelhantes. Fato ,
contudo, que as medidas de segurana estiveram presentes na legislao
estrangeira e, no caso brasileiro, foram concebidas para serem aplicadas a
criminosos considerados perigosos, ainda que completamente imputveis.

6.1.5. Medidas de segurana

Com o aumento de criminalidade, a poltica criminal pautada pelos


postulados clssicos no parecia surtir efeito. WELZEL descreve, de forma didtica,
como se analisava, poca, a questo:
Frente ao criminoso de estado, o direito penal propriamente dito no resulta
suficiente, posto que no est em condies de exibir uma fora que satisfaa e d
apoio moral. A pena retributiva, delimitada pelo grau da culpa, no faz a
periculosidade permanente que reside na personalidade do autor. Ela deve ser
combatida mediante uma classe distinta de medidas de segurana, que,
conjuntamente com a pena, conseguiro o pleno amparo dos bens jurdicos. O
direito vigente coloca disposio as casas de trabalho para os anti-sociais que
revelem uma criminalidade leve, e, para os criminosos perigosos, os
estabelecimentos de segurana como medida de segurana (a aplicar a
continuao da pena imposta como retribuio da culpa).195

O Projeto ROCCO, lembra FERRI, no para as penas, mas para as


medidas de segurana, estabelecia que estas no poderiam ser aplicadas seno s
pessoas socialmente perigosas cujo crime fosse previsto pela lei, ainda que elas no
fossem imputveis ou punveis.196
Influenciado pelo modelo italiano, o legislador brasileiro acatou a idia.
HUNGRIA, um dos grandes responsveis pelo Cdigo de 1940 e, certamente,
influenciado pelas idias positivistas de LYRA, justificou a adoo das medidas de
segurana tambm traduzindo a ineficcia do modelo de combate criminalidade
utilizado at ento:
194 JAKOBS, La Ciencia..., p.59
195 WELZEL, op. cit., p. 38-39
196 FERRI, op. cit., p. 275

197

notrio que as medidas puramente repressivas e propriamente penais se


revelaram insuficientes na luta contra a criminalidade, em particular contra as suas
formas habituais. Ao lado disto existe a criminalidade dos doentes mentais
perigosos. Estes, isentos de pena, no eram submetidos a nenhumas medidas de
segurana ou de custodia, seno nos casos de imediata periculosidade. Para
corrigir a anomalia, foram institudas, ao lado das penas, que tm finalidade
repressiva e intimidade, as medidas de segurana. Estas, embora aplicveis em
regras post delictum, so essencialmente preventivas, destinadas segregao,
vigilncia, reeducao e tratamento dos indivduos perigosos, ainda que
moralmente irresponsveis.197

As medidas de segurana, lecionava GARCIA, seriam prospectivas;


enquanto as penas se aliceram no fato j consumado, as medidas de segurana
tm em mira os males que ele poder ainda perpetrar, os delitos a decorrerem do
seu estado perigoso, que necessita ser obviado. 198 BRUNO, por sua vez, alertava:
As idias modernas sobre a natureza do crime e as suas causas e a exigncia
prtica de uma luta eficaz contra a criminalidade foram desenvolvendo, ao lado da
velha reao punitiva, uma srie de medidas que se dirigem, no a punir o
criminoso, mas a promover a sua recuperao social ou a segreg-lo do meio nos
casos de desajustamento irredutvel. So as chamadas medidas de segurana.
Medidas que pertencem tambm ao Direito Penal. Com isso, alarga esse ramo do
Direito a sua capacidade como instrumento da luta da ordem jurdica contra a
criminalidade no sentido de tornar mais efetiva a preveno geral e especial dos
fatos punveis.199

Trata-se de uma ideologia e de um discurso, at ento, aceitos como


legtimos e possveis, embora no fossem imunes a crticas.
MARQUES, a ttulo ilustrativo, destacara que a duplicidade de tratamento
penal j era combatida poca, sendo inclusive objeto de discusso e preocupao
principal no 6 Congresso Internacional de Direito Penal que se realizou em Roma,
de 27 de setembro a 03 de outubro de 1953.200
Como cedio, com a institucionalizao das medidas de segurana, dois
sistemas disputaram a preferncia dos cdigos penais: a) vicariante; b) duplo
binrio.
O primeiro consiste na substitutividade, passando a medida a ocupar o lugar
da pena em certos casos, isto , a medida pode vicariar (ou substituir) a pena.201 O
segundo, presente no Brasil at a Reforma de 1984, foi assim designado em

197 HUNGRIA, Comentrios, v. I, Tomo I, p. 209-210


198 GARCIA, Instituies..., v. I, Tomo II, p. 598
199 BRUNO, Direito Penal, p. 13-14
200 MARQUES, Tratado..., v. III, p. 264-265
201 ZAFFARONI; PIERANGELI, Manual, p. 122-123

198

ateno origem italiana da expresso doppio binrio, ou seja, duplo trilho ou dupla
via, representando a imposio sucessiva da pena e da medida de segurana em
conseqncia do mesmo fato.202
Se certo que os crticos do sistema duplo binrio se fizeram presentes,
no menos certo que a Reforma da Parte Geral do Cdigo Penal brasileiro em
1984 suscitou discusses e crticas daqueles que defendiam o sistema vigente.
NOGUEIRA, por exemplo, assim retratou a modificao da legislao:
Este o trao mais desastroso da nova Parte Geral do Cdigo Penal, dentre os
que abordo nessa conferncia. (...) O novo sistema parte do pressuposto infantil de
que o ru imputvel no pode ser perigoso. (...) Acho altamente duvidoso e mendaz
tudo isso, pois o Cdigo parte de uma aberrao o mau cumprimento das
medidas de segurana para erigi-lo como regra geral, e, ademais, esquece do ru
que, alm de culpvel, perigoso, como, por exemplo, os reincidentes em crimes
dolosos perpetrados com violncia ou ameaa.
Em matria de medidas de segurana, a sociedade e cada um de ns estaremos
totalmente desprotegidos pela nova Parte Geral do Cdigo Penal. (...) a soltura de
cidados altamente perigosos ser o triste tributo que a sociedade pagar
vaidade dos novos legisladores.(...)
(...)Numa poca em que a sociedade clama por segurana, dilui-se a represso de
crimes comuns, incentivando-se o incremento da criminalidade violenta.
A nova lei, mitior, ser aplicada diariamente, beneficiando os indivduos mais
nocivos sociedade. Que o digam os estupradores, assaltantes, latrocidas,
homicidas, traficantes de entorpecentes e quejandos.203

Retomar a busca de um Direito Penal que consagre, ao mesmo tempo, o


modelo da escola clssica e positivista, pena e medida de segurana (duplo binrio),
periculosidade e culpabilidade, compreender o porqu de estar em voga a
discusso sobre a legitimidade de um Direito Penal do Inimigo ou, ao menos, da
existncia concomitante de diferentes modelos de Direito Penal, ou com a felicidade
de SNCHEZ, de diferentes velocidades do Direito Penal.204

7. A TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL

WELZEL j dissera que abrandar o Direito Penal, fundado tico-socialmente


e delimitado por tipos fixos, em benefcio de um Direito geral de segurana, seria to
criticvel quanto no enxergar que o Direito Penal do sculo XIX, como Direito
202 DOTTI, Curso..., p. 621-622
203 NOGUEIRA, Carlos Frederico Coelho. Efeitos da Condenao, Reabilitao e Medidas de Segurana, em Curso
sobre a Reforma Penal. So Paulo: Saraiva, Procuradoria Geral de Justia e Associao Paulista do Ministrio Pblico do
Estado de So Paulo, Coor. Damsio Evangelista de Jesus, 1985, p. 140-144
204 SNCHEZ, A Expanso..., p. 148-151

199

exclusivo de penas, passara por alto da misso de segurana contra o homem


daninho.205
A projeo desta assertiva para o sculo XXI demonstra que discutir a
legitimidade de um Direito Penal preocupado com o combate da criminalidade, agora
acentuada pelas organizaes criminosas e pelo terrorismo, no representa um
completo absurdo.
Conforme j assinalado, com um tom inicialmente crtico e posteriormente
conciliador (possivelmente diante da inevitabilidade da expanso legislativa),
JAKOBS defende que o Estado pode proceder de dois modos contra os
delinqentes: pode v-los como pessoas que delinqem ou como indivduos que
apresentam perigo para o prprio Estado. Da surgirem dois modelos diversos de
Direito: um, no qual todas as garantias penais e processuais devem ser respeitadas;
outro, no qual se revela o Direito Penal do Inimigo.
O Direito penal do cidado um Direito penal de todos; o Direito penal do
inimigo contra aqueles que atentam permanentemente contra o Estado: coao
fsica, at chegar guerra. Cidado quem, mesmo depois do crime, oferece
garantias de que se conduzir como pessoa que atua com fidelidade ao Direito.
Inimigo quem no oferece essa garantia.206
Com base na construo de JAKOBS e diante das variaes que j vinham
sendo includas no modelo clssico de inspirao iluminista, SNCHEZ apresenta
formalmente uma classificao que passou a ser objeto de grandes debates por
parte da doutrina nacional e internacional: as velocidades do Direito Penal.
A primeira, pautada no modelo liberal-clssico, traduz a idia de um Direito
Penal da priso por excelncia, com manuteno rgida dos princpios polticocriminais iluministas; a segunda, contempla a flexibilizao proporcional de algumas
garantias penais e processuais, conjugada com a adoo de penas no privativas de
liberdade - pecunirias ou restritivas de direitos; j a terceira velocidade,
representaria um Direito Penal da pena de priso concorrendo com uma ampla
relativizao de garantias poltico-criminais, regras de imputao e critrios
processuais, que constituem o modelo de Direito Penal do Inimigo.207
Esta classificao de SNCHEZ, ainda que possa pecar por generalizaes
205 WELZEL, op.cit., p. 40
206 GOMES, Direito Penal, op. cit.
207 SNCHEZ, A Expanso..., p. 148

200

ou pela imposio de rtulos a sistemas no exatamente similares, apresenta, de


imediato, uma vantagem relevante: enxergar que uma segunda velocidade de Direito
Penal ou, mais precisamente, um modelo pautado pela flexibilizao de garantias
penais e processuais (ainda que com a cominao de penas alternativas priso),
tenha se infiltrado e, possivelmente, contaminado o modelo clssico, sem que
houvesse qualquer questionamento acerca de sua legitimidade.
Tal constatao, preciso consignar, remete seguinte questo: a
aceitao da flexibilizao de garantias penais e processuais, ainda que sem a
imposio de pena privativa de liberdade, no teria aberto as portas legitimao de
um Direito Penal de emergncia para casos graves e excepcionais?
A transao penal, de tradio anglo-saxnica e norte-americana (plea
bargaining), incorporou-se legislao brasileira e foi amplamente festejada por boa
parte do mundo acadmico. Antes mesmo do advento da Lei n 9.099/95, GOMES e
CERVINI, tratando especificamente da criminalidade organizada, defendiam:
Faz-se necessrio que se adote o sistema consensual, permitindo a transao
penal (nos termos do art. 98, I, da Constituio Federal), que deve ser celebrada
dentro de um procedimento sumarssimo e oral. Nas infraes menores
(constitucionalmente denominadas de menor potencial ofensivo), o fundamental
no a aplicao de uma pena de priso que nunca executada, mas a
conciliao (transao) que permite a aplicao de penas alternativas exeqveis e
socialmente muito mais teis.
(...) Julgando-se rpida e informalmente a enorme massa de litgios menores,
sobrar tempo para que toda estrutura da Justia possa cuidar com mais ateno
da criminalidade grave (violenta), grada (crimes econmicos que provocam grave
repercusso social) e da organizada. 208

certo que os prprios autores fizeram a ressalva no sentido de que


aplicar a lei penal com rapidez, no entanto, ao contrrio do que os desavisados
possam supor, no pode significar a eliminao ou restrio dos direitos e garantias
fundamentais da pessoa processada.209
No entanto, fica difcil aceitar que direitos e garantias no tenham sido
flexibilizados, quando se sabe que, na prtica, a prpria tipificao dos crimes foi
modificada (hoje mais fcil lavrar o termo circunstanciado e remeter as partes ao
Frum, em vez de dizer suposta vtima que a reclamao no constitui, em
verdade, um crime, permitindo-lhe procurar a soluo em outra seara ou esfera de

208 GOMES; CERVINI, Crime organizado..., p. 31-32


209 Ibid., p. 31-32

201

controle social). Fica mais difcil, ainda, quando se constata que o prprio sistema
legal criou a possibilidade de imposio de penas restritivas de direito sem prvio
contraditrio e exerccio da ampla defesa e, enfim, sem o devido processo legal.
As mudanas de paradigmas parecem ser inevitveis.
MILANESE, bem observa que todas esas caractersticas y peculiaridades
del Derecho penal moderno y los cambios de perspectivas ocurridos en las
sociedades postindustriales, que se caracterizan, principalmente, por la globalizacin
econmica y por la integracin supranacional, sugerem a construo de Direitos
Penais de diferentes velocidades.210
Acrescentem-se a tais consideraes, a criminalidade organizada, o
terrorismo e outros crimes graves afins que, conforme brevemente demonstrado, h
dcadas fomentam a criao de novos mecanismos na dogmtica penal e novos
artifcios processuais tpicos de uma legislao de combate. Todos esses
ingredientes - conforme constatou JAKOBS em 1985 e afirmou como inevitveis em
1999 - vm permitindo a criao de um novo modelo de Direito Penal: o Direito
Penal de terceira velocidade.
O prprio JAKOBS, alis, j dissera que no se trata de contrapor duas
esferas isoladas do Direito Penal, mas de descrever dois plos de um s mundo ou
de mostrar duas tendncias opostas em um s contexto jurdico-penal. Tal descrio
revela que perfeitamente possvel que estas tendncias se sobreponham, isto ,
que se ocultem aquelas que tratam o autor como pessoa e aquelas outras que o
tratam como fonte de perigo ou como meio para intimidar aos demais.211 Em outros
termos: O Direito penal do cidado mantm a vigncia da norma, o Direito penal do
inimigo (em sentido amplo: incluindo o Direito das medidas de segurana) combate
perigos.212
Aceitar um Direito Penal do Inimigo, importante repisar, no implica,
todavia, que tudo esteja permitido: antes, possvel que se reconhea no indivduo
uma personalidade potencial, de tal modo que na luta contra ele no se possa
ultrapassar a medida do necessrio.213

210 MILANESE, Pablo. El moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervencin mnima. Disponvel em
<http://www.derechopenalonline.com /index.php?id=13,119,0,0,1,0>, Acesso em 27 jul. 2005
211 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo, p. 21
212 Ibid., p. 30
213 JAKOBS, La Cincia..., p. 30-31

202

Na Espanha, por exemplo, a construo de um Direito Penal do Inimigo


tem suscitado a ateno de grande parte da doutrina. FRAGA recorda que a mera
observao sobre os aspectos da poltica criminal das sociedades ps-industriais
vem fomentando a existncia de um Direito Penal de trs velocidades. E acrescenta:
La aplicacin de esta tercera velocidad, debera poder justificarse conforme al
principio de proporcionalidad y evitando cualquier contaminacin con el derecho
penal de la normalidad. En casos como los de criminalidad de Estado, terrorismo, o
crimen organizado, aunque el derecho penal del enemigo sea un mal, cabra
admitir que este pudiera constituir el mal menor. Ahora bien, esta admisin con
reserva y ceida a lo estrictamente imprescindible no es lo que sucede en la
realidad actual del Derecho Penal. Inversamente, los Estados occidentales van
incorporando en forma aparentemente cmoda, una lgica de emergencia
permanente o perpetua. Lo recin apuntado refuerza la idea de que esta tercera
velocidad (o derecho penal del enemigo en la terminologa de Jakobs), ir
estabilizndose y ganar terreno. El Derecho penal del enemigo se ha puesto de
manifiesto en Espaa, sobre todo en lo que hace a la legislacin antiterrorista
consagrada en algunos tipos del Cdigo Penal de 1995 y a raz de la reforma
introducida por la ley orgnica LO.7./2000. 214

GUILLAMONDEGUI,215 no mesmo diapaso, destaca que SNCHEZ


apresenta a nova sociedade (ps-industrial) como uma srie de fenmenos sociais,
jurdicos e polticos que alam sries de novas exigncias ao Direito Penal.
Entre dichos factores podemos mencionar la aparicin de nuevos bienes jurdicos o
el aumento de valor de algunos existentes (el medio ambiente, el patrimonio
histrico, la estabilidad del orden econmico, etc.), situaciones alarmantes: el
terrorismo y la criminalidad organizada y otras, como la ciberdelincuencia, el
aumento de la delincuencia callejera, la inmigracin ilegal y la marginalidad, la
institucionalizacin y la sensacin social de inseguridad (al respecto, no puede
dejarse de mencionar la tarea de los medios de comunicacin que muchas veces
transmiten una imagen de la realidad en la que lo lejano y lo cercano tienen una
presencia casi idntica en la representacin del mensaje del receptor del
mensaje216), etc., que conducen a la sociedad a pedir respuestas, no al Derecho
de Polica, sino al Derecho Penal, al que lo ven como a un instrumento capaz de
generar consenso y reforzar la comunidad217. Ello, trae como consecuencia el
fenmeno de expansin del Derecho Penal, en la que ste a travs de la
flexibilizacin de principios polticos-criminales o de las reglas de imputacin, la
administrativizacin del Derecho Penal y hasta con el retorno a las polticas de
inocuizacin218 procura dar una respuesta.

A discusso conforme se ver, no ficou restrita Espanha.

214 FRAGA, op.cit.


215 GUILLAMONDEGUI, Luis Ral. Los Discursos de Emergencia y la tendencia hacia un Derecho Penal del
Enemigo. Disponvel em <www.carlosparma.com.ar>, Acesso em 22 jul. 2005
216 SANCHEZ, A expanso..., p. 38
217 Ibid., 41-42
218 Ibid., p. 141-147

203

7.1. O Direito Penal do Inimigo pelo mundo

CONDE destaca, acertadamente, que exemplos deste Direito penal


excepcional tm existido sempre desde as origens da Codificao penal no sculo
XIX, quando desde o primeiro momento se teve que recorrer a leis penais
excepcionais, contrrias ao esprito liberal e constitucional que inspiraram os
primeiros Cdigos penais. 219
A grande novidade, alm da metodologia utilizada, possivelmente, como
ressalta CONDE, que
este tipo de Direito penal excepcional, contrrio aos princpios liberais do Estado de
Direito e inclusive aos direitos fundamentais reconhecidos nas constituies e
declaraes internacionais de direitos humanos, comea a dar-se tambm nos
Estados democrticos de Direito, que acolhem em suas constituies e textos
jurdicos fundamentais princpios bsicos de Direito penal material do Estado de
Direito, como o de legalidade, proporcionalidade, culpabilidade e sobretudo os de
carter processual penal, como o de presuno de inocncia, devido processo e
outras garantias do imputado em um processo penal.220

Tal constatao tambm vem sendo feita pelo Centro de Estudos Legais e
Sociais, afiliado Comisso Internacional de Juristas de Genebra:
Muchos de los pases en los que el fenmeno terrorista adquiri dimensiones
importantes, cayeron en la tentacin de adoptar legislaciones penales de
emergencia que tienden a afectar gravemente al sistema de garantas procesales y
sustantivas y se mantienen muy lejos de los estndares internacionales del debido
proceso legal. Asi mismo, el modelo penal de emergencia terrorista muestra
tambin la vocacin expansiva inherente a toda legislacin de excepcin,
propagndose a travs de normas penales especiales que demuestran su potencial
aplicacin, an dentro de las formalidades del Estado de Derecho, a cualquier
supuesto que requiera ser reprimido.221

Nesse mesmo sentido, retomando as consideraes sobre a poltica


criminal espanhola, CONDE acentua que algumas das reformas penais do Cdigo
Penal espanhol introduzidas em 2003, refletem claramente as caractersticas que,
segundo JAKOBS, correspondem a este tipo de Direito Penal de terceira velocidade:

219 CONDE, As reformas..., op. cit.


220 Id.
221 cf. CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES, afiliado Comisin Internacional de Juristas (Ginebra),
Liga Internacional por los Derechos Humanos (New York), Corresponsales de la Federacin de Ligas de Derechos
Humanos (FIDH Pars), Miembros de la Organizacin Mundial Contra la Tortura (OMCT-Ginebra). Disponvel em
<http://www.cels.org.ar/Site_cels/documentos/a_docs_trabajo/1_justicia/b_fuerzas/Ley_antiterrorista.pdf>, Acesso em 27
jul. 2005

204

Como exemplos de penas desproporcionadas, junto as que desde muito tempo


podem aplicar-se em caso de trfico de drogas e terrorismo (cfr. Por exemplo,
respeito ao trfico de drogas, arts. 368, 369, 370; e respeito ao terrorismo, arts. 571
e ss.), teremos agora a nova regulao dos delitos contra os direitos dos cidados
estrangeiros, que no art. 318 bis permite impor penas que podem chegar aos 15
anos de priso, em caso de trfico ilegal ou imigrao clandestina, quando o
propsito for a explorao sexual de pessoas, se realize com nimo de lucro, e o
culpado pertena a uma organizao ou associao, inclusive de carter transitrio,
que se dedique a realizao de tais atividades; ou at 17 anos e seis meses de
priso quando se trate de chefes, administradores ou encarregados de ditas
organizaes ou associaes.
Um regime de dureza extrema, nunca havida antes, se prescindirmos agora da
pena de morte, com a pena da priso na Espanha, representa o novo regime de
prolongao de dita pena at quarenta anos, sem possibilidades de reduo e
concesso da liberdade condicional, tal como estabelecem agora os arts. 78 e 90,
depois da reforma de 30 de junho de 2003, que entrou em vigor no mesmo dia de
sua publicao, para os delitos de terrorismo.
Como exemplo de antecipao da interveno do Direito penal a supostos
afastados, inclusive da posta em perigo do bem jurdico, temos os preceitos
relativos apologia do genocdio (art.607, 2) e a indireta do terrorismo, atravs de
seu enaltecimento ou justificao (art.578), ou a penalizao da convocatria de
referendums ilegais (art.506 bis), e da concesso de ajudas ou subvenes a
partidos polticos dissolvidos ou suspensos por resoluo judicial (art.576 bis),
introduzida de forma sub-reptcia na Lei Orgnica 20/2003, de 23 dezembro 2003,
aproveitando uma Lei de acompanhamento Lei de Oramentos222.

J nos Estados Unidos, ressalta DAMSIO,


redobraram as medidas de segurana a partir de rgido controle dos espaos
porturios. Ressurgiram os valores patriticos, at ento rebaixados pelo
consumismo e pelo multiculturalismo. A militarizao da vida americana tornou-se
um fato. Intensificou-se o poderio do complexo industrial-militar. Os Estados
Unidos, que j haviam rasgado tratados sobre msseis assinados com a Rssia e
negligenciado o Protocolo de Kyoto sobre o meio ambiente, recusaram o Tribunal
Penal Internacional, ficando, ento, livres para recriar o Projeto Guerra nas
Estrelas, na forma de escudo antimsseis, reativando a corrida armamentista de
alta sofisticao tecnolgica.223

Smbolos

desta

poltica

criminal

americana

so

evidentemente

Combatente Inimigo e o Patriot Act.224 O estatuto do combatente inimigo permitiu


s autoridades norte-americanas manter um indivduo indefinidamente e priv-lo de
todos os direitos que poderia ostentar perante a Justia Civil, sobretudo os de ter um
advogado e receber visitas. Enquanto o Patriot Act corresponde a um abrangente
pacote legislativo antiterror que viola, segundo entidades de defesa dos direitos
222 CONDE, As reformas..., op.cit.
223 DAMSIO DE JESUS, Breves Consideraes..., p. 9
224 Tambm conhecido como USAPA (United States Patriot Act, acrnimo para Uniting and Strengthening America by
providing Appropriate Tools Required to intercept and Obstruct Terrorism e Lei Pblica n 107-56). Para acessar cpia
eletrnica do mesmo: <http://news.findlaw.com/cnn/docs/terrorism/hr3162.pdf> (Acesso em 22 jul. 2005). Deve-se, aqui,
destacar o teor da sigla - "unindo e fortalecendo a Amrica ao conceder instrumentos adequados exigidos para interceptar e
obstruir o terrorismo", tendo a prpria nomenclatura do ato um carter ideolgico e emblemtico. No mesmo sentido veja-se:
CONDE, De nuevo..., p. 18)

205

civis, uma srie de liberdades individuais, valendo destacar, a ttulo ilustrativo, a


permisso de monitoramento de registros de bibliotecas para saber quem empresta
determinados tipos de livro.
No tocante a este ltimo ato normativo, VIZZOTTO assevera que tal Ato
representou a reao mais visvel e imediata tomada pelo governo americano para
combater os atos de terrorismo perpetrados no fatdico dia 11 de setembro de 2001.
Assinada pelo presidente George W. Bush em 26 de outubro de 2001, aps rpida e
quase unnime aprovao do Senado, a citada lei expande o nvel de atuao de
agncias nacionais de segurana (FBI - Federal Bureau of Investigation), bem como
das internacionais de inteligncia (CIA - Central Intelligence Agency), conferindo-lhes
poderes at ento inditos. Seu objetivo principal era o de prender os responsveis
pelo ataque; atualmente, visa evitar ocorrncias de igual natureza no territrio norteamericano:
O texto integral, composto por 342 pginas, aborda mais de quinze estatutos, e,
alm de autorizar agentes federais a rastrear e interceptar comunicaes de
eventuais terroristas, traz as seguintes inovaes: a) torna mais rigorosas leis
federais contra lavagem de dinheiro; b) faz com que leis de imigrao sejam mais
exigentes; c) cria novos crimes federais; d) aumenta a pena de outros crimes
anteriormente tipificados; e e) institui algumas mudanas de procedimento,
principalmente para autores de crimes de terrorismo.225

No obstante, RIQUER e PALCIOS ressaltam alguns exemplos sobre o


tratamento dado ao inimigo, ao estrangeiro e queles que se encontram fora do
contrato social, tirados da ordem do Presidente dos Estados Unidos, datada 13 de
novembro de 2001. Tal ordem permite a instaurao de tribunais militares secretos
que se ocupem de julgar os no-cidados acusados de terrorismo.226
A Frana, por sua vez, com a Lei de 31 de outubro de 2001 sobre
segurana cotidiana, ampliou o poder policial de interveno na esfera de liberdade
pessoal dos cidados, assim como estendeu a competncia do Estado para intervir
e controlar a comunicao de possveis terroristas, embora, ao que parece, no
tenha resolvido nem mesmo a questo bsica de excluso social de imigrantes.227
De igual forma, vem operando o governo britnico. Lembra CONTRERAS,
225 VIZZOTTO, Vinicius Diniz. A restrio de direitos fundamentais e o 11 de Setembro. Breve anlise de dispositivos
polmicos do Patriot Act. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6037>. Acesso em:
29 jul.
2005
226 RIQUER; PALCIOS, op. cit.
227 Cf. inmeros incndios a veculos e incidentes ocorridos em diversas cidades francesas durante todo o ms de novembro
de 2005, com ampla cobertura da imprensa mundial.

206

al igual que sucede con la italiana y francesa, la legislacin britnica en esta materia
gravita en torno a un concepto de terrorismo internacional ampliado y la concesin
de poderes desorbitados a la polica; junto a ello, utiliza especialmente el concepto
de terrorismo centrado en el inmigrante ilegal. 228
De outra parte, parece acertada a anlise de MAIEROVITCH, segundo a
qual o governo do premi Tony Blair trouxe o terrorismo de Estado para dentro de
casa, isto , concedeu, com base em meras suposies, licena para matar
Scotland Yard e aos arapongas do servio secreto, conhecido como MI5. 229
Com efeito, o perigo de se implantar uma poltica criminal de terceira
velocidade, sem racionalismo, limites pensados, claramente traados e debatidos,
por certo, refletem o infeliz episdio que vitimou o brasileiro Jean Charles de
Menezes:
(...) O sucedido com o brasileiro mostra o erro de enfrentar o terrorismo, que
espcie do gnero crime organizado, com as mesmas armas desumanas, na base
da lei de talio.
Jean Charles foi alvejado por oito projteis. Sete deles na cabea e outro no ombro,
este ltimo a revelar erro de pontaria. (...) Pelo que se sabe, as chamadas foras
de ordem britnicas esto autorizadas a atirar na cabea, para depois conferir as
suspeitas. Segundo oficiais do Exrcito israelense, o petardo recebido na cabea
interrompe os comandos cerebrais transmitidos aos msculos. Dessa maneira, um
terrorista suicida atingido no crebro fica incapacitado de acionar o detonador de
explosivos carregados junto ao corpo.
(...) Para a polcia britnica, a desconfiana vira suspeita em face de diferenas
tnicas, de fisionomias orientais, de credo religioso islmico e de condies sociais.
Jean Charles era moreno e estrangeiro, ou seja, vestia o manequim bsico do
terrorista internacional.
(...)O dever de todo policial enfrentar o perigo e no se portar como um
assassino.230

Uma singela anlise da dinmica de tais fatos desde os atentados


terroristas de Londres, segundo notcias veiculadas no jornal Folha de So Paulo
(verso online), evidencia os riscos a que esto expostos os direitos humanos:

07/07/2005 - Srie de exploses deixa 37 mortos e 700 feridos em Londres.


As exploses atingiram nibus e trens no momento em que as pessoas se dirigiam
ao trabalho, entre 8h51 e 9h47 (entre 4h51 e 5h47, no horrio de Braslia), e foram
reivindicadas por um grupo supostamente ligado rede terrorista Al Qaeda;

23/07/2005 - Polcia britnica mata brasileiro brasileiro Jean Charles de


Menezes, 27, na estao de Stockwell (sul de Londres) aps confundi-lo com um
terrorista ligado aos ataques da ltima quinta-feira na capital do Reino Unido;

25/07/2005 - O Dirio "The Times" afirma, em editorial, que a morte do


brasileiro no deve comprometer a busca pelos responsveis pelos atentados. O
228 PORTILLA CONTRERAS, op.cit.
229 MAIEROVITCH, Wlter Fanganiello. Terrorismo de Estado. Folha de So Paulo, 12 jul. 2005, p. A11
230 Id.

207

chefe da Polcia Metropolitana de Londres, Ian Blair, afirmou que a ordem de "atirar
para matar com o intuito de proteger" vai continuar apesar da "tragdia". Ele pediu
desculpas pela morte Jean Charles de Menezes, 27, mas defendeu seus policiais;

26/07/2005 - O primeiro-ministro britnico, Tony Blair, se rene nesta terafeira como lderes dos dois principais partidos de oposio, o Conservador e o
Liberal Democrata, para discutir mudanas nas leis anti-terrorismo do pas. Os
lderes reunidos com o primeiro-ministro devem analisar um pedido da polcia de
aumentar o tempo mximo que suspeitos podem ficar detidos sem acusaes
formais dos atuais 14 dias atuais para trs meses;

27/07/2005 - O chefe da polcia britnica, Ian Blair, disse que desde os


atentados do dia 7 de julho houve 250 incidentes em que policiais pensaram estar
diante de militantes suicidas. Em sete dessas situaes, disse Blair, a polcia
considerou se deveria atirar ou no contra o suspeito, mas resolveram no faz-lo.

Somente para mencionar outro exemplo de pas civilizado, o jornal Folha de


So Paulo, edio de 12/07/2005, noticiara que na esteira dos atentados de
Londres, o governo italiano levaria ao Parlamento uma proposta de alterao na
legislao de segurana do pas. Entre as propostas estaro a ampliao do perodo
de deteno preventiva, o arquivamento de correspondncia eletrnica e a criao
de benefcios para informantes nos casos de suspeita de terrorismo.231
Como se v, foram poucos os pases da atualidade que no tiveram um
colossal incremento da criminalidade. Esse incremento, j destacaram GOMES e
CERVINI,232 vem gerando uma forte demanda de polticas criminais duras. So
polticas que defendem respostas estatais criminalizadoras e penalizadoras cada vez
mais severas. Primeiro foi o combate ao trfico de drogas, depois aos crimes
violentos e, agora, os grandes inimigos da era ps-industrial - o crime organizado e
o terrorismo.

7.2. Vestgios Nacionais

Em nosso pas, j h alguns anos, foram editadas novas legislaes que,


invariavelmente, apresentam mecanismos e parmetros penais e processuais
diversos do modelo liberal-clssico.
GOMES e CERVINI j alertavam, antes da consolidao, como teoria de um
Direito Penal de terceira velocidade, que duas vinham sendo as premissas bsicas
dessa poltica puramente repressiva no Brasil: (a) incremento de penas
231 Para somente citar mais um exemplo, o Governo Russo em 23 de novembro de 2005 anunciou um pacote de duras
medidas
para
fortalecer
a
segurana
do
pas
e
combater
o
terrorismo
(Disponvel
em
<http://an.uol.com.br/2004/set/14/0mun.htm, Acesso em 24 nov. 2005)
232 GOMES; CERVINI, Crime organizado, p. 27

208

(penalizao); (b) restrio ou supresso de garantias do acusado. A lei dos crimes


hediondos e, agora, a lei de combate ao crime organizado, dentre outras, so
expresses desse modelo exclusivamente dissuasrio, isto , modelo que confia na
fora ameaadora da lei (na linha da coao psicolgica de FEUERBACH).233
A hipertrofia legislativa, smbolo da sociedade ps-industrial, no Brasil
facilmente constatada por meio de um exerccio meramente descritivo de leis
criadas, seja para atender s novas demandas penais, seja para o combate da nova
criminalidade organizada. Vejamos somente alguns exemplos:

Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976 (Lei de Txicos) - Dispe sobre


medidas de preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncias
entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica, e d outras
providncias.Crime Organizado (alterada pelas Leis n. 8.072, de 25 de julho de
1990, n. 9.804, de 30 junho de 1999 e n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002)

Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986 (Crimes Contra o Sistema Financeiro


Nacional) - Define os crimes contra o sistema financeiro nacional e d outras
providncias.

Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989 (Preconceito Racial) - Define os crimes


resultantes de preconceitos de raa ou de cor (alterada pela Lei n. 9.459, de
13/05/97)

Lei n. 8.072, de 25 julho de 1990 - Dispe sobre os Crimes Hediondos,


regulamenta o art. 5, inciso XLIII, da Constituio Federal, e determina outras
Providncias (alterada pelas Leis n. 9.695/98 e n. 8.930/94).

Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor)

Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990 - Define crimes contra a ordem


tributria, econmica e contra as relaes de consumo, e d outras providncias.

Lei n. 8.176, de 08 de fevereiro de 1991 - Define crimes contra a ordem


econmica e cria o Sistema de Estoques de Combustveis.

Lei n. 9.034, de 03 de maio de 1995 - Dispe sobre a utilizao de meios


operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes
criminosas (alterada pelas Leis n. 9.303/96 e n 10.217, de 11.04.01)

Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 - Dispe sobre os Juizados


Especiais Cveis e Criminais e d outras providncias (alterada pela Lei n. 10.455,
de 13 de maio de 2002 e Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, que dispe sobre
a instituio dos Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia
Federal).

Lei n 9.296 de 24 de julho de 1996, a que regulamentou o inciso XII do


artigo 5, CF, prevendo a forma pela qual o judicirio deveria autorizar a
interceptao telefnica.

Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997 - Define os crimes de tortura e d outras


providncias.

Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 - Dispe sobre as sanes penais e


administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e d
outras providncias (alterada pela Lei n. 9.985, de 18.07.00.

Lei n 10.217, de 11 de abril de 2001, publicada no Dirio Oficial de 12 de


abril do corrente, que autoriza a infiltrao de agentes policiais, para o fim de se
obter prova em investigao criminal, desde que com autorizao judicial, alm de
outras poucas disposies. Essa lei nova modificou os artigos 1 e 2 da Lei n
9.034 de 3 de maio de 1995 e dispe sobre a utilizao de meios operacionais para

233 Ibid., p. 28-29

209

a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas,


inserindo, ainda, a possibilidade de captao e a interceptao ambiental de sinais
eletromagnticos, ticos e acsticos, com autorizao judicial.

Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso) - Dispe sobre o


Estatuto do Idoso e d outras providncias.

Lei n. 10.792, de 1 de dezembro de 2003 - Altera a Lei n 7.210, de 11 de


junho de 1984 - Lei de Execuo Penal e o Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro
de 1941 Cdigo de Processo Penal e d outras providncias, instituindo o regime
disciplinar diferenciado.

Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do desarmamento) Dispe sobre registro, posse e comercializao de armas de fogo e munio, sobre
o Sistema Nacional de Armas Sinarm -, define crimes e d outras providncias.

Esta legislao criada tanto para alcanar novas demandas da sociedade


moderna, quanto para atender demandas de combate ao crime organizado e
transnacional vem, inequivocamente, alterando tanto a concepo dos tipos penais,
quanto os instrumentos processuais para a necessria persecuo, bem como as
clssicas garantias penais e processuais tpicas do Direito Penal de primeira
velocidade, para usar a expresso de SNCHEZ.
Vale, finalmente, um registro a respeito da denominada Lei do Abate (Lei
n 7.565, de 19 de dezembro de 1986, regulamentada pelo Decreto presidencial n
5.144, de 16 de Julho de 2004) que, caso fosse promulgada na Amrica do Norte,
fatalmente j estaria rotulada como um tpico Direito Penal do Inimigo.
Neste sentido, alis, MAIEROVITCH - um dos poucos que defendeu a
inconstitucionalidade da medida - salientou que o Presidente da Repblica, ao
regulamentar, no combate ao trfico de drogas, o tiro de abate de aeronaves por
suspeita de narcotrfico, disciplinando, ainda, o afundamento de embarcaes
tripuladas em mar territorial brasileiro, institucionalizou a pena de morte: Quanto aos
inocentes tripulantes, usa-se a mxima calhorda de que os fins (represso ao
narcotrfico) justificam os meios (morte). Na realidade, tudo no passa de pura
militarizao, imoderada e excessiva, no enfrentamento da questo das drogas
ilegais, com execues sumrias e decorrentes de suspeita.234
Trata-se, pois, de um perfeito retrato da esquerda no Poder. Ela que,
comumente levantava bandeiras contra a excluso social, agora faz parte de um
consenso: (...) as manifestaes do Direito penal do inimigo s se tornaram
possveis em razo do consenso que se obtm, na atualidade, entre a direita e a

234 MAIEROVITCH, A Lei do Abate uma forma de pena de morte?. Folha de So Paulo, 27 jul. 2004,
Tendncias/Debates

210

esquerda punitivas (houve poca em que a esquerda aparecia como progressista e


criticava a onda punitivista da direito; hoje a esquerda punitiva se aliou direita
repressiva; fruto disso o Direito penal do inimigo).235

7.3. A conciliao de polticas criminais de exceo com o modelo liberalclssico


evidente que a adoo de polticas criminais de combate e excepcionais
revelam, por si s, as mudanas positivas ou negativas - que est sofrendo a
sociedade moderna.
GUILLAMONDEGUI,236 nesse esteio, acentua que
aquellos fundados postulados del liberalismo receptados por el clsico Derecho
Penal pareciera que de a poco van perdiendo fuerza o flexibilizndose ante las
nuevas exigencias de las sociedades post-industriales, y empezamos a ser testigos
que, a la par de los bienes jurdicos individuales y colectivos, ahora se refuerza la
proteccin de los llamados bienes jurdicos universales, cada vez ms
inaprensibles y difciles de delimitar (...) utilizando el legislador a esos fines
particulares diferentes tcnicas de creacin, tales como la de los denominados
tipos penales en blanco, o el recurso de los delitos de peligro abstracto, o la
configuracin de los delitos de comisin por omisin, que ante determinados
supuestos de hecho pueden resultar vulnerados los Principios de intervencin
mnima, de legalidad, de culpabilidad, de proporcionalidad, etc., o sintticamente, el
derecho de defensa reconocido constitucionalmente.237

De outra parte, como bem destaca SNCHEZ, a criminalidade dos


poderosos e das empresas (crimes of the powerful corporate and business crime),
evidencia um erro de perspectiva 80% da criminalidade permanece manifestandose como criminalidade dos marginalizados. Da, segundo ele, a aposta que parece
decidida por uma expanso do Direito Penal, que conglobe a relativizao dos
princpios de garantia e regras de imputao no mbito da criminalidade dos
poderosos, sendo criticvel em si mesma, pode incorrer ademais no erro adicional
de repercutir sobre a criminalidade em geral, includa a dos powerless, algo que
aparentemente se ignora na hora de propor as reformas antigarantistas.238

235 GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal..., op.cit.; neste mesmo aspecto, interessante, ainda, a leitura de BOBBIO (Direita e
esquerda razes e significados de uma distino poltica. So Paulo: Editora Unesp, Trad. Marco Aurlio Nogueira,
1995)
236 GUILLAMONDEGUI, op.cit.
237 No mesmo sentido: HASSEMER, Crisis y caractersticas del Moderno Derecho Penal. Madri: Actualidad Penal, n
43, 1993, p. 643-644; VITALE, Gustavo L., Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal: Teoras Actuales en el
Derecho Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1998, p. 71-130
238 SNCHEZ, A Expanso..., p. 53-55

211

No obstante, no h como esquecer que a velha frmula da quadrilha ou


bando no mais capaz de subsumir as sofisticadas organizaes criminosas
atuantes hoje em todo o mundo. Da, segundo LUISI, a inadivel necessidade de
enfrentamento desse fato alarmante, que vem se constituindo no tema principal e
mais importante da agenda dos cultores do direito penal. 239
O grande desafio da atualidade , portanto, constituir a legitimidade de um
Direito Penal do Inimigo, isto , conciliar um modelo eficaz de enfrentamento da
criminalidade organizada transnacional com os princpios constitucionais do Estado
Democrtico de Direito. Como acentua LUISI, ser possvel enfrentar a
criminalidade organizada, respeitando-se as garantias do estado democrtico de
direito, e do seu direito penal substantivo e adjetivo? Ou necessrio se faz um direito
penal

processual

penal

de

emergncia,

com

sacrifcio

nas

garantias

individuais?240
A conseqncia mais lgica, previsvel e perigosa desse pipocar
indiscriminado do terrorismo particularista, sem hora nem local para irromper, que
se estabelea, em contrapartida, segundo KUJAWSKI, um terror de Estado,
tambm de alcance universal.241 Alis, o to criticado JAKOBS reconhece que a
introduo de um cmulo praticamente j inalcanvel de linhas e fragmentos de
Direito penal do inimigo no Direito penal geral um mal, desde a perspectiva do
Estado de Direito.242
Entretanto, com arrimo no prprio JAKOBS,
h que ser indagado se a fixao estrita e exclusiva categoria do delito no impe
ao Estado uma atadura precisamente, a necessidade de respeitar o autor como
pessoa que, frente a um terrorista, que precisamente no justifica a expectativa
de uma conduta geralmente pessoal, simplesmente resulta inadequada. Dito de
outro modo: quem inclui o inimigo no conceito de delinqente-cidado no deve
assombrar-se quando se misturam os conceitos guerra e processo penal. 243

Alm disso, ele prprio sentencia:


Quem no quer privar o Direito penal do cidado de suas qualidades vinculadas
noo de Estado de Direito controle das paixes; reao exclusivamente frente a
atos exteriorizados, no frente a meros atos preparatrios; a respeito da
239 LUISI, op.cit., p. 192-193
240 Ibid., p. 200-201
241 KUJAWSKI, Gilberto de Mello. Imprio e Terror. So Paulo: IBASA Instituio Brasileira de Difuso Cultural Ltda,
2003, p. 9-10
242 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 43
243 Ibid., p. 36-37

212

personalidade do delinqente no processo penal, etc. deveria chamar de outra


forma aquilo que tem que ser feito contra os terroristas, se no se quer sucumbir,
isto , deveria chamar Direito penal do inimigo, guerra contida.
Portanto, o Direito penal conhece dois plos ou tendncias em suas regulaes.
Por um lado, o tratamento com o cidado, esperando-se at que se exteriorize sua
conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e
por outro, o tratamento com o inimigo, que interceptado j no estado prvio, a
quem se combate por sua periculosidade.244

Terrorismo do inimigo versus terrorismo de Estado como enfrentar esse


dilema? Seria, diante do cenrio da modernidade, ilegtimo um modelo, ainda que
excepcional, de Direito Penal do Inimigo? Ou ainda, segundo SNCHEZ, no
haveria espao para ele diante da delinqncia patrimonial profissional, da
delinqncia sexual violenta e reiterada ou de fenmenos como o terrorismo, que
ameaam solapar os fundamentos ltimos da sociedade constituda na forma de
Estado?245
Uma

resposta

meramente

negativa,

pautada

simplesmente

pelos

fundamentos clssicos-iluministas esconderia a realidade: na prtica as legislaes


de todo o mundo j esto sendo permeadas por modelos, institutos e caractersticas
de um Direito Penal e Processual de terceira velocidade.
Assim, como acentua JAKOBS, inegvel que um Direito Penal do Inimigo
claramente delimitado menos perigoso, na perspectiva do Estado de Direito, que
entrelaar todo o Direito Penal com fragmentos de regulaes prprias de um Direito
Penal de terceira velocidade.246 Do mesmo modo, FRAGA acentua que
hay regulaciones propias del Derecho penal del enemigo que han comenzado a
entremezclarse con el Derecho penal del ciudadano, el derecho penal tradicional
que todos conocemos. As, hay normas que apuntan a combatir a cierto tipo de
autores, que son incorporadas a los Cdigos Penales con cierta apariencia de
legitimidad constitucional. Ahora bien, quien no quiera privar al Derecho penal
(llammoslo de la normalidad) de todas sus caractersticas vinculadas al Estado de
Derecho, debe imponerse llamar de otro modo a aquello que hay que hacer contra
quienes se enfrentan permanente y sostenidamente contra el orden jurdico; lo
debera llamar derecho penal del enemigo. Puesto que por negar su existencia, se
producir una contaminacin an ms daina. Es lo que ha venido ocurriendo en
Alemania o Espaa con la punicin de los actos preparatorios. Este tipo de normas
llevan implcito el tratamiento del imputado como individuo peligroso y no como
persona, es decir como enemigo. As, aquel sujeto que lleva a cabo un hecho
delictivo tradicional (homicidio), recibe un trato ms correspondiente con el enemigo
que con el ciudadano, puesto que se tipifica su accionar desde la preparacin, de
manera que normas que son caractersticas de un derecho penal del enemigo, se
encuentran ya entremezcladas con el derecho penal del ciudadano. 247
244 Ibid., p. 37
245 SNCHEZ, A Expanso, p. 148
246 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 49-50
247 FRAGA, op.cit.

213

JAKOBS, sem enfrentar a fundo a questo e sem detalhar como faz-lo,


afirma que praticamente impossvel juntar os tipos ideais de um Direito Penal do
Cidado e de um Direito Penal do Inimigo em uma configurao pura: ambos os
tipos podem ser legtimos.248
Antes, porm, de apreciar essa possibilidade, fundamental conhecer o
farto arsenal de crticas concepo de GNTHER JAKOBS.

248 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo, p. 49-50

214

CAP. VI CRTICAS AO DIREITO PENAL DO INIMIGO


Dos contrrios surgem, na dialtica, a tese, a anttese e a
sntese, forma de discutir e de chegar verdade (Evandro Lins e
Silva)1

1. SNTESE DA CRTICA

Percorrer as crticas a respeito do Direito Penal Inimigo pressupe o


registro dos argumentos deduzidos por ZAFFARONI, possivelmente um dos mais
contumazes crticos da teoria de JAKOBS. O abecedrio a seguir, explicitado e
didaticamente resumido por GOMES2 sob o ttulo Reao de Zaffaroni ao Direito
Penal do inimigo, retrata a conferncia feita em So Paulo, no dia 14 de agosto de
2004,3 no qual sublinhou o que representaria a teoria sob anlise:
(a) para dominar o poder dominante tem que ter estrutura e ser detentor do poder
punitivo;
(b) quando o poder no conta com limites, transforma-se em Estado de polcia (que
se ope, claro, ao Estado de Direito);
(c) o sistema penal, para que seja exercido permanentemente, sempre est
procurando um inimigo (o poder poltico o poder de defesa contra os inimigos);
(d) o Estado, num determinado momento, passou a dizer que vtima era ele (com
isso neutralizou a verdadeira vtima do delito);
(e) seus primeiros inimigos foram os hereges, os feiticeiros, os curandeiros etc.;
(f) em nome de cristo comearam a queimar os inimigos;
(g) para inventar uma cruzada penal ou uma guerra deve-se antes inventar um
inimigo (Bush antes de inventar a guerra contra o Iraque inventou um inimigo:
Sadam Hussein);
(h) quando a burguesia chega ao poder adota o racismo como novo sat;
(i) conta para isso com apoio da cincia mdica (Lombroso, sobretudo);
(j) o criminoso ser inferior, um animal selvagem, pouco evoludo;
(l) durante a revoluo industrial no desaparece (ao contrrio, incrementa-se) a
diviso de classe: riqueza e misria continuam tendo que necessariamente
conviver;
(m) para se controlar os pobres e miserveis cria-se uma nova instituio: a polcia
(que nasceu, como se v, para controlar os miserveis e seus delitos); inimigo (do
Estado de Polcia) desde essa poca o marginalizado;
(n) na Idade Mdia o processo era secreto e o suplcio do condenado era pblico; a
partir da Revoluo francesa pblico o processo, o castigo passa a ser secreto;
(o) no princpio do sculo XX a fonte do inimigo passa a ser a degenerao da
raa;
(p) nascem nesse perodo vrios movimentos autoritrios (nazismo, fascismo etc.);
(q) o nazismo exerceu seu poder sem leis justas (criaram, portanto, um sistema
penal paralelo);

1 apud BONFIM, Edlson Mougenot. Direito Penal da Sociedade. So Paulo: Oliveira Mendes, Livraria Del Rey Editora,
1997, prefcio, p. XIX
2 GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal do inimigo (ou inimigos do Direito Penal). So Paulo: Notcias Forenses, out. 2004
3 Conferncia realizada na sede do IELF (Instituto coordenado por Luiz Flvio Gomes), Disponvel em
<http://www.portalielf.com.br/>, Acesso em 13 jul. 2005

215

(r) no final do sculo XX o centro do poder se consolida nas mos dos E. U. A,


sobretudo a partir da queda do muro de Berlim; o inimigo nesse perodo foi o
comunismo e o comunista; isso ficou patente nas vrias doutrinas de segurana
nacional;
(s) at 1980 os E.U.A. contavam com estatsticas penais e penitencirias iguais s
de outros pases;
(t) com Reagan comea a indstria da prisionizao;
(u) hoje os E.U.A. contam com cerca de 5 milhes e 300 mil presos; seis milhes
de pessoas esto trabalhando no sistema penitencirio americano; isso significa
que pelo menos dezoito milhes de pessoas vivem custa desse sistema; com
isso o ndice de desempregado foi reduzido. E como os E. U. A. podem sustentar
todo esse aparato prisional? Eles contam com a mquina de rodar dlares; os
pases da Amrica Latina no podem fazer a mesma coisa que os E.U.A, eis que
no possuem a Mquina de fazer dlares;
(v) o Direito penal na atualidade puro discurso, promocional e emocional:
fundamental sempre projetar a dor da vtima (especialmente nos canais de TV);
(x) das TVs preciso sair sangue (com anncios de guerras, mortos, cadveres
etc.);
(z) difunde-se o terror e o terrorista passa a ser novo inimigo.

Com o amparo de tais premissas, entende ZAFFARONI que a populao


est inequivocamente aterrorizada, sendo a difuso do medo fundamental para o
exerccio desse tipo de poder punitivo. Nesses termos, o Direito Penal surgiria como
soluo para aniquilar o inimigo, servindo tal discurso como remdio utilizado pelo
poltico demagogo. Alm disso, continua o autor, na atualidade o Direito Penal
tornou-se um produto de mercado, um puro discurso publicitrio.5
GOMES,6 nitidamente inspirado pela anlise crtica de ZAFFARONI,
apresenta sua censura tese do Direito Penal do Inimigo que, pela sistematizao
didtica, serve de norte para a exposio que se segue:
(a) o que JAKOBS denomina de Direito penal do inimigo, como bem sublinhou
MELI, nada mais que um exemplo de Direito penal de autor, que pune o sujeito
pelo que ele e faz oposio ao Direito penal do fato, que pune o agente pelo que
ele fez. A mxima expresso do Direito penal de autor deu-se durante o nazismo,
desse modo, o Direito penal do inimigo relembra esse trgico perodo; uma nova
demonizao de alguns grupos de delinqentes;
(b) Se Direito Penal (verdadeiro) s pode ser vinculado com a Constituio
Democrtica de cada Estado, urge concluir que Direito penal do cidado um
pleonasmo, enquanto Direito penal do inimigo uma contradio. O Direito penal
do inimigo um no Direito, que lamentavelmente est presente em muitas
legislaes penais;
(c) no se reprovaria (segundo o Direito penal do inimigo) a culpabilidade do
agente, sim, sua periculosidade. Com isso pena e medida de segurana deixam de
ser realidades distintas (essa postulao conflita diametralmente com nossas leis
vigentes, que s destinam a medida de segurana para agentes inimputveis
loucos ou semi-imputveis que necessitam de especial tratamento curativo);
(d) um Direito penal prospectivo, em lugar do retrospectivo Direito penal da
culpabilidade (historicamente encontra ressonncia no positivismo criminolgico de
Lombroso, Ferri e Garfalo, que propugnavam (inclusive) pelo fim das penas e
5 GOMES, Direito Penal do inimigo..., op.cit.
6 Id.

216

imposio massiva das medidas de segurana);


(e) o Direito penal do inimigo no repele a idia de que as penas sejam
desproporcionais, ao contrrio, como se pune a periculosidade, no entra em jogo
a questo da proporcionalidade (em relao aos danos causados);
(f) no se segue o processo democrtico (devido processo legal) sim, um
verdadeiro procedimento de guerra; mas essa lgica de guerra (de intolerncia, de
vale tudo contra o inimigo) no se coaduna com o Estado de Direito;
(g) perdem lugar as garantias penais e processuais;
(h) o Direito penal do inimigo constitui, desse modo, um direito de terceira
velocidade, que se caracteriza pela imposio da pena de priso sem as garantias
penais e processuais;
(i) fruto, ademais, do Direito penal simblico somado ao Direito penal punitivista.
A expanso do Direito penal o fenmeno mais evidente no mbito punitivo nos
ltimos anos. Esse Direito penal do legislador abertamente punitivista
(antecipao exagerada da tutela penal, bens jurdicos indeterminados,
desproporcionalidade das penas etc.) e muitas vezes puramente simblico (
promulgado somente para aplacar a ira da populao); a soma dos dois est
gerando como produto o tal de Direito penal do inimigo;
(j) as manifestaes do Direito penal do inimigo s se tornaram possveis em razo
do consenso que se obtm, na atualidade, entre a direita e a esquerda punitivas
(houve poca em que a esquerda aparecia como progressista e criticava a onda
punitivista da direita; hoje a esquerda punitiva se aliou direita repressiva; fruto
disso o Direito penal do inimigo);
(l) mas esse Direito penal do inimigo claramente inconstitucional, visto que s se
podem conceber medidas excepcionais em tempos anormais (Estado de Defesa e
de Stio);
(m) a criminalidade etiquetada como inimigo no chega a colocar em risco o Estado
vigente, nem suas instituies essenciais (afeta bens jurdicos relevantes, causa
grande clamor miditico e s vezes popular, mas no chega a colocar em risco a
prpria existncia do Estado);
(n) logo, contra ela s se justifica o Direito penal da normalidade (leia-se: do Estado
de Direito);
(o) tratar o criminoso comum como criminoso de guerra tudo que ele necessita,
de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade,
flexibilizao de garantias, processo antidemocrtico etc.); temos que afirmar que
seu crime uma manifestao delitiva a mais, no um ato de guerra. A lgica da
guerra (da intolerncia excessiva, do vale tudo) conduz a excessos. Destri a
razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrtico. No boa companheira da
racionalidade.

No esteio das crticas formuladas, ao traduzirem a obra, objeto principal do


estudo, CALLEGARI e GIACOMOLLI ressaltam que o Direito Penal do Inimigo
abriga dois fenmenos criminais: o simbolismo do Direito Penal e o punitivismo
expansionista, capaz de agregar, num mesmo ninho, o conservadorismo e o
liberalismo penal. Ainda segundo esses autores, os paradigmas preconizados pela
teoria de JAKOBS evidenciam aos seus inimigos toda a incompetncia Estatal ao
reagir com irracionalidade e ao diferenciar o cidado normal do outro.7
GOMES e CERVINI, alis, j antecipavam tal anlise ao tratar do que
denominaram Direito excepcional, que pode, a rigor, traduzir exatamente as
7 JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo Noes e Crticas. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, Trad. Andr Lus Callegari e Mereu Jos Giacomolli, Prlogo III dos tradutores e organizadores, p. 17

217

caractersticas do modelo de poltica criminal da modernidade atualmente rotulado


de Direito Penal do Inimigo:
(...) os tipos penais so cada vez mais abertos e pune-se no mais o fato seno
determinados tipos de autor; j no se trata de um direito penal do fato (do crime),
seno do ru (do criminoso); j no se pune pelo que o agente fez, seno pelo que
; o processo j no informativo (Beccaria), seno ofensivo; o juiz j no mais
imparcial, seno um inquisidor em busca do inimigo; o processo foi transformado
em terreno de luta e o juiz em instrumento de ataque; busca-se a confisso a todo
custo, principalmente por meio de segregao do suspeito; prende-se para se
descobrir o suspeito, numa inverso abominvel da praxe regida pelo estado de
direito; permite-se todo tipo de acordo, estimula-se a delao, d-se prmio ao
delator, a fase de execuo da pena foi amplamente administrativizada (tornou-se
discricionria) etc.8

Como se observa, as crticas ao Direito Penal do Inimigo relacionam-se,


necessariamente, censura que grande parte da doutrina faz acerca dos novos
paradigmas do Direito Penal da modernidade: simbolismo excessivo, flexibilizao
de garantias e princpios, retomada de polticas criminais mais preocupadas com o
autor do que com o fato e funcionalizao do Direito Penal que, pautada na busca
da eficincia preventiva, desencadeou polticas criminais tpicas de um Direito Penal
de terceira velocidade, mxime para o combate da criminalidade organizada e do
terrorismo.

2. CENSURA AO DIREITO PENAL SIMBLICO

inquestionvel que a resposta demaggica de polticos do mundo todo


onda de criminalidade por meio de edio de legislaes irracionais retrata o carter
meramente simblico que vem se atribuindo ao Direito Penal. Tal caracterstica no
, logicamente, exclusiva do modelo preconizado por JAKOBS.
Nesse aspecto, ao dissecar os movimentos rotulados como movimentos da
Lei e Ordem, ARAJO Jr. observou que o aumento, por vezes aparente, da grave
criminalidade apresentado pelas mass media e por alguns polticos como um
fenmeno aterrador que gera insegurana, conseqncia do trato benigno que a lei
dispensa aos criminosos e que, portanto, no a respeitam.9 Essa propaganda
massiva de fatos atemorizantes, segundo ele, provocaria na populao, um
8 GOMES, Luiz Flvio. CERVINI, Ral. Crime organizado Enfoques criminolgico, jurdico (Lei 9.034/95) e polticocriminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 46-47
9 ARAJO Jr., Joo Marcelo. Os grandes movimentos de poltica criminal de nosso tempo: Aspectos, Sistema Penal para o
terceiro milnio. Rio de Janeiro: Revan, 1991, passim

218

verdadeiro estado de pnico, do qual se aproveitam os movimentos polticos,


geralmente autoritrios, para se apresentarem como possuidores de frmulas
infalveis contra a onda criminosa que afirmam existir.
Dessa forma, seus defensores alegam que os espetaculares atentados
terroristas, o gangsterismo e a violncia urbana somente podem ser controlados com
leis severas, que imponham a pena de morte e longas penas privativas de liberdade.
Esses seriam os nicos remdios eficazes para intimidar e neutralizar os
delinqentes e, ademais, os nicos vlidos para fazer justia s vtimas e aos
homens de bem, ou seja, aos que no delinqem.10
SILVA FRANCO, no mesmo sentido, acentua que os meios de
comunicao de massa comearam a atuar, movidos por interesses polticos
subalternos, de forma a exagerar a situao real, formando a idia de que seria
mister, para remov-la, uma luta sem quartel contra determinada forma de
criminalidade ou determinados tipos de delinqentes, mesmo que tal luta viesse a
significar a perda de tradicionais garantias do prprio Direito Penal ou do Direito
Processual Penal.11
Acrescentem-se ao papel da mdia, um discurso excessivamente preventivo
para o Direito Penal e a esperana de que o delito possa ser eliminado da face da
terra, o que, segundo SILVA FRANCO,12 fomenta a adoo de polticas criminais
que invariavelmente sacrificam direitos e garantias fundamentais.
Com a advertncia de que o controle do crime organizado deva merecer
inegvel ateno, GOMES e CERVINI alertam que a reao estatal no pode ter por
base medidas ou instrumentos inconciliveis com o Estado Constitucional de Direito.
Segundo os autores, todo direito de exceo configura srio risco para o cidado,
pois sempre construdo em detrimento dos direitos e garantias individuais.
Constitui tambm srio risco para o Estado Democrtico porque, pouco a pouco, vai
se incorporando ao direito comum e geral. Nem tudo que a poltica criminal sugere,
em suma, encontra abrigo no ius positum.13
Alis, o prprio JAKOBS, to criticado por sua construo terica, questiona
10 Id.
11 SILVA FRANCO, Alberto. Crimes Hediondos. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 32-34
12 Ibid., p. 37-38; no mesmo sentido: ZAFFARONI, Eugenio Ral. La funcin reductora del derecho penal ante un
estado de derecho amenazado (o la lgica del carnicero responsable), conferencia dictada en el XIII Congreso
Latinoamericano, V Iberoamericano e 1 do Mercosul de Direito Penal e Criminologia. Guaruj, 16 de set. 2001, Revista de
Ciencias Jurdicas Ms Derecho?, n. 3, Buenos Aires: Fabin J. Di Plcido Editor, Trad. Juan Manuel Fernndez Buzzi
13 GOMES; CERVINI, Crime organizado..., p 165

219

o uso excessivo do Direito Penal para suprir a falta de um consenso valorativo na


sociedade: A nica coisa que ponho em dvida que seja necessrio ou razovel
suprir essa necessidade por meio do Direito Penal.14
Portanto, como alerta ALFLEN DA SILVA, inegvel que por vezes o
Direito Penal tenha assumido a exclusiva posio de instrumento de preveno,
recebendo uma funo meramente simblica que leva a uma dogmtica penal tpica
do Direito Penal do Inimigo. Tal dogmtica carrega consigo uma excessiva
antecipao da tutela penal: o emprego cada vez maior de leis penais em branco
pela facilidade de regular os riscos modernos, principalmente diante da exigncia do
abandono de garantias como a certeza da lei penal, postulado decorrente do
princpio fundamental da legalidade, representativo da idia de segurana jurdica
como elemento essencial do princpio do Estado de Direito.15
Esse Direito Penal simblico - retrato da era do risco -, segundo o autor,
caracteriza-se, alis, pelo fato de que o comportamento que vai ser tipificado no
se considera previamente como socialmente inadequado, ao contrrio, criminalizase para que seja considerado como socialmente desvalorado, ou seja, de acordo
com o Direito Penal clssico, as condutas no eram criminalizadas porque se
apresentavam como socialmente inadequadas, enquanto, ao contrrio, no Direito
Penal do risco probem-se condutas para que com isso elas se tornem socialmente
inadequadas.16

No mesmo esteio, PRITTWITZ assinala que este modelo utilizado como


instrumento de dominao seria Direito Penal do Inimigo na sua forma mais pura e
rude, no necessita para isto do atalho pelo direito penal do risco, que lhe prepara o
caminho, e j existia antes do conceito de risco nos submeter ao seu domnio e com
isto tambm ao nosso direito penal. 17
De outra parte, fundamental repisar que na moderna sociedade da
informao, cada vez mais freqente a insero da globalizao no contexto do
apelo ao necessrio combate criminalidade transnacional. Isso ocorre porque na
sociedade do risco a segurana (contraconceito de risco) converte-se em uma
pretenso social qual se supe que o Estado e, em particular, o Direito Penal
14 JAKOBS, Gnther. Fundamentos do Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, Trad. Andr Lus Callegari, 2003,
p. 142
15 ALFLEN DA SILVA, Pablo Rodrigo. Leis Penais em Branco e o Direito Penal do Risco: aspectos crticos e
fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. XXIII
16 Ibid., p. 87
17 PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais
em direito penal e poltica criminal. So Paulo: Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 47, mar./abr. 2004, Trad. Helga
Sabotta de Arajo e Carina Quito, p. 44

220

devem oferecer uma resposta.18 Assim, adverte ALFLEN DA SILVA,


... tudo o que se coloca em vinculao com a criminalidade organizada, isto , a
criminalidade de drogas, lavagem de dinheiro, prostituio e trfico de pessoas; em
segundo lugar, tudo o que supostamente organizado e criminoso, sempre se
caracteriza dessa forma como, por exemplo, a criminalidade ambiental e
econmica, corrupo e fraude; e, em terceiro lugar, tudo o que tem uma relao
imediata com os pressupostos tecnolgicos da globalizao, isto , sobretudo a
criminalidade de informtica.19

FERRAJOLI, antes mesmo da institucionalizao desse cenrio, j advertira


que a tese dominante no mundo poltico e na cultura jurdica era a de que o Estado
de Direito e as respectivas garantias foram plenamente respeitadas e que o Direito
Penal de exceo era perfeitamente coerente com a Constituio. Segundo ele,
este atrelamento tornou difcil o retorno normalidade, tendo de fato diminudo a
diferena entre normalidade e exceo. O sentido comum de direito criado pelas
leis de emergncia e sobretudo pela sua ambgua legitimao no ficou alterado.
Ficou assentado, por anos, que as leis excepcionais eram no seu conjunto
necessrias politicamente e legtimas constitucionalmente; quer por essa razo as
garantias processuais de liberdade e de verdade servem para os tempos e os
processos ordinrios e no para aqueles extraordinrios; que em tema de justia o
fim justifica os meios, porque os meios no contam e podem ser mudados ou
substitudos aleatoriamente. Esse senso comum permaneceu, e se consolidou,
mesmo com a cessao da emergncia do terrorismo, que acabou sendo
substituda por outras emergncias criminais, uma vez que no se rompeu apenas
um ou mais princpios, mas o prprio valor dos princpios, demonstrados como
flexveis e, em certos casos, necessariamente colocados de lado: em uma palavra,
no mais princpios.20

Da mesma forma, lembra BIANCHINI, na caracterizao da sociedade


moderna como de risco, o Direito Penal converteu-se em um instrumento de
governo, realizando poltica estatal e justificando a interveno do sistema punitivo
antes mesmo que se possa verificar uma leso ao bem jurdico protegido, o que,
segundo a autora, feriria o princpio da culpabilidade.21 Este seria o contributo
possvel, no entendimento de considervel parcela de juristas, soluo de
problemas sociocriminais, como os relativos s agresses ao meio ambiente,
criminalidade organizada (includas as preocupaes com o trfico de drogas) e s
polticas econmicas, financeira e tributria, dentre outras.22

18 ALFLEN DA SILVA, op.cit., p. 100-101


19 Id.
20 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo - Teoria do Garantismo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, Trad. Ana Paula
Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes, 2002, p. 667-668
21 Ibid., p. 68
22 BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mnimos da Tutela Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, Srie As
Cincias Criminais do Sculo XXI, v. 7, 2002, p. 64-65

221

A inflao legislativa tambm criticada por REALE Jr. que censura a


tipificao de meras desobedincias a ordens administrativas, e da reduo
demasiada do mbito da liberdade, gerando-se, por conseqncia, imensa
insegurana jurdica pela crescente criminalizao de infraes administrativas
distantes da colocao do bem jurdico em perigo.23 GOMES, com os mesmos
argumentos, advoga que est vedada a possibilidade de o legislador configurar o
delito como uma mera desobedincia ou simples infrao da norma (imperativa) ou
mesmo como simples desvalor da ao (o que se d no perigo abstrato, por
exemplo), sem considerar qualquer ofensa a um bem jurdico ou mesmo a um
autntico bem jurdico.
Dessa forma, com respaldo no princpio implcito da ofensividade,24
assevera:
O nulla lex sine iniuiria, nesse sentido, um axioma que complementa a natureza
garantista do princpio da legalidade. De certa maneira um complemento (um
plus) exigncia liberal e garantista da lex certa, que proclama que o tipo penal
tem a funo de determinar com a maior clareza possvel o que est proibido e, por
excluso, o que est permitido. Quanto mais o legislador se aprofunde na
concretizao do bem jurdico protegido e defina com preciso o tipo de ofensa
possvel, mais segurana estar outorgando ao tipo penal ( dizer, ao Direito
penal).25

Ora, se a modernidade vem consolidando novos paradigmas da dogmtica


penal, como a antecipao da punibilidade por meio de tipos de perigo abstrato,
punio de atos preparatrios e edio de normas penais abertas, vagas ou em
branco, como seria possvel enfrentar o aumento da criminalidade violenta sem a
punio de crimes, como porte de armas de fogo e trfico de entorpecentes, delitos
tpicos desta gerao?! Logicamente que no h regra que justifique a
impossibilidade constitucional de tais tipos e antecipaes em um Estado
Democrtico de Direito, eis que, entendimento diverso, implicaria no discurso
coerente, propugnando pelo fim de tipos penais graves como os ora ressaltados.
Os defensores da exclusiva retomada do modelo liberal-clssico ainda
questionam at mesmo a concepo e o alcance dos termos crime organizado e

23 REALE Jr., Miguel. A Inconstitucionalidade da Lei dos Remdios. Revista dos Tribunais, n. 763/415, p. 425
24 GOMES, O Princpio da Ofensividade no Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, Srie as Cincias Criminais
do Sculo XXI, v. 6, 2002, p. 35
25 Ibid., p. 37

222

terrorismo,26 temas, alis, de recente debate em seminrio da ONU.27


HASSEMER, por exemplo, afirma que com a criminalidade organizada,
hoje em dia incessante e enfaticamente relatada, entra em cena um fenmeno ao
mesmo tempo encoberto e ameaador: fala-se nele sem que se saiba ao certo o que
e quem o produz, sabe-se apenas que altamente explosivo, pensa-se at que
pode devorar-nos todos. Isso, segundo o autor, aliado criminalidade de massa
onde o Estado evidencia sua incapacidade em combater os ilcitos penais,
desencadeia uma poltica criminal meramente eficientista e simblica, o que
demonstra que criminalidade e combate ao crime so temas polticos conservadores
e adequados primordialmente a estratgias populistas.28
Isso tudo, alertam GOMES e CERVINI, desemboca em um modelo
maniquesta de combate, sobretudo, de crimes graves: a sociedade dividida em
duas partes, isto , h os homens de bem (cumpridores e respeitadores da lei) e h
os malvados, os selvagens, os anormais (em linguagem soft) ou os bandidos, os
vagabundos (em linguagem hard).29
Outrossim, MELI ressalta que quando se argumenta que os fenmenos,
frente aos quais reage o Direito penal do inimigo, so perigosos que pem em
xeque a existncia da sociedade, ou que a auto-excluso da condio de pessoa o
que gera uma necessidade de proporcionar uma especial segurana cognitiva frente
a tais sujeitos, ignora-se, em primeiro lugar, que a percepo dos riscos como
sabido em sociologia uma construo social que no est relacionada com as
dimenses reais de determinadas ameaas.30 Segundo ele:
Os fenmenos, frente aos quais reage o Direito penal do inimigo, no tm essa
especial periculosidade terminal (para a sociedade), como se apregoa deles. (...)
Isto especialmente claro quando se compara a dimenso meramente numrica
das leses de bens jurdicos experimentadas por tais condutas delitivas com outro
tipo de infraes penais que se cometem de modo massivo e que entram, em troca,
plenamente dentro da normalidade. 31

De outra parte, repita-se: como enfrentar a criminalidade organizada e o

26 RIQUER, Fabin Luis; PALCIOS, Leonardo P., El Derecho Penal del Enemigo o las excepciones permanentes en La
Ley, Bogot: Revista Universitaria, Ao V, Nro 3, junio de 2003, p.1-8, Disponvel em <http://www.unifr.ch/derechopenal/
articulos/pdf/ Riquert.pdf >, Acesso em 28 jul. 2005
27 Seminrio realizado entre os dias 15 a 17 de setembro de 2005
28 HASSEMER, Winfried. Trs Temas de Direito Penal. Porto Alegre: Publicaes Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico, 1993, p. 62
29 GOMES; CERVINI, Crime organizado..., p. 28
30 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 76
31 Ibid., p. 76

223

terrorismo seguindo, todavia, os paradigmas do modelo clssico e iluminista?


JAKOBS, apresentando plausvel justificativa para a incriminao e
punibilidade do terrorismo e das associaes criminosas, tenta responder a tal
dilema:
Tambm na aprovao da comisso de delitos cita-se a paz pblica e, segundo
uma opinio estendida a respeito, essa paz resultaria lesionada quando se cria um
clima em que podem prosperar delitos da mesma ndole daqueles que foram
objeto de aprovao. Entre outras coisas, tambm se trataria da proteo de um
clima nas normas que sancionam a instigao contra setores da populao e a
apologia da violncia, assim como a incitao ao dio racial, e tambm na norma
dirigida contra a incitao a uma guerra de agresso. Na norma contra a
provocao pblica a comisso de delitos se eleva categoria de objeto de
proteo ao menos junto a algum outro bem jurdico paz interna e finalmente
se encontra tambm a paz pblica, em sua variante de integridade da ordem e da
segurana pblica, concretamente nas normas contra as associaes criminais e
terroristas. 32

3. OS MODELOS DE DIREITO PENAL DO AUTOR

Criticar o modelo tambm censurado (e, posteriormente, tido por inevitvel)


de JAKOBS, invariavelmente implica na identificao da teoria com uma possvel
linhagem de Direito Penal do autor em detrimento do modelo voltado ao fato
criminoso, paradigma do Direito Penal liberal-clssico.
Leciona FERRAJOLI que
nas doutrinas polticas e jurdicas do perodo nazista, a transformao tica do
direito chegou a fazer com que o princpio de legalidade passasse a ser o irracional
e decisionista Fshrerprinzip, consentido no ingresso, no Direito Penal, de o mais
exasperado substancialismo e subjetivismo, mediante as nefastas figuras do tipo
normativo do autor (Ttertyp) ou do inimigo (do povo ou do Estado), identificados,
a despeito dos fatos cometidos ou no, com base, simplesmente, na atitude
interiormente infiel ou antijurdica do ru33.

GEMELLI, citado por MARQUES, do mesmo modo acentuou que a teoria do


TATERTYP veio mostrar, na orientao que lhe imprimiu MEZGER, que no
possvel separar-se a ao delituosa do delinqente, nem examinar apenas um
desses elementos como se fossem entidades estanques na dinmica do delito. 34
A identificao do Direito Penal do Inimigo com um modelo de Direito Penal
do autor est, v.g., presente na crtica de DOTTI que taxa a recente onda de
32 JAKOBS, Fundamentos..., p. 132-133
33 FERRAJOLI, op.cit., p. 185
34 MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Millennium, v. III, 2000, p. 70

224

fundamentalismo punitivo surgida em nosso pas com a excitao de apstolos da


doutrina autoritria de Gnther Jakobs. Segundo ele, JAKOBS, contrariando o
princpio da igualdade de todos perante a lei, sustenta a necessidade de um direito
penal do cidado aplicvel a todos os que pertencem a uma comunidade legal,
excluindo-se aqueles que se recusam a participar dela, tentando obter a aniquilao
dessa comunidade (os terroristas) ou violando repetida e persistentemente as
normas que a regem (criminoso habitual ou por tendncia).35
Para DOTTI, o Direito Penal do Inimigo nada mais representa que a
ressurreio de uma concepo nazista sobre o ser humano, agora sob o foco do
preconceito social, renovando antigas teorias e prticas com nova roupagem
ideolgica e escurido do esprito,36 a principal delas atribuda a MEZGER.
Neste ltimo aspecto, necessrio registrar que a (suposta) ligao de
MEZGER com o regime nazista obteve maior divulgao com a publicao da obra
de CONDE - Edmund Mezger y derecho penal de su tiempo: estudios sobre el
derecho penal en el nacionalsocialismo.37
CONDE relata a trajetria de MEZGER a partir de 1933, como partidrio do
nacional-socialismo e como membro nomeado da Comisso de Reforma do Direito
Penal, no mesmo ano.38 MEZGER participara, segundo CONDE, das discusses em
torno da Lei do Delinqente Perigoso de novembro de 1933, que introduziu no
Cdigo Penal alemo a medida de custdia de segurana, permitindo manter o
indivduo, depois de cumprida a pena, em um centro de trabalho indeterminado.39
No ltimo perodo do regime, MACHADO ressalta a fase em que se
pretendeu um endurecimento contra os inimigos externos e internos: iniciaram-se
os trabalhos preparatrios de um Projeto de Lei que no chegou a entrar em vigor,
que propunha medidas ainda mais radicais contra os considerados estranhos
comunidade (Gemeinschaftsfremde): alm do internamento em campos de
concentrao, introduzia medidas de seleo eugnica (castrao e esterilizao)
no s para quem cometesse delito, mas j para os que apresentassem certa

35 DOTTI, Ren Ariel. Movimento Antiterror e a Misso da Magistratura. Curitiba: Juru, 2005, p. 9-10
36 Id.
37 CONDE, Muoz Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo Estudios sobre el Derecho penal en
el Nacionalsocialismo. 4 ed. Valncia: Tirant lo Blanch, 2003; v. comentrios a respeito de MACHADO, Marta Rodriguez
de Assis. Edmund Mezger e o Direito Penal do Nosso Tempo. So Paulo: Revista de Direito da Fundao Getlio Vargas,
v. 1, n 1, mai. 2005, p. 153-159
38 MACHADO, op. cit.
39 Id.

225

tendncia delinqncia.40
A autora, ressalvando o discurso por vezes excessivamente engajado de
CONDE, analisa que ele no deixa de tirar desse episdio uma advertncia contra
as tentativas de afastar o condicionamento poltico das construes dogmticas e
deixar clara sua simpatia pelas teses de Claus Roxin. Por outro lado, como que
fazendo um paralelo ao perodo nazista, CONDE aproveita essa discusso para
voltar os olhos s questes contemporneas da dogmtica penal e dirigir suas
crticas tese funcionalista de JAKOBS:
(...) O foco de sua crtica teoria do delito de Jakobs vai para o carter
exclusivamente normativo da imputao, que, alm de prescindir de alguns
elementos poltico-criminais que, em sua opinio, so essenciais (como o princpio
da proporcionalidade e da interveno mnima), no traz em seus pressupostos
nenhuma orientao poltico-criminal, alm da prpria autoconservao do sistema,
podendo adaptar-se a qualquer modelo de Estado ou sistema poltico-social. 41

Embora entenda, acertadamente, que a crtica de CONDE a JAKOBS no


se estenda alm da meno ao carter antidemocrtico do seu Direito Penal do
Inimigo, MACHADO, por conta prpria, conclui que a
tese de Jakobs surge hoje, momento em que a dogmtica penal encontra-se sob
uma dupla presso: de um lado, pelas demandas de expanso e antecipao da
interveno penal e, de outro, pela defesa da manuteno de um sistema de
garantias. Ele parece tentar resolver essa tenso apostando na dicotomia entre o
Direito penal dos cidados e o Direito penal do inimigo, delimitando campos
distintos de aplicao de um e de outro e traando um limite, rgido entre o sistema
de penas, vigente para os cidados, e o de medidas de segurana, para os
inimigos. 42

Ademais, no mesmo sentido da doutrina crtica j explicitada, MACHADO


cita algumas leis nacionais, como as que dispem sobre txicos, porte ilegal de
armas, crimes ambientais, crimes contra as relaes de consumo, crimes
financeiros, crimes de trnsito e manipulao gentica, para tambm aduzir que
esses diplomas referem-se proteo de bens jurdicos universais ou coletivos, de
titularidade difusa e contedos abstratos e operacionalizam a tutela penal de
maneira distinta da tradicional, por meio do uso recorrente das incriminaes de
mera conduta e dos tipos de perigo abstrato, que antecipam a interveno do Direito
Penal para momentos muito anteriores leso e ao risco ao bem jurdico, deles

40 Id.
41 Id.
42 Id.

226

prescindindo.43
E vai alm, questionando que se, at agora, as idias de um direito penal
preventivo e a renncia ao critrio da lesividade fizeram com que a tutela penal
regredisse da verificao do resultado simples prtica da ao descrita no tipo, a
partir da retroceder um pouco mais e voltar-se simplesmente contra um certo grupo
de pessoas consideradas perigosas no parece ser um passo improvvel. 44
certo, com respaldo em HUNGRIA, no ser razovel aceitar que qualquer
teoria, pelos simples efeitos similares, ganhe o selo fascista ou nazista. Ele prprio
acentuava, em defesa s crticas que o Cdigo de 1940 recebera neste aspecto, que
a democracia liberal protege os direitos do homem e no os crimes do homem:
Maldita seria a democracia, se se prestasse a uma poltica de cumplicidade com a
delinqncia.45
De qualquer sorte, vale destacar a ressalva de MACHADO no sentido de
que a crtica no deve se restringir simples associao de um dos lados do debate
aos desdobramentos do nacional-socialismo, mas chamar a ateno para o fato de
que, se os critrios atuais de legitimao da imputao no respondem mais
realidade do Direito Penal e das polticas criminais, devemos ento refletir sobre a
necessidade de substitu-los por algum outro que estabelea limites para o
desenvolvimento de tendncias autoritrias.46

4. CRTICAS AO MODELO PROPOSTO POR GNTHER JAKOBS

Muitas das crticas at ento expostas dizem respeito, na realidade, aos


modelos de Direito Penal que, invariavelmente, vm sendo classificados como
linhagens de um Direito Penal do Inimigo ou de um Direito autoritrio. Quando se
analisa, contudo, o principal fundamento das crticas traadas, especificamente,
teoria de JAKOBS, parece correta a anlise de GRACIA MARTN, segundo o qual el
rechazo de plano al Derecho penal del enemigo por la doctrina mayoritaria parece
explicarse slo a partir de dispositivos emocionales refractarios, es decir, de una
sensibilidad que actualiza inmediatamente en la conciencia la idea de que algo,
43 Id.
44 Id.
45 HUNGRIA Hoffbauer, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, Tomo I, 1955, p. 52
46 MACHADO, op.cit.

227

simplemente, no deber ser en absoluto47; em outros termos, poucas so as crticas


que ultrapassam os argumentos emocionais ou meramente retricos.
Outrossim, importante observar que a prpria expresso Direito Penal do
Inimigo, por si s, suscita determinados prejuzos motivados pela indubitvel carga
ideolgica e emocional dos termos. Neste prisma, observa GRACIA MARTN que o
termo inimigo
induce ya desde el principio a un rechazo emocional de un pretendido Derecho
penal del enemigo, y no sin razn, cuando volvemos la mirada a la experiencia
histrica y actual, y desde ella contempla-mos el uso que se ha hecho y que an se
hace actualmente del Derecho penal en determinados lugares. En efecto, la
experiencia histrica demuestra con demasiada y clara contundencia cmo los
regmenes polticos totalitarios (generalmente criminales) etiquetan y estigmatizan
precisamente como enemigos a los disidentes y a los discrepantes, y cmo
aqullos dictan leyes nominalmente penales que, sin contenido alguno de justicia,
establecen ms bien dispositivos y mecanismos de guerra contra los etiquetados
como enemigos.48

PRITTWITZ, da mesma forma, entende ser igualmente notvel e lamentvel


que a crtica quase unnime e dura que a concepo de JAKOBS recebeu da
cincia do Direito Penal alem, somente se restrinja terminologia: Tivesse ele
escolhido outro nome, e teria recebido o aplauso de muitos colegas.49
de se ressaltar, contudo, que a terminologia utilizada aparenta ter sido
cuidadosamente escolhida por JAKOBS com a clara inteno provocativa. To
provocativa que, conforme mencionado, grande parte da doutrina se baseia
exclusivamente na terminologia para fazer aluso ao desrespeito de princpios
constitucionais e para acentuar a censura proposta de supresso de garantias
para aplicao deste modelo de poltica criminal.
RIQUER e PALCIOS, a ttulo ilustrativo, iniciam sua anlise crtica
aduzindo que, ao negar o carter de pessoa aos taxados inimigos, JAKOBS
apresenta sua justificao com base na j mencionada teoria funcionalista de
LUHMANN e, pois, inclina-se pela desnecessidade de respeitar os direitos humanos,
traduzidos em garantias penais e processuais.50
SNCHEZ, por sua vez, argumenta que esse tipo de poltica criminal,
construda pensando sobretudo na criminalidade organizada ou na criminalidade de
47 GRACIA MARTN, Luis. Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del enemigo.
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (en lnea), 2005, n 07-02, p. 02:1-02:43. Disponvel em:
http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 07-02 (2005), 11 ene], Acesso em 25 jul. 2005
48 Id.
49 PRITTWITZ, op.cit., p. 44
50 RIQUER; PALCIOS, op. cit.

228

empresa, por si s j seria criticvel, eis que o entendimento de que os poderosos


no precisam de garantias, ou de que as garantias se conformaram pensando em
um delinqente dbil frente a um Estado forte e no vice-versa, acabam incidindo
sobre todo o Direito Penal.51
Ademais, GRACIA MARTN ressalta que ao pretender insinuar que o Direito
Penal do Inimigo poderia ter um carter de Direito, na medida em que as suas
regras imporiam limites ao prprio jus puniendi do Estado, JAKOBS no resolve a
questo da legitimidade de regras jurdicas que afetem a liberdade de seus
destinatrios sem reconhec-los como pessoas e, neste esteio, conclui:
Pero si esto es as, entonces, en la lgica interna del discurso de Jakobs, s es
posible que aparezcan no-personas, y, de acuerdo con dicha lgica, stas ya no
podrn ser susceptibles precisamente de imputacin jurdico-penal. Y si conforme a
esa lgica los enemigos son no-personas, entonces tampoco se les imputar
ningn delito para poder imponerles una pena como consecuencia y restablecer as
la vigencia del ordenamiento jurdico. Esto est suficientemente claro en el discurso
de Jakobs. Frente a los enemigos la reaccin es pura coaccin, y la finalidad de
sta es slo el aseguramiento cognitivo ante el peligro que representan, no la
confirmacin de la validez de la norma; a ellos no se les aplica ninguna pena, sino
que se les somete y excluye por medio de actos de pura fuerza o coaccin. 52

FRAGA, do mesmo modo, entende que la construccin de un derecho


penal del enemigo es vinculada de forma directa a las violaciones masivas de
derechos humanos, pretendendo, com isso, emprestar o exemplo dado pelo prprio
JAKOBS a respeito dos recentes procedimentos adotados para investigao e
punio de recentes ditadores estrangeiros:
Jakobs solo se atreve a poner como ejemplo el proceso seguido a Milosevic,
sealando que su sancin lejos de ser una pena contra una persona culpable, es
ms un castigo contra un enemigo peligroso. En resumen y con relacin a las
violaciones masivas de Derechos Humanos, bien puede admitirse que la punicin
internacional o nacional de las mismas despus de un cambio poltico, muestra
rasgos propios del Derecho penal del enemigo, sin ser solo por ello ilegtima. El
proceso a que es sometido Sadam Hussein es susceptible, segn creo, de ser
considerado dentro del mismo postulado. 53

No que pesem as crticas dirigidas ao prprio JAKOBS, correta a anlise


de PRITTWITZ no sentido de ser visvel sua inteno de salvar a caracterstica de
Estado de Direito no direito penal do cidado, dividindo o direito penal hoje em vigor
51 SNCHEZ, Jess-Mara Silva. A Expanso do Direito Penal Aspectos da poltica criminal nas sociedades psindustriais. So Paulo: Revista dos Tribunais, Srie as Cincias Criminais no Sculo XXI v. 11, Trad. Luiz Otavio de
Oliveira Rocha, 2002, p. 54, nota 100
52 GRACIA MARTN, Consideraciones..., op. cit.
53 FRAGA, op.cit.

229

num direito parcial do cidado e um direito parcial do inimigo.54 Contudo, segundo


PRITTWITZ, esta tentativa est destinada ao fracasso, por entender que o direito
penal como um todo est infectado pelo direito penal do inimigo, sendo, alm disso,
totalmente impensvel a reforma de uma parte do direito penal para voltar a um
direito penal do cidado realmente digno de um Estado de Direito.55
Mais do que questionar a possibilidade ou no de convivncia de diferentes
sistemas de Direito Penal, fato que parte da doutrina afasta peremptoriamente a
idia por admitir que, a rigor, o Direito Penal do Inimigo representa um no-direito.
RIQUER e PALCIOS, nesta esteira, questionam o fato de JAKOBS
reconhecer que el derecho penal del enemigo sigue otras reglas distintas a las de
un derecho penal jurdico - estatal interno y todava no se ha resuelto en absoluto la
cuestin de si aquel, una vez indagado en su concepto, se revela como Derecho. 56
FRAGA ainda mais incisivo, ao asseverar:
Hay que agregar a ello, respecto de la cuestin sobre si el derecho penal del
enemigo sigue siendo Derecho, o bien si por el contrario es un no Derecho, que el
derecho penal del enemigo lejos de proteger bienes jurdicos (o estabilizar normas
segn la postura minoritaria), lo que hace es demonizar a determinados grupos de
individuos, constituyendo como consecuencia un Derecho Penal de autor. Por ello
la respuesta a la criminalidad no convencional, tendra que ser justamente de
normalidad, negando su excepcionalidad; conforme a criterios de proporcionalidad
e imputacin que estn en la base del sistema jurdico penal que se conoce como
tradicional. 57

MELI - co-autor e possivelmente o protagonista do primeiro debate formal


com JAKOBS sobre o tema - afirma que o Direito penal do inimigo s integra
nominalmente o sistema jurdico-penal real: Direito penal do cidado um
pleonasmo; Direito penal do inimigo, uma contradio em seus termos.58 Justifica
tal afirmao com dois argumentos: por um lado, a funo da pena neste setor, que
difere da do Direito penal verdadeiro; por outro lado, como conseqncia do
anterior, a falta de orientao com base no princpio do Direito penal do fato.59
Outra crtica comum que se constata na atual doutrina de todo o planeta, diz
respeito diferenciao de pessoa e inimigo utilizada por JAKOBS com amparo na
Teoria dos Sistemas de LUHMANN.
54 PRITTWITZ, op.cit., p. 42-43
55 Ibid., p. 42-43
56 RIQUER; PALCIOS, op.cit.
57 FRAGA, op.cit.
58 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 54
59 Ibid., p. 66

230

CONDE, neste aspecto, parece questionar o Direito Penal do Inimigo,


mxime no tocante prpria concepo metodolgica de JAKOBS acerca do
conceito inimigo-pessoa: Inimigos como no pessoas, uma considerao que j
conduziu alguma vez negao do Estado de Direito, quaisquer que sejam os
critrios que se utilizem para determinar quem cidado e quem inimigo. Quem
pode dizer realmente quem o bom cidado ou o maior inimigo?60
CONDE ainda formula os questionamentos mais srios a serem enfrentados
por JAKOBS para defesa de sua teoria:
Quin puede decir realmente quin es el buen ciudadano o el mayor enemigo?
El que por razones polticas y creyndose que acta por el bien comn comete un
delito contra el Estado y contra la libertad de otro, o el que socava la base
econmica del Estado aprovechando cualquier posibilidad de defraudar impuestos,
cometer delito fiscal o um fraude de subvenciones? Una cosa es proponer sistemas
jurdicos, por muy coherentes que puedan ser em si mismos, y outra cosa es
pensar em las consecuencias que de ellos se puedan derivar y esto no es menos
importante en el marco de la responsabilidad cientfica. 61

Para ele, a tese de JAKOBS uma construo valorativamente ambgua,


eis que o mesmo vale para um sistema democrtico ou totalitrio62 e, dessa forma,
adverte, com preocupao, o que viria depois que esta concepo se tornasse uma
realidade habitual e corrente em nossas democracias: Campo de concentrao,
tortura como meio de prova, generalizao da adoo da pena de morte etc?63
Assim, ainda que CONDE reconhea o valor de JAKOBS ao evidenciar a
existncia real, e no meramente encoberta, de um Direito Penal do Inimigo, criticao por se restringir mera constatao, sem analis-lo luz dos princpios do Estado
de Direito.64
Resta evidente, no entanto, que muitos no compreendem a base
metodolgica luhmmaniana de que est impregnada a teoria de JAKOBS.65
ZAFFARONI, da mesma forma que CONDE e um dos crticos mais
60 CONDE, As reformas da parte especial do Direito Penal espanhol em 2003: da Tolerancia Zero ao Direito Penal
do
Inimigo.
Madri:
Revista
Eletrnica
de
Cincias
Jurdicas.
RECJ.02/01/05,
Disponvel
em
<www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp), Acesso em 25 jul. 2005, Trad. Themis Maria Pacheco de Carvalho
61 CONDE, De nuevo sobre el Derecho Penal del enemigo. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 28
62 Ibid., p. 70
63 Ibid., p. 83
64 Ibid., p. 84
65 GRACIA MARTN, no mesmo sentido, alerta que si la argumentacin de Muoz Conde me parece, por lo dicho,
inadecuada para debilitar el discurso de Jakobs, es porque, sin duda, aqul y ste desarrollan sus discursos a partir de
paradigmas distintos. El concepto de persona que utiliza Muoz Conde parece ser uno que identifica a aqulla con el
hombre, con el individuo humano. El concepto de persona que utiliza Jakobs, en cambio, y como ya se ha visto en detalle,
est por encima del ser humano, pues es slo una construccin normativa que se atribuye a los hombres, si bien no a todos
(Consideraciones..., op. cit.).

231

engajados de JAKOBS, assinala que o sentimento de segurana jurdica no tolera


que uma pessoa (isto , um ser capaz de autodeterminar-se) seja privada de bens
jurdicos, com finalidade puramente preventiva, numa medida imposta to-somente
pela sua inclinao pessoal ao delito sem levar em conta a extenso do injusto
cometido e o grau de autodeterminao que foi necessrio atuar.66
Alm disso, PACHECO DE CARVALHO assinala que tratar al autor de
ciertos delitos como enemigo es legitimar a la existencia de un Derecho penal de
emergencia, con vigencia excepcional y aplicacin diferenciada, y tal prctica rompe
con los fundamentos de un Derecho penal garantista vigente en el Estado Social y
Democrtico de Derecho. 67
No entanto, GRACIA MARTN, de forma diversa da maioria dos crticos,
procura tecer sua censura seguindo a metodologia de JAKOBS, argumentando que
se o Direito Penal do Inimigo se constri a partir do reconhecimento de seus
destinatrios como no-pessoas,
entonces parece que habra que partir de la existencia de esta especie de nopersonas ya en la realidad previa del Derecho penal del enemigo, pues de lo
contrario sera el propio Derecho penal del enemigo el que construira dicho
concepto de un modo completamente autorreferente y, por ello, circular. Desde otro
punto de vista, los concretos enemigos y no-personas tendran que estar ya
identificados como tales tambin antes de la aplicacin de ese ordenamiento en
cada caso, pues de lo contrario no habra modo de saber si el mismo se aplica
realmente a un enemigo o a un ciudadano, es decir, a una no-persona o a una
persona. 68

Segundo sua argumentao, un Derecho slo puede ser infringido por


quien sea destinatario de sus normas y, como reconoce el discurso del Derecho
penal del enemigo, slo puede ser destinatario de una norma jurdica una persona.
Por lo tanto, aqul que infringe reiteradamente y de modo permanente el Derecho
(del ciudadano), tiene que ser por fuerza una persona. 69
Enfim, conclui que la construccin de un Derecho penal del enemigo
podra ser vlida si, a su vez, se aceptara tambin como vlida la diferenciacin que
hace Jakobs entre persona e individuo en relacin precisamente con el Derecho

66 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 117-118
67 PACHECO DE CARVALHO, Themis Maria. El ciudadano, el terrorista y el enemigo. Disponvel em <
http://www.derechopenalonline.com/index.php?id=15,16,0,0,1,0>, Acesso em 27 jul. 2005
68 GRACIA MARTN, Consideraciones..., op. cit.
69 Id.

232

penal, en el sentido de que ste se dirigira slo -y, por ello, tendra como sujetos de
la imputacin jurdico-penal exclusivamente- a las personas.70
Ainda sob o mesmo prisma, vale destacar que a observao de MELI no
sentido de que a identificao de um infrator como inimigo, por parte do
ordenamento penal, por muito que possa parecer, primeira vista, uma qualificao
como outro, no , na realidade, uma identificao como fonte de perigo; no
supe declar-lo um fenmeno natural a neutralizar, mas, ao contrrio, um
reconhecimento de funo normativa do agente mediante a atribuio de
perversidade, mediante sua demonizao.71
Ademais, segundo ele, esse significado simblico especfico do Direito
Penal do Inimigo abre a perspectiva para uma segunda caracterstica estrutural: no
s um determinado fato o que est na base da tipificao penal, mas tambm
outros elementos, contanto que sirvam caracterizao do autor como pertencente
categoria dos inimigos.72 Isto profundamente grave, segundo ASA
BATARRITA, eis que a reprovao indiscriminada de mtodos violentos e de sua
ideologia favoreceria a tese daqueles que optam pelo mtodo do terror, no propsito
de serem identificados e nomeados por suas idias e no por seus crimes.73
Alm disso, DOTTI alega que quando se fala de terror penal, no se deve
crer que ele s se manifesta atravs das guilhotinas e dos pelotes de execuo,
porque tambm terror uma leve condenao aplicada pelo juiz, quando ao seu
arbtrio no se fixem limites precisos: terror sinnimo de arbtrio individual e
judicial, ao passo que o direito penal comea onde acaba o arbtrio.74
MELI, concordando com DOTTI, argumenta:
Se certo que a caracterstica especial das condutas frente s quais existe ou se
reclama Direito penal do inimigo est em que afetam elementos de especial
vulnerabilidade na identidade social, a resposta jurdico-penalmente funcional no
pode estar na troca de paradigma que supe o Direito penal do inimigo.
Precisamente, a resposta idnea, no plano simblico, ao questionamento de uma
norma essencial, deve estar na manifestao da normalidade, na negao da
excepcionalidade, isto , na reao de acordo com critrios de proporcionalidade e
de imputao, os quais esto na base do sistema jurdico-penal normal. Assim, se
nega ao infrator a capacidade de questionar precisamente, esses elementos

70 GRACIA MARTN, Sobre la negacin de la condicin de persona como paradigma del Derecho penal del
enemigo. Valncia: Revista General de Derecho Penal, n 2, 2004
71 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 71-72
72 Ibid., p. 72
73 Ibid., p. 77-78
74 DOTTI, Movimento..., p. 19

233

essenciais ameaados.75

Em outros termos, afirma o autor, o Estado que decide, mediante seu


ordenamento jurdico, quem cidado e qual o status que tal condio comporta;
no possvel admitir apostasias do status do cidado. A maior desautorizao
que pode corresponder a essa defeco tentada pelo inimigo a reafirmao do
sujeito em questo de pertencer cidadania geral, isto , a afirmao de que sua
infrao um delito, no um ato cometido em uma guerra, seja entre quadrilhas ou
contra um Estado pretendidamente opressor.76
Outrossim, pautado na metodologia de JAKOBS, MELI acrescenta de
forma bastante inteligente que da perspectiva de um entendimento da pena e do
Direito penal, com base na preveno geral positiva, a reao que reconhece
excepcionalidade infrao do inimigo, mediante uma troca de paradigma de
princpios e regras de responsabilidade penal, disfuncional, de acordo com o
conceito de Direito penal.77
Finalmente, vale ressaltar as consideraes feitas por APONTE no tocante
entrevista concedida por JAKOBS na Colmbia. Na ocasio, o jurista alemo fora
questionado sobre a possibilidade de uma aplicao coerente de sua teoria
(funcionalismo sistmico para um Direito Penal da normalidade) em um pas
perifrico e subdesenvolvido como aquele. O pano de fundo da pergunta dizia
respeito possibilidade de aplicao da base metodolgica de LUHMANN em um
pas com poucos consensos culturais e ticos.
Isto porque, conforme j assinalado, JAKOBS constri seu modelo de
Direito Penal do cidado sob o enfoque da teoria dos sistemas e, nesse aspecto,
fundamental compreender que a existncia de consensos pode propiciar mais
facilmente a existncia de indivduos que ofeream certezas cognitivas, ou seja,
indivduos que demonstrem segurana para o Direito ou simplesmente que ofeream
confiana na estabilizao racional de expectativas sociais (funo do Direito
segundo LUHMANN).78
JAKOBS, ao responder o questionamento, afirmara

75 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 78


76 Ibid., p. 79
77 Id.
78 APONTE, Alejandro. Derecho penal de enemigo vs. Derecho penal del ciudadano. Gnther Jakobs y los avatares de
un derecho penal de la enemistad. So Paulo: Revista Brasileira de Cincias Criminais n 51, 2004, p. 25-26

234

En un pas desgarrado, en el que viven grupos con comprensiones normativas


diferentes, no puede haber un derecho penal homogneo debito a que los
conceptos correspondientes de las personas no son homogneos. Por eso,
obligatoriamente, se tiene que llegar a la situacin que yo denomino como la
situacin del derecho penal de enemigo. Con esto mi teora, segn mi concepcin,
produce algo importante: denomina exactamente la situacin en la que un pas
desgarrado se encuentra, o sea en parte acuado normativamente y en parte
acuado tan slo cognitivamente.79

Diante de tantas crticas que vem sofrendo, a resposta, conforme observou


APONTE, apresentou importante virtude na concepo de JAKOBS: un Estado que
no propicia la socializacin en el derecho, no est muy legitimado para exigir el
respeto al orden jurdico y castigar tan duramente a quien no lo hace.80
Da mesma forma, la formulacin de Jakobs puede ser reconstruida en un
sentido crtico: para que se sancione a un ciudadano, ste debe ser primero
socializado por el Estado, como persona; lo ms perverso de una actuacin estatal,
es cuando se integra en el derecho a quien de manera tradicional ha sido un
olvidado, a travs de la sancin penal. La crcel como mecanismo de integracin
social, de reconocimiento de una persona en el trfico del derecho: un exabrupto
que contradice toda relacin razonable del ciudadano con el Estado.81

4.1. Crticas ao Processo Penal do Inimigo

O arsenal de crticas dirigido ao Direito Penal do Inimigo, como no poderia


deixar de ser, tambm teve como alvo a legislao processual penal pautada neste
modelo sugerido por JAKOBS.
HASSEMER, v.g., ressalta o quanto impressionante tem sido o conjunto dos
mtodos de investigao com os quais a prxis do Direito Penal pretende enfrentar a
criminalidade: investigadores camuflados e agentes de ligao, sondagens e
observaes prolongadas, operaes arrasto em bancos de dados e buscas por
meio eletrnicos, emprego clandestino de aparelhos visuais e auditivos at mesmo
no recesso do lar, tecnologia, processamento de dados ostensivo e preventivo,
utilizao de anotaes ntimas em criminalidade grave.82

79 Id.
80 Ibid., p. 28-29
81 Id.
82 HASSEMER, Trs Temas..., p. 50

235

MARQUES DA SILVA, no mesmo diapaso, conclui que no processo


penal, a ineficcia dos meios investigatrios tradicionais determinou que muitos
princpios constitucionais fossem adequados investigao moderna, tais como a
escuta telefnica, os agentes infiltrados. Estes mtodos revolucionam a investigao
criminal, embora, algumas vezes, entrem em conflito com os direitos fundamentais,
restando a questo de adequ-los s garantias constitucionais.83
Alm disso, questiona esta poltica que tende a conformar-se com posies
que uma vez defendem a exacerbao e ampliao dos meios de combate ao crime
e reduzem o complexo violncia e criminalidade a duas questes: a investigao
por meio da grande escuta, isto , a possibilidade de colher eletronicamente
conversas ocorridas no recesso do lar para fins investigatrios, e a autorizao legal
para que agentes policiais secretos possam cometer pequenos ilcitos penais tpicos
onde buscam infiltrar-se.84
Esse panorama, segundo o autor, provoca um cenrio perigoso de
segurana pblica: segurana pblica, criminalidade e violncia vm adquirindo
tanto na opinio pblica quanto na percepo dos indivduos uma importncia
crescente. Graves transgresses das leis penais e ameaas a bens jurdicos
fundamentais infundem medo, revoltam e ao mesmo tempo fascinam.85
GOMES, no mesmo sentido, adverte que o Estado no pode se igualar ao
criminoso nos seus mtodos. Sancionar os delitos sim, mas no pode ultrapassar a
barreira do legtimo (sob pena de se tornar tambm um criminoso).86
No que pesem as crticas, ao que parece, a necessidade de enfrentamento
da criminalidade organizada vem ganhando a batalha, institucionalizando alteraes
radicais no sistema processual clssico, como a limitao do princpio in dubio pro
reo; a falta de delimitao ntida entre poder de polcia e persecuo penal (ou seja,
entre preveno e represso); a constante falta de limitao do emprego de medidas
restritivas de direitos pessoa do verificado e do suspeito na persecuo penal; a
falta de transparncia das investigaes,87 entre outros. Tais caractersticas so

83

MARQUES DA SILVA, Marco Antonio. Acesso Justia Penal e Estado Democrtico de Direito. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2001, p. 150-151

84 Ibid., p. 61-62
85 Id.
86 GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI Alice. Delitos Scio-Econmicos: Eficientismo a todo Custo. Disponvel em
<http://www.ielf.com.br/webs/IELFNova/artigos/ artigo_lido.cfm?ar_id=276>, Acesso em 27 jul. 2005
87 HASSEMER, Trs Temas, p. 68

236

assim traduzidas por HASSEMER:


Quando funcionrios policiais no desempenho de seu trabalho passam a
legalmente poder cometer infraes penais, a ento desaparece para o cidado a
ntida fronteira entre criminalidade e combate ao crime, e a superioridade moral no
Estado frente delinqncia se esvai.
Quando se autoriza que os servios de informaes possam participar da
investigao criminal com os meios que lhes so especficos (presumivelmente
mais efetivos), ento ser o fim da transparncia e do controle: no apenas para os
atingidos, mas para toda a opinio pblica e at para os polticos.88

Outrossim, ele ressalta o acordo do processo penal e o agravamento de


medidas coercitivas processuais nos casos da criminalidade organizada como
caractersticas do atual modelo de processo penal da modernidade: no primeiro, as
estruturas do processo penal so flexibilizadas, no segundo, os instrumentos de
investigao so afiados e fortalecidos, mas o resultado produzido o mesmo em
ambos os casos: um processo capaz de adaptar-se ao esprito de segurana
pblica destes tempos.89
O risco de todo esse quadro, segundo a leitura de ZAFFARONI, que no
plano do controle social punitivo, dar muito poder s corporaes policiais, poderia
fomentar um golpe de Estado.90

5. CRTICAS AOS MODELOS DE DIREITO PENAL DO INIMIGO NA POLTICA


CRIMINAL MODERNA
5.1. Exemplos Estrangeiros

FERRAJOLI traa interessante quadro das trs fases da emergncia penal


na Itlia, retratando trs polticas criminais que, se de um lado so claramente
diversas, de outro perfilam-se no que os crticos rotulam de Direito Penal autoritrio
ou de emergncia, atualmente chamado de Direito Penal do Inimigo:
a) o direito especial de polcia (de 1974 a 1978, as leis excepcionais no tiveram
qualquer relao com o terrorismo nem com a criminalidade organizada de forma
geral. (...) Ambas as leis foram emanadas quando o terrorismo ainda no havia se
manifestado de forma sanguinolenta e para fazer frente, segundo o slogan de
campanha poltica que acompanhou a respectiva emanao, ao genrico fenmeno
da criminalidade avassaladora;

88 Ibid., p. 70-71
89 Ibid., p. 49
90 ZAFFARONI, Eugenio Ral. La Globalizacin y las Actuales Orientaciones de la Poltica Criminal. Belo Horizonte:
Del Rey. Coleo JUS AETERNUN, v. 1, Coord. Jos Henrique Pierangeli, 2000, p. 33

237

b) o direito penal poltico especial (uma legislao antiterrorista e um direito


penal poltico de exceo em sentido prprio nascem apenas no final de 1979 por
meio de novas leis e sobretudo das novas praxes judicirias. Nesta segunda fase a
feio supletiva se inverte: a magistratura, e no a polcia, que assume por inteiro
o peso da luta contra o terrorismo e qual se enderea a ateno e a sustentao
das foras polticas);
c) o direito penal diferenciado (estas feridas no cicatrizaram. Elas mudaram,
muito mais do que a lei, a cultura dos juzes, consolidando-se nas praxes e na
deontologia profissional. (...) As praxes da emergncia antiterrorista difundiram-se
por inteiro no sistema penal, caracterizando as duas linhas de tendncia: de um
lado, a diferenciao e a subjetivao penal por tipo de autor ou de imputado ou de
detento, e, portanto, a generalizao da especialidade mediante o desenvolvimento
de mais direitos penais especiais e diferenciados; de outro lado, o crescimento da
discricionariedade nas fases ante e post iudicium, segundo mdulos transacionais
idneos a conferir a mxima flexibilidade seja ao rito como pena, com a
conseqncia perda de centralizao do juzo assim como do nexo causal ilegal
entre pena e crime.).91

Mais recentemente, sobretudo aps os atentados terroristas de Nova


Iorque, os Estados Unidos tm dado evidncias deste novo modelo de poltica
criminal92 taxada por RIQUER e PALCIOS de reacionria e claramente refletida
no Patriot Act. 93
Na Espanha, lembra RAMOS SNCHEZ que a reforma penal de 1995
iniciou-se elevando o limite mximo de cumprimento de penas ao patamar de 40
(quarenta) anos, o que, segundo o autor, contraria a la prohibicin constitucional de
penas inhumanas o degradantes y a la doctrina del propio Tribunal Supremo espaol
que afirma que las penas que superan los 20 aos de duracin no cumplen ya
ninguna

funcin

preventiva

rehabilitadora,

lo

que

viene

demostrar,

palmariamente, es el fracaso del propio legislador quien, por no poder dominar un


conflicto de indudable naturaleza poltica mediante instrumentos jurdico-penales,
recurre a la mxima de lo que no se puede controlar, se destruye. 94

91 FERRAJOLI, op. cit., p. 656-659


92 Ressaltam SHECARIA e CORRA Jr. que as idias consagradas desde o iluminismo esto sendo condenadas ao
esquecimento a partir de 11 de setembro de 2001, em nome de uma guerra justa ao terrorismo, exemplificando que a lei
patritica de Bush permite s autoridades prender suspeitos, por um tempo quase indefinido, deport-los, encarcer-los em
celas isoladas, fiscalizar sua correspondncia, suas conversaes telefnicas, suas comunicaes via Internet e revistar seu
domiclio sem autorizao judiciria. Alm disso, criou tribunais militares de exceo, com procedimento secreto, destinados
a julgar estrangeiros acusados de terrorismo. Esses processos secretos podero ser realizados em navios de guerra ou em
bases militares; a sentena ser pronunciada por uma comisso constituda por oficiais militares; a unanimidade no ser
necessria para condenar o acusado morte; o veredito no comportar apelo, as conversas do acusado com seu advogado
podero ser escutadas clandestinamente; o procedimento ser mantido secreto e os pormenores do processo no sero
tornados pblicos a no ser depois de decnios, etc. (SHECARIA, Srgio Salomo. CORRA Jr., Alceu. Teoria da pena.
Finalidades, Direito positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 8-9)
93 RIQUER; PALCIOS, op.cit.
94 RAMOS SNCHEZ, Javier. Un derecho penal del enemigo. Disponvel em <http://diasporavasca.freeservers.com/irakur.htm>, Acesso em 27 jul. 2005

238

Com isso, segundo o autor, o Estado espanhol visa la pura y simple


instrumentalizacin del Derecho penal para consumo interno de un electorado
perplejo y asustado ante un conflicto irresuelto y puntualmente virulento. 95
No mesmo sentido, PORTILLA CONTRERAS recorda que sequer foi
preciso ampliar os poderes de investigao policial na Espanha, eis que a
discricionariedade policial absoluta desde a aprovao da Lei de proteo da
segurana cidado e a Lei que siciplina o uso de vdeo-vigilncia em lugares
pblicos (Leis ns 1/1992 e 4/1997).96
Os exemplos encontrados em todo o planeta, por certo, no so objeto de
crticas apenas no mbito acadmico. Os Tribunais tm sido chamados a enfrentar a
constitucionalidade de legislaes ou atos normativos tpicos de um Direito Penal do
Inimigo, como registra CONDE. O autor afirma que o Tribunal Constitucional Federal
Alemo, em sua sentena de 03.03.2004, declarou inconstitucional a regulao de
1999 que permitia graves intromisses que empregavam como meios de prova
gravaes de conversaes no mbito da intimidade (grosse Lauschangriffe), por
no cumprir determinadas garantias e requisitos derivados do princpio de legalidade
e de proporcionalidade.97 J em dezembro de 2004, a Cmara dos Lordes inglesa
sentenciou que a Lei antiterrorista inglesa de 2001, que permitia a deteno
governamental sem limite temporrio de estrangeiros suspeitos de terrorismo,
infringia, dentre outros direitos da Conveno Europia, o direito igualdade jurdica
entre estrangeiros e cidados e ao devido processo e proteo judicial efetiva.98
CONDE, por exemplo, destaca a jurisprudncia espanhola firmada em
deciso de 23 de outubro de 2003 que anulou outra deciso de instncia inferior em
que funcionrios foram condenados por suborno, utilizando-se como prova
interceptao telefnica decretada por um Juzo, com base em denncia annima.99
Ademais, essencial o registro de relevante deciso jurisprudencial sobre o
Direito Penal do Inimigo, prolatada pela Suprema Corte Constitucional da Colmbia.

95 Id.
96
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. La configuracin del Homo sacer como expresin de los nuevos modelos del
Derecho penal imperial. Madri: Serta: in memoriam Alexandri Baratta, Coord. Fernando Prez Alvarez, 2004, p. 14011424.
97 CONDE, As reformas..., op. cit.
98 Id.
99 STC 18/2003 caso Autopistas de Andaluca (apud CONDE, De nuevo..., p. 43)

239

A deciso - sentena n C-939/02100, datada de 31.10.2002 - teve como Magistrado


Relator o Dr. Eduardo Montealegre Lynett e como demais integrantes da Cmara
julgadora, os Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra e Rodrigo Escobar Gil. Tal
deciso enfrentou a constitucionalidade de um ato normativo no qual se adotavam
medidas em matria penal e processual contra as organizaes criminosas.
Basicamente fundamentado no art. 44 da Lei n 137 de 1994, que facultava
ao governo, durante o estado de comoo nacional, tipificar penalmente condutas,
aumentar e reduzir penas, o Presidente da Colmbia editou o hostilizado Decreto n
1.900/02 que tinha por objeto estabelecer tipos penais relacionados a furto,
contrabando e depsito de produtos derivados ou componentes de combustveis,
assim como medidas processuais relacionadas com a captura de combustveis
furtados, depositados ilegalmente ou contrabandeados.
A Suprema Corte colombiana, fazendo clara aluso concepo de
JAKOBS, entendeu que suas bases eram incompatveis com valores e princpios da
Constituio Federal, valendo registrar:
(...) Pues bien, esa poltica criminal facilista, consistente en afrontar nicamente la
criminalidad con una estrategia simple incrementos de pena inaplicables- es
incompatible con dos de los principios que rigen los estados de excepcin, a saber:
(i) con el de finalidad, porque estas medidas no apuntan realmente al
restablecimiento del orden pblico, sino que buscan fines no declarados de la pena,
como el de crear la apariencia de que se est enfrentando el terrorismo, y (ii) con el
de proporcionalidad, porque si las penas no van a ser aplicables finalmente en
virtud del principio de favorabilidad, resulta desproporcionado derivar de ella
consecuencias procesales, como la variacin de las medidas preventivas durante el
proceso.101

No mesmo sentido, no dia 15 de fevereiro de 2006, o Primeiro Senado


do Tribunal Constitucional Alemo, na deciso 1BvR 357/05, julgou inconstitucional
a Lei de Segurana Area, que permitia a derrubada de avies com terroristas como
ltima medida (ultima ratio) para salvar a vida de outras pessoas, por entender,
aduzindo se tratar de Direito Penal do Inimigo que tal ato normativo violaria o direito
vida e a dignidade da pessoa humana.
5.2. Ilustraes Brasileiras

Na mesma linha de pensamento, parte da doutrina, desde a previso


100 Deciso integralmente disponvel em<http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/SC939_02.HTM>, Acesso em 12 set.
2005
101 Id.

240

constitucional de um tratamento diferenciado aos denominados crimes hediondos102


e equiparados, manifesta-se criticamente pela adoo de polticas criminais duras,
antes rotuladas como decorrentes do Movimento Lei e Ordem e ora seladas como
tpicas de um Direito Penal do Inimigo.103 TOLEDO, por exemplo, assim dirigiu sua
censura:
O legislador constituinte de 1988, ao editar a norma do art. 5, XLIII, criando a
categoria dos crimes hediondos, bem como o legislador ordinrio, ao
regulamentar esse preceito atravs da Lei 8.072/90, agiram apressada e
emocionalmente na linha da ideologia da law and order. Essa ideologia, tpica da
sociedade norte-americana, que diga-se de passagem, desde a dcada de 20, vem
perdendo a guerra contra o crime, ganha espao e adeptos entre ns,
principalmente entre polticos, promotores de justia e delegados de polcia. 104

Mais recentemente, o tratamento diferenciado a presos perigosos no


sistema de execuo de penas, por fora do advento da Lei n 10.792/03 foi
duramente criticado e, como era de esperar, rapidamente associado concepo de
Direito Penal do Inimigo.
PACHECO DE CARVALHO,105 por exemplo, inicia a anlise do regime
disciplinar diferenciado tratado no referido diploma legal, aduzindo:
Traados os limites entre um Direito penal que no tem preocupao outra com o
delinqente que no apenas a de exclu-lo do convvio social, um Direito penal que
julga que os conflitos sociais devem ser resolvidos como sendo uma operao de
guerra e quem ganha a guerra determina o que norma, e quem perde h de
submeter-se a essa determinao e um outro Direito penal no qual como elemento
social se inclui a exigncia de que o condenado no seja expulso da sociedade,
mas que conserve a possibilidade de sua reintegrao social. 106

Assim, rotulou explicitamente o referido instituto como parmetro tpico de


um Direito Penal do Inimigo.
A nova redao do artigo 52 caput da LEP que lhe foi dada pela Lei
10.792/03 preceitua: a prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta
grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso

102 Ressalte-se, contudo, que em 23.02.2006, por seis votos a cinco, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF)
reconheceu a inconstitucionalidade do pargrafo 1 do artigo 2 da Lei 8.072/90 que proibia a progresso de regime de
cumprimento de pena nos crimes hediondos (HC n 82959, impetrado por Osas de Campos, condenado a 12 anos e trs
meses de recluso por atentado violento ao pudor de trs crianas entre 6 e 8 anos de idade), abrindo, pois, o caminho para a
mudana da legislao questionada.
103 Veja-se, em sentido diametralmente oposto, v.g.: NAKAZONE e GERTEL (NAKAZONE, Agenor; GERTEL, Nelson
Lacerda. A Justia Criminal a caminho da falncia. O Estado de So Paulo, 30 jun. 2005, A3)
104 TOLEDO, Francisco de Assis. Crimes Hediondos. So Paulo: Fascculos de Cincias Penais, n. 5/59
105 PACHECO DE CARVALHO, op. cit.
106 CONDE, Edmund Mezger..., p .66

241

provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar


diferenciado.107
Segundo PACHECO DE CARVALHO, alm da exigncia da prtica de ato
doloso ser algo vago e impreciso, a lei fala somente na prtica, no exigindo a
existncia de condenao anterior pelo mesmo, o que romperia com o princpio de
presuno de inocncia e ampla defesa.108
Trata-se, segundo ele, da imposio de sano disciplinar por apresentar
um preso de alto risco para o sistema penitencirio ou para a sociedade, alm de
exp-lo ao arbtrio, consagrando a punio pr-delitual, uma punio aplicada no
por um fato tpico e antijurdico, mas sim, pela figura do autor.109
DOTTI, na mesma esteira, critica o ato normativo, realando o significado do
movimento de luta contra a denominada legislao antiterror que pretende firmar:
Ele surgiu e se expande em proporo geomtrica, face ausncia de uma poltica
pblica adequada ao controle da violncia e da criminalidade e pelo fenmeno da
legislao de conjuntura que procura suprir a omisso dos governos quanto aos
programas de preveno e controle dos fatos anti-sociais.110

Foroso ainda reconhecer, com arrimo em BONFIM, que todo o contexto


que imprime velocidade nas mudanas legislativas, feitas na maior parte das vezes
por um Legislativo irracional e atendendo a um Executivo incapaz e omisso, permitiu
uma grave impreciso que se reflete
na desorganizada Lei n 9.034/95 para combate ao crime organizado- de
inspirao aliengena -, onde confundem-se conceitos acerca de atividades
processuais de magistrados e promotores (o magistrado instrutor da Itlia,
corresponde ao nosso Promotor), a par, ainda, de no saber distinguir crime
organizado dos crimes de quadrilha ou bando, azando-se a edio de uma lei
reputada por Luiz Flvio Gomes como provavelmente mais estapafrdia da histria
republicada brasileira, onde aps mais de um ano aps sua vigncia no se tem
notcia da sua aplicao em um nico caso.111

107 Dispe o art. 52: A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da
ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes caractersticas: I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da
sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela
individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; IV - o preso ter direito
sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. 1: O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos
provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do
estabelecimento penal ou da sociedade. 2 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio
ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes
criminosas, quadrilha ou bando.
108 PACHECO DE CARVALHO, op.cit.
109 Id.
110 DOTTI, Movimento..., p. 28-29
111 BONFIM, Direito Penal..., p. 142

242

Por fim, o mesmo autor, parafraseando HUNGRIA, sentenciara: Ns,


imitando ou repetindo a civilizao francesa, ou a alem, somos uns primitivos,
porque estamos ainda na fase do mimetismo.112

6. QUESTIONAMENTOS ACERCA
VELOCIDADES DO DIREITO PENAL

DA

PROPOSTA

DE

DIFERENTES

O conjunto de fatores que representa o Direito Penal da modernidade vem,


em verdade, retratar a eterna dialtica acerca da incompatibilidade entre Estado de
Direito e Direito Penal de exceo.
FERRAJOLI, ao tratar do Direito Penal produzido na Itlia para enfrentar a
emergncia do terrorismo e da criminalidade organizada, afirmou-o como um modelo
contrastante com os princpios do Estado de Direito.113 H algum tempo observou
que a primeira e mais relevante alterao do modelo clssico de legalidade penal
nos processos de emergncia consistiu na mutao substancial inferida pelo
paradigma do inimigo de todos os trs momentos da tcnica punitiva.114
O resultado dessa mudana de paradigmas por ele retratada da seguinte
forma:
Esta mutao golpeia, antes de tudo, a configurao da espcie ftica punvel. E se
exprime em uma acentuada personalizao do direito penal de emergncia, que
freqentemente muito mais um direito penal do ru que um direito penal do crime.
(...) Disso resulta um modelo de antijuridicidade substancial e tambm formal ou
convencional que solicita investigaes sobre rus e no sobre crimes... .115

MILANESE, no mesmo sentido, destaca que j possvel constatar que o


moderno Direito Penal representa um ataque ao princpio da interveno mnima,
imprescindvel em um Estado Democrtico de Direito, afirmando, outrossim, que a
proposta de diferentes modelos de Direito Penal seria inconcebvel:
El Derecho penal debe ser nico y revestido de todas las garantas fundamentales
que configuran la base del Estado Social y Democrtico de Derecho. Proponer la
flexibilizacin de una parte del Derecho penal, con la supresin de garantas en
razn de no haber en estos casos la previsin de pena privativa de libertad, o,
todava ms reprochable, en razn de un Derecho penal de enemigo, es un
verdadero retroceso y un ataque a los fundamentos de un Estado Social y

112 Ibid., p. 143


113 FERRAJOLI, op. cit., p. 655- 656
114 Ibid., p. 659-660
115 Id.

243

Democrtico de Derecho. 116

APONTE, por sua vez, ressalta que a realizao do princpio da liberdade


se coloca no centro da tenso entre um Direito Penal do Inimigo e um Direito Penal
do cidado, sendo que a tentativa de legitimar estes modelos diversos
se encuentra que la tendencia eficientita en l explcita, es anacrnica. De
acuerdo con esto, ella remite a un tiempo de la filosofa penal del derecho y teora
criminal poltica premodernas, que slo perciba al criminal como el quebrantador
de normas, como elextrao del que haba que deshacerse. La tradicin moderna,
al contrario, hilada dentro de la filosofa poltica de la poca de las luces, estuvo en
capacidad de justificar los derechos humanos y del ciudadano como fundamentos
de derecho penal y derecho penal procesal, y permitir observar al criminal como
partcipe del contrato social. 117

Ilustrando que tal tendncia tem legitimado, na Alemanha, a extenso das


regras de arquivamento do procedimento, expanso do procedimento por decreto,
limitao das regras probatrias, limitao dos meios de impugnao etc., GOMES e
BIANCHINI sintetizam o atual panorama, chamando-o de funcionalizao do Direito
Penal, que se d
quando temos a combinao mais terrvel que se pode imaginar (Direito penal com
privao da liberdade sem as devidas garantias), que a mais autoritria e a mais
deplorvel e justamente a adotada nos dias atuais pelo legislador. Isso coincide
com o chamado Direito penal do inimigo, tal como descreveu Jakobs: pena de
priso (a mais longa possvel) sem respeitar as garantias mnimas (penais ou
processuais ou execucionais). O que importa na atualidade o pragmatismo
eficientista: as leis e o processo devem ser os mais prticos possvel, para se
alcanar o mximo de eficincia na atividade repressiva. 118

JAKOBS responde objeo - de que sua construo terica (desde seu


modelo funcionalista pautado pela preveno geral positiva) no respeita as
liberdades individuais -, aduzindo que ela provavelmente derive no caso de alguns
autores, isso inclusive de todo evidente numa simples confuso entre a
perspectiva social-funcional e um modelo social de orientao coletivista ou inclusive
totalitria. Ao dizer que a subjetividade se gera num processo mediado pelo social,
que sem processo de comunicao no se geram sujeitos livres, ou ainda, que a
subjetividade no s um pressuposto, mas tambm uma conseqncia da
socialidade, JAKOBS pretende comprovar que seu modelo funcionalista somente
116 MILANESE, Pablo. El moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervencin minima. Disponvel em
<http://www.derechopenalonline.com /index.php?id=13,119,0,0,1,0>, Acesso em 27 jul.2005
117 APONTE, Derecho penal de enemigo vs...., p. 19-20
118 GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. O Direito Penal na Era da Globalizao. So Paulo: Revista dos Tribunais.
As Cincias Criminais no Sculo XXI, v. 10, 2002, p. 143

244

descritivo da sociedade, podendo existir modelos autoritrios independentemente de


seu suporte terico.119
Alm disso, ao refutar o rtulo de Direito Penal do terror, JAKOBS
apresenta a seguinte comparao: no descreve corretamente o Direito romano
clssico ou o Direito colonial de ambas as Amricas quem declara nulos os contratos
de compra e venda de um escravo e no descreve corretamente o Direito da antiga
Repblica Democrtica da Alemanha quem afirma que os disparos contra cidados
fugitivos eram punveis dentro daquele sistema. 120
E, finalmente, sentencia de modo irrefutvel:
Se realmente a sociedade est imersa numa tendncia para a diminuio dos
direitos de liberdade, essa tendncia no se dar exclusivamente no Direito Penal,
e de fato cabe imaginar certas crises nas quais s uma tendncia desse tipo pode
oferecer uma ultima ratio. A deciso acerca de se se trata de um processo de
criminalizao excessivo ou desnecessrio, ou, pelo contrrio, da necessria
defesa do nuclear, puramente poltica, mas no jurdico-penal.121

Todavia, com respaldo na ressalva de HASSEMER, preciso consignar que


uma poltica criminal, que a longo prazo disponha livremente da assegurao da
liberdade e da proteo dos direitos fundamentais com o propsito de ceder s
exigncias de um efetivo combate ao crime, coloca em jogo todas as tradies de
Estado de Direito, no importa quem, nem com que eficcia deva ou possa
proclam-las e defend-las.122
Vale por fim repisar os questionamentos de FERRAJOLI, ao tratar
criticamente das mudanas de paradigmas do Direito Penal e processual da
modernidade:
A mutao produzida pela emergncia na fonte de legitimao do direito penal
no mais a legitimao jurdica das regras do Estado de direito, mas aquela
imediatamente poltica e pragmtica da razo de Estado e da luta contra o crime
organizado , por sua vez, em qualquer caso, e em qualquer sentido, justificvel?
Quando e antes disso, existindo circunstncia em presena das quais o Estado
de necessidade ou de emergncia justifica ruptura das regras do Estado de direito?
E como deve qualificar-se essa ruptura, que tem lugar toda vez que o Estado trata
um cidado como inimigo?123

As possveis respostas a tais indagaes sero a seguir analisadas.


119 JAKOBS, Gnther. Sociedade, Norma e Pessoa. Teoria de Um Direito Funcional. So Paulo: Manole, Coleo
Estudos de Direito Penal, v. 6, Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, 2003, p. 13-19
120 Ibid., p. 22-23
121 Id.
122 HASSEMER, Trs Temas..., p. 63-64
123 FERRAJOLI, op.cit., p. 665-666

245

CAP. VII LEGITIMIDADE DO DIREITO PENAL DO


INIMIGO DIALTICA: RIGORISMO X LAXISMO
A un Estado se le puede pedir: mustrame tus leyes penales,
porque te quiero conocer a fondo. (Sebastin Soler) 1

1. REALIDADE SOCIAL E OS CONTORNOS DO DIREITO PENAL E PROCESSUAL


CONTEMPORNEOS
A discusso acerca da legitimidade, em qualquer instncia, remete s idias de
consenso, ao tema da tica e dos valores.2 Os valores, ressalta CAMPILONGO, so
altamente agregadores(...), geram radicalismos e inevitvel desiluso. assim com a
legitimidade: ela reduz a complexidade do mundo.3
Diante da ntima ligao entre legitimidade e valores, discuti-la pressupe
analisar a formatao da sociedade. Debater a legitimidade de um Direito Penal do
Inimigo pressupe, ainda, ter em mente o tipo de criminalidade da modernidade:
criminalidade econmica, criminalidade ecolgica, criminalidade no comrcio exterior,
contrabando internacional de drogas, etc. Trata-se de um tipo de criminalidade que,
como bem acentua HASSEMER, revela-se pela ausncia de vtimas individuais, pela
pouca visibilidade dos danos causados e por um novo modus operandi:
De um modo geral h colarinhos brancos, caneta, papel, assinaturas de contratos e,
tambm por isso, os danos desse tipo de criminalidade no so visveis: contratos,
pagamentos, cartas, negociaes, solicitaes. E, finalmente, apresenta trs
caractersticas fundamentais: internacionalidade desse tipo de crime, profissionalidade,
diviso de trabalho e gente boa, gente com cabea e proteo contra a investigao
policial (h at advogados que participam desse sistema de proteo com alta
profissionalidade).4

VANEGAS, de sua parte, ressalta que por mais que as relaes entre Direito e
1 apud OUVIA, Guillermo. Estado Constitucional de Derecho Penal, Teoras Actuales en el Derecho Penal. Buenos Aires:
Ad-Hoc, 1998, p. 56
2 CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Direito na sociedade complexa. So Paulo: Max Limonad, Apres. Raffaele De Giorgi,
2000, p.123
3 Id.
4 HASSEMER, Winfried. Trs Temas de Direito Penal. Porto Alegre: Publicaes Fundao Escola Superior do Ministrio
Pblico, 1993, p.84

246

ps-modernidade ainda no estejam muito claras, evidente que existe uma crise de
paradigmas:
Esta crisis del paradigma moderno tambin encontr su lugar en el derecho moderno,
pues ste, frente a la aparicin de nuevos sujetos dentro de la esfera pblica, se
mostr incapaz de dar solucin a los problemas que los aquejaban. Este tipo de
actitudes puede ser denominado como la angustia al contagio, pues lo que ha
caracterizado al derecho moderno, como una de sus notas esenciales, ha sido el temor
a que en su estructura se incluyan elementos propios de la esfera tica y extrajurdica.
(...) No obstante no existe una tica capaz de organizar la responsabilidad por las
consecuencias de las acciones colectivas de la humanidad a escala planetaria.5

No mesmo sentido, GUILLAMONDEGUI destaca o rompimento da tradio


clssica-liberal pelo novo Direito Penal, denominando esse fenmeno de a dialtica do
moderno, que se caracteriza por trs particularidades preponderantes: a) Proteccin
de bienes jurdicos con un criterio positivo de criminalizacin; b) La prevencin como
paradigma penal dominante, en el sentido de que al Derecho Penal ya no preocupa
tanto una respuesta adecuada al pasado, como prevenir el futuro y en la que subyace
subliminalmente la nocin de que el fin parece justificar los medios; y c) La orientacin
a las consecuencias como meta dominante en la que el Derecho Penal pretende ser
considerado un instrumento de pedagoga social y de transformacin. 6
A transformao do Direito Penal da modernidade, como j amplamente
explicitado, concentra-se basicamente em trs aspectos centrais: primeiro, no aspecto
especial: 1 h um aumento da moldura penal; 2 criminalizao territorialmente
extensa (aumento dos crimes); 3 utilizao de delitos abstratos.7 No tocante ao Direito
processual, novos instrumentos tambm foram introduzidos: mtodos tcnicos
audiovisuais, utilizao de dados informatizados, presena de investigadores
disfarados ou infiltrados, invaso da privacidade de terceiros, privatizao da
segurana e, finalmente, a transao no Direito Penal.8
Tomando por base o caso especfico brasileiro, CAVALCANTI situa essa
transformao, usando como exemplo a prpria Constituio Federal de 1988 que, a
5 VANEGAS, Farid Samir Benavides. La crisis de la modernidad y los fundamentos del derecho penal. Disponvel em
<http://www.derechopenalonline.com/index.php?id=13,66,0,0,1,0>, Acesso em 25 jul. 2005
6 GUILLAMONDEGUI, Luis Ral. Los Discursos de Emergencia y la tendencia hacia un Derecho Penal del Enemigo.
Disponvel em <www.carlosparma.com.ar>, Acesso em 22 jul. 2005
7 HASSEMER, Trs Temas..., op.cit.
8 Id.

247

par de assegurar muitos direitos e garantias individuais e coletivas aos cidados, teve
a peculiaridade de trazer inmeros indicativos acerca do processo de criminalizao
brasileiro, tanto de forma implcita quanto explcita. Assim, segundo ele, fcil
perceber que a prpria Carta Poltica contribuiu em certa medida para encorajar o
aumento de leis criminalizadoras9. Nesse esteio, argumenta:
Ora, no obstante o problema dos riscos ps-modernos, cuja criminalizao requer
certa flexibilidade das tradicionais garantias, o que se v na criminalizao psConstituio de 1988 justamente uma manifestao clara da desenfreada expanso
criminalizadora, vale dizer, no se trata da nebulosa rea da criminalizao dos riscos
atuais, mas de tipificaes que poderiam estar na rea administrativa, sem maiores
problemas. 10

Acrescente-se a tais constataes, a evidente crise dos demais meios de


controle social, que vem depositando no Direito Penal as esperanas de soluo dos
mais variados conflitos. RIQUERT e JIMENEZ retratam a conseqncia disso, aduzindo
que cuando la poltica se corrompe, cuando la religiosidad se vuelve intolerancia,
cuando la tica social se transforma en odio puritano, es seguro que se apelar al
derecho penal para consolidar la corrupcin, la intolerancia o el odio.11
justamente por isso que SANTO ressalta que nenhuma parcela do
ordenamento jurdico mais sensvel s variaes polticas que a penal. Quando muda
a constituio poltica de um Estado est prxima a transformao de seu sistema
punitivo e vice-versa....12 Com similar nfase, BACIGALUPO defende que a funo do
Direito Penal depende da concepo de pena que se defenda, e vai alm, afirmando
que a linha defendida tem ntima concepo com o prprio modelo de Estado.13

9 CAVALCANTI destaca: Assim, que a Constituio prev como crimes inafianveis e imprescritveis a prtica de racismo
(art. 5, XLII) e ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico de Direito (art.
5, XLIV); estabelece serem crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo (art. 5, XLIII); indica as sanes dos atos de improbidade administrativa, sem
prejuzo da ao penal cabvel (art. 37, 4); determina que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos
mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros (art. 173, 4); e, dentre outras coisas, dispe que as
condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e
administrativas (art. 225, 3). (CAVALCANTI, Eduardo Medeiros. Crime e Sociedade Complexa. Campinas: LZN, 2005, p.
199-200)
10 Id.
11 RIQUERT, Marcelo Eduardo; JIMENEZ, Eduardo Pablo. Teora de la pena y derechos humanos nuevas relaciones a
partir de la reforma constitucional. Buenos Aires: Sociedad annima editora comercial, industrial y financeira, 1998, p. 17
12 SANTO, Marino Barbero. Pena de muerte y estado democrtico. Buenos Aires: Doctrina Penal, Depalma, Ano 6, 1983, p.
661-678
13 BACIGALUPO, Enrique. Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Malheiros, Trad. Andr Stefam; Ver. Edlson Mougenot
Bonfim, 2005, p. 33-34

248

Mas qual modelo de Estado - aquele efetivo e real ou aquele previsto


formalmente no texto da Lei vem disciplinando a poltica criminal brasileira das ltimas
dcadas?
QUEIROZ, pautando-se no modelo de Estado Constitucional de Direito, reitera
o argumento de que o Direito Penal deveria representar apenas um dos instrumentos
de que se socorre o Estado para a efetivao de suas funes constitucionais, como
assegurar a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana,
dignidade, j que, com criminalizar, por exemplo, o seqestro, o homicdio, outra coisa
no se pretende seno a proteo, subsidiria, da liberdade e da vida, respectivamente,
resguardando-lhes a inviolabilidade proclamada pelo constituinte (CF, art. 5).14 Por
fim, conclui:
De sorte que a hierarquia entre a Constituio e o direito penal no apenas formal,
mas funcional e axiolgica (valorativa), na medida em que suas disposies somente
valem e obrigam quando se prestem realizao dos fins constitucionais e prestigiem
os valores mais caros, aferidos, naturalmente, segundo cada contexto histrico-cultural.
Conseqentemente, a definio das regras jurdico-penais vai ser determinada pela
definio das funes do Estado, porque, em ltima anlise, direito e Estado, pelo seu,
carter instrumental (funcional), prestam-se a um fim comum: possibilitar a convivncia
social, assegurar nveis minimamente tolerveis de violncia, por meio da preveno (e
represso) de ataques a bens jurdicos constitucionalmente relevantes.15

Ainda que assim fosse desejvel, certo , com respaldo em D'AVILA, que o
Direito Penal de tradio iluminista,
elaborado tendo por base o paradigmtico delito de homicdio doloso no qual h
marcante clareza na determinao dos sujeitos ativo e passivo, bem como do resultado
e de seu nexo de causalidade, defronta-se com delitos em que o sujeito ativo dilui-se
em uma organizao criminosa, em que o sujeito passivo difuso, o bem jurdico
coletivo, e o resultado de difcil apreciao. Sem falar, obviamente, do aspecto
transnacional destes novos delitos, em que tanto a ao como o resultado
normalmente ultrapassam os limites do Estado Nao, necessitando, por conseguinte,
da cooperao internacional para a elaborao de propostas que ambicionem uma
parcela qualquer de eficcia.16

Alm disso e das evidentes dificuldades que se afiguram no mbito dogmtico,


14 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal - Introduo Crtica. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 19
15 Id.
16 D'AVILA, Fabio Roberto. A Crise da Modernidade e as suas Conseqncias no Paradigma Penal (Um breve excurso
sobre o Direito Penal do Risco). Disponvel em <http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/direito_penal.htm, Acesso em
22 jul. 2005; no mesmo sentido: DIAS, Jorge de Figueiredo. O Direito Penal entre a Sociedade Industrial e a Sociedade do
Risco. So Paulo: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, v. 9, n. 33, jan./mar., 2001

249

a prpria atuao do Direito Penal neste novo cenrio tem sido objeto de acirrados
debates polticos e doutrinrios, de uma intensa dialtica entre rigoristas e laxistas e,
enfim, de uma calorosa discusso acerca da necessidade e legitimidade de um Direito
Penal de terceira velocidade.
De qualquer forma, negar espao ao Direito Penal para enfrentar as demandas
da modernidade significa, como bem afirmara COSTA, a confisso resignada de que
ao direito penal no pertence nenhum papel na proteo das geraes futuras.17
O objetivo a ser perseguido, com ateno realidade, aparenta ser o de buscar
a conciliao de universos to diferentes, mas inevitavelmente necessrios. Neste
papel de interface, evidente que servir de mediador de conflitos que aparentam ser
perptuos, implica o risco de ataques de ambas as vertentes. Contudo, no que pesem
as dificuldades, bem assevera DAVILA que no resta dvida que a nova leitura,
imposta pelos desafios que apontam, implica, verdadeiramente, a difcil tarefa de
caminhar sobre a linha tnue da temperana, do bom senso, buscando no passado o
que h de indispensvel para reconhecer-se a si mesmo, e no presente, as marcas de
uma nova feio.18

2. DISCUTINDO A LEGITIMIDADE

Um estudioso atento e imparcial de JAKOBS, por certo teria a mesma


percepo de APONTE19 sobre o jurista alemo: ele no necessariamente antiliberal;
ao contrrio est atrelado aos limites e desafios da tradio liberal. Justamente por isso,
inicia sua teoria sobre o Direito Penal do Inimigo em tom nitidamente crtico. Contudo,
JAKOBS, pela prpria inspirao em LUHMANN, descreve seu modelo de Direito Penal
da normalidade, claramente pautado pela realidade e pelos contornos da sociedade.
17 Ressalta COSTA: No somos responsveis pelas geraes futuras. Somos responsveis pelos homens e mulheres reais,
concretos, que o futuro h-de trazer dentro desta categoria formal a que chamamos geraes. So essas pessoas de carne e osso
que nos interrogam do futuro e no uma qualquer abstrao, mesmo que densificada na categoria de gerao futura (COSTA,
Jos de Faria. A Linha: algumas reflexes sobre a responsabilidade em um tempo de tcnica e de bio-tica, in O
Homem e o Tempo. Porto: Fundao Eng. Antnio de Almeida, Coord. J. A. Pinto Ribeiro 1999, p. 410); no mesmo sentido:
DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia O homem delinquente e a sociedade crimingena.
Coimbra: Coimbra Editora Limitada, 1992, passim.
18 D'AVILA, op.cit.
19 APONTE, Alejandro Cardona, Derecho Penal de Enemigo o Derecho Penal del Ciudadano? Bogot: Editorial Temis,
Monografias Jurdicas, v. 100, 2005, p. 50

250

Justamente por essa viso pragmtica de JAKOBS, o debate acerca de uma


possvel conciliao entre um modelo de Direito Penal do Inimigo e um Direito Penal
do Cidado fundamental. S assim ser possvel evitar o entrelaamento de
universos to diferentes e a institucionalizao de um Estado que pratica efetivamente
o terror, em detrimento da eficincia no combate ao terrorismo e ao crime organizado.
A ilegitimidade de uma poltica criminal que se desenha, sobretudo nos
Estados Unidos e em alguns pases da Europa, bem retratada por KUJAWSKI: no
Estado ilegtimo predomina a instabilidade do poder, j que faltam o direito e as
garantias jurdicas. Hoje o poder est em mos de uns, amanh em mos de outros. 20
Para ele,
o Estado ilegtimo, num sistema em que o mando pertence a todos e a ningum, sofre
a infiltrao permanente, surda e invisvel, da subverso, da contestao permanente,
seja dos adversrios ou at dos aliados, o que exige, em contrapartida, a escalada da
represso, manifesta ao menor sinal de desestabilizao. De onde se segue que o
Estado ilegtimo constitutivamente um Estado de terror, o que se viu tambm no
sculo XX, com o advento dos Estados totalitrios e autoritrios.
(...) Se a democracia hoje se transforma numa lenda, a legalidade no passa de mera
iluso. Leis e instituies se tornam dia a dia mais tnues e instveis.21

Tomadas tais premissas como parmetros, inegvel, como acentua FARIA,


que a dialtica da legitimidade ainda questo aberta, assumindo diversos contornos,
segundo a assuno poltica de cada avaliador, sendo que a nossa deita razes, como
j sublinhamos, no Estado Democrtico de Direito, do qual deve se deduzir um direito
penal liberal-democrtico.22
A abordagem de um Direito Penal do Inimigo como parte do ordenamento
jurdico-penal perpassa, pois, pela resposta seguinte questo: seria esse um
instrumento inevitvel para o combate criminalidade da era contempornea?
Para responder essa pergunta negativamente, MELI aduz que possvel
recorrer aos pressupostos de legitimidade mais ou menos externos ao sistema jurdicopenal, ou seja, sem se afastar dos parmetros constitucionais.23 Alm disso, salienta a
20 KUJAWSKI, Gilberto de Mello. Imprio e Terror. So Paulo; IBASA Instituio Brasileira de Difuso Cultural Ltda.,
2003, p. 23
21 Id.
22 FARIA, Jos Eduardo. Poder e Legitimidade. So Paulo: Perspectiva, 1978, p. 120-123
23 JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo Noes e Crticas. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, Trad. Andr Lus Callegari e Mereu Jos Giacomolli, 2005, p. 72-73

251

possibilidade de argumentar-se dentro do paradigma de segurana ou efetividade no


qual a questo situada habitualmente pelos agentes polticos que promovem este tipo
de normas penais: o Direito penal do inimigo no deve ser porque no contribui
preveno policial-ftica de delitos.24 Finalmente, segundo ele, seria possvel esboar
uma anlise prvia, interna ao sistema jurdico-penal, em sentido estrito: o Direito penal
(faticamente existente) integra, conceitualmente, o Direito penal?.25
No que pesem tais argumentos, notrio, como acentua SNCHEZ, que os
Estados vm gradativamente acolhendo a lgica da perene emergncia e, vista de tal
tendncia, o prprio autor acredita no ser temerrio prognosticar que o crculo do
Direito Penal dos inimigos tender, ilegitimamente, a estabilizar-se e crescer.26
Ainda sob tal tica, SNCHEZ conclui que a discusso acerca de sua
legitimidade teria, certamente, de se basear em consideraes de absoluta
necessidade, subsidiariedade e eficcia, em um contexto de emergncia.27 Antes de
dar como irrefutvel tal assertiva, foroso reconhecer com arrimo em MELI, que tal
debate, desde o princpio, revela
tons bastante rudes, que se dirigem, em particular, contra a mera (re) introduo do par
conceitual Direito penal do cidado e do inimigo por Jakobs. Sem pretender reformular
aqui a discusso global em torno do significado do sistema dogmtico desenvolvido por
Jakobs, sobre sua compreenso ou legitimao, sim h que indicar que aquelas
posies que enfatizam os possveis perigos, nsitos na concepo de Jakobs, nem
sempre consideram, de modo suficiente, que essa aproximao, tachada de
estruturalmente conservadora ou, inclusive, autoritria, j tem produzido, em vrias
ocasies, construes dogmticas com um alto potencial de recorte da punibilidade.28

Em sntese, seria a poltica criminal de terceira velocidade um mal necessrio


at que se efetivem, a longo prazo, outras formas de controle social? Um Direito Penal
do Inimigo concomitante com polticas pblicas representaria uma sada excepcional e
transitria para o momento?
O enfrentamento dessas questes requer a prvia anlise de como a dialtica
radical entre rigoristas e laxistas pode obstar uma soluo serena e intermediria. Alm
24 Ibid., p. 73
25 Ibid., p. 73-74
26 SNCHEZ, Jess-Mara Silva. A Expanso do Direito Penal Aspectos da poltica criminal nas sociedades psindustriais. So Paulo: Revista dos Tribunais, Srie as Cincias Criminais no Sculo XXI, v. 11, Trad. Luiz Otavio de Oliveira
Rocha, 2002, p. 151
27 Ibid., p. 150
28 JAKOBS; MELI, Direito Penal do Inimigo..., p. 74

252

disso, pressupe a compreenso de como temas da hermenutica jurdica


balanceamento de bens jurdicos, relativizao dos princpios fundamentais e aplicao
do princpio da proporcionalidade assumem posies centrais no debate, assim como
a anlise do prprio modelo de Estado e as polticas criminais correspondentes. Tais
consideraes so primordiais para se idealizar alternativas e propostas iniciais para
uma poltica criminal racional e consentnea com a modernidade.

3. ETERNA DIALTICA PENAL: LAXISMO X RIGORISMO


A histria, como j alertou VEYNE, parece cclica.29 A anlise dos ciclos
histricos do Direito Penal serve para afastar a iluso de que um modelo dogmtico ou
de poltica criminal possa ser perene. Nesse sentido, a lio de BARRETO irretocvel:
A fixidade do direito, quer como idia, quer como sentimento, uma verdade
temporria e relativa, se no antes uma verdade local, ou uma iluso de tica
intelectual, devida aos mesmos motivos que nos levam a falar da fixidade das estrelas.
(...) Plato dissera que no h cincia do que passa; veio o esprito moderno e
redargiu convicto:- s h cincia do que passageiro, -pois tudo que pode ser objeto
cientfico, -o homem, a natureza, o universo em geral, no um estado perene, mas o
fenmeno de uma transio permanece de uma contnua passagem de um estado a
outro estado.30

Com a mudana dos hbitos, dos costumes e, enfim, do mundo, era inevitvel
que o Direito Penal sofresse transformaes.
Antes, os chamados clssicos do Direito Penal ptrio assistiam s inovaes
decorrentes da idia de periculosidade e muitos deles, elogiados pelos modernos
crticos do Direito Penal do Inimigo, defendiam a idia do sistema duplo binrio para as
medidas de segurana como a grande inveno no combate da criminalidade.
Ora, qual o bem jurdico mais importante da Constituio Federal seno a
vida?!
A necessidade de tutela de bens, por vezes, paradoxalmente antagnicos,
como a vida e a liberdade, no autorizaria uma leitura de que garantias penais e
processuais seriam relativas? Seria, portanto, claramente ilegtima uma poltica criminal
29 VEYNE, Paul. Como se escreve a histria. Braslia: Edunb, Trad. Alda Baltar e Maria A. Kneipp, 1982, passim
30 BARRETO, Tobias. Introduo ao Estudo do Direito. Recife: Landy, 2001, p. 62-63

253

pautada nessa perspectiva?


Essas questes no so novas, como no so os ciclos que permeiam o
debate.
H sempre um corsi e ricorsi de histria, amoldando-se aqui e ali, o Direito a
uma nova realidade, ainda que por vezes seja operacionalizado por mtodos ou idias
antigas, que podero em dado momento constituir mais que novidade, mas soluo ou,
quando menos, busca de aperfeioamento.31
Os ciclos da dogmtica penal, os ciclos sobre as finalidades da pena e, enfim,
os ciclos das escolas penais esto sempre marcados pelos antagnicos e, por vezes,
radicais discursos laxistas e rigoristas.
Alternam-se ciclos de represso e de discursos garantsticos: do abolicionismo
(criminologia radical e responsabilidade da sociedade, onde a sobrevivncia do
capitalismo o sursis elstico do facnora32), ao terrorismo penal (movimento da Lei e
da Ordem, onde a sociedade militarizada pede licena para se expressar diante de
uma verdade j prescrita).
O laxismo, que preconiza idias pouco severas, amplas e conciliatrias, no
consegue sentar-se mesa com os postulantes do rigorismo, tendentes, moralmente, a
optar pelo julgamento mais rigoroso e severo.33
Enquanto os acadmicos se digladiam, o poder poltico, alheio ao processo
cientfico que deveria dirigir a elaborao de um Direito Penal justo e nsito ao seu
tempo, atende, ora aos eleitores (que clamam por segurana, sob os ecos da mdia
sensacionalista), ora aos atuais chefes de Poderes (que clamam por legislaes
brandas diante da falta de vagas no sistema penitencirio), produzindo leis

31 BONFIM, Edlson Mougenot. Direito Penal da Sociedade. So Paulo: Oliveira Mendes, Livraria Del Rey Editora, 1997, p. 58
32 DIP, Ricardo; MORAES Jr., Volney Corra Leite de. Crime e Castigo Reflexes Politicamente Incorretas. Campinas:
Millennium, 2002, p. 105
33 Dicionrio Aurlio Eletrnico Sculo XXI, verso 3.0 (1999); Vale o registro da lio de DIP: Nas reflexes penalsticas, os
termos laxismo e rigorismo so tomados por emprstimo da Moral. A partir do sc. XVI, os moralistas propuseram sistemas de
moralidade, cujo fim, muito amplamente frustrado, era o de propiciar alguma facilitao na tarefa rdua de transformar a
conscincia duvidosa fosse isso por dvida especulativa, fosse por dvida prtica em uma certeza moral, ao menos no plano
prtico. (...) O que se tem designado por laxismo e rigorismo penal , no um sistema de educao ou formao singular da
conscincia do autor de crimes, mas critrios a) de poltica criminal desembocando numa filosofia penal e numa atuao penal
legisprudente e jurisprudente, bem como b) uma cosmoviso penalstica de algum modo presente em todo ou em parte
considervel do corpo social. (...) Graficamente, porm , a mais adequada identificao dos rtulos laxismo e rigorismo, na esfera
penalstica, d-se restritamente pela maior ou menor severidade na preveno e represso de certas condutas. (DIP; MORAES
Jr., op. cit., p. 185-186)

254

completamente incongruentes, assistemticas e que no se amoldam configurao


social e a nenhum movimento ou escola especfica.
Esquea-se a realidade dos pases que sofreram atentados terroristas e pensese to somente na realidade brasileira: seria possvel rotular ou identificar em qual
modelo de poltica criminal est hoje pautado o Direito Penal brasileiro?
A despeito dos interesses em jogo, a histria do Direito Penal permite-nos uma
concluso lgica: um Direito Penal repressor e cruel antecede um novo ordenamento
humanitrio34 e preocupado com o homem que, invariavelmente, acaba dando ensejo a
outras legislaes voltadas ao combate da criminalidade. Talvez isso se deva a um
intenso receio em diminuir o aparato repressor do Estado, sem atentar aos princpios do
razovel e do proporcional.
Veja-se o caso brasileiro em que as Ordenaes do Reino motivaram o
aparecimento do Cdigo Criminal de 1830, muito influenciado pelas idias humanitrias
do Iluminismo; pouco tempo depois, o aumento da criminalidade ensejou a edio de
um Cdigo mais conservador para sua poca, o Cdigo de 1890.
Em tempos recentes, o movimento das Diretas J e a Constituio de 1988,
motivaram a consagrao de inmeras garantias individuais (pensadas para os presos
polticos) erigidas categoria de clusulas ptreas que mais tarde vieram a ser
utilizadas como garantias do delinqente organizado. Com a explorao da mdia,
surgiram legislaes, como a Lei de Crimes Hediondos, que deram azo ao aumento da
populao carcerria e que motivaram a edio de legislaes aptas a diminuir a
utilizao da pena de priso (como as Leis de Penas Alternativas e dos Juizados
Especiais Criminais). Esse crculo vicioso vm se constituindo em mais um elemento
para justificar o atual debate sobre o endurecimento da legislao, dado o flagrante
aumento da criminalidade e a omisso do Estado e das outras formas de controle
social.
Tais constataes refletem o exemplo brasileiro.
O Brasil, diferentemente daqueles Estados iniciados por contratos sociais, teve

34 O movimento iluminista, no qual se destacou o marqus de BECCARIA, atravs do panfletrio tratado Dos Delitos e das
Penas, provocou, por exemplo, o desaparecimento das penas infamantes e cruis, a emancipao do Direito Penal das idias
religiosas e iniciou com xito o movimento abolicionista em relao pena de morte.

255

na origem aliengena um Direito posto, oriundo de um Estado interventor. A isso se


sucedeu o Estado de Bem-Estar Social e, com o aumento da complexidade da
sociedade moderna, o inevitvel aumento da criminalidade, fator, dentre outros,
utilizado pelos militares para legitimar um golpe de Estado. Nesse ciclo, novo Estado
repressor antecedeu uma Constituio aparentemente democrtica, em que inmeras
garantias destinadas inicialmente a presos polticos foram aladas ao Direito,
desencadeando, nos ltimos anos, a idia da criao de novas legislaes para um
Estado mais policial e interventor.
Ora, inegvel que o ps-modernismo configurado pela mistura e
miscigenao que gerou nossa Carta Magna pretendeu atender, ao mesmo tempo, ao
preso poltico e criminalidade organizada. A esse respeito, MORAES Jr. faz
interessante paralelo com a situao vivida pela Alemanha ps-nazismo:
No carece ser grosseiro, apelando para o habitual Freud explica, para entender que a
Alemanha ps-guerra, frustrada pelo colapso do Reich de Mil Anos que durou menos
de vinte, estivesse a procurar desesperadamente o lado contrrio do que teria sido o
seu hino de triunfo: em lugar dos fornos crematrios para inocentes (dos quais
ningum se lembraria se a vitria no tivesse soprado para o lado errado), o perdo
irrestrito para os culpados. A lengalenga era pouco mais ou menos esta: Quem disse
que no tnhamos bons sentimentos? Eles foram eclipsados ou obliterados por um
pequeno grupo. Aquelas multides alucinadas em estdios gigantescos ou eram iluso
propagandstica ou nada representavam. Na verdade, a maioria do povo germnico
estava em casa fazendo compotas? no, alimentando judeus e/ou ciganos e/ou
comunistas escondidos nos stos. Tanto isso verdade que, agora, libertos do
nazismo, ns podemos construir teorias extremamente caridosas e permissivas sobre o
tratamento das condutas anti-sociais. 35

O Estado dominador, permeado pelas splicas de segurana j! e no


sabendo mais o que fazer para dar soluo satisfativa demanda de justia penal
frente ao problema da criminalidade, desencadeou um quadro que oscila entre os
princpios de um movimento abolicionista penal e o rigorismo que se transmuda em lei.
Isso ocorre toda vez que a criminalidade assume nveis insuportveis ou faz vtimas
com cobertura direta da imprensa.
A ineficincia do Direito em resolver tal situao e os muitos rtulos falaciosos
da ineficincia da Justia fizeram surgir novas legislaes que vieram remediar o
problema carcerrio e a insuficincia dos meios de reeducao dos presos. Trata-se de
35 DIP; MORAES Jr., op. cit., p. 22-23

256

leis que agora soltam criminosos por indultos e anistias, por despenalizao de
condutas, pela criao de penas alternativas priso, pela formatao de operadores
do direito da pena mnima, at chegar aos profetas do laxismo penal.
Como se v, de um extremo a outro, o legislador e o Executivo agem sem
qualquer suporte cientfico, sem qualquer estratgia ou planejamento, mxime porque
nos tempos modernos a resposta deve ser imediata.
Alm disso, com o inevitvel aumento da criminalidade, sobretudo pela
ausncia de polticas pblicas essenciais e polticas de fiscalizao penitenciria,
elevaram-se os brados por um Direito mais humanitrio aos presos. Aumentaram os
clamores por condies dignas nas cadeias e pela reeducao dos condenados. Foram
criadas legislaes contemplando pretenses e anseios que, logicamente, tambm
esto alm da capacidade do Direito Penal. Mais uma vez, cresceram as frustraes.
Uma dessas equivocadas legislaes criadas para maquiar a omisso do
Estado (Lei n 9.714/98) agora usada como subterfgio para justificar a
desnecessidade da manuteno do sursis, instituto comprovadamente benfico para o
homem, para a sociedade e para o Estado, caso este realizasse efetivamente seu papel
fiscalizador. O sursis, por ser mais dispendioso a um Estado que deve fiscalizar, j foi
sepultado no Anteprojeto de reforma do Cdigo Penal.36
Essa inverso de valores e os novos movimentos penalsticos alheios aos
limites do prprio direito de punir querem agora aduzir que o Estado no suporta a
carga das causas penais que recebe para soluo, sugerindo, pois, a descriminalizao
de condutas ou o que alguns denominam de Direito Penal Mgico.37 Tal Direito se
baseia no princpio da insignificncia, na teoria da adequao social, no princpio da
oportunidade, no processo penal, na despenalizao, na justia do acordo, na
desjudicializao, enfim, em mecanismos que j romperam h muito com as regras de
um Direito Penal clssico pautado pela segurana da lei e das garantias penais e
processuais de prognie iluminista.
Os novos paradigmas, conforme j alertado, aparentam ter aberto as portas

36 cf. art. 10: Revogam-se os arts. 50, 77 a 82, o inciso V do art. 83 e o pargrafo nico do art. 109 do Decreto-lei no 2.848, de
1940 Cdigo Penal, e o art. 89 da Lei no 9.099, de 1995
37 DIP; MORAES Jr., op. cit., p. 221

257

para legitimar a flexibilizao de garantias penais e processuais.


No ser arbitrria e, portanto, indevidamente ofensiva ao direito fundamental
liberdade a incriminao baseada numa presuno de perigo a um bem jurdico?,38
assinalam uns; outros denunciam a nova legislao laxista a Lei 9.099 e o Direito
Penal Mgico: uma rampa ensaboada para a Letargia social39 e expressam sua
indignao: o laxismo penal tupiniquim repete, pelo prazer musical de repetir, como
papagaio submisso, teorias explicveis em outros contextos de cultura histrica, mas
inexplicveis aqui e agora.40
BONFIM traduz acertadamente essa interminvel discusso:
O mundo contemporneo oscila entre os princpios de um movimento abolicionista
penal (Grammatica), de um Direito Penal liberal, de uma Nova Escola de Defesa Social
(Marc Ancel) ao recrudescimento penalstico que se evidencia a cada vez que a
criminalidade emergente assume nveis insuportveis.
Ao lado da justia consensuada em que j no mais se fala em busca da verdade
real, mas da verdade consensuada, do acordo como ltima expresso de nosso
processo penal, fortalece-se o chamado princpio da interveno mnima, donde
surgiram verdadeiras teorias do minimalismo penal, expresso buscada little word
fashion (j que o negcio moda!). Menos roupa, mais elegncia. Menos tecido, menor
o gasto (...) (mesmo a poesia d sinal desse tour de force contemporneo, atravs dos
minimalistas e econmicos haikais).41

Toda essa redundncia intencionalmente dirigida para enfatizar esse crculo


vicioso j consolidado.
Tanto o discurso que se intitula politicamente correto (a priso no recupera),
quanto o discurso que prega tolerncia zero (ignorando que grande parcela do aumento
da criminalidade est na omisso do Poder Poltico e das outras esferas de controle
social, e no em um Direito Penal brando), impedem o bom senso e a racionalidade
que deveriam nortear o tema.
Entender que os radicalismos no apresentam soluo adequada sociedade
algo relativamente simples. Os antagonismos radicais revelam-se, no entanto, ainda
mais divorciados da realidade quando apresentam propostas que ignoram as
caractersticas e os novos paradigmas da sociedade moderna.
38 ILHA DA SILVA, ngelo Roberto. Dos Crimes de Perigo Abstrato em Face da Constituio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 15
39 DIP; MORAES Jr., op. cit., p. 221
40 Ibid., p. 22-23
41 BONFIM, Direito Penal..., p. 95

258

O resultado desse conjunto de mudanas no mbito do controle penal da


modernidade, conforme acentua AZEVEDO, ainda no est de todo claro, e muitas
vezes paradoxal e ambguo: De um lado, no se pode negar uma ampliao das
possibilidades de controle por parte do Estado. De outro, a complexidade do contexto
social em que operam os mecanismos de controle, e as dificuldades de gerenciamento
do prprio aparato punitivo, so de tal ordem que cada vez mais se torna fictcia a idia
de um monoplio dos meios de violncia legtima por parte do mesmo, assim como se
reforam as caractersticas de seletividade do sistema e a impunidade para a maioria
dos delitos.42
Enfim, como expressa BONFIM, priso-retribuio, penas alternativas, carter
correcional

da

reprimenda

princpio

retributivo,

criminalizao

primria

descriminalizao, direito penal liberal e movimento da lei e da ordem, devero


sentar-se mesa da poltica criminal para fazer render pro societate, sem apriorsticos
pr-julgamentos.43 Isso porque, como ele bem sentencia as verdades absolutas e as
interpretaes unilaterais da vida que h um sculo anunciavam a revoluo do
homem, hoje no so mais que lembranas doces das vias cordianas.44
Com efeito, bandeiras no podem representar certificados de iseno do dever
de pensar e, nesse esteio, vale o bom senso de HUNGRIA: Nem escravos, nem
dspotas. Nem o Estado exclusivamente para o indivduo, nem o indivduo
exclusivamente para o Estado, mas ambos para a conquista e promoo do autntico
bem de cada um e de todos, o que em ltima anlise, a prpria finalidade do direito.45
Ou ainda, no dizer de CONDE e HASSEMER:
Un Derecho penal terrorista embrutece tambin a los dems procesos de socializacin
(y a la inversa). Un sistema demasiado permisivo, que no imponga y afirme sus normas
seriamente, desplaza la solucin del problema a otros sistemas de control social,
favoreciendo el surgimiento de instancias de control social privado, es decir, de una
justicia particular que imponga sus prprias normas, sanciones y procedimientos.46
42 AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Tendncias do controle penal na poca contempornea: reformas penais no Brasil e
na Argentina. Disponvel em < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102- 88392004000100006&script=sci_arttext&tlng=pt,
Acesso em 27 jul. 2005
43 BONFIM, Direito Penal..., p. 92-93
44 Id.
45 HUNGRIA Hoffbauer, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 3 ed. v. I, Tomo 1, arts. 1 a 10, p.
22
46 CONDE, Francisco Munz; HASSEMER, Winfried. Introduccin a la Criminologia. Valncia: Tirant lo Blanch, 2001, p.
325

259

Esquecendo-se desses ensinamentos, alguns, em nome de uma alardeada


liberdade do cidado criticam de antemo a possibilidade de um Direito Penal do
Inimigo, sem pensar que ele j existe e, sorrelfa, vem adentrando nos sistemas
penais de todo o mundo; outros, sob o argumento da segurana irrestrita da
sociedade, esquecem-se que um Direito Penal do Inimigo sem racionalidade e limites
conduziria tirania e supresso da liberdade dos indivduos.
No entanto, a busca do equilbrio de uma poltica criminal pro societate,
moldada pelo bom senso e racionalmente apta a analisar a legitimidade de um Direito
Penal do Inimigo - somente se inicia com o conhecimento desse contexto
contemporneo: o do mundo ps-moderno, ps-industrial e (pseudo) globalizado. Fugir
ao debate ou procurar deslegitimar a concepo de JAKOBS com simples meno de
princpios e interesses tutelados pela Constituio aparenta ser, como se ver, incuo.

4. BALANCEAMENTO DE INTERESSES

O caminho para resolver a dialtica que ora se apresenta no to simples. A


princpio seria mais cmodo e politicamente correto47 justificar a completa
impossibilidade constitucional de um Direito Penal de terceira velocidade.
Ocorre que este caminho impede uma soluo realista (eis que ainda
persistiro demandas de enfrentamento desse novo tipo de criminalidade) e, alm
disso, obsta perceber que revelia do caloroso debate acadmico, novas leis de
emergncia continuaro a ser criadas, ocultando e maquiando as omisses do Estado e
das demais esferas de controle social.
E no s. Ainda que se busque a resposta para a ilegitimidade de um Direito
Penal do Inimigo na hermenutica, o caminho tambm no to singelo.
GOMES e CERVINI alertaram que uma coisa o poltico-criminalmente

47DIP, Ricardo; MORAES Jr.; Volney Corra Leite de. Crime e Castigo Reflexes Politicamente Incorretas. Campinas:
Millennium, 2002

260

desejado, outra bem diferente o jurdico-constitucionalmente possvel.48 Outra


grande parte da doutrina, pautada pelo sistema garantista de FERRAJOLI, enumera
diversos princpios e garantias (implcitos ou explcitos) que deveriam ser respeitados
em um Estado Constitucional de Direito.49
De outra parte, QUEIROZ, com astcia, parece constatar que a questo no
representa simples frmula matemtica:
E se a Constituio Federal, alfa e mega do ordenamento jurdico e, pois, o comeo e
fim da atividade judicial (e doutrinria), no estabelece frmulas matemticas para
soluo dos casos penais, declarando, simplesmente, em termos gerais e abstratos, o
que os seus intrpretes no podem fazer, mas no o que podem limites
essencialmente negativos de atuao -, fora convir que o juiz e o doutrinador
dispem, conseqentemente, de ampla liberdade de argumentar jurdica e
validamente.50

acertado afirmar, como o fazem SHECARIA e CORRA Jr., que o


reconhecimento de uma hierarquia de importncia entre os direitos fundamentais, bem
como da existncia de valores supremos na Constituio, poderia gerar maior
racionalidade no sistema punitivo.51 Contudo, inexistindo tal frmula mgica, como
resolver questes de ponderao de interesses, ainda mais com relativizao da
verdade hermenutica?
Como bem acentua FERRAZ Jr., a hermenutica no elimina as contradies,
mas as torna suportveis.52 O autor acentua ainda mais a problemtica, descortinando
a questo da verdadeira interpretao: a interpretao no verdadeira nem por
fidelidade ao pensamento do legislador nem por fidelidade aos fatores objetivos da
realidade, mas medida que serve congruentemente a uma relao de poder de
48 GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Ral. Crime organizado Enfoques criminolgico, jurdico (Lei 9.034/95) e polticocriminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 44
49 FERRAJOLI enumera os princpios da seguinte forma: 1) princpio da retributividade ou da conseqencialidade da pena em
relao ao delito; 2) princpio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) princpio da necessidade ou da economia do
direito penal; 4) princpio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) princpio da materialidade ou da exterioridade da ao;
6) princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princpio da jurisdicionariedade, tambm no sentido lato ou no
sentido estrito; 8) princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao; 9) princpio do nus da prova ou da verificao; 10)
princpio do contraditrio ou da defesa, ou da falseabilidade. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo - Teoria do Garantismo
Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes,
2002, p. 74-75)
50 QUEIROZ, Paulo de Souza. Realmente possvel distinguir Direito Penal de Poltica Criminal?, Disponvel em
<http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/direito_penal.htm>, Acesso em 27 jul. 2005
51 SHECARIA, Srgio Salomo. CORRA Jr., Alceu. Teoria da pena. Finalidades, Direito positivo, jurisprudncia e outros
estudos de cincia criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 56
52 FERRAZ Jr., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, Deciso, Dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas,
2003, p. 309

261

violncia simblica.53
Se a verdadeira interpretao depende, grosso modo, da habilidade
comunicativa, como encontrar a verdade na defesa da liberdade ou da vida, na
dignidade da pessoa humana ou na segurana dos cidados? Enfim, tudo depende da
boa persuaso, do contexto e da deciso poltica.
Liberdade do acusado de um lado e vida das potenciais vtimas de outro;
princpio da dignidade da pessoa humana no trato do inimigo e direito da coletividade
segurana. Enfrentar conflitos desta natureza implica ponderao de interesses,
questo altamente debatida entre constitucionalistas contemporneos.
LARENZ, por exemplo, aduz que esses conflitos devem ser enfrentados
mediante uma ponderao dos direitos ou bens jurdicos que esto em jogo conforme
o peso que ela confere ao bem respectivo na respectiva situao. Mas ponderar e
sopesar apenas uma imagem; no se trata de grandezas quantitativamente
mensurveis.54
Como se v, no o caso de afirmao de uma verdade, o que torna
impossvel matematizar a questo. O prprio LARENZ, alis, salienta que o recurso a
uma ponderao de bens no caso concreto decorre, na verdade, da inexistncia de
uma ordem hierrquica de todos os bens e valores jurdicos em que se possa ler o
resultado como numa tabela.55 E, ademais, ilustra a colocao da seguinte forma:
Se se procura justificar as duas exigncias (liberdade do indivduo e interesses da
comunidade), igualmente legtimas num Estado de Direito, a soluo, em cada caso s
pode achar-se na ponderao cuidadosa da importncia dos interesses opostos entre
si e possivelmente diretamente contraditrios. Se continua a defender-se a este
respeito que segundo a concepo global da Lei Fundamental, a personalidade
humana livre o valor supremo, pelo que tem de ficar garantidas a maior liberdade
possvel tambm na escolha da profisso, resulta ento que esta liberdade s pode
ser restringida na medida em que isso indispensvel para o bem comum. 56

Nesta longa discusso, ressalta CAVALCANTI, surge o que FERRAZ Jr.


denomina neutralizao dos valores pela ideologia: se certo que a liberdade um
valor, tambm correto afirmar que, em certos discursos dogmticos, essa liberdade
53 Ibid., p. 283
54 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 575-576
55 Id.
56 Ibid., p. 577

262

passa a ter contedo liberal, conservador, fascista, comunista, entre outros,57


Obviamente, essa assertiva, por si s, no resolve a questo da legitimidade
constitucional de um Direito Penal do Inimigo.
Em casos excepcionais, alis, DWORKIN justifica como se deve dar o
aproveitamento de uma regra em detrimento temporrio de outra:
Quando dois princpios entram em coliso, tendo um que ceder em face do outro, isto
no significa que o princpio afastado ser declarado invlido. Esta relao de
precedncia ressalta o aspecto de que, diante de determinadas situaes, o princpio A
preceder o princpio B e, ao revs, sendo observadas outras situaes, passa o
princpio B a preceder o princpio A. 58

DWORKIN, sob o mesmo prisma, acentua que conflitos de regras se levam a


cabo na dimenso da validez; a coliso de princpios como somente podem entrar em
coliso princpios vlidos tem lugar alm da dimenso de validez, na dimenso do
peso.59
Como se v, no basta neste contexto de modernidade, que propugna por
frmulas racionais para enfrentar a criminalidade organizada e o terrorismo, uma
simples afirmao ou construo de um modelo de princpios constitucionais para que a
anunciada verdade alcance consenso. Alis, o consenso j no natural no mundo
acadmico, quanto mais na opinio pblica.
BOBBIO recorda uma polmica similar sobre o grande contraste histrico que
dividiu os seguidores das duas ideologias dominantes h mais de um sculo liberalismo e socialismo: nenhum dos dois ideais pode ser realizado em suas extremas
conseqncias sem alguma limitao s possibilidades de realizao do outro.60 E
ilustra:
O exemplo mais evidente o contraste entre o ideal da liberdade e o ideal da ordem.
No se pode deixar de reconhecer que a ordem um bem comum a todas as
sociedades, tanto que o termo contrrio desordem tem uma conotao negativa
semelhante de opresso, contrrio de liberdade, e de desigualdade, contrrio de
57 CAVALCANTI, op.cit., p. 95
58 Ibid., p. 271-272
59 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, Trad. Nelson Boeira, 2002, p. 439; no mesmo
sentido: ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho. 2 ed. Madri: Gedisa, 2004, passim; BARROS, Suzana de
Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais.
3 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, p. 204
60 BOBBIO, Norberto. Direita e esquerda razes e significados de uma distino poltica. So Paulo: Editora Unesp. Trad.
Marco Aurlio Nogueira, 1995, p. 112-113

263

igualdade. Mas a experincia histrica e a experincia cotidiana nos ensinam que


ordem e liberdade so dois bens em contraste entre si, tanto que uma boa
convivncia somente pode ser fundada sobre um compromisso entre um e outro, de
modo a evitar o limite extremo ou do Estado totalitrio ou da anarquia.61

HASSEMER, tambm tratando da dogmtica da ponderao de bens, ilustra


com os recentes exemplos: la renuncia a la persecucin penal o la punicin del
llamado testigo de la corona em el mbito del terrorismo, en vistas de un apremiante
estado de necesidad de investigacin; una pena sobre las ganacias contra traficantes
de drogas desconocida em los dems casos de nuestro derecho penal; la valoracin
de notas privadas slo em la criminalidad grave.62 E, por fim, o prprio autor legitima tal
raciocnio, aduzindo que
el mecanismo es transparente: el mtodo de la ponderacin de bienes legitima, en
horas de necesidad, la injerencia em derechos y princpios que, si no, rigen como
fundamento de nuestra cultura jurdica: principio de culpabilidad, proporcionalidad de la
pena, in dbio pro reo, proteccin del mbito ntimo de la persona. El sistema penal
eleva su eficincia prescindiendo parcialmente de la sujecin a sus principios y es
puesto a disposicin como um instrumento fuerte.63

4.1. Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos


Tratar de ponderao de

princpios, regras ou interesses dispostos

constitucionalmente implica reconhecer a relatividade dos mesmos. Se, para alguns,


isso representa um discurso politicamente incorreto, ao menos traz a vantagem de
uma soluo realista e divorciada dos extremismos.
GRECO FILHO leciona que o Direito talvez cronologicamente coincida com o
homem e a sociedade, mas no pode ser entendido seno em funo da realizao de
valores, no centro dos quais se encontra o valor da pessoa humana e conclui,
afirmando que toda ordem jurdica no teria sentido se no tivesse por fim ou contedo
a realizao desses valores.64
No entanto, qual seria a atual formatao da sociedade? Os valores que

61 Id.
62 HASSEMER, Winfried. Crtica al Derecho Penal de Hoy Norma, interpretacin, procedimiento. Lmites de la prisin
preventiva. Buenos Aires: Ad-Hoc, Trad. Patricia S. Ziffer, 2003, p. 63-64
63 Ibid., p. 64
64 GRECO FILHO, Vicente. Tutela Constitucional das Liberdades. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 08-09

264

pautaram o modelo de Direito Penal clssico ainda so absolutos ou, ao contrrio,


tiveram seus contornos modificados e passaram a conviver com outros?
Est se tornando evidente que as garantias e os princpios utilizados pela
doutrina quase como uma cartilha - necessidade, proporcionalidade, exclusiva proteo
de

bens

jurdicos,

legalidade,

taxatividade,

anterioridade,

ofensividade,

fragmentariedade e subsidiariedade -,65 soam como mero discurso acadmico e incuo


frente s posturas adotadas pelos Estados para enfrentamento da criminalidade
contempornea.
No bastasse isto, boa parte da Doutrina parece se olvidar, quando trata do
tema, que a prpria Declarao dos Direitos Humanos das Naes Unidas,
expressamente disciplina em seu art. 29 que:
Toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode-se
desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No exerccio de seus direitos e no
desfrute de suas liberdades todas as pessoas estaro sujeitas s limitaes
estabelecidas pela lei com a nica finalidade de assegurar o respeito dos direitos e
liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica
e do bem-estar de uma sociedade democrtica. Estes direitos e liberdades no podem,
em nenhum caso, serem exercidos em oposio com os propsitos e princpios das
Naes Unidas. Nada na presente Declarao poder ser interpretado no sentido de
conferir direito algum ao Estado, a um grupo ou uma pessoa, para empreender e
desenvolver atividades ou realizar atos tendentes supresso de qualquer dos direitos
e liberdades proclamados nessa Declarao.

Alm disso, o art. 27 do Pacto de San Jos, do qual, v.g., o Brasil signatrio diploma tantas vezes citado para fundamentar crticas a violaes de direitos humanos admite a possibilidade de suspenso de garantias individuais em caso de guerra, de
perigo pblico ou de outra emergncia que ameace a independncia ou a segurana do
prprio Estado.
Ainda na mesma esteira, poder-se-ia recordar que a Declarao dos Direitos e
Deveres do Homem e do Cidado da Constituio francesa de 1795 proclama, em seu
art. 6, que aquele que viola abertamente as leis declara-se em estado de guerra
contra a sociedade. Com arrimo em MORAES Jr., ainda possvel recordar que a
mesma Declarao inclui a segurana entre os direitos naturais e imprescritveis do

65 GOMES, Luiz Flvio. O Princpio da Ofensividade no Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, Srie as Cincias
Criminais do Sculo XXI, v. 6, 2002, p. 32-33

265

homem ao lado da liberdade (art. 2). J a Declarao dos Direitos do Homem e do


Cidado da Constituio de 1793 no apenas reitera a congenialidade e a
imprescritibilidade do direito segurana, como ainda esclarece que ela consiste na
proteo, concedida pela sociedade a cada um de seus membros, para a conservao
de suas propriedades (arts. 2 e 8).66
Em verdade, preciso reconhecer, com respaldo na antiga lio de BENTO DE
FARIA, que no h, nem pode haver, direitos absolutos: tais conceitos, portanto, no
malferem a liberdade que, mais do que qualquer outro, para no degenerar na
consagrao ou tolerncia de abusos, ofensivos das seguranas do regime e do
respeito as suas leis, os quais dissolvem os costumes e afugentam o escrpulo,
justamente o direito que exige a mais cuidada fiscalizao e o mais perfeito
policiamento.67
O to festejado ASA, por sua vez, tambm ressalta que se a liberdade fosse
um valor por si somente, admitiria a maximizao: quanto mais liberdade, maiores bens.
E basta fazer mentalmente o ensaio, para convencer-se de que a liberdade levada a
tais extremos cairia em libertinagem. (...) No se deve esquecer isto quando se constri
o Direito Penal do futuro. Durante o tempo que, e posto que a liberdade no um valor
em si, seno que persegue um fim, teremos que proclamar que no h liberdade contra
a liberdade, e que o Estado tem direito de defender-se. 68
De igual modo, enfrentando a problemtica questo da coliso de direitos,
argumenta PEREIRA DE FARIAS:
Conquanto seja a dignidade um valor inerente a cada pessoa e que leva consigo a
pretenso ao respeito por parte dos demais, o princpio da dignidade da pessoa
humana no um princpio absoluto no sentido de que deva prevalecer
incondicionalmente sobre os princpios opostos em qualquer situao. Ele est sujeito
tambm lei de coliso de direito e, sob determinadas circunstncias, poder no
prevalecer sobre princpios colidentes. So as condies do caso concreto que iro
indicar a precedncia ou no do princpio da dignidade da pessoa humana.69

Tudo parece, conforme j ilustrado por FERRAZ Jr., uma simples questo de
66 DIP; MORAES Jr., op.cit., p. 16
67 BENTO DE FARIA, Antonio. Cdigo Penal Brasileiro (Comentado). Rio de Janeiro: Record, v. I, 1961, p. 11
68 ASA, Luis Jimnez de. Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito. Buenos Aires: Abeledo Perrot, Editorial
Sudamericana, 1990, p. 73
69 PEREIRA DE FARIAS, Edlson. Coliso de direitos. 2 ed. Porto Alegre: Srgio A. Fabris Editor, 2000, p. 64-65

266

hermenutica, onde a verdade depende da habilidade do emissor da mensagem.


Alis, a prpria Suprema Corte brasileira j decidiu que direitos humanos
fundamentais, entre eles as garantias e os direitos individuais e coletivos consagrados
no art. 5 da Constituio Federal, no poderiam ser utilizados como um verdadeiro
escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento para
afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob
pena de total consagrao do desrespeito ao verdadeiro Estado de Direito.70
A relatividade e a limitao de direitos, em determinados casos, representam,
em ltima instncia, o que a doutrina denominou de Princpio da convivncia das
liberdades pblicas.71
MORAES, explicitando tal teoria, aduz que quando houver conflito entre dois
ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intrprete deve utilizar-se do princpio da
concordncia prtica ou da harmonizao de forma a coordenar e combinar os bens
jurdicos em conflito, evitando o sacrifcio total de uns em relao aos outros, realizando
uma reduo proporcional do mbito de alcance de cada qual (contradio dos
princpios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do
texto constitucional com sua finalidade precpua. 72
Tal discusso est to em voga, que bastaria recordar recente debate
promovido pelo jornal Folha de So Paulo, edio de 16/07/2005, no tpico
TENDNCIAS/DEBATES, onde fora colocada a seguinte questo: No combate ao
terrorismo, liberdades individuais podem sofrer restries?
O mesmo MORAES, na ocasio, defendia a possibilidade de relativizao de
garantias constitucionais em casos excepcionais, aduzindo que
a restrio ato anormal, que demonstra a situao crtica em que se acha a
sociedade e a necessidade de meios incomuns, porm institucionais, para o retorno
normalidade, sendo circunscrita aos princpios da necessidade e da temporariedade.
Mas falar em restrio no significa falar em extino, no eliminao, no abuso
ou arbitrariedade, sendo absolutamente vedada a supresso de todos os direitos
individuais, sob pena de tirania ou anarquia, pois no h como suprimir, em hiptese
alguma, o direito vida, dignidade da pessoa humana, liberdade de conscincia e
70 STJ 6a T. RHC n 2.777-0/RJ Rel, Min. Pedro Acioli Ementrio, 08/721 (RT-STF 709/418)
71 CAMARGO ARANHA, por sua vez, denominou de teoria do interesse preponderante (CAMARGO ARANHA, Adalberto
Jos Q.T. Da Prova no Processo Penal. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 56
72 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 5 ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 57-58; no mesmo sentido: LAVI,
Quiroga. Derecho constitucional. Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 123)

267

religio, honra, ao acesso ao Judicirio, entre outros, pois, na lio de Rui Barbosa,
esse regime extraordinrio, porm no arbitrrio, de exceo, "mas de exceo
circunscrita pelo direito constitucional, submetida vigilncia das autoridades
constitucionais".73

De outra parte, DALLARI defendeu postura negativa, aduzindo que no existe


nenhuma justificativa para os atos terroristas, seja qual for o pretexto dos criminosos,
pois nenhum objetivo nobre, como a conquista da independncia ou da democracia,
pode servir de cobertura para a prtica de crimes planejados e executados com frieza e
crueldade. Alm disso, afirmou que o que se revela um grande risco para a
humanidade a reao exagerada, uma espcie de terrorismo de encontro,
espalhando temor e insegurana, tratando a todos como terroristas em potencial,
fazendo, em ltima anlise, o que parece ser o objetivo dos terroristas, que a criao
de um ambiente de terror.74
Salientou, ainda que a questo
foi objeto de intensa discusso em uma reunio promovida pela Comisso
Internacional de Juristas e realizada em Berlim, em agosto de 2004. Durante trs dias,
estiveram reunidos juristas de diferentes partes do mundo, inclusive do Brasil,
discutindo precisamente a ameaa do terrorismo e como combat-lo, sendo certo que
fora aprovado um documento intitulado Declarao de Berlim sobre a Defesa dos
Direitos Humanos e do Estado de Direito na Luta Contra o Terrorismo, contendo
observaes que, embora elaboradas numa reunio de juristas, dirigem-se a toda a
humanidade.75

interessante, contudo, ressaltar que o prprio DALLARI que, por ocasio do


debate posicionara-se contrrio relativizao de garantias, manifestou-se a respeito
da liberdade com outro vis:
O problema, como se v, no de maior ou menor quantidade de liberdade, mas de
qualidade de liberdade. A concepo individualista da sociedade, ignorando o homem
como ser social, foi fundamentalmente egosta, pois desligou o indivduo de
compromissos sociais e, por isso mesmo, deu margem mais desenfreada explorao
do homem pelo homem, pois cada um vivia isolado na sua liberdade, procurando obter
o mximo proveito para si.76

Assim, antes de mera interpretao constitucional, a falta de racionalismo,


73 DALLARI, Dalmo de Abreu; MORAES, Alexandre de. No combate ao terrorismo, liberdades individuais podem sofrer
restries? Folha de So Paulo, 16 jul. 2005, Tendncias/Debates
74 Id.
75 Id.
76 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 257-258

268

equilbrio e bom senso parece ser o grande desafio da atualidade. Veja-se, por
exemplo, o paradoxo que se evidencia no combate ao terrorismo em todo o mundo: se
um dos maiores objetivos da ao contra o terror preservar as liberdades individuais
das sociedades ocidentais, como seria possvel restringir as liberdades que se tentam
proteger dos ataques protagonizados pelos terroristas. Alis, o tema to polmico que
mais de 170 Chefes de Estado e de Governo se reuniram na Cpula Mundial da ONU,
entre 14 e 16 de setembro de 2005, para abordar temas, como a promoo dos direitos
humanos e as formas de combate ao terrorismo.
Portanto, o que parece ser simples linguagem retrica, evidencia, na verdade,
os extremismos que ainda imperam, seja no mundo acadmico, seja na prtica
legislativa.

4.2. Princpio da proporcionalidade

Enfrentar a legitimidade de um Direito Penal do Inimigo pressupe, portanto,


compreender que o debate permeado pela eleio de polticas criminais que, ao
menos perante a opinio pblica, podem se justificar como um adequado
balanceamento de interesses no qual se respaldaria, ainda que excepcional e
transitoriamente, a relativizao de garantias penais e processuais.
Alm disso, seria irreal no reconhecer que o Princpio da Proporcionalidade
tambm pode e utilizado em situaes problemticas como estas.
BIANCHINI descrevera tal princpio como subprincpio da necessidade,
aduzindo que ele deriva da fora normativa dos direitos fundamentais, e, portanto, o
legislador deve observ-lo na regulao das medidas limitativas de ditos direitos,
restringindo-os unicamente quando as ingerncias sejam idneas, necessrias e
proporcionadas em relao com a persecuo de fins constitucionalmente legtimos.77
BARROS, contudo, atribui-lhe um contorno mais amplo ao explicar que ... o
77 BIANCHINI ilustra um exemplo da aplicao do princpio da proporcionalidade ocorrido no julgamento de uma ao direta de
inconstitucionalidade, na qual o STF suspendeu, por liminar, os efeitos da Medida Provisria n. 2.045/2000 que proibia o registro
de armas de fogo, por considerar no haver proporcionalidade entre os custos sociais, como desemprego e perda de arrecadao
tributria, e os benefcios que compensassem o sacrifcio (ADInMC 2.290-DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 18-10-2000,
Informativo STF, n. 16, de 20-10-2000, n. 207, p. 1, apud BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mnimos da Tutela
Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, Srie As Cincias Criminais do Sculo XXI, v. 7, 2002, p. 84)

269

princpio da proporcionalidade funciona como parmetro tcnico: por meio dele verificase se os fatores de restrio tomados em considerao so adequados realizao
tima dos direitos colidentes ou concorrentes. Afinal, o que se busca a garantia aos
indivduos de uma esfera composta por alguns direitos, tidos por fundamentais, que no
possam ser menosprezados a qualquer ttulo.78
CAVALCANTI, por sua vez, leciona que tal princpio, advindo do Direito
Administrativo e criado para limitar a arbitrariedade do Poder Executivo, teria
ingressado no Direito Penal atravs de BECCARIA, mas que somente a partir do sculo
XX, precisamente na Alemanha, o princpio ganhara fundamento constitucional.79
J com este amplo e moderno contorno, BARROS afirma que, entendida como
parmetro a balizar a conduta do legislador quando estejam em causa limitaes a
direitos fundamentais, a adequao pautada na proporcionalidade traduziria a exigncia
de que os meios adotados fossem apropriados consecuo dos objetivos pretendidos:
O pressuposto da necessidade que a medida restritiva seja indispensvel
conservao do prprio ou de outro direito fundamental e que no possa ser
substituda por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa; pela proporcionalidade
em sentido estrito, pondera-se a carga de restrio em funo dos resultados, de
maneira a garantir-se uma equnime distribuio de nus.80

MARIANO DA SILVA, de sua parte, salienta que essa moderna concepo fora
efetivamente

desenvolvida

na

Alemanha,

exemplificando

tema

com

uma

paradigmtica deciso da Corte Constitucional germnica, proferida em 16/03/1971:


O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigvel, para que seja
atingido o fim almejado. O meio adequado quando com o seu auxlio se pode
promover o resultado desejado; ele exigvel quando o legislador no poderia ter
escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio no-prejudicial ou portador
de uma limitao menos perceptvel a direito fundamental. 81

Ainda sobre o assunto, MARIANO DA SILVA ressalta o ensinamento de ADA


PELLEGRINI GRINOVER, segundo a qual,
a teoria, hoje dominante, da inadmissibilidade processual das provas ilcitas, colhidas
com a infringncia a princpios ou normas constitucionais, vem, porm, atenuada por
78 BARROS, op. cit., p. 30
79 CAVALCANTI, op.cit., p. 317-318
80 BARROS, op.cit., p. 214
81 MARIANO DA SILVA, Csar Dario. Provas ilcitas. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 21-22

270

outra tendncia, que visa corrigir possveis distores a que a rigidez da excluso
poderia levar em casos de excepcional gravidade. Trata-se do denominado
verhaltnismassigkeit prinzip, ou seja, de um critrio de proporcionalidade, pelo qual os
tribunais da ento Alemanha Federal, sempre em carter excepcional e em casos
extremamente graves, tm admitido a prova ilcita, baseando-se no princpio do
equilbrio entre valores fundamentais contrastantes.82

Assim, o princpio da proporcionalidade vem sendo invocado para solucionar


esses conflitos, sopesando os valores para se aferir qual dever prevalecer em
determinado caso, sendo, portanto, possvel o sacrifcio de um direito ou garantia
constitucional em prol de outro direito ou garantia, quando houver preponderncia
destes ltimos.
Provas de que tal discusso no mero retrato do mundo acadmico so
fornecidas por importantes posicionamentos firmados pela Jurisprudncia ptria. O E.
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo83 entendeu, por exemplo, que havendo
conflitncia entre o direito intimidade e o direito prova (due process of law), deve
prevalecer o que atenda a interesse maior, vale dizer ao interesse da sociedade. Em
outra oportunidade, decidiu que a livre manifestao do pensamento, o livre exerccio
de cultos religiosos, a inviolabilidade da casa, a liberdade do exerccio de qualquer
trabalho, ofcio ou profisso, apenas para se dar alguns exemplos, so direitos
constitucionais que encontram limitaes e que no podem ser to amplamente
exercidos.84
J o Superior Tribunal de Justia,85 acatando o princpio da proporcionalidade,
decidiu que a inadmissibilidade das provas ilcitas no mbito do processo penal no tem
carter absoluto.
Assim, com arrimo em MARIANO DA SILVA, foroso reconhecer que todo
direito, por mais valioso que seja, encontra limites em outros direitos de igual ou
superior valia:
Mesmo o direito vida, que o maior consagrado em nossa Constituio, cede em
face do mesmo direito. Tanto isso verdade que o Cdigo Penal, em seu artigo 23,
enumera algumas excludentes de antijuridicidade, que podero autorizar que a vida
seja ceifada, quando presentes alguns requisitos elencados no prprio cdigo.
82 Id.
83 TJSP, Apelao Criminal n 185.901-3-Indaiatuba, 3 Cm. Criminal, Rel. Segurado Braz, vu, 30.10.95
84 TJSP, Apelao Criminal n 177.130-3-Ribeiro Preto, 5 Cm. Criminal, Rel. Christiano Kuntz, vu. 27.04.95.
85 STJ, HC n3982/RJ, 6 Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, vu, DJU 26.02.96

271

Destarte, em nosso ordenamento jurdico nenhum direito ou garantia constitucional


absoluto. Assim, sempre ser possvel o sacrifcio de um direito em prol de outro de
igual ou superior valia, dada a relatividade dos direitos e garantias constitucionais.86

O prprio Supremo Tribunal Federal, alis, ilustra o quo difcil o trato do


tema e que, a rigor, nenhum direito absoluto. Embora tenha entendido que no Estado
de Direito democrtico devem ser intransigentemente respeitados os princpios que
garantem a prevalncia dos direitos humanos,87 esse Tribunal j decidiu que para o
interesse pblico na eficcia da represso penal em geral ou, em particular, na de
determinados crimes, deve ser aplicado o Princpio da Proporcionalidade em casos
extremos de necessidade inadivel e incontornvel 88.
Alm disso, j explicitamente reconheceu que os direitos e garantias individuais
no tm carter absoluto:
No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de
carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias
derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que
excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das
prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos
pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear
o regime jurdico a que estas esto sujeitas - e considerado o substrato tico que as
informa - permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de
um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a
coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser
exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias
de terceiros.89

Trata-se, pois, de compreender o retrato da modernidade, em que os direitos


de primeira gerao (direitos civis e polticos) que realam o princpio da liberdade e os
direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que acentuam o
86 MARIANO DA SILVA, op.cit., p. 21-22
87 STF, HC 82.424, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 19/03/04
88 STF, HC 79.512, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 16/05/03
89 STF, MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12/05/00; No mesmo sentido sobre a colidncia de interesses e necessria
ponderao: "As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os
limites definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de
expresso no consagra o 'direito incitao ao racismo', dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de
condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da
igualdade jurdica." (HC 82.424, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 19/03/04); "Delao annima. (...) A questo da vedao
constitucional do anonimato (CF, art. 5, IV, in fine), em face da necessidade tico-jurdica de investigao de condutas
funcionais desviantes. (...) O direito pblico subjetivo do cidado ao fiel desempenho, pelos agentes estatais, do dever de
probidade constituiria uma limitao externa aos direitos da personalidade? Liberdades em antagonismo. Situao de tenso
dialtica entre princpios estruturantes da ordem constitucional. Coliso de direitos que se resolve, em cada caso ocorrente,
mediante ponderao dos valores e interesses em conflito". (MS 24.369, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16/10/02)

272

princpio da igualdade, deram espao aos direitos de terceira gerao. Estes ltimos
que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as
formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento
importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos
humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, nota de uma
essencial inexauribilidade. 90
Enfim, como leciona BACIGALUPO, o princpio da proporcionalidade tem
tambm transcendncia na medida em que o Direito Penal constitui uma limitao de
direitos fundamentais: entre las condiciones bajo las cuales es legtima la limitacin de
un derecho fundamental se encuentra tamben la proporcionalidad que debe existir
entre la limitacin y la importancia del derecho afectado. 91

5. MODELOS DE ESTADO E DIREITO PENAL

A legitimidade de um Direito Penal do Inimigo, ademais, no pode ser


questionada ou simplesmente criticada sem se atentar para os modelos de Estado e
polticas criminais que justamente buscam preserv-los.
Neste

aspecto,

acertadamente

observou

BATISTA

que

marcante

congruncia entre os fins do Estado e os fins do Direito Penal, de sorte que o


conhecimento dos primeiros, no atravs de frmulas vagas e ilusrias, como si figurar
nos livros jurdicos, mas atravs do exame de suas reais e concretas funes histricas,
econmicas e sociais, fundamental para a compreenso dos ltimos.92 RAMREZ, de
sua parte, especifica a idia, traando a ntima ligao da pena com o Estado.93
Com efeito, o Direito Penal, seja qual for a sua poca e local de vigncia, tem
sempre

por

objetivo

preservao

do

modelo

de

Estado

adotado

e,

conseqentemente, dos bens que lhe so mais importantes e essenciais: o modelo de


Estado a se preservar que implicar um direito penal mais ou menos comprometido
90 STF, MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17/11/95
91 BACIGALUPO, Enrique. Justicia Penal y Derechos Fundamentales. Barcelona: Marcial Pons, Monografias Jurdicas, 2002,
p. 94
92 BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 22-23
93 RAMREZ, Juan Bustos. Bases Crticas de um Nuevo Derecho Penal. Bogot: Editorial Temis, 1982, passim

273

com os direitos e liberdades individuais, com os valores efetivamente relevantes e com


a sua prpria legitimao.94
SHECARIA e CORRA Jr., nesse esteio, argumentam que se se trata de um
Estado Social e Democrtico de Direito, que representa a fuso entre o Estado liberal e
o Estado social, a que se acrescenta uma terceira caracterstica a democracia , no
h cogitar de sano penal desregrada, arbitrria, sem limites. 95
Contudo, tal assertiva aparenta estar levemente divorciada da realidade,
mxime em um pas perifrico e subdesenvolvido como o Brasil, cujo exemplo
democrtico j fora utilizado por SRGIO BUARQUE DE HOLANDA96 para assinalar
que a democracia no Brasil sempre foi um lamentvel mal-entendido.
Demonstrando identificar a realidade, JAKOBS, em uma conferncia proferida
em outubro de 2004 em Bogot, concluiu: La democracia debe conservar sus
fundamentos; ella vive de requisitos concretos. O ajuste dos indivduos
normatividade, segundo sua concepo, seria um deles e, justamente por isso, a
ausncia desse ajuste revelaria uma ameaa prpria Democracia.97
Neste diapaso, questionava JAKOBS: quando se trata de democracias
ameaadas por indivduos que, em seu comportamento e de maneira regular e
permanente, no assumem nem respeitam nenhuma regra fundamental do Direito,
pode o Estado reagir com base na prpria normatividade?98
justamente nesse aspecto que sua regular dogmtica pautada em
LUHMANN deu lugar polmica criminal da modernidade: possvel o enfrentamento
da criminalidade moderna sem uma poltica criminal que ao menos se assemelhe ao
Direito Penal do Inimigo?
Repita-se: ao incorporar os princpios do Estado Liberal e do Estado Social, e
ao concili-los, as Constituies modernas renovaram as garantias individuais, mas
introduziram uma srie de normas destinadas a tornar concretas a liberdade e a
igualdade dos cidados. Desse modo, passaram a tutelar valores de interesse geral,

94 SANTORO FILHO, Antonio Carlos. Bases Crticas do Direito Criminal. So Paulo: Editora de Direito, 2000, p. 19
95 SHECARIA; CORRA Jr., op.cit., p. 8-9
96 apud COMPARATO, Fbio Konder. Democracia direta j! Folha de So Paulo, 05 ago.2005, Tendncias/Debates
97 APONTE, Derecho Penal de Enemigos o..., p. 50
98 Ibid., p. 50

274

como os pertinentes ao trabalho, sade, assistncia social, atividade econmica,


ao meio ambiente, educao, cultura, etc.
Como bem acentua LUISI, se de um lado nas Constituies contemporneas
se fixam os limites do poder punitivo do Estado, resguardando as prerrogativas
individuais, de outro lado se inserem normas propulsoras do direito penal para novas
matrias, de modo a faz-lo um instrumento de tutela de bens cujo resguardo se faz
indispensvel para a consecuo dos fins sociais do Estado.99
Com isso, lembra o autor, o Estado Social criou srias dificuldades para o
funcionamento do prprio Estado:
... acentuou-se a presena do Estado, e limitou-se a liberdade do cidado, onerando-o
com uma srie de encargos e deveres. E isto importou na necessidade da edio de
numerosas leis para disciplinar esta nova realidade.
Face esta nova realidade, ou seja, a exigncia de uma produo legislativa rpida e
quantitativamente de vulto, vem se operando uma distoro na estrutura de poderes do
Estado. A rigor, atualmente o grande legislador no mais o legislativo, mas os outros
poderes, mormente o executivo.100

Em outros termos, o advento do Estado de Bem-Estar Social transformou a


viso procedimentalista do Direito em viso veementemente substancialista, ensejando
o reconhecimento de inmeras e diferentes novas demandas. Essas novas demandas
se devem legitimao do Direito para novos conflitos, flexibilizao dos conceitos
jurdicos e, em conseqncia, criao de inevitvel instabilidade interna do sistema
jurdico e insegurana aos destinatrios das normas.
Nesse esteio, se o Estado Liberal tinha como corolrio a busca de garantias
formais ao indivduo pelo Estado de Direito, implicando, na seara penal, em programas
de descriminalizao e reduo da interveno punitiva estatal, a mudana de
paradigmas trazida pelo Estado Social Democrtico (que representa a juno daqueles
modelos) mostrou-se inevitvel. bvio que tal fato no pode ser desprezado na
discusso acerca da necessidade, legitimidade e inevitabilidade de um Direito Penal do
Inimigo.
SNCHEZ reala essa mudana de paradigmas, ao afirmar que a pretenso

99 LUISI, Luiz. Os Princpios Constitucionais Penais. 2 ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 12
100 Ibid., p. 120-121

275

de harmonizar um Estado mximo e um Direito Penal mnimo constitui uma contradictio


in terminis. (...) A insegurana em relao percepo dos benefcios (meio ambiente,
terrorismo, consumo etc e no somente educao, sade, saneamento bsico, etc.)
provenientes direta ou indiretamente do Estado conduz a que se promova a
instrumentalizao do Direito Penal para (intencionalmente) garanti-las. 101
Por tudo isso, cogitar-se de um Direito Penal mnimo somente seria possvel no
marco de um Estado mnimo, no dizer de SNCHEZ.102
Em suma, com arrimo em FERRAJOLI, o problema da legitimao ou
justificao do Direito Penal e, especificamente, de um Direito Penal do Inimigo bem
mais complexo do que simples discusso ou interpretao da Constituio Federal:
ataca, na raiz, a prpria questo da legitimidade do Estado, cuja soberania, o poder de
punir, que pode chegar at ao ius vitae ac necis, , sem sombra de dvida, a
manifestao mais violenta, mais duramente lesiva aos interesses fundamentais do
cidado e, em maior escala, suscetvel de degenerar-se em arbtrio.103

5.1. Omisses do poder pblico


Ao se questionar a prpria legitimidade do Estado, seja sua forma de atuar ou
sua omisso, compreende-se que a origem da adoo de uma poltica criminal de
emergncia traduz a inapetncia estatal.
ROSA, nesse aspecto, aduz:
Se discutvel o Direito Penal do inimigo quanto sua essncia, maior apreenso
deve causar a inevitvel inclinao de um Estado impotente a lanar mo dessa via
extraordinria para realizar a disciplina que no consegue regular. O Direito Penal no
soluciona problemas sociais, mas resulta de valores agregados cultura resultante da
complexidade das relaes humanas. Logo, utilizar-se do Direito Penal com fins
polticos ou administrativos implica o desvirtuamento da soluo, com conseqncias
desastrosas no ncleo do Estado de Direito: a liberdade.104

Sob esse mesmo prisma, alis, IHERING j alertara h algum tempo que
101 SNCHEZ, A Expanso..., p. 53-54, nota 96
102 Id.
103 FERRAJOLI, op. cit., p. 168
104 ROSA, Fbio Bittencourt da. Da vingana de sangue ao direito penal do inimigo. Disponvel em
<http://www.derechopenalonline.com/index.php?id=15,67,0,0,1,0>, Acesso em 25 jul. 2005

276

quando o arbtrio e a ilegalidade se aventuram audaciosamente a levantar a cabea,


sempre um sinal certo de que aqueles que tinham por misso defender a lei no
cumpriram o seu dever.105
BIANCHINI tambm ressalta que a adoo de determinadas polticas criminais
destinadas a acalmar uma demanda social, na realidade, desobriga o Estado de
compor programas estruturais de poltica social: criam-se, assim, novos tipos penais,
incrementam-se penas, restringem-se direitos sem que, substancialmente, tais opes
representem perspectivas de mudana do quadro que determinou a alterao (ou
criao) legislativa. Produz-se a iluso de que algo foi feito.106
Trata-se do Direito Penal simblico, tema aqui j tratado e que NEVES
chamou de legislao-libi. Tal legislao no passa de uma tentativa de dar a
aparncia de uma soluo dos respectivos problemas sociais ou, no mnimo, da
pretenso de convencer o pblico das boas intenes do legislador. Como se tem
observado, ela no apenas deixa os problemas sem soluo, mas alm disso obstrui o
caminho para que eles sejam resolvidos.107
A advertncia de se esquecer dos efetivos limites operativos de um dos meios
de controle social como o Direito Penal, j era, alis, feita por LYRA: o legislador no
responsvel pelas tarefas do poder judicirio e do poder executivo, tanto vale dizer a
aplicao das normas e o aparelhamento carcerrio e assistencial para a execuo das
penas e medidas de segurana.108 A verdadeira preveno da criminalidade, dizia ele,
a justa e efetiva distribuio do trabalho, da cultura, da sade, a participao de
todos nos bens da sociedade, a Justia Social.109
Pode-se resumir tais lies com as taxativas reflexes de DOTTI:
O Estado no cumpre as leis criminais que promulga; O Estado no oferece um
sistema carcerrio minimamente eficiente para manter, tratar e recuperar o preso; O
Estado no tem polcia criminal, educacional, de sade pblica ou de assistncia aos
excludos; O Estado permite que os seus agentes integrem o crime organizado ou por
ele sejam corrompidos; O Estado negligente ao desconsiderar a realidade nacional e
os dados cientficos das cincias penais e sociais para elaborar uma competente
Poltica Criminal e Penitenciria de mdio e longo prazo; O Estado, em nenhuma de
105 IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 21 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 41
106 BIANCHINI, op. cit., p.123
107 NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Editora Acadmica, 1994, p. 39
108 LYRA, Roberto. Direito Penal Normativo. 2 ed. Rio Janeiro: Jos Konfino, 1977, p. 56-57
109 LYRA, Novssimas Escolas Penais. Rio Janeiro: Editor Borsoi, 1956, p. 364

277

suas instncias (Legislativa, Executiva ou Judiciria), pode tributar ainda mais o


cidado para confiscar-lhe, agora, no mais os valores pecunirios, porm os mais
elementares direitos para uma vida digna de ser vivida.110

Ainda que o Direito Penal possa tipificar eticamente a sociedade, parece


evidente que ele no se presta, por si s, a transformaes sociais. Alm das
fundamentais polticas pblicas no efetivadas pelo Estado, o controle social tambm
deve ser exercido pela famlia, pela educao, pela medicina, pela religio, por
entidades civis, pela imprensa, pela cincia, etc.
CONDE e HASSEMER sintetizam assim a questo:
Las posibilidades que tiene el Derecho penal de alcanzar las metas preventivas
generales residen, pues, em gran parte, en la relacin que tiene com otros procesos y
sectores del control social. Con mayor energia y con mayor publicidad que otras
instancias de encultaracin y socializacin, el sistema jurdico-penal, a travs de la
conminacin penal y la ejecucin de la pena, afirma y asegura las normas que en cada
sociedad respectiva se consideran indispensables. Pero estas normas no son del
dominio exclusivo del Derecho penal.111

Justamente por isso, reitera CONDE, inquestionvel que a funo motivadora


da norma penal s pode ser eficaz se precedida ou acompanhada da funo
motivadora de outras instncias de controle social:
Um direito penal sem esta base social prvia seria to ineficaz como insuportvel, e
ficaria vazio de contedo ou constituiria a tpica expresso de um direito penal
puramente repressivo que s teria eficcia como instrumento de terror. Tambm a
funo motivadora emanada de outras instncias de controle social seria ineficaz se
no fora confirmada e assegurada, em ltima instncia, pela funo motivadora da
norma penal. Os modelos de sociedade atualmente existente no tm podido
renunciar, todavia, a esta instncia formal de controle social que o direito penal.112

No bastasse isto, APONTE recorda JAKOBS para apresentar outro perigo que
se constata da omisso estatal e das demais esferas de controle, ou seja, a confuso
entre poltica criminal e poltica de segurana pblica:
A pretenso de segurana em suas diferentes variveis e mais tratando-se de
aquelas afirmadas de maneira puramente ideolgica no significa na prtica a
pretenso de afirmao do direito: es ms, como se ve en la prctica y esto puede

110 DOTTI, Ren Ariel. Movimento Antiterror e a Misso da Magistratura. Curitiba: Juru, 2005, p. 47-48
111 CONDE, Francisco Munz; HASSEMER, Winfried. Introduccin a la Criminologia. Valncia: Tirant lo Blanch, 2001, p.
325
112 CONDE, Francisco Muoz. Direito Penal e Controle Social. Rio de Janeiro: Forense, Trad. Cntia Toledo Miranda Chaves,
2005, p..26

278

explicar por qu JAKOBS se refiere em el ltimo tiempo de manera tan crtica a


Guantnamo, la pretensin de seguridad puede ponerse precisamente en contra el
derecho. Neste sentido se pode entender que o autor sustente que o fim alcanado
pela pena nestas circunstncias no tanto a preveno do direito, seno a mera
provisin de seguridad.113

Em qualquer caso e, especialmente, em pases perifricos como o Brasil, diz


APONTE, as polticas de segurana logram absorver as polticas de ao social;
inclusive, e de maneira especial, logram absorver a poltica criminal (...).114
Em suma, sentencia QUEIROZ, a norma penal, pois, no o comeo da
socializao, mas a sua culminao.115

5.2. Os limites operativos do Direito Penal

Ignorar as consideraes a respeito das omisses do Poder Pblico querer


ocultar o maior responsvel pela adoo de polticas criminais de emergncia, ainda
que se ressalve que em determinadas hipteses, elas sejam inevitveis. Outrossim,
como bem acentuam GOMES e BIANCHINI, exigir ou supor que esse meio de controle
social (o Direito Penal) possa cumprir outras funes, para alm do que sua capacidade
natural permite, pode significar a exacerbao do seu papel simblico, com o grave
risco de perda de suas reais funes.116
SILVA FRANCO, alis, parece traduzir muito bem os efeitos, mxime ao Poder
Judicirio, da completa falta de percepo para os limites do Direito Penal:
No Estado de Direito, Juiz Penal no policial de trnsito, no vigia de esquina, no
zelador do patrimnio alheio, no guarda do sossego de cada um. No sentinela
do Estado. Ele no tem o encargo de bloquear a mar montante da violncia ou de
refrear a criminalidade, a criminalidade agressiva e ousada. O Estado verdadeiramente
democrtico reservou para tais fins outros rgos da sua estrutura organizacional.117

PRITTWITZ, no mesmo diapaso, acentua que os problemas urgentes da


sociedade moderna e em muitos aspectos em rpida evoluo mencione-se aqui
113 Ibid., p. 52
114 Ibid., p. 53
115 QUEIROZ, Direito Penal..., p. 08-09
116 GOMES, Luiz Flvio; BIANHINI, Alice. O Direito Penal na Era da Globalizao. So Paulo: Revista dos Tribunais. Srie
As Cincias Criminais no Sculo XXI, v. 10, 2002, p. 107
117 LUISI, op.cit., p. 117

279

apenas os exemplos da ecologia e da economia na verdade permanecem sem


soluo devido ao fato de terem sido transferidos de forma excessiva para a esfera do
direito penal.118
Ainda neste mesmo sentido, GRECO FILHO, ao questionar a busca imediata
de uma legislao para atender as novas demandas penais decorrentes dos avanos
tecnolgicos da internet, ironicamente destaca:
A concluso, portanto, salvo demonstrao em contrrio, a de que devemos deixar o
direito penal em paz, porque est ele perfeitamente apto a atender proteo dos
direitos bsicos das pessoas e se houver alguma modificao a fazer deve ser feita
dentro de uma perspectiva de proteo genrica de um bem jurdico e no porque eu
tenho um Pentium II de 300 Mh, disco rgido de 4 Gb, 64 Mb de memria RAM, 4 Mb
de memria de vdeo e monitor de 20 (...).119

Em suma, o que est em jogo no tanto a duvidosa eficcia da promoo de


mudanas sociais a partir do Direito, e mais especificamente do Direito Penal,
tampouco a improvvel capacidade do Direito de atuar como mecanismo de controle
social. A indagao final, para utilizar a concepo de LUHMANN, est em saber se as
estruturas do direito so suficientes para estabilizar expectativas normativas nessas
novas reas ou se, ao contrrio, o direito no estaria cedendo parcialmente lugar a
alternativas diferenciadas, no propriamente jurdicas, de organizao social,
especialmente nas periferias.120
Alis, o to censurado JAKOBS alertara que o Direito Penal apenas poderia
preservar uma constituio normativa existente, mas no conduzir a tempos
melhores,121 o que parece confirmar a tese de que sempre fora crtico de um modelo de
Direito Penal de terceira velocidade, ainda que, mais recentemente, tenha-o como
inevitvel.
Vislumbrar o Direito Penal como ultima ratio, designando-o, assim, como via
ltima do Direito no empreendimento de seus fins, significa escolher o correto momento
118 PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em
direito penal e poltica criminal. So Paulo: Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 47, mar./-abr. 2004, Trad. Helga
Sabotta de Arajo e Carina Quito, p. 40-41
119 GRECO FILHO, Vicente. Algumas observaes sobre o direito penal e a internet. So Paulo: Revista Direito Mackenzie
n. 1, 2000, p.35 et seq.
120 CAMPILONGO, O Direito na..., p 153
121 JAKOBS, Gnther. Cincia do Direito e Cincia do Direito Penal. So Paulo: Manole, Coleo Estudos de Direito Penal, v.
1, Trad. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, 2003, p. 65

280

de utilizao do seu aparelho repressor.122 Ao revs, a existncia de um Direito Penal


do Inimigo, como bem acentua JAKOBS,
no sinal da fora do Estado de liberdades, e sim um sinal de que dessa forma
simplesmente no existe. Certamente so possveis situaes, que talvez ocorram
inclusive neste momento, em que normas imprescindveis para um Estado de
liberdades perdem seu poder de vigncias se se espera com a represso at que o
autor saia de sua esfera privada. Mas ento o direito penal de inimigos tambm s
pode ser legitimado como um direito penal de emergncia que vige excepcionalmente.
Os preceitos penais a ele correspondentes devem por isso ser estritamente separados
do direito penal de cidados, preferivelmente tambm na sua apresentao externa.123

6. POLTICA CRIMINAL
Em um Estado Democrtico de Direito, preciso reconhecer que o saber
poltico-criminal , como o prprio nome indica, um saber poltico. Mas por melhores
que sejam os argumentos especializados de que se disponha, as propostas
correspondentes s adquiriro legitimao democrtica e, por conseguinte, s podero
fazer valer sua pretenso de transformar-se em normas coletivas imponveis erga
omnes, na medida em que sejam acolhidas pelas convices gerais. Como bem
acentua RIPOLLS, justamente a pretenso de anul-las e de reservar a
competncia decisria a certas elites jurdicas, as nicas pretensamente capazes de
penetrar na essncia dos princpios reguladores de nossa convivncia, o que pode ser
qualificado, sem dificuldades, de Direito autoritrio.124
Agora, se, na teoria, a competncia decisria depende de um consenso, se a
poltica traada reflete a formatao da sociedade e, ainda, se a criminalizao envolve
juzos de valor que partem dos parmetros histricos, sociais e culturais de cada poca
e lugar, o que, ento, se verifica no processo de criminalizao quando ocorre o
deslocamento e a fragmentao das identidades culturais? E mais, com o incremento
da globalizao, como se estrutura o processo de criminalizao diante da constante
acelerao dos movimentos sociais?.125

122 CAVALCANTI, op.cit., p. 17


123 JAKOBS, Fundamentos do Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, Trad. Andr Lus Callegari, 2003, p. 143
124 RIPOLLS, Jos Luis Dez. A racionalidade das leis penais Teoria e prtica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.
208-209
125 CAVALCANTI, op.cit., p. 182

281

A anunciada crise da modernidade, cujo exemplo pode ser sintetizado na


busca de um Direito Penal do Inimigo como poltica criminal da ltima hora, nada mais
representa seno a omisso do Estado, a crise de valores sociais, a crise das demais
instncias de controle social, enfim, um retrato da prpria crise do homem.
J disse DOTTI que a Poltica Criminal e o Direito Penal atuam como vasos
comunicantes da realidade social,126 ou ainda, no dizer de ZAFFARONI e
PIERANGELI, a norma penal a filha da deciso poltica, levando sua bagagem
gentica, ainda que o cordo umbilical entre a deciso poltico-penal e a norma seja
cortado pelo princpio da legalidade.127
Justamente por isso justifica HASSEMER que a
poltica criminal exige no tanto concentrao nos fundamentos tericos, mas muito
mais a sensibilidade para uma cincia penal total, a compreendidos os dados
empricos da realidade sancionatria ou do desenvolvimento e controle sobre as
condutas desviantes, a compreendido tambm o interesse por modalidades novas ou
alternativas de sano, pela ao conjunta do Direito e processo penal, pela integrao
de Direito Penal, Direito trabalhista e previdencirio, poltica habitacional, polticas da
juventude e da sade pblica.128

FERRI vai alm, aduzindo que a poltica criminal, pela complexidade de


elementos que congrega, no seria uma cincia, mas uma arte: a arte do legislador
em utilizar, adaptando-se s condies do prprio pas, as concluses e as propostas
que a cincia dos crimes e das penas lhe apresenta.129
Na realidade, ela se ocupa com a represso do crime; a poltica social tem em
vista as medidas preventivas, os meios de evit-lo, no que pese o fato inquestionvel
de que aquela vem sendo utilizada para cumprir o papel desta ltima. Neste sentido,
como bem acentua CIRINO DOS SANTOS, no caso brasileiro parece evidente que
a poltica criminal do Estado exclui polticas pblicas de emprego, salrio,
escolarizao, moradia, sade e outras medidas complementares, como programas
oficiais capazes de alterar ou reduzir as condies sociais adversas da populao
marginalizada do mercado de trabalho e dos direitos de cidadania, definveis como
determinaes estruturais do crime e da criminalidade; por isso, o que deveria ser a
poltica criminal do Estado existe, de fato, como simples poltica penal instituda pelo
126 DOTTI, Curso..., p. 73
127 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 133
128 HASSEMER, Trs Temas..., p. .24
129 FERRI, Enrico. Princpios de Direito Criminal. 2 ed. Campinas: BookSeller, 1999, p. 81

282

Cdigo Penal e leis complementares em ltima instncia, a formulao legal do


programa oficial de controle social do crime e da criminalidade: a definio de crimes, a
aplicao de penas e a execuo penal, como nveis sucessivos da poltica penal do
Estado, representam a nica resposta oficial para a questo criminal. 130

Repisando tais premissas, PIMENTEL afirma ser lio comum de todos os


mestres que a lei deve traduzir um anseio da coletividade, servindo a uma finalidade
que consista na satisfao de um mnimo tico absoluto, no dizer de Manzini. Se a lei
for impopular, pelo excessivo constrangimento que possa trazer liberdade dos
cidados, fatalmente ser descumprida e dar origem a um cortejo de incidentes que
tornar desaconselhvel a sua vigncia. 131
Fazendo um paralelo com as demandas da modernidade, emprestam-se as
palavras do autor para afirmar que no parece que leis com carter preventivo possam,
a priori, incorrer em impopularidade, o que torna a resoluo desta dialtica ainda mais
complexa:

A lei que favorece a tranqilidade pblica, que estabelece a segurana das relaes
entre os cidados, que forma uma barreira contra os valentes, os atrevidos, os
perturbadores da ordem e da disciplina sociais, s poder ser uma lei indesejvel,
estimada e respeitada. (...) Contra esta aspirao se levantam os marginais, os
homens sem princpios e sem educao, constrangendo os mais tmidos e violando
impunemente o direito que cada um tem de se realizar, de conseguir os seus fins, de ir
e vir, de viver, enfim, despreocupadamente, sem temores e sobressaltos.132

A complexidade e a profundidade do problema tornam essenciais sugestes


que envolvam uma poltica criminal racional para a modernidade, de modo que, diante
inevitabilidade do momento, se delimite um Direito Penal do Inimigo com regras claras
e bem fixadas, evitando a contaminao de todo o sistema.

6.1 Propostas para uma poltica criminal racional modernidade


Parece evidente que o debate social e jurdico da poltica criminal
contempornea j no mais oscila simplesmente entre os plos de mais ou menos
130 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria de Pena: fundamentos polticos e aplicao judicial. Curitiba: ICPC/Lumen Juris,
2005, p. 1
131 PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes de Mera Conduta. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 169
132 Id.

283

garantismo, mas sim entre os modelos mais ou menos eficazes de preveno da


criminalidade. Portanto, haveria necessidade de uma poltica criminal mais pragmtica,
que RIPOLLS denominou de modelo penal de bem-estar, que anteponga una
aproximacin social a una aproximacin represiva hacia la delincuencia. Para ello es
preciso abandonar la argumentacin en el mero terreno de los principios, y descender a
discursos en los que las alternativas defendidas estn bien apoyadas en datos
emprico-sociales.133
Nesse esteio, a proposta por uma poltica criminal alternativa poderia seguir
alguns passos trazidos por HASSEMER, comumente esquecidos por aqueles que se
dedicam a criticar um Direito Penal de terceira velocidade. Esses crticos nunca
respondem a pergunta: o que fazer enquanto no se adotam polticas pblicas,
enquanto o Estado no cumpre seu papel e enquanto se define a constitucionalidade
de polticas criminais para inimigos? Uma gerao inteira estar condenada a conviver
com a criminalidade organizada e com o terrorismo, enquanto aguarda uma postura
ativa do Poder Pblico e demais esferas de controle social?
HASSEMER formula alternativas para trs momentos distintos, embora no
parea resolver a contento essas questes a curto prazo:
A longo prazo, a Poltica social, a melhor Poltica criminal.
A mdio prazo precisamos introduzir na Poltica interna razo pragmtica em lugar de
guerras de trincheiras e guerras de crenas. Precisamos responder diferentemente a
diferentes formas de criminalidade, devemos realizar experimentaes controladas e
abandonar passo a passo caminhos percorridos que no deram certo.
A curto prazo, devemos novamente aceitar que a poltica de segurana pblica
compreende no apenas a eficcia como tambm a justia e a proteo dos Direitos
Humanos. Restries aos Direitos fundamentais devem ser pesadas cautelosamente,
devem ser aplicadas concentradamente e, em todo caso, ser guarnecidas com
instrumentos que permitam o seu controle.134

Endossando parcialmente tais sugestes, seria possvel formular algumas


outras, ao menos para servir de prembulo a um debate e para dar ensejo a uma pauta
mnima de discusso entre laxistas e rigoristas: a) definio dos limites operativos do
Direito Penal, para que se evidenciem as omisses das outras esferas de controle
133 DEZ RIPOLLS, Jos Luis. El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. Revista Elec-trnica de Ciencia Penal y
Criminologa (en lnea). 2004, n. 06-03, p. 03:1-03:34. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf
ISSN 1695-0194 [RECPC 06-03 (2004), 19 may], Acesso em 25 jul. 2005
134 HASSEMER, Trs Temas..., p. 74-79

284

social, mxime a falta de polticas pblicas estatais; b) codificao da legislao e


periodicidade dos Cdigos, com estratgia, bom senso e racionalismo; c) abordagem
multidisciplinar da poltica criminal com base na realidade brasileira; d) delimitao clara
dos diferentes modelos de poltica criminal, especificando os tratamentos para as
diversas velocidades do Direito Penal.
Os contornos desses principais tpicos necessitam ser repisados.

6.1.1. Compreenso dos limites do Direito Penal

A Teoria dos Sistemas de LUHMANN, ponto de partida para a dogmtica penal


de JAKOBS, fornece uma relevante vantagem: ao diferenciar os sistemas sociais,
dentre os quais o subsistema do Direito Penal, seus cdigos operativos tornam-se
evidentes e, por conseqncia, as atribuies do Direito Penal e de outras formas de
controle social.
Nesse sentido, CAMPILONGO ressalta as vantagens da teoria prparadigmtica de NIKLAS LUHMANN:
A primeira delas a que v na politizao do Judicirio e, mais precisamente, na
funo poltica dos Tribunais, algo relevante e positivo para o direito. (...) A segunda
idia combatida com o recurso teoria dos sistemas a de que o sistema jurdico, nas
condies de funcionamento de um direito ps-moderno, produzido por fontes no
estatais e dotado de uma racionalidade flexvel, no se limitaria a operar com um
cdigo binrio simplrio, do tipo direito/no-direito. Indicar uma funo especfica para
o direito nada tem a ver com um menosprezo sua relevncia. A terceira e ltima idia
refutada a de que a contribuio da teoria dos sistemas para o direito seja
conservadora, antidemocrtica ou neoliberal. Democracia, da perspectiva
apresentada nesta tese, manuteno de elevadas possibilidades de escolha.135

CONDE, ainda que se revele um engajado crtico tanto de JAKOBS quanto de


LUHMANN, reconhece tambm a virtude dessa construo terica:
A teoria sistmica proporciona um valioso instrumento para o estudo e a descrio dos
fenmenos sociais e, portanto, tambm do controle social (incluindo, naturalmente, o
Direito Penal), mas no para sua valorao e crtica. Certamente devemos admitir que
as normas jurdicas garantem um alto grau de estabilidade e funcionamento das
expectativas sociais, mas, se no so analisadas independentemente dos seus
contedos valorativos, no podem encontrar diferena alguma entre uma norma
135 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, Sistema Jurdico e Deciso Judicial. So Paulo: Max Limonad, 2002. p. 175

285

jurdica e qualquer outro tipo que regule um grupo social determinado (inclusive uma
subcultura ou um subgrupo social que viva margem da lei).136

Enfim, uma boa observao dos limites do sistema jurdico, permite, por
exemplo, que o sistema poltico (Estado), sabedor dos limites do Direito, d referncias
ao sistema jurdico (criando programas compatveis editando leis racionais) e, ao
mesmo tempo, cumpra seu papel (ou ao menos torne transparente sua omisso para
ulteriores cobranas). Dessa forma se verificar, com arrimo em QUEIROZ, que o
Direito Penal no pode ser nada alm da ultima ratio da poltica social.137

6.1.2. Reserva e periodicidade de Cdigo

Dotar o Direito Penal de racionalidade pressupe tambm tornar pblico aos


destinatrios seu contedo normativo.
Nesse aspecto, alis, o Desembargador Vicente Piragibe, por ocasio da
edio do Decreto 22.213, de 1932,138 com o qual Getlio Vargas aprovou a
Consolidao das Leis Penais, j justificara a necessidade de codificao, seja para
obstar o desconhecimento e a aplicao da lei, seja para torn-la clara e ao alcance de
todos, ainda mais porque no lcito a ningum invocar a ignorncia do Direito.139
GOMES e BIANCHINI, nesse sentido, pregam a reserva de Cdigo (tudo que
mais srio deve ir para dentro do Cdigo Penal), alm da reserva de lei complementar
(nenhuma modificao pode ser feita, a no ser por lei complementar), aduzindo que a
maior tarefa do penalista neste princpio de terceiro milnio, por conseguinte, consiste
precisamente em combater a irracionalidade de grande parte do Direito Penal
exageradamente intervencionista e simblico.140
No mesmo esteio, alerta BATISTA:
O mais ambicioso dos cenrios possvel cuidaria de, pela reviso tcnica, simplificao
e finalmente incorporao ao cdigo de toda a legislao penal especial, rumar para
136 CONDE, Direito Penal..., p. 106
137 QUEIROZ, Direito Penal..., p. 13
138 apud PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil Evoluo histrica. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p.323-403
139 Art. 3 do Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942
140 GOMES; BIANHINI, op.cit., p. 36-37

286

uma revogao de qualquer lei ou disposio penal extravagante. Isso equivaleria a


estabelecer a chamada reserva de cdigo, impondo-se limites patologia criatividade
legislativa criminalizante, e ao emprego constante da infecunda deciso penal como
venalizada pea publicitria (direito penal simblico). 141

A idia de expectativa normativa (essencial na dogmtica de JAKOBS, pautada


na Teoria dos Sistemas de LUHMANN) se coaduna com tal sugesto. Outrossim, sendo
inevitvel, a curto prazo, um modelo de Direito Penal do Inimigo, seria fundamental
que esse modelo destinado criminalidade grave, criminalidade organizada e ao
terrorismo, estivesse codificado e bem delineado, sob pena de contaminar todo o
sistema e todos os parmetros que pautam o Direito Penal do Cidado.
A crtica fcil e emocional criminalizao racional de um Direito Penal de
terceira velocidade revela um discurso divorciado da realidade. Diante das
circunstncias de um pas perifrico (complexidade, poltica criminal demaggica,
Estado omisso que usa o Direito Penal como resposta mais clere e menos custosa
para resoluo de crises de insegurana), afinar o discurso para legitimar
excepcionalmente uma poltica criminal diferente para o inimigo, dificultaria a
criminalizao sorrateira e s ocultas, como tem ocorrido e como fatalmente continuar
ocorrendo.
Alm disso, sabendo que toda lei transitria, no no sentido intertemporal,
mas temporal, seria fundamental o reexame peridico da legislao penal. Como j
observara LYRA, quando so discutidos todos os valores os velhos j sem fora e os
novos ainda sem fora a estima pelos bens jurdicos penalmente protegidos passa a
ser, em regra, eventual. A proteo jurdica inclui e exclui, aprecia e deprecia, tolera e
cobra ao ritmo das circunstncias.142
ZAFFARONI e PIERANGELI tambm endossam a idia de um Direito Penal
mais dinmico, afirmando que o direito penal fundado antropologicamente no pode
pretender haver encontrado um mnimo de tica que tenha sido fixado de uma vez para
sempre.143
Enfim, com arrimo em BONFIM, alm da reserva de Cdigo, a codificao

141 BATISTA, Novas Tendncias do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 90
142 LYRA, Novssimas..., p. 307
143 ZAFFARONI; PIERANGELI, op.cit., p. 375

287

deveria ter datas-limite, mxime porque necessita o legislador, luz do momento em


que vive, a necessria referncia axiolgica para a produo normativa. 144
Tais propostas, por certo, permitiriam um Direito Penal mais voltado ao seu
tempo e mais conhecido pelos cidados, o que certamente contribuiria para a reduo
da impunidade. A sim, como pretende JAKOBS, a violao do Direito implicaria, com a
imposio de uma sano (nos moldes do Direito Penal do Cidado), na simples
reafirmao do prprio Direito.
Alis, IHERING j alertara que quando mil homens tm de dar combate, o
desaparecimento de um s pode passar despercebido; mas quando cem dentre eles
abandonam a bandeira, a posio daqueles que ficam fiis torna-se cada vez mais
crtica; todo o peso da luta recai sobre eles exclusivamente.145 REALE, no mesmo
sentido j dissera:
Podemos criticar as leis, das quais dissentimos, mas devemos agir de conformidade
com elas, mesmo sem lhes dar a adeso de nosso esprito. Isto significa que elas
valem objetivamente, independentemente, e a despeito da opinio e do querer dos
obrigados.
Foi Kant o primeiro pensador a trazer luz essa nota diferenciadora, afirmando ser a
Moral autnoma, e o Direito heternomo. Nem todos pagam imposto de boa vontade.
No entanto, o Estado no pretende que, ao ser pago um tributo, se faa com um
sorriso nos lbios.
H, no Direito, um carter de alheiedade do indivduo, com relao regra. Dizemos,
ento, que o Direito heternomo, visto ser posto por terceiros aquilo que
juridicamente somos obrigados a cumprir.
A lei pode ser injusta e inqua, mas enquanto no for revogada, ou no cair em
manifesto desuso, obriga e se impe contra a nossa vontade, o que no impede que se
deva procurar neutralizar ou atenuar os efeitos do direito injusto, graas a processos
de interpretao e aplicao que teremos a oportunidade de analisar. inegvel,
porm, que em princpio, o Direito obriga, sendo o caracterstico da heteronomia bem
mais profundo do que primeira vista parece. Da podemos dar mais um passo e dizer
que o Direito a ordenao heternoma e coercvel da conduta humana.146

Em suma, este racunho tem a tmida pretenso de fomentar o incio de um


debate e ajudar a combater a impunidade maior bice para se imaginar um Direito
Penal que vise to somente reafirmao do Direito e de valores tico-sociais e no
busque alternativas para combate de inimigos. Conforme a lio de MORAES Jr.,
necessrio reconhecer que se as violaes das normas no so punidas, ou no so
144 BONFIM, Direito Penal..., p.190
145 IHERING, op. cit., p. 41
146 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 49

288

punidas de forma sistemtica, tornam-se sistemticas. 147

6.1.3. Abordagem multidisciplinar e realidade brasileira

Defender uma abordagem interdisciplinar do processo de criminalizao


implica

possibilitar

dilogo

entre

as

vrias

disciplinas

que

observam

metodologicamente o crime. A Poltica Criminal serve, nesta anlise interdisciplinar,


como fio condutor dos estudos e pesquisas realizados por aquelas disciplinas, evitando
que a Dogmtica Jurdico-penal se feche em seu sistema formal.148
Nessa perspectiva, parece interessante a sugesto de HASSEMER, que
advoga a utilizao das experincias prticas de modo a permitir uma discusso mais
racional acerca da aptido dos instrumentos utilizados para determinados objetivos. Em
outros termos, sugere que se estude quais as conseqncias e os efeitos prticos da
adoo de determinada legislao e poltica de segurana pblica.149 Por conseguinte,
um novo comeo na poltica de segurana pblica no poderia prescindir das seguintes
condies: conhecimento mais preciso das formas de criminalidade que ora nos trazem
problemas, especificao de seus distintos cenrios e formas de combate, distribuio
bem proporcionada do arsenal terico e prtico entre ambas as formas atuais de
ameaa.150
Trata-se de sugesto similar formulada por LYRA j h algum tempo: se h
aumento qualitativo e desproporcionado da criminalidade propriamente dita, apuremos
suas causas para o correspondente tratamento, sobretudo preventivo.151
Alm de dados e elementos que possam, efetivamente, possibilitar estratgias
de combate criminalidade, com o menor custo ao Estado e ao cidado, seria
fundamental que tais diretrizes fossem traadas em conformidade com a realidade
brasileira. LYRA, nesse aspecto, recorda TOBIAS BARRETO e SILVIO ROMERO que
h mais de um sculo j reclamavam a necessidade de se pensar brasileiramente os
147 DIP; MORAES Jr., op.cit., p. 10
148 CAVALCANTI, op.cit., p. 345
149 HASSEMER, Trs Temas..., p. 69
150 Ibid., p. 65-66
151 LYRA, Novssimas..., p. 363-364

289

problemas nacionais e dentro ou fora do Brasil, produzir, purificar, apertar ou torcer


modelos e receitas, para encontrar solues nossa gente.152
Enfim, imperioso seguir a orientao de HUNGRIA, segundo o qual ns
ainda no nos libertamos do mau vzo de acolher, sem refletir, as idias que nos
chegam, empacotadas, da Europa. Ainda no nos corrigimos da balda de ter acessos
de tosse quando o Velho Mundo apanha a coqueluche.... 153

6.1.4. Clara delimitao de um Direito Penal e Processual do Inimigo


Diante das consideraes ora rascunhadas e que devem ser ponderadas para
uma resposta acerca da legitimidade e necessidade, ao menos excepcional e
momentnea, de um modelo de poltica criminal que relativize garantias penais e
processuais, que antecipe a punibilidade e aplique penas desproporcionais aos
chamados inimigos da sociedade, necessrio repisar os dilemas bem colocados por
LUISI: ser possvel para enfrentar os desafios da modernidade e da psmodernidade, a preservao de uma ordem jurdica respeitosa das garantias dos
Estados democrticos de Direito? Ou se faz para tanto necessrio um Direito em que
mister se far o sacrifcio das liberdades individuais? Este , como acentua o autor, o
grave desafio que se avizinha para este novo milnio.154
Em suma, a reao estatal contra o crime organizado deve pautar-se pelo
Direito Penal clssico ou por um Direito Penal de exceo e de emergncia? Se,
ademais, esse Direito Penal de terceira velocidade inevitvel, na prtica, no seria
fundamental, como prope JAKOBS, delimit-lo?
GOMES e CERVINI, cidos crticos de um Direito Penal de emergncia,
reconhecem que no se investiga a criminalidade moderna, da era ps-industrial,
informatizada ou digital, com o Direito Penal e Processual clssicos. Pensar o
contrrio, segundo eles, o mesmo que comparar os meios de comunicao e de
transporte do sculo passado com os atuais.155
152 BONFIM, Direito Penal..., p. 36
153 HUNGRIA, Comentrios..., v. I, Tomo I, p. 22
154 LUISI, op.cit., p. 327
155 GOMES; CERVINI, op. cit., p. 53

290

De outra parte, ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR ressaltam existir


duas razes bsicas que impedem evitar a meno dos discursos legitimantes do poder
punitivo:
a) em primeiro lugar, porque conservam vigncia, apesar de no serem atualmente
enunciados em forma pura ou originria, mas em construes eclticas que se
justapem, formulando-os sob novas formas enunciativas. A rigor, no h novos
discursos legitimantes, mas sim novas combinaes e formulaes dos tradicionais.
b) de sua viso conjunta, resulta uma clara disparidade que nunca de detalhe, mas
dos prprios fundamentos razo pela qual d lugar a construes diversas e
completamente incompatveis. Isso evidencia escassa solidez fundamentadora e crise
permanente no discurso. Na prtica, traduz-se em uma pluralidade de discursos
legitimantes que permitem racionalizar qualquer deciso, atravs to-somente da
escolha do discurso mais apropriado entre os que so apresentados.156

Ora, no seria justamente por tais motivos que se avizinha como irremedivel
que o Direito Penal da modernidade seja permeado por caractersticas e parmetros
tpicos de um modelo de Direito Penal do Inimigo?
FRAGA tambm reconhece a inevitabilidade desta constatao, aduzindo:
Independientemente de las crticas que merece la construccin de un Derecho penal
para enemigos, el consenso es mayoritario respecto al diagnstico; esto es, en cuanto
a la existencia real de cada vez ms legislacin concebida para luchar contra
determinados grupos de individuos, en la que se aplica una sutil flexibilizacin del
modelo de imputacin clsico y de las garantas concebidas en el periodo de la
Ilustracin. Con lo cual, sin perjuicio de las diferentes posiciones que se advierten en la
doctrina, existe coincidencia sobre la actual tendencia que imprime el legislador penal
en este sentido.157

No mesmo sentido, SNCHEZ ressalta que ainda que boa parte dos
pensadores do Direito Penal advogue a volta do Direito Penal liberal, buscando
recuperar a configurao de um Direito estritamente de garantia dos cidados diante da
interveno repressiva do Estado, nessa pretenso se do elementos no somente
anacrnicos, seno precisamente ucrnicos,158 eis que a verdadeira imagem do
Direito Penal do sculo XIX no , pois, aquela que alguns pretendem desenhar em

156 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal brasileiro. 2 ed.
Rio de Janeiro: Revan, v. I, 2003, p. 114
157 FRAGA, Facundo J. Marin. Derecho penal del enemigo. Disponvel em http://www.eldial.com /
edicion/cordoba/penal/indice/doctrina/cp050203-a.asp#_ftn57>, Acesso em 22 jul. 2005
158 SNCHEZ, conforme nota do tradutor, refere-se aqui utopia aplicada histria, isto , ao exerccio mental de imaginar a
histria como poderia ter sido, e no como realmente foi (SNCHEZ, op. cit., p. 136-137)

291

nossos dias.159
Justamente por isso, SNCHEZ defende e justifica a existncia de Direitos
Penais de diferentes velocidades: nem em todo o sistema jurdico deve haver as
mesmas garantias, nem em todo o sistema do Direito sancionatrio tem que haver as
mesmas garantias, nem sequer em todo o sistema sancionatrio penal h que exigiremse as mesmas garantias, pois as conseqncias jurdicas so substancialmente
diversas.160
MORAES Jr., alis, questionara em tom contundente aqueles que condenam
um tratamento diferenciado e mais severo, argumentando: Devemos renunciar
faculdade de distinguir entre cidados honestos e facnoras? Ou sequer devemos
cogitar dessa ignominiosa, que a todos nos atiraria vala comum da amoralidade
opaca? (...) Bem por isso, talvez ocorra a algum honesto sugerir, em causa prpria, que
h critrios universalmente vlidos para distinguir homens retos e criminosos a tica,
a Lei.161
Diante desse percurso que se afigura sem volta, fundamental concluir que, no
caso brasileiro, a delimitao se revela ainda mais necessria, uma vez que, como
observa MARCO, a legislao brasileira exemplo tpico de uma mistura que no
apresenta a preponderncia de nenhuma das tendncias do Direito Penal moderno:
A legislao penal brasileira ora tende para o Direito Penal Mnimo, ora para o
Movimento de Lei e Ordem, nesta hiptese, somente por casusmo, como vem
acontecendo a partir dos assassinatos de dois polticos no Estado de So Paulo. No
possvel conviver harmonicamente em um Sistema Penal indefinido, sem rumo,
perdido, casusta. As conseqncias esto sendo sentidas por todos.162

Assim, o primeiro e irremedivel passo seria diferenciar os elementos


caracterizadores e j presentes na legislao, de modo a evitar a contaminao de toda
a dogmtica pelos diferentes modelos. GRACIA MARTN reflete exatamente essa
sugesto: Por todo ello, y para poder seguir manteniendo un tratamiento del
delincuente como persona jurdica con arreglo al Derecho penal del ciudadano, la tarea

159 Id.,
160 Ibid., p. 137
161 DIP; MORAES Jr.; op.cit., p. 44-45
162 MARCO, Renato Flvio. Apontamentos sobre influncias deletrias dos Poderes Legislativo e Executivo em matria
penal. Disponvel em <http://speretta.adv.br/pagina_indice.asp?iditem=2291>, Acesso em 28 jul. 2005

292

- apenas comenzada - que compete aqu a la ciencia es la de identificar las reglas del
Derecho penal del enemigo y separarlas del Derecho penal del ciudadano.163
No mesmo sentido, o prprio JAKOBS, mais uma vez evidenciando seu tom
crtico ao Direito Penal do Inimigo, salienta: tarefa ainda recm-iniciada da cincia a
de identificar as regras do Direito Penal de contrrios e separ-las das de Direito Penal
dos cidados para, dentro deste ltimo, poder insistir ainda com maior firmeza no
tratamento do criminoso como pessoa inserida no direito.164
Ademais, ressalta HASSEMER, seria fundamental distinguir dois campos que
ainda que provoquem repercusses pblicas semelhantes, so radicalmente diferentes
no tocante origem, potencial de ameaa e possibilidade de combate - criminalidade
de massas e criminalidade organizada, haja vista que quem mistura ambas dificulta
uma Poltica criminal racional.165

7. DIREITO PENAL: RETRATO DA CRISE DA MODERNIDADE E DO HOMEM

Enfim, a discusso acerca da legitimidade de um Direito Penal do Inimigo, em


que pesem argumentos jurdicos favorveis e contrrios - que passam pelo contexto da
realidade social, pela dialtica laxista-rigorista, pelo balanceamento de interesses, pela
relativizao de direitos por meio de uma ponderao proporcional de bens e pelo
modelo efetivo de Estado com suas aes e omisses - reflete, em verdade, a prpria
crise que vive a sociedade moderna em todas as reas de controle social.
ROMERO j lecionara, recordando IHERING, que o Direito, que de um lado
a proa, torna-se na luta por uma idia a poesia, porque o combate pelo direito , em
verdade, a poesia do carter (...).166
Poesia do carter, crise do homem. Crise do esprito, aludiria Paul Valry -,
dos valores de dignidade, ao assumir as vestes formais de um homo oeconomicus
homo delinquens levando a perplexidade ao homo juridicus e ao homo socialis, merc
163 GRACIA MARTN, Luis. Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del enemigo.
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). 2005, n. 07-02, p. 02:1-02:43. Disponvel em
<http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf ISSN 1695-0194>, Acesso em 25 jul. 2005
164 JAKOBS, Cincia do Direito..., p. 59
165 HASSEMER, Trs Temas..., p. 64
166 ROMERO, Slvio. Ensaio de filosofia do direito. 2 ed. So Paulo: Landy, 2001, p. 41

293

da mercantilizao dos valores da Justia... honor no pecunia estimatur.167


Trata-se do mesmo alerta j feito pelo prprio JAKOBS: parte do Direito Penal
nuclear testemunha uma crise de legitimao da sociedade, um problema cuja anlise
ultrapassa de longe a capacidade da cincia do Direito Penal e para cuja soluo o
aporte jurdico-penal poder ser somente perifrico.168
HASSEMER, no mesmo esteio, reafirma que instituies de controle social,
como o mundo profissional, a vizinhana, a escola, perderam sua fora para fixarem
obviedades normativas da vida em coletividade, concluindo que no seu conjunto, a
tendncia atual caminha para o isolamento e a des-solidarizao, para um
fortalecimento social dos j fortes e um enfraquecimento dos fracos. Essas tendncias,
continua ele, so responsveis tambm por nossas concepes frente criminalidade
e violncia.169 E conclui:
Levadas aos seus extremos limites, estas tendncias produzem uma alterao de
longo prazo das normas sociais, das quais as normas jurdicas dependem para sua
observncia ftica e sem as quais as normas jurdicas no conseguem nenhum
resultado; para exagerar na linguagem, num mundo de diabos nem a poltica nem o
Direito Penal tm alguma chance.170

Justamente por isso, no mais surpreende que a criminalidade tenha crescido


de maneira vistosa em toda parte. O que, sim, surpreende, ressalta DIP, que a
prtica poltico-criminolgica no se haja dado conta de (ou decidido) revitalizar a
famlia.171
Assim, reviver os postulados clssicos ou preparar-se para os novos desafios
do Direito Penal revela uma tenso muito bem retratada por SNCHEZ: a questo
central seria determinar se o modelo de homem do Estado moderno o mesmo do
Estado liberal ou do Estado social; ou, ao contrrio, uma verso superada de ambos,
hiptese em que haveria de se analisar quais so suas caractersticas.172
Em acertada anlise, BACIGALUPO deixa evidente a importncia do modelo

167 BONFIM, Direito Penal..., p. 208


168 JAKOBS, Cincia do Direito..., p. 60-61
169 HASSEMER, Trs Temas..., p. 72
170 Id.
171 DIP; MORAES Jr., op.cit., p. 218-219
172 SNCHEZ, Eficincia e Direito Penal. So Paulo: Manole, Coleo Estudos de Direito Penal, v. 11, 2004, Trad. Maurcio
Antonio Ribeiro Lopes, p. 15-16

294

de uma sociedade livre: o contedo essencial da liberdade de ao est historicamente


condicionado pelo sentimento jurdico de uma sociedade em determinado momento.173
Primeiro conhecer o homem moderno e a sociedade contempornea, suas
crises e virtudes, para depois compreender que, por meio do Direito Penal, tanto se
tentam criar e fomentar valores