Você está na página 1de 14

A EXCEO NA TEORIA GERAL DO DIREITO#

Andr Ribeiro Giamberardino*


Katya Kozicki**

SUMRIO: 1 Soberania e norma no pensamento de Hans Kelsen; 2 O poder


soberano e a deciso sobre a exceo; 3 Consideraes finais; Referncias.
RESUMO: Trata-se de trabalho, essencialmente conceitual, com o propsito de
visualizar, sucintamente, como o conceito de exceo redefine a soberania e a
correlao, entre deciso e norma na compreenso do direito. Parte-se do pensamento
kelseniano, de matriz positivista, que elabora uma teoria purificadora da cincia
jurdica e uma noo de soberania, eminentemente, normativa, fundada no monoplio
do uso da fora, cujo fundamento de validade, residiria em uma norma fundamental
hipottica. Nesta lgica, no h lugar para a exceo, pois no se concebe a possibilidade
de no se aplicar o direito a um caso concreto; tampouco, se cogita que, o
ordenamento seja posto por um soberano. O pensamento de Carl Schmitt rompe, em
diversos pontos, com a teoria kelseniana, definindo o soberano como aquele que
decide sobre a exceo. Sobrepe-se, assim, o elemento deciso sobre a norma,
compreendendo o conceito de exceo como uma suspenso do prprio ordenamento,
mas que lhe garante, vigncia. a deciso soberana, e no uma norma pressuposta,
como fundamento de validade, que mediar a passagem da ordem normativa realidade.
Na origem desta deciso, porm, h um vazio, compreendido por Giorgio Agamben
como a dimenso limite entre a poltica e o direito, ou entre a ordem jurdica e a vida.
A pretenso soberana, desta forma, aplica-se exceo desaplicando-se, suspendendo
a norma para lhe garantir vigncia. A relao de exceo, que consiste neste paradoxo
que permite ao soberano colocar-se, legalmente, fora da lei, se revela, assim, como a
estrutura originria da relao jurdica.
PALAVRAS-CHAVE: Poder soberano; Deciso; Norma; Exceo; Estado de
exceo.
#

Artigo elaborado sob orientao da Professora Doutora Katya Kozicki, durante as sesses da
disciplina Teoria Geral do Direito no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal do Paran - UFPR.
*
Mestrando em Direito do Estado pelo Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade
Federal do Paran - UFPR. Advogado em Curitiba PR. E-mail: andre.rg@terra.com.br
**
Doutora em Direito, Poltica e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC;
Docente titular da Pontifcia Universidade Catlica do Paran PUC-PR; Docente adjunta da
Universidade Federal do Paran UFPR. E-mail: kkozicki@uol.com.br

36

Revista Jurdica Cesumar, v. 8, n. 1, p. 35-48, jan./jun. 2008

THE EXCEPTION IN THE GENERAL


TEORY OF LAW
ABSTRACT: It is a conceptual work, aiming at visualizing how the concept of
exception redefines the sovereignty and the correlation between decision and rule
into the understanding of the law. It starts from the Kelsens thoughts, which had
positivist influences, and produces a purifying theory about the legal science
and an idea of sovereignty, eminently, normative, based on the monopoly of the
using of force, which principle of validity, is placed at a fundamental hypothetical
rule. In this line of thinking, there is no place for the exception, because there is
not admissions of the possibility of do not apply the law in a concrete case;
neither is supposed if the legal system can be placed by a sovereign. The Carl
Schimits thought breaks in many points with the Kelsens theory, defining the
sovereign as the one who decides about the exception. Thus, decision comes
before rules, having the concept of exception as an interruption of the legal system,
as a principle of validity, but that assure its effectiveness. The sovereigns decision
is the one, and not a presupposed rule, as principle of validity, that will mediate
the transformation of the normative order into the reality. The origin of this decision,
however, there is a gap, understood by Giorgio Agamben as the limit dimension
between the politics and law, or between the juridical ordering and the life. The
sovereign intention imposes to the exception not imposing it, interrupting the rule
to guarantee the its own validity. The relation of exception, that allows the sovereign
stand legally, out of rule, turns to be as the original framework of the legal relation.
KEYWORDS: Sovereign power; Decision; Rule; Exception; State of exception.

LA EXCEPCIN EN LA TEORA GENERAL DEL


DERECHO
RESUMEN: Se trata de un trabajo esencialmente conceptual que tiene como objetivo
visualizar, sucintamente, cmo el concepto de excepcin puede redefinir la soberana y
la correlacin, entre decisin y norma en la comprensin del derecho. Para tal, se parte
del pensamiento kelsiano, de matriz positivista, que elabora una teora purificadora de la
ciencia jurdica y una nocin de soberana normativa, fundada en el monopolio del uso
de la fuerza, cuya validez residira en una norma fundamentalmente hipottica. En esta
perspectiva, no hay espacio para la excepcin, pues no se puede concebir la posibilidad
de no aplicarse el derecho a un caso concreto; tampoco, se piensa que, el ordenamiento

Giamberardino e Kozicki - A exceo na Teoria Geral do Direito

37

sea puesto por soberano. El pensamiento de Carl Schimitt se aleja, en varios puntos, de
la teora kelsiana, definiendo el soberano cmo aquel que decide sobre la excepcin. Se
sobrepone, as, el elemento decisin sobre la norma, proponiendo el concepto de
excepcin cmo una suspensin del propio ordenamiento, pero que le garantiza, vigencia.
Es la decisin soberana, y no una norma presupuesta, como fundamento de la validad,
que podr mediar el pasaje del orden normativo a la realidad. En el origen de la decisin,
sin embargo, hay un vaco, comprendido por Giorgio Agamben como la dimensin
lmite entre la poltica y el derecho, o entre el orden jurdico y la vida. La pretensin
soberana, de esta manera, se aplica a la excepcin desaplicndose, rompiendo con la
norma para garantizarle vigencia. La relacin de excepcin, que consiste en esa paradoja
que permite al soberano ponerse, legalmente, fuera de la ley, se revela, as, como la
estructura ordinaria de la relacin jurdica.
PALABRAS-CLAVE: Poder soberano; Decisin; Norma; Excepcin; Estado de
excepcin.

1 SOBERANIA E NORMA NO PENSAMENTO DE HANS KELSEN


O conceito de teoria implica uma condio hipottica ideal, sobre a qual se
concretizar a prtica e se desenvolvero mecanismos de verificao1. A noo
historicamente construda de uma teoria geral do direito, no obstante distante de ser
unvoca, apresenta caracteres aos quais vem o conceito de exceo implicar, significativa
mudana de foco.
A observao, preliminar, se d por conta do objeto do presente trabalho, qual seja,
a redefinio da soberania a partir da deciso sobre a exceo, no mbito da teoria do
direito e no que ela contrasta com as concepes difundidas a partir de Kelsen e os
conceitos tradicionais da chamada teoria geral do direito. A prevalncia de uma
epistemologia positivista, por um lado, querendo o direito, enquanto objeto delimitado e
purificado; e a apropriao desta concepo na prxis, por outro, revelando-a como
falcia, acabou por constituir o que chamou Warat, de senso comum terico dos juristas:
O senso comum terico no deixa de ser uma significao extraconceitual no interior de um sistema de conceitos, uma ideologia
no interior da Cincia, uma dxa no interior da episteme. [...]. A
epistemologia tradicional procura resolver, idealmente, as
relaes conflitantes entre a teoria e a prxis jurdica, ignorando,
fundamentalmente, o valor poltico do conhecimento na prxis.2
1
2

ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia, p. 952.


WARAT, Luis Alberto. Epistemologia e ensino do direito, p. 30.

38

Revista Jurdica Cesumar, v. 8, n. 1, p. 35-48, jan./jun. 2008

Hans Kelsen apresentou como princpio metodolgico de sua teoria pura do direito
a pretenso de libertar a cincia jurdica, dos elementos que lhe fossem estranhos3
(por exemplo, a teoria poltica). Nessa lgica, fundamenta-se a validade das normas de
uma dada ordem jurdica a partir da pressuposio de uma norma hipottica fundamental,
de carter transcendental. Ao se negar a possibilidade do ordenamento ser posto por um
soberano, e no se admitir que o raciocnio se perca no infinito, torna-se necessrio,
que o fundamento ltimo de validade da ordem jurdica, seja pressuposto:
Como j notamos, a norma que representa o fundamento de
validade de uma outra norma , em face desta, uma norma
superior. Mas, a indagao do fundamento de validade de uma
norma no pode, tal como a investigao da causa de um
determinado efeito, perder-se no interminvel. Tem de terminar
numa norma que se pressupe como a ltima e a mais elevada.
Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto
que no pode ser posta por uma autoridade, cuja competncia
teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua
validade j no pode ser derivada de uma norma mais elevada,
o fundamento da sua validade j no pode ser posto em questo.
Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, ser aqui
designada como norma fundamental (Grundnorm).4

No h lugar para a noo de exceo no pensamento kelseniano, na medida em


que se nega a hiptese, de em algum caso, no ser possvel se concretizar a aplicao
do Direito. Exemplo disto, o tratamento dado questo das lacunas, relacionado
ao dogma da integridade (ou completude) do ordenamento jurdico, na medida em
que, s se afirma completo o ordenamento no qual o juiz encontra uma norma para
regular qualquer caso que se apresente, havendo para cada comportamento, uma
norma que o proba ou o permita5.
Para Kelsen, a inexistncia de uma norma especfica para o caso concreto, no impede
a aplicao da ordem jurdica (por meio da eqidade, por exemplo), que tambm
Direito6. O ordenamento, nessa lgica, jamais prescinde de sua unidade e coerncia.
O poder soberano aqui concebido, como o monoplio do exerccio da fora7, ou
seja, da sano enquanto aplicao da norma colocado, em regra, como elemento
inafastvel da ordem jurdica e do poder estatal:
Com a expresso demasiado genrica poder soberano, se faz
referncia ao conjunto de rgos por meio dos quais se cria um
3
4
5
6
7

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 17.


KELSEN, idem, p. 269.
BOBBIO, Norberto. Teoria General del Derecho, p. 221
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 341: o Direito vigente sempre aplicvel.
BOBBIO, Norberto. Teoria General del Derecho, p. 157-8: quien puede ejercer la fuerza para hacer

Giamberardino e Kozicki - A exceo na Teoria Geral do Direito

39

ordenamento normativo, se conserva e se aplica, e o prprio


ordenamento estabelece quais so estes rgos. Se verdade
que um ordenamento jurdico se define mediante a soberania, e
se tambm certo que a soberania em uma determinada
sociedade se define por meio do ordenamento jurdico, poder
soberano e ordenamento jurdico so dois conceitos
mutuamente relacionados [...]. A soberania caracteriza no uma
norma e sim um ordenamento, ou seja, caracteriza a norma
apenas enquanto parte do ordenamento.8

Ora, se nesta concepo o ordenamento um conjunto de normas integradas em


uma relao de unidade, coerncia e completude, o elemento norma, prevalece sobre a
deciso na constituio da ordem jurdica, suprimindo-se, conseqentemente, o espao
do caso excepcional e das situaes que fogem normalidade.
O pensamento de Jean Bodin, por outro lado, j apontava para a prevalncia da deciso
na definio e constituio do ordenamento jurdico, desde quando aprofundado o conceito
de soberano, como a pessoa ou instituio que exerce autoridade final dentro de um
determinado territrio e sobre uma comunidade poltica especfica9, interna e externamente.
Quando, em 1576, Bodin publica a obra Six livres de la republique e conceitua soberania,
como carter fundamental do Estado, tendo por nico limite a lei natural e divina10, atribui
um carter de originariedade ao poder soberano e rompe com a tradio do pensamento
medieval, que via na origem do poder do rei, uma atribuio da comunidade11.
Segundo Carl Schmitt, Bodin insere a deciso no conceito de soberania e a
possibilidade da necessidade fazer cessar a vinculao do soberano s leis e aos princpios
naturais12. Nesse sentido, afirma que a competncia para revogar a lei vigente seja de
forma geral ou no caso isolado o que realmente caracteriza a soberania 13.
Apesar de no ilimitado, trata-se de poder indivisvel: apenas sua forma de exerccio
que poderia comportar divises e delegaes, mas no, o prprio poder soberano,
em si absoluto14:
eficaz la norma es precisamente el poder soberano que detenta el monoplio del ejercicio de la fuerza.
8
BOBBIO, idem, p. 158 (trad. livre). No original: Con la expresin demasiado genrica poder soberano
se hace referencia al conjunto de rganos por medio de los cuales se crea um ordenamiento normativo, se
conserva y se aplica, y el ordenamiento mismo establece cules son estos rganos. Si es verdad que un
ordenamiento jurdico se define mediante la soberana, y si tambin es cierto que la soberania en una
determinada sociedad se define por medio del ordenamiento juridico, poder soberano y ordenamiento
jurdico son dos conceptos mutuamente relacionados (...). La soberania caracteriza no una norma sino un
ordenamiento, es decir, caracteriza la norma slo en cuanto es considerada como parte del ordenamiento
9
ARGUELHES, Diego Werneck. SOBERANIA (verbete). In: Vicente de Paulo Barreto (coord.).
Dicionrio de Filosofia do Direito, p. 763.
10
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia, p. 911.
11
FONSECA, Ricardo Marcelo. BODIN, Jean, 1529-1596 (verbete). In: Vicente de Paulo Barreto
(coord.). Dicionrio de Filosofia do Direito, p. 114.
12
SCHMITT, Carl. Teologia Poltica, p. 9.
13
SCHMITT, idem, p. 10.
14
FONSECA, Ricardo Marcelo. BODIN, Jean, 1529-1596 (verbete). In: Vicente de Paulo Barreto
[coord.]. Dicionrio de Filosofia do Direito, p. 115.

40

Revista Jurdica Cesumar, v. 8, n. 1, p. 35-48, jan./jun. 2008

Absoluto significa um poder soberano que no deve obedincia


s leis positivas promulgadas por quem lhe antecedeu e nem s
leis por ele prprio promulgadas. Isso significa que o soberano,
a quem cabe fazer as leis, no deve se sujeitar a essas mesmas
leis, pois no lhe caberia dar ordens a si mesmo. [...]. O mais
interessante que a essncia da soberania, para Bodin, reside
no poder de fazer e de anular as leis e, assim, atravs do monoplio
do direito, se manteria a unidade do Estado.15

Hobbes, anos depois, estabeleceria os fundamentos da soberania. O eixo de seu


pensamento, segundo Ktya Kozicki, reside na sua preocupao com o
estabelecimento de uma sociedade poltica onde o poder poltico resida nas mos de
um soberano todo-poderoso, o Leviat 16. Tal transferncia de poder para o soberano,
passando este, a ter o monoplio da fora, ocorreria mediante um contrato, trao
caracterstico da passagem do estado de natureza para a sociedade poltica.
Segundo Bercovici, a concepo de Estado de Schmitt bastante ligada ao pensamento
de Hobbes, ao se identificar o aparato estatal enquanto produto da tcnica poltica que
independe de contedos substanciais de justia e verdade, tanto religiosa como poltica
17
. Diferem, porm, na definio de quem ou o que responsvel pela normalizao da
ordem social, quando houver, por exemplo, hostilidade interna, a ameaar a unidade
poltica. No lugar do contrato social hobbesiano, Schmitt entende haver, uma deciso
soberana18, da decorrendo sua concepo de soberania.
2 O PODER SOBERANO E A DECISO SOBRE A EXCEO
Observa-se, preliminarmente, que Schmitt rejeita a equiparao dos conceitos
poltico e estatal, sendo o primeiro, necessrio para se compreender o sentido do
conceito tradicional de Estado:
[...] a equivalncia estatal = poltico mostra-se incorreta e
enganosa, na mesma medida em que Estado e sociedade se
interpenetram, todos os assuntos at ento polticos tornam-se
sociais e vice-versa [...] surge o Estado total da identidade entre
Estado e sociedade, o qual no se desinteressa por qualquer
mbito e, potencialmente, abrange qualquer rea. Nele, por
conseguinte, tudo , pelo menos potencialmente, poltico, e a
referncia ao Estado no mais consegue fundamentar um marco
distintivo especifico do poltico.19
15
CHUEIRI, Vera Karam de. Nas trilhas de Carl Schmitt (ou nas teias de Kafka): Soberania, Poder Constituinte
e Democracia Radical. Ricardo Marcelo Fonseca (org.). Repensando a Teoria do Estado, p. 367.
16
KOZICKI, Ktia. Conflito e estabilizao, p. 39.
17
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente, p. 72-73.
18
BERCOVICI, idem, p. 74.
19
SCHMITT, Carl. O Conceito do Poltico, p. 47.

Giamberardino e Kozicki - A exceo na Teoria Geral do Direito

41

A natureza do poltico, seria definida a partir da anttese entre amigo e inimigo, critrio
distintivo para organizao dos Estados: o poltico consiste exatamente na relao de
inimizade, isto , no na competio mas na confrontao, e no se limita pelo direito, na
medida em que lhe precede20. Posto isto, compreende-se o poder, como um problema da
vontade, e a essncia da soberania, como o monoplio da ltima deciso21. Ao se ter em
conta, que este poder de criar o direito prescinde, neste ato, do prprio direito, que
emerge a reflexo, a partir do conceito de exceo, deste ponto, decorrendo a conhecida
definio, schmittiana de soberano, como aquele que decide sobre o estado de exceo:
A deciso sobre a exceo , em sentido eminente, deciso,
pois uma norma geral, como apresentada pelo princpio jurdico
normalmente vlido, jamais pode compreender uma exceo
absoluta e, por isso, tambm, no pode fundamentar, de forma
completa, a deciso de um caso real, excepcional.22

A correlao entre os elementos deciso e norma central nas reflexes de Carl


Schmitt, segundo o qual, a ordem jurdica, como toda ordem, repousa em uma deciso
e no em uma norma, e se os elementos guardam autonomia conceitual, o caso
excepcional tambm permanece acessvel ao conhecimento jurdico, pois ambos os
elementos, a norma e a deciso, permanecem no mbito jurdico 23.
a deciso que prevalece sobre a norma, pois aquela, enquanto ato fundador e
expresso da vontade do soberano, que mediar a passagem da ordem normativa
realidade24. Pertencendo ao Direito, ela se eleva acima de qualquer norma, pois, suspende
toda norma no momento exato e evanescente de sua irrupo 25.
Se a prpria ordem das normas posta e constituda, no por uma norma superior
hipottica, como quis Kelsen mas, por um elemento (a deciso) que prescinde do
direito no ato de criao deste prprio26, v-se que, deciso e norma, convivem entre
a normalidade e a excepcionalidade:
Sendo o estado de exceo algo diferente da anarquia e do caos,
subsiste, em sentido jurdico, uma ordem, mesmo que no uma
ordem jurdica. A existncia do Estado mantm, aqui, uma supremacia indubitvel sobre a validade da norma jurdica. A deciso
20

CHUEIRI, Vera Karam de. Nas trilhas de Carl Schmitt (ou nas teias de Kafka): Soberania, Poder Constituinte e Democracia Radical. Ricardo Marcelo Fonseca (org.). Repensando a Teoria do Estado, p. 357.
21
CHUEIRI, idem, p. 354.
22
SCHMITT, Carl. Teologia Poltica, p. 7.
23
SCHMITT, idem, p. 11-13.
24
CHUEIRI, Vera Karam de. Agamben e o estado de exceo como zona de indeterminao entre
o poltico e o jurdico. Ricardo Marcelo Fonseca (org.). Crtica da Modernidade, p. 95.
25
GHETTI, Pablo. ESTADO DE EXCEO (verbete). In: Vicente de Paulo Barreto [coord.].
Dicionrio de Filosofia do Direito, p. 294.
26
CHUEIRI, Vera Karam de. Agamben e o estado de exceo como zona de indeterminao entre
o poltico e o jurdico. Ricardo Marcelo Fonseca (org.). Crtica da Modernidade, p. 96.

42

Revista Jurdica Cesumar, v. 8, n. 1, p. 35-48, jan./jun. 2008

liberta-se de qualquer vnculo normativo e torna-se absoluta em


sentido real. Em estado de exceo, o Estado suspende o Direito
por fazer jus autoconservao, como se diz.27

A norma vale, em situaes de normalidade, nas quais a deciso, enquanto momento


autnomo, mnima. Porm, em situaes de exceo, a norma aniquilada, sem que isso
retire a situao excepcional do mbito jurdico. A importncia da exceo reside na constatao de que, ela comprova tudo; ela no somente confirma a regra, mas esta vive da exceo 28, em raciocnio muito diferente da epistemologia predominante nos ltimos sculos.
O ponto fundamental que, quem decide se a situao normal ou excepcional ,
exatamente, o soberano, e nisso, repousa a natureza da soberania estatal que,
corretamente, deve ser definida no como monoplio coercitivo ou imperialista, mas
como monoplio decisrio, que revela a essncia da autoridade estatal 29.
A exceo, desta forma, ao mesmo tempo, em que se exclui da concepo geral,
explicita a deciso, enquanto elemento formal jurdico especfico que representa algo
novo, sempre constitutivo. O vazio seu elemento fundamental, na medida em que, na
base de toda normatividade, h uma deciso que nasce do nada. Trata-se de uma
dimenso limite, entre a poltica e o direito, entre a ordem jurdica e a vida, uma relao
escondida, porm, fundamental entre o direito e a ausncia de direito 30, que se torna o
foco dos estudos do filsofo italiano Giorgio Agamben.
Fundamenta-se, freqentemente, o estado de exceo, a partir do conceito de
necessidade, que justificaria a excepcional violao da norma, no caso concreto. No
entanto, a necessidade, para Agamben, se refere, sempre, a um caso particular no
qual desaparece a obrigatoriedade da lei; enquanto falar-se em estado (de exceo ou
de necessidade) significa um status, uma situao da ordem jurdica enquanto tal.31
Define-se o status necessitas, assim, como uma zona ambgua e incerta onde
procedimentos de fato, em si extra ou antijurdicos, transformam-se em direito e
onde as normas jurdicas se indeterminam em mero fato; um limiar, portanto, onde
fato e direito parecem tornar-se indiscernveis.32
Considerando, que na maior parte dos sistemas jurdicos modernos o juiz tem
obrigao de pronunciar um julgamento, mesmo diante de uma lacuna na lei, Agamben
interpreta o estado de necessidade, como uma lacuna no direito pblico, a qual, o poder
executivo, obrigado a remediar 33.
H que se observar, porm, que a aferio da necessidade juzo, eminentemente,
subjetivo, e no dado objetivo. fruto de uma deciso. Esta, no entanto, representa algo
27

SCHMITT, Carl. Teologia Poltica, p. 13.


SCHMITT, idem, p. 15.
29
SCHMITT, idem, p. 11-14.
30
CHUEIRI, Vera Karam de. Agamben e o estado de exceo como zona de indeterminao entre
o poltico e o jurdico. Ricardo Marcelo Fonseca (org.). Crtica da Modernidade, p. 93.
31
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo, p. 42.
32
Idem, p. 45.
33
Idem, p. 48.
28

Giamberardino e Kozicki - A exceo na Teoria Geral do Direito

43

indecidvel de fato e de direito 34, pois se trata de um espao vazi,o no que tange ao seu
elemento fundador, o que tem especial relevncia no mbito da interpretao e aplicao
do direito e teve a especial ateno de Jacques Derrida em sua leitura desconstrutivista35:
O ato que funda o direito, desta forma, seria sempre um ato sem
fundao, um ato instituinte o qual carece, ele prprio, de fundao. E o direito, assim, pode ser sempre desconstrudo, seja
no tocante ao seu ato fundador, seja no tocante autoridade que
o originou ou ainda na interpretao que prevalece. Mas esse
ato, cuja origem no pode ser chamada de justa ou injusta, no
implica necessariamente na criao de uma ordem jurdica justa.36

Sem aprofundar-se no tema, merecedor de anlises mais profundas, sua meno


essencial, porque diretamente relacionado ao pensamento de Schmitt e Agamben.
Afinal, a deciso segundo Schmitt, no a mera superioridade da vontade de um
sujeito em posio hierarquicamente superior, mas a estruturao da relao necessria
entre fato e norma. Esta, por isso, antes de estabelecer comandos e prescries,
normaliza a dimenso da vida37, criando um mbito de referncia, no qual ser
possvel que o direito exista e vigore.
Nesse sentido, a exceo a forma originria do direito 38, e o lugar da soberania
este limiar que est, ao mesmo tempo, dentro e fora, do ordenamento jurdico:
Se a exceo a estrutura da soberania, a soberania no ,
ento, nem um conceito exclusivamente poltico, nem uma
categoria exclusivamente jurdica, nem uma potncia externa
ao direito (Schmitt), nem a norma suprema do ordenamento
jurdico (Kelsen): ela a estrutura originria na qual o direito se
refere vida e a inclui em si atravs da prpria suspenso.39

Trata-se do paradoxo da soberania, consistente na constatao de que o soberano


est, simultaneamente, dentro e fora do ordenamento jurdico, na medida em que
pode se colocar legalmente fora da lei 40:
34

Idem. 47.
A desconstruo uma atitude que v na desestabilizao do direito e no reconhecimento de um elemento
mstico presente em seu momento fundador a possibilidade de se realizar uma experincia de justia,
tomada, por sua vez, como aporia, ou seja, como uma experincia do impossvel. (DERRIDA, Jacques.
Force de loi: le fondement mystique de lautorit. Cardoso Law Review, p. 946: La justice serait de
ce point de vue l`exprience de ce dont nous ne pouvons faire l`exprience)
36
KOZICKI, Ktya. A interpretao do direito e a possibilidade de justia em Jacques Derrida.
Ricardo Marcelo Fonseca (org.). Crtica da Modernidade , p. 135.
37
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer, p. 33.
38
Idem, p. 34.
39
Idem, p. 35.
40
Idem, p. 23: a lei est fora dela mesma.
35

44

Revista Jurdica Cesumar, v. 8, n. 1, p. 35-48, jan./jun. 2008

A simples oposio topogrfica (dentro/fora) implcita nessas


teorias parece insuficiente para dar conta do fenmeno que
deveria explicar. Se o que prprio do estado de exceo a
suspenso (total ou parcial) do ordenamento jurdico, como
poder essa suspenso ser ainda compreendida na ordem legal?
Como pode uma anomia ser inscrita na ordem jurdica? [...] Na
verdade, o estado de exceo no nem exterior nem interior
ao ordenamento jurdico e o problema de sua definio diz
respeito a um patamar, ou a uma zona de indiferena, em que
dentro e fora no se excluem, mas, se indeterminam.41

Agamben denomina relao de exceo forma extrema da relao que inclui


alguma coisa unicamente atravs de sua excluso 42, residindo nesta esfera que no
fato, tampouco, direito.
Sendo assim, suspender a norma no significa elimin-la do sistema. Em sentido
oposto, na verdade, o estado de exceo existe para criar a situao na qual o direito
poder valer 43. Ou seja, exatamente por ser criado pela suspenso da norma e ao
mesmo tempo permitir a vigncia da mesma, a relao de exceo colocada, como
estrutura originria da relao jurdica, a partir da qual, somente aquilo que includo
no ordenamento e aquilo que excludo dele, adquirem seu sentido 44.
Da a essencial distino entre existncia da norma e sua aplicao, pois, afinal,
a norma permanece, sendo suspensa apenas esta ltima. Por esta razo que,
Agamben utiliza a expresso, fora de lei sem lei.
A soberania, compreendida a partir da deciso sobre a exceo, se coloca como
um conceito limite do ordenamento jurdico, pois a pretenso soberana, se aplica
exceo desaplicando-se, incluindo o que dela est fora45:
A exceo uma espcie de excluso. Ela um caso singular, que
excludo da forma geral. Mas o que caracteriza propriamente a
exceo que aquilo que excludo no est, por causa disto,
absolutamente fora de relao com a norma; ao contrrio, esta se
mantm em relao com aquela na forma da suspenso. A norma
se aplica exceo desaplicando-se, retirando-se desta.46

Desta forma, o soberano cria a situao a qual necessita o direito para garantir a
prpria vigncia. Para Agamben, no h falta de norma nas lacunas e sim, uma
suspenso do ordenamento para garantir-lhe a existncia, sendo o estado de exceo,
41
42
43
44
45
46

Idem, p. 39.
Idem, p. 26.
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente, p. 66.
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer, p. 27.
Idem, p. 32.
Idem, p. 25.

Giamberardino e Kozicki - A exceo na Teoria Geral do Direito

45

por sua vez, a abertura de uma lacuna fictcia no ordenamento, com o objetivo de
salvaguardar a existncia da norma e sua aplicabilidade situao normal 47.
O estado de exceo tem pressupostos ilimitados, na medida em que, justificado pela
ameaa unidade poltica48. Proposta sua regulamentao, entende-se, assim como em
relao possibilidade de positivao do direito de resistncia, que no possvel regular
juridicamente alguma coisa que, por sua natureza, escapava esfera do direito positivo 49.
Por isso, se conclui que o direito excede a norma, ou ainda, que h uma esfera de
ao humana que escapa ao direito50. E a partir deste espao, inalcanvel, que se
discute a condio de validade das normas jurdicas e a prpria essncia da soberania.
3 CONSIDERAES FINAIS
Observa-se, com Carl Schmitt, que um neokantiano, como Kelsen, no sabe, sistematicamente, o que fazer com o estado de exceo 51, na medida em que, no pensamento
kelseniano, o poder poltico sujeita-se ao jurdico, ou seja, a um sistema de normas52.
Por outro lado, a obra de Carl Schmitt e sua definio de soberano, no foram
suficientes para uma substancial alterao da viso da exceo, enquanto conceito no
jurdico, faltando, ainda hoje, uma teoria do estado de exceo no direito pblico 53.
Nesse sentido, a definio de Schmitt de soberano, ainda necessita ser, efetivamente,
compreendida, enquanto conceito limite54, por meio do qual, a esfera da vida, se confunde
com a doutrina do Estado e do direito. A percepo desta dimenso, foi por muito
tempo, encoberta e dificultada, por premissas, como, entre outras, os dogmas da
estatalidade e a identidade entre direito e lei.
Por isso, o problema da soberania reduzia-se ento a identificar quem, no interior
do ordenamento, fosse investido de certos poderes, sem que o prprio limiar do
ordenamento fosse jamais posto em questo 55. Para Agamben, em outro sentido, o
47

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo, p. 48-9: como se o direito contivesse uma fratura
essencial entre o estabelecimento da norma e sua aplicao e que, em caso extremo, s pudesse ser
preenchido pelo estado de exceo, ou seja, criando-se uma rea onde essa aplicao suspensa, mas
onde a lei, enquanto tal, permanece em vigor.
48
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente, p. 66.
49
AGAMBEN, op. cit., p. 23.
50
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo, p. 24.
51
SCHMITT, Carl. Teologia Poltica, p. 14. A definio de Kelsen como neokantiano se refere
sua opo pela metodologia dualista na abordagem do ser e do dever ser, residindo neste ltimo a
construo do sistema jurdico, valorizando seus pressupostos lgicos em detrimento de seus
pressupostos fticos. (KOZICKI, Ktya. Conflito e estabilizao, p. 158).
52
CHUEIRI, Vera Karam de. Nas trilhas de Carl Schmitt (ou nas teias de Kafka): Soberania, Poder
Constituinte e Democracia Radical. Ricardo Marcelo Fonseca (org.). Repensando a Teoria do
Estado, p. 360. Observa-se que a polmica entre SCHMITT e KELSEN ainda renderia muitos
frutos, especialmente no debate acerca quem deve ser o guardio ou defensor da Constituio.
53
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo, p. 11-2: (...) as medidas excepcionais encontram-se
na situao paradoxal de medidas jurdicas que no podem ser compreendidas no plano do direito,
e o estado de exceo apresenta-se como a forma legal daquilo que no pode ter forma legal.
54
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer, p. 19.
55
Idem, p. 19.

46

Revista Jurdica Cesumar, v. 8, n. 1, p. 35-48, jan./jun. 2008

sistema mantm a prpria coerncia por meio da correlao do exemplo e da exceo, o


primeiro, enquanto incluso exclusiva e a segunda, enquanto excluso inclusiva:
Se perguntamos, ento, se a regra se aplica ao exemplo, a resposta
no fcil, visto que ela se aplica ao exemplo s como caso
normal e no, evidentemente, enquanto exemplo. O exemplo,
digamos, excludo do caso normal no porque faa parte dele,
mas, pelo contrrio, porque exibe seu pertencer a ele. [...]. Diverso
o mecanismo da exceo. Enquanto o exemplo excludo do
conjunto na medida em que pertence a ele, a exceo includa
no caso normal justamente porque no faz parte dele. 56

A soberania resta como o monoplio da ltima deciso, e no da coero. As


lacunas so tomadas, no como um problema de falta de norma, resolvido pela
aplicao da ordem jurdica, e sim, como uma suspenso do ordenamento, que lhe
garante a prpria vigncia.
Hodiernamente, tem-se reconhecido o estado de exceo, como um paradigma de
governo, mediante a elaborao de novas tcnicas de controle, fundadas, essencialmente,
no biopoder57 e na indeterminao entre democracia e absolutismo 58.
Esta a tese de Agamben. Se tanto o estado de stio como a suspenso da constituio
nascidos na Frana durante e aps a Revoluo seriam modelos convergentes, para
um nico fenmeno jurdico, que o estado de exceo59, cada vez mais, possvel
reconhecer a presena deste, no cotidiano, enquanto estrutura poltica. Na realidade, dos
pases, perifricos especialmente, a periferia vive em um estado de exceo econmica
permanente, contrapondo-se normalidade do centro 60, no qual, as decises soberanas,
se afastam, cada vez mais, do que um dia se quis chamar de soberania popular.
A compreenso da constituio do ordenamento jurdico a partir da deciso soberana,
e no desde uma norma hipottica fundamental, a mesma que percebe a importncia
do poltico na definio do jurdico, em detrimento de uma teoria do direito pura, nos
termos propostos por Kelsen. Sendo assim, as categorias da exceo e do estado de
56

AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer, p. 29-30.


Ver, nesse sentido, a obra de Michel Foucault. Sobre o tema, anota AGAMBEN que quando a
vida natural passa a interessar ao poder estatal, a poltica se transforma em biopoltica, o que
significa a politizao da vida nua. H, portanto, um oculto ponto de interseco entre o
modelo jurdico-institucional e o modelo biopoltico do poder, pois a implicao da vida nua na
esfera poltica constitui o ncleo originrio ainda que encoberto do poder soberano. Pode-se
dizer, alis, que a produo de um corpo biopoltico seja a contribuio original do poder soberano.
A biopoltica , nesse sentido, pelo menos to antiga quanto a exceo soberana (AGAMBEN,
Giorgio. Homo Sacer, p. 11-4).
58
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo, p. 13: O totalitarismo moderno pode ser definido,
nesse sentido, como a instaurao, por meio do estado de exceo, de uma guerra civil legal que
permite a eliminao fsica no s dos adversrios polticos, mas tambm de categorias inteiras de
cidados que, por qualquer razo, paream no integrveis ao sistema poltico.
59
Idem, p. 17.
60
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente, p. 171.
57

Giamberardino e Kozicki - A exceo na Teoria Geral do Direito

47

exceo, se tornam imprescindveis a uma leitura da sociedade menos ingnua, no que


se refere s disputas de poder; e mais consistente, no que tange luta diria pelas
aporias da justia e da democracia.
REFERNCIAS
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. 3. ed. Traduo de Alfredo Bosi.
So Paulo: Martins Fontes, 1998.
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. Traduo de Iraci Poleti. So Paulo:
Boitempo, 2004.
_________________. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I. Traduo
de Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002.
ARGUELHES, Diego Werneck. Soberania (verbete). In: BARRETO,Vicente de
Paulo (coord.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo, RS: Editora
Unisinos; co-edio Editora Renovar, 2006. p. 763-767.
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente:
Atualidade de Weimar. Rio de Janeiro: Azougue Editorial, 2004.
BOBBIO, Norberto. Teoria General del Derecho. Traduo de Eduardo Rozo
Acua. Madrid: Debate, 1999.
CHUEIRI, Vera Karam de. Agamben e o estado de exceo como zona de
indeterminao entre o poltico e o jurdico. In: FONSECA, Ricardo Marcelo
(org.). Crtica da Modernidade: dilogos com o direito. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2005. p. 93-107.
________________. Nas trilhas de Carl Schmitt (ou nas teias de Kafka): Soberania,
Poder Constituinte e Democracia Radical. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (org.).
Repensando a Teoria do Estado. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 347-377.
DERRIDA, Jacques. Force de loi: le fondement mystique de lautorit. Cardoso
Law Review, v.11, n. 5-6, jul./ago. 1990, p. 919-1045.
FONSECA, Ricardo Marcelo; BODIN, Jean. 1529-1596 (verbete). In: BARRETO,
Vicente de Paulo (coord.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo,
RS: Editora Unisinos; co-edio Editora Renovar, 2006. p. 113-116.

48

Revista Jurdica Cesumar, v. 8, n. 1, p. 35-48, jan./jun. 2008

GHETTI, Pablo. Estado de exceo (verbete). In: BARRETO, Vicente de Paulo


(coord.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo, RS: Editora Unisinos;
co-edio Editora Renovar, 2006. p. 292-295.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado.
4. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1979.
KOZICKI, Ktya. Conflito e estabilizao: comprometendo radicalmente a
aplicao do direito com a democracia nas sociedades contemporneas. Tese
(Doutorado em Direito). Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis:
UFSC, 2000.
____________. A interpretao do direito e a possibilidade de justia em Jacques
Derrida. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (org.). Crtica da Modernidade:
dilogos com o direito. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005. p. 129-143.
SCHMITT, Carl. O Conceito do Poltico. Traduo de lvaro Valls. Petrpolis:
Vozes, 1992.
_____________. Teologia Poltica. Traduo de Elisete Antoniuk. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006.
WARAT, Luis Alberto. Epistemologia e ensino do direito: o sonho acabou.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004.