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DIREITO DIFUSO E COLETIVO

Intensivo II
Prof. Alexandre Gialluca
2010

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS


1.

EVOLUO HISTRICO-METODOLGICA

Como ns chegamos era dos direitos coletivos? Como ns chegamos


na necessidade de se desenvolver a tutela, atravs de um processo
diferenciado de certos direitos. Vamos analisar a evoluo histricometodolgica sob duas ordens:
Classificao do processo coletivos dentro das geraes de
direitos fundamentais.
Anlise do processo coletivo dentro das fases metodolgicas do
direito processual civil.
1.1.
Classificao dos processos coletivos dentro das geraes de
direitos fundamentais
Todos os que se dedicam anlise do tema e, principalmente, os
constitucionalistas, costumam fazer uma avaliao de como foram construdos
os direitos fundamentais no constitucionalismo e conseguem visualizar, com
bastante clareza, a existncia de 3 geraes de direitos fundamentais, trs
eras de direitos fundamentais.
1 Gerao: Direitos Civis e Polticos Foram desenvolvidos a partir do
Sculo XVII, em que se passou a negar o sistema absolutista. O marco histrico
foi a Revoluo Francesa que combateu o poder absoluto do rei que. E depois
de deposto o poder absoluto do rei, comeou-se a buscar uma forma de
controlar o arbtrio do Estado. Antes disso, o indivduo no tinha direitos
bsicos, como o de propriedade, pois o rei podia fazer absolutamente tudo
(representantes de Deus na terra). Ento, quando nascem esses direitos civis e
polticos, eles nascem com a finalidade precpua de constituir-se em
verdadeiras liberdades negativas: rei, no se meta, no se intrometa, me
deixe viver em liberdade. Como se trata da prpria negao do Estado, os
prprios constitucionalistas comeam a chamar essa fase de fase de
liberdades negativas. nestas fase que surgem os direitos fundamentais
bsicos, que vocs conhecem at hoje: liberdade, propriedade, livre
iniciativa, herana, bem como o direito ao voto (no para todo mundo). Essa
a primeira fase dos direitos fundamentais.
2 Gerao: Direitos Econmicos e Sociais De acordo com os
constitucionalistas, esses direitos nascem a partir do Sculo XIX. Junto com a
primeira gerao de direitos que dizia Estado, no se meta!, comea uma
nova fase do pensamento moderno, chamada Liberalismo, junto com o
movimento cultural, chamado Iluminismo. Esses dois movimentos levaram a

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por qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/908) crime estabelecido pelo
art. 184 do Cdigo Penal. Contato: melhor.material.estudo@gmail.com

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uma omisso completa do Estado, exatamente para preservar o


distanciamento do Estado da vida do indivduo. S que essa ausncia do
Estado gerou uma desigualdade social absurda. Na Revoluo Industrial,
crianas foram submetidas a trabalho forado, pessoas trabalhando 20 horas
por dia. Ento, a prpria condio de liberdade acabou fazendo com que
no fossem impostos limites ao capitalismo. Por isso, os constitucionalistas
percebem, a partir dessa segunda gerao de direitos fundamentais, uma
retomada da interveno do Estado para garantir direitos mnimos do ponto
de vista econmico e social. No d para ficar com a liberdade absoluta em
que os indivduos se tornam desiguais, uns com sade, outros morrendo,
crianas bem-tratadas, crianas maltratadas. Por isso, surge uma segunda
gerao de direitos em que os prprios constitucionalistas chamam de a era
das liberdades positivas. exatamente o contrrio da Era anterior em que o
Estado no se metia. Agora, a ordem : Estado, se meta, para garantir um
mnimo de condies econmicas e sociais para todas as pessoas. nessa
fase que surgem alguns direitos fundamentais bsicos como direito sade,
saneamento bsico, primeiros direitos trabalhistas.
3 Gerao: Direitos da coletividade De acordo com os
constitucionalistas, passaram a ser estudados a partir do Sculo XX. O que
comearam a observar? Que a humanidade no se basta em um nico
indivduo. No adianta garantir a liberdade absoluta ou um direito econmico,
social e poltico para um indivduo se voc no conseguir fazer com que esse
indivduo exera o seu direito respeitando os direitos dos demais. Significa dizer
que nessa fase, eles comearam a perceber que h alguns direitos que
transcendem ao individualismo e que s podem ser exercitados de forma
coletiva. A principal mola impulsionadora, a primeira previso de direitos
coletivos no sistema mundial foi o sindicato. Os trabalhadores comearam a se
aglomerar para buscar objetivos comuns categoria representada pelo
sindicato. Depois disso, os direitos coletivos foram se estendendo para outras
reas. Nessa fase, comeamos a observar o nascimento de direitos das
categorias profissionais, meio ambiente, patrimnio pblico, etc. So direitos
que no h como serem exercidos mediante uma titularidade nica. O direito
ao meio ambiente, ao patrimnio pblico no so exercitados
individualmente, mas por um corpo, que a coletividade.
Eu poderia parar aqui, j que queria chegar ao nascimento dos direitos
coletivos. Mas apenas por amor ao debate, devo acrescentar que h autores
que falam ainda de uma quarta gerao de direitos fundamentais
4 Gerao: Direitos da globalizao Aqui eu estaria falando de paz
mundial, livre comrcio, direitos relacionados formao de blocos
econmicos, direitos da transnacionalidade. Mas isso no objeto do nosso
tema.
Para fechar esse tpico, uma informao que eu reputo das mais
importantes. Para voc nunca esquecer essas trs geraes, vai uma dica

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(lgico que para ns interessa a terceira gerao): lembrar o lema da


Revoluo Francesa: Liberdade, Igualdade, Fraternidade. Primeiro eu quis
liberdade (que o Estado no se metesse), quando essa liberdade foi muito
longe, buscou-se a interferncia do Estado para assegurar um mnimo de
igualdade. Mas no adianta a liberdade e nem a igualdade se no h
fraternidade, que o amor coletivo que existe entre as pessoas. O direito da
coletividade nasce como smbolo da fraternidade que deve nascer entre os
homens, entre as categorias. Portanto, liberdade, igualdade e fraternidade
representam o lema da Revoluo Francesa e espelha bem o que a gente
chegou a conquistar a partir das vrias geraes de direitos fundamentais.
1.2.
Anlise do processo coletivo dentro das fases metodolgicas do
direito processual civil
A doutrina mais moderna diz que o estudo do direito processual civil,
como um todo, pode ser dividido em trs grandes fases metodolgica:
Fase do Sincretismo ou Civilismo Nasce com o direito romano, que foi
o primeiro povo a desenvolver o sistema jurdico, e vai mais ou menos at 1868.
Nessa fase, havia uma confuso metodolgica entre direito e processo. Desse
modo, no havia autonomia do processo. Dizia-se que o processo era um
apndice do direito material. E graas a essa fase que surgiu a ideia do
processo como direito adjetivo, e o adjetivo serve para qualificar o substantivo.
O direito adjetivo (processo) serve para qualificar o substantivo (direito
material). Dizia-se nessa poca que s tem ao (processo) se h direito. S
havia ao se voc ganhasse, caso contrrio, no havia ao. O Savigny
usava uma expresso sobre o sincretismo: o processo era o direito civil armado
para a guerra. Isso porque no havia autonomia. Era o direito civil armado
para brigar.
Fase do Autonomismo ou Autonomista Em 1868 surgiu uma obra
clssica que inaugurou essa nova fase do processo civil, escrita por um
caboclo que ningum sabe se alemo ou austraco, chamado Oskar von
Blow. Ele escreveu uma obra fantstica sobre as teorias das excees no
processo civil. E o que ele conseguiu perceber? Isso parece imbecilidade hoje.
Mas ele conseguiu visualizar, naquela poca, que quando h uma relao
jurdica entre duas pessoas, ela de direito material e bilateral. Ele entendeu e
conseguiu distinguir que quando uma das partes achar que essa relao
jurdica material no est sendo respeitada, surge para o titular do direito um
outro direito, que no mais um direito contra a parte contrria, mas um
direito que exercitado pelo Estado no sentido de que ele faa respeitar a
relao jurdica de direito material. E a eu estaria falando de uma relao
jurdica trilateral, qual ele deu o nome de relao jurdica processual. A partir
desse raciocnio, extremamente simples, Blow conseguiu perceber que a
relao jurdica material uma coisa e que a relao jurdica processual
outra coisa. De modo que o exerccio do direito de ao, um exerccio de

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um direito diferente do exerccio do prprio direito material. Temos a fincadas


as premissas da fase autonomista do processo civil brasileiro vivida at hoje.
Hoje, ningum mais fala que o direito processual o direito civil armado para
a guerra. O processo implica em uma relao jurdica autnoma esquecida
contra o Estado e a relao jurdica material tem uma bilateralidade apenas
entre as partes contratantes.
Fase do Instrumentalismo Superado o autonomismo, entretanto, surgiu
um problema porque sempre que voc no tem uma coisa e obtm, voc
costuma exagerar. Aqui, houve a mesma coisa. A relao jurdica material,
com a descoberta da autonomia processual, acabou esquecida. Graas a
isso, os direitos comearam a ser deixados de ser tutelados, o acesso justia
ficou prejudicado. Isso porque eu ficava discutindo a relao jurdica
processual e esquecia do direito material, que era o que interessava. Afinal, o
processo serve ao direito material. Ento, surge uma terceira fase
metodolgica do estudo do direito processual que ficou e ainda conhecida
como instrumentalismo, que tem incio mais ou menos em 1950, com a obra de
dois autores, um italiano e um americano: Mauro Cappelletti e Bryant Garth.
Os dois escreveram uma obra clssica: O Acesso Justia. Esses autores
defendem que deve haver um resgate dos verdadeiros fins do processo. O
processo deve se reaproximar do direito material. S atravs do resgate do
direito material que o processo realmente se torna um meio de acesso
justia. Para sustentar esse movimento novo, para que o processo se tornasse,
realmente, um instrumento de acesso justia, eles dizem que todos os
ordenamentos jurdicos do mundo deveriam observar aquilo que eles
chamaram de As 3 Ondas Renovatrias de acesso Justia:
1.
Onda de Tutela aos Pobres Se o processo quer tutelar o direito
material e ampliar o acesso justia, a primeira pessoa que tem que ser
trazida para dentro do sistema judicial aquele que no tem condies de
entrar com a ao. A consequncia que o sistema s ser acessvel se o
pobre tiver direito. A consequncia disso que nasce a justia gratuita, a
defensoria pblica, tribunais de pequenas causas.
2.
Onda da Coletivizao do Processo O grande momento dessa
fase metodolgica a segunda onda renovatria, que aquela em que eles
sustentam a necessidade de coletivizao do processo. Nessa onda
renovatria, ns promover a representao em juzo dos direitos
metaindividuais. Sobre esse tema, quatro observaes:
1 Observao.
Esses autores viram a necessidade de se
tutelar duas situaes bsicas pelas quais nasceu o processo coletivo.
a)
A primeira delas a questo da tutela dos direitos de
titularidade indeterminada. Os direitos da coletividade (da 3 Gerao) so
direitos que pertenciam ao corpo social, s que no existia um representante,
em princpio, que tinha autorizao do corpo social para entrar com a ao

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coletiva. Ento, o Garth e Cappelletti sustentam que necessrio que o


sistema crie mecanismos para permitir a tutela desses direitos metaindividuais
atravs da previso de quem vai ser o titular, quem vai responder por essa
titularidade indeterminada. Sim, porque se voc pegar o exemplo do meio
ambiente, v que meu, mas seu, dele, de todo mundo. Quem vai
responder? Ento, a titularidade indeterminada precisa ser determinada para
que se possam tutelar esses direitos. Graas a essa necessidade de se tutelar
esses direitos que surge a necessidade de coletivizao do processo porque
se eu pego as regras de um processo eminentemente individual e jogo para o
coletivo, a consequncia que no ser possvel tutelar esses direitos
coletivos. Mas no s por isso.
b)
Eles dizem que tambm havia a necessidade de se tutelar
direitos economicamente no tutelveis do ponto de vista individual. Alm de
precisar criar o processo coletivo para a tutela dos bens e direitos de
titularidade indeterminada, como o caso do meio ambiente, necessrio
que haja processo coletivo para que haja a tutela de determinados direitos
que, do ponto de vista individual, economicamente no seriam tutelveis. o
exemplo deixar claro: um dia voc resolve medir o leite que voc compra
todos os dias e v que, na verdade, ao invs de 1L anunciado no rtulo, h
dentro da caixa apenas 900ml. No final de 1 ms, voc tem o direito de
reclamar 3 litros da empresa. Agora voc vai ajuizar uma ao para obrigar a
empresa a te devolver 3 litros de leite? Definitivamente, no. Esses direitos,
portanto, acabam no sendo dos por ningum, porque ningum vai se
submeter a isso. E isso gera na sociedade toda uma instabilidade. Ento, qual
a ideia desses dois autores? preciso criar uma hiptese em que esses direitos
economicamente intutelveis, do ponto de vista individual, possam ser
tutelados e voc vai fazer isso atravs do processo coletivo, atravs da
coletivizao do processo.
O processo coletivo, portanto, nasce, portanto, com um imperativo de
duas ordens: primeiro para a tutela dos bens de titularidade indeterminada,
aqueles direitos que, por no terem ningum para tutelar, acabam no sendo
tutelados por ningum. por isso que preciso que haja um processo
permitindo que algum tutele os interesses de todo mundo (aes coletivas) e,
segundo, pra permitir que algum tutele os interesses que, do ponto de vista
individual, so economicamente inviveis.
2 Observao.
O processo coletivo nasce em virtude da
inadequao do direito processual civil individual para a tutela dessas
situaes, dos interesses metaindividuais. Ele nasce porque o processo civil
individual no d conta de responder a essas demandas. A regra geral do
processo civil ordinrio que cada um defende direito seu. No processo civil
coletivo exatamente o contrrio porque h uma pessoa escolhida para
defender toda a coletividade. A legitimidade do processo individual no
encaixa no processo coletivo. Foi preciso criar um regramento prprio. A regra
dos elementos subjetivo da coisa julgada no CPC atinge s as partes. Mas no

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processo coletivo, a coisa julgada atinge no somente as partes. Ento, temas


como legitimidade e coisa julgada so incompatveis entre o processo civil
individual e o coletivo. Voc nunca vai entender processo coletivo se voc
pensar o processo coletivo com cabea do CPC. Ele tem um sistema
separado, prprio. Por isso, essas regrinhas do CPC tm que ser esquecidas.
3 Observao.
O processo coletivo no disputa o espao
com o processo individual. O sistema prev as tutelas coletivas sem prejuzo de
voc exercitar sua pretenso individual. Eu j vi cair no Cespe: O individual
tem um fim egostico porque um processo s de um. Agora, o processo
coletivo tem um fim altrustico, porque ele vale para mim e para todos os
demais membros da coletividade. E voc v que o processo coletivo nasce
da prpria evoluo do ser humano. A ideia de sociedade, de bem-estar
comum, s surge depois de um tempo da nossa evoluo. E essa noo de
coletividade s foi includa depois.
4 Observao.
No Brasil, o processo coletivo surge com a
Ao Popular, s que se consolida com a Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85). A
Lei de Ao Civil Pblica, que um marco do processo coletivo brasileiro
passou por avanos e retrocessos. Avanos: A CF/88 ao criar o suporte da
ACP, o CDC, o ECA. Mas essa lei tambm passou por vrios retrocessos: o
Executivo federal limita o alcance da APC via medida provisria Lei 9.494/97
foi uma MP que virou lei, acabou com o processo coletivo no Brasil, ao alterar
o art. 16, da Lei de Ao Civil Pblica:
Art. 16 - A sentena civil far coisa julgada
"erga omnes", nos limites da competncia territorial
do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficincia de provas, hiptese
em que qualquer legitimado poder intentar outra
ao com idntico fundamento, valendo-se de
nova prova. (Alterado pela L-009.494-1997)
Isso um absurdo porque se eu separo s a cidade de SP, em
Campinas no vai valer.
Hoje, no Brasil, houve tentativa de se elaborar um Cdigo Brasileiro de
Processo Coletiva. Houve dois projetos, um coordenado pela Ada Pelegrini e
outro elaborado pela Emerj (Juiz Federal Alouisio Mendes). Eles colocam o
processo coletivo dentro de uma maneira equilibrada, com princpios e regras
prprias. O objetivo desses dois cdigos era fazer com que se entendesse que
no dava para aplicar o CPC na esfera do processo coletivo. O problema
que isso demora muito. Em 2008 o Ministrio da Justia nomeou uma comisso
de juristas para dar um destino para o processo coletivo brasileiro porque
estava confuso e com a aplicao dificultada. Essa comisso foi criada (Ada,
Alouisio Mendes, etc.) e logo na primeira reunio, chegou-se seguinte
concluso: vamos transformar a Lei de Ao Civil Pblica numa lei geral de

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processo coletivo. Foram trs ou quatro meses de trabalhos intensos que


culminou na nova lei de ao civil pblica. O trabalho foi concludo e foi
encaminhado ao congresso e j um projeto de lei 5139/09.
3.
Onda da Efetividade do Processo Sobre essa ltima onda
renovatria no h quase considerao a ser feita. Estamos vivendo essa
nova onda neste momento: smula vinculante, repercusso geral, nova lei de
execuo, tudo para aperfeioar a sistema, para que ele se torne mais
eficiente, mais eficaz.
2.

NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS

A natureza dos direitos metaindividuais extremamente simples de ser


entendida. Sempre que voc estuda Geral do Direito voc sabe que a suma
divisio se d entre Direito Pblico e Direito Privado. Mas hoje voc tem direito
pblico com influncia privada e direito privado com influncia pblica. Ou
voc nega que o direito civil tem, cada vez mais, influncia das normas de
ordem pblica? O que a funo social da propriedade? No um conceito
de direito pblico? Enfim, essa classificao se mostra cada vez mais artificial,
notadamente quando se quer classificar os interesses metaindividuais entre o
pblico e o privado. Esses interesses pertencem a que ramo do direito, afinal
de contas? Se voc fizer todo o esforo do mundo, vai verificar que os
interesses metaindividuais tm uma carga muito grande de interesse social, o
que levaria a uma concluso que eles se aproximam mais do direito pblico.
S que, ao mesmo tempo, o processo coletivo no necessariamente envolve o
Poder Pblico. Basta lembrar uma associao de defesa do meio ambiente
que ajuza uma ACP. O que o Estado tem a ver com isso?
Depois de muito debater, a doutrina chegou concluso de que no
d para classificar os direitos metaindividuais entre o pblico e o privado. E
chegaram a uma primeira concluso. Se for para classificar, isso tem que
acontecer entre o pblico, o privado e o metaindividual. Seria o direito
metaindividual uma mistura entre pblico e privado.
Existem alguns autores, entretanto, entre eles o promotor Gregrio
Assagara, de MG, que, ao invs de dividir entre pblico e privado e
metaindividual, eles dizem que tem que vir uma nova suma divisio entre os
ramos do direito, j que a diviso entre pblico e privado est superada.
Portanto, deveria vir uma nova suma divisio entre os ramos do direito. De
acordo com Assagara, com Mancuso, a suma divisio agora seria entre
individual e metaindividual. E, com isso, os problemas estariam acabados. Isso
mais fcil mesmo do que entre pblico e privado.
3.

CLASSIFICAO DO PROCESSO COLETIVO

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Eu vou trabalhar as classificaes mais interessantes. No todas.


3.1.

O processo coletivo quanto aos sujeitos


Processo coletivo ativo
Processo coletivo passivo

O ativo no tem segredo nenhum. aquele cuja titularidade da ao


da coletividade. Quem ajuza a ao algum que representa a
coletividade. Praticamente, todas as aes coletivas so ativas. O MP
defende os interesses da coletividade do ponto de vista ativo. Uma
associao de defesa dos consumidores, para obstar a propaganda
enganosa, pode ser a autora da ao.
A grande discusso que ns temos na academia e na prtica quanto
ao coletiva passiva que seria aquela em que a coletividade r. Ou seja,
entrariam uma ao contra ns. Ser que isso existe? Existem duas posies
absolutamente opostas na doutrina sobre a existncia de ao coletiva
passiva, que essa em que a coletividade r.
1 Corrente: Dinamarco No existe ao coletiva passiva porque no
h lei falando sobre isso.
2 Corrente: Ada Pelegrini Ela sustenta que existe processo coletivo
passivo simplesmente por um argumento natural. Apesar de no haver
previso legal, a sua existncia decorre do sistema. A
exceo de prexecutividade, por exemplo, no existe na lei. Mas existe porque algo que
decorre
do prprio sistema.
E eu gostaria de te provar que existe processo coletivo passivo atravs
de alguns exemplos. Aes coletivas ajuizadas pelo MPT para evitar greve de
metr um exemplo. Aqui, o processo ativo tambm porque a coletividade
defendida do ponto de vista ativo. Mas ativo e passivo porque quem ru
uma coletividade determinada, ou seja, os metrovirios. Outro exemplo: o
MPF ajuza ao para impedir greve da PF. o mesmo raciocino. Existe uma
coletividade ativa que somos, ns, defendidos, e existe uma coletividade
passiva, que so os policiais federais.
Qual o nico problema, entretanto, de se admitir a ao coletiva
passiva? Eu concordo com a Ada. Tem ao coletiva passiva e a prtica j
demonstra. Mas qual o grande problema da ao coletiva passiva? definir
quem representa a coletividade passiva. O grande problema da ao
coletiva passiva, mngua de previso legal, definir quem representa a
coletividade r. Nos dois exemplos que eu dei, geralmente, quem representa

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a associao dos servidores, o sindicato. Mas h hipteses em que a


coletividade no tem representao. Imagine que um grupo de pescadores
invadiu uma rea de reserva. Voc quer tirar os caras de l mas no h um
rgo que os represente. No caso da greve de metr, tem um monte de
metrovirio que no sindicalizado. O sindicato poderia represent-los?
Exatamente para facilitar esse estudo, estou passando para vocs um material
de aula sobre ao coletiva passiva (o troo longo, mas me pareceu
interessante, portanto, ta):
1. Nota introdutria.
O processo coletivo passivo um dos temas menos versados nos
estudos sobre a tutela jurisdicional coletiva, que costumam concentrar-se na
definio das situaes jurdicas coletivas ativas(direitos difusos, direitos
coletivos e direitos individuais homogneos), no exame da legitimidade ad
causam e do regime jurdico da coisa julgada. Sobre o processo coletivo
passivo, a escassez de produo doutrinria ainda mais grave: os ensaios e
livros publicados costumam restringir a abordagem apenas anlise da
legitimidade e da coisa julgada. Nada se fala sobre outros aspectos do
processo coletivo sobre os aspectos substanciais da tutela jurisdicional coletiva
passiva. Esse ensaio tem o objetivo de contribuir para o desenvolvimento
terico dessa questo: a definio do objeto litigioso do processo coletivo
passivo. Destaca-se, assim, a investigao sobre quais so as situaes
jurdicas substanciais objeto de um processo coletivo passivo. Aps do
desenvolvimento da categoria situaes jurdicas coletivas passivas ser
mais fcil compreender a finalidade e a utilidade do o processo coletivo
passivo, para que, ento, se possa preparar uma legislao processual
adequada ao tratamento desse fenmeno.
2. Ao coletiva ativa e situaes jurdicas coletivas ativas.
A ao coletiva ativa a demanda pela qual se afirma a existncia de
um direito coletivo lato sensu (uma situao jurdica coletiva ativa) e se busca
a certificao, a efetivao ou a proteo a esse direito. Denominam-se
direitos coletivos lato sensu os direitos coletivos entendidos como gnero, dos
quais so espcies: os direitos difusos, os direitos coletivos stricto sensu e os
direitos individuais homogneos. Em conhecida sistematizao doutrinria,
haveria os direitos/interesses essencialmente coletivos (difusos e coletivos em
sentido estrito) e os direitos acidentalmente coletivos (individuais
homogneos).
Reputam-se direitos difusos aqueles transindividuais (metaindividuais,
supraindividuais), de natureza indivisvel (s podem ser considerados como um
todo), pertencente a uma coletividade composta por pessoas indeterminadas
(ou seja, indeterminabilidade dos sujeitos, no havendo individuao) ligadas
por circunstncias de fato. Assim, por exemplo, so direitos difusos o direito

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proteo ambiental, o direito publicidade no-enganosa, o direito


preservao da moralidade administrativa etc.
Os direitos coletivos stricto sensu so os direitos transindividuais, de
natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
indeterminadas, mas determinveis, ligadas entre si, ou com a parte contrria,
por uma relao jurdica base. Essa relao jurdica base pode dar-se entre os
membros do grupo affectio societatis ou pela sua ligao com a parte
contrria. No primeiro caso temos os advogados inscritos no conselho
profissional (ou qualquer associao de profissionais); no segundo, os
contribuintes de determinado imposto. Os primeiros ligados ao rgo de
classe, configurando-se como classe de pessoas (advogados); os segundos
ligados ao ente estatal responsvel pela tributao, configurando-se como
grupo de pessoas (contribuintes). Cabe ressalvar que a relao-base
necessita ser anterior leso. A relao-base forma-se entre os associados de
uma determinada associao, os acionistas da sociedade ou ainda os
advogados, enquanto membros de uma classe, quando unidos entre si
(affectio societatis, elemento subjetivo que os une entre si em busca de
objetivos comuns); ou, pelo vnculo jurdico que os liga a parte contrria, e.g.,
contribuintes de um mesmo tributo, estudantes de uma mesma escola,
contratantes de seguro com um mesmo tipo de seguro etc. No caso da
publicidade enganosa, a ligao com a parte contrria tambm ocorre, s
que em razo da leso e no de vnculo precedente, o que a configura como
direito difuso e no coletivo stricto sensu (propriamente dito).
Os direitos individuais homogneos so aqueles direitos individuais
decorrentes de origem comum, ou seja, os direitos nascidos em conseqncia
da prpria leso ou ameaa de leso, em que a relao jurdica entre as
partes post factum (fato lesivo). No necessrio, contudo, que o fato se d
em um s lugar ou momento histrico, mas que dele decorra a
homogeneidade entre os direitos dos diversos titulares de pretenses
individuais. O que esses direitos tm em comum a procedncia, a gnese na
conduta comissiva ou omissiva da parte contrria, questes de direito ou de
fato que lhes conferem caractersticas de homogeneidade, a revelar, assim, a
prevalncia de questes comuns e superioridade na tutela coletiva. Os direitos
individuais homogneos uma fico jurdica, criada pelo direito positivo
brasileiro com a finalidade nica e exclusiva de possibilitar a proteo coletiva
(molecular) de direitos individuais com dimenso coletiva (em massa). Sem
essa expressa previso legal, a possibilidade de defesa coletiva de direitos
individuais estaria vedada. O fato de ser possvel determinar individualmente
os lesados no altera a possibilidade e pertinncia da ao coletiva.
Permanece o trao distintivo: o tratamento molecular, nas aes coletivas, em
relao fragmentao da tutela (tratamento atomizado) nas aes
individuais. evidente a vantagem do tratamento unitrio das pretenses em
conjunto, para obteno de um provimento genrico. Como bem anotou
Antonio Gidi as aes coletivas garantem trs objetivos: proporcionar

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economia processual, acesso justia e a aplicao voluntria e autoritativa


do direito material.
Observe-se que uma caracterstica marcante dos direitos coletivos em
sentido amplo exatamente a sua titularidade: eles pertencem a uma
coletividade, a um grupo. Trata-se de direitos com titulares coletivos. Muito
conveniente a meno ao pargrafo nico do art. 1 da Lei antitruste
brasileira (Lei Federal n. 8.884/1994), que regula a proteo contra o abuso de
concorrncia: A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por esta
Lei. Eis o panorama conceitual das situaes jurdicas coletivas ativas, objeto
das aes coletivas ativas.
3. Conceito e classificao das aes coletivas passivas.
As situaes jurdicas passivas coletivas: deveres e estados de sujeio
difusos e individuais homogneos. H ao coletiva passiva quando um
agrupamento humano colocado como sujeito passivo de uma relao
jurdica afirmada na petio inicial. Formula-se demanda contra uma dada
coletividade. Os direitos afirmados pelo autor da demanda coletiva podem
ser individuais ou coletivos (lato sensu) nessa ltima hiptese, h uma ao
duplamente coletiva, pois o conflito de interesses envolve duas comunidades
distintas.
Seguindo o regime jurdico de toda ao coletiva, exige-se para a
admissibilidade da ao coletiva passiva que a demanda seja proposta
contra um representante adequado (legitimado extraordinrio para a
defesa de uma situao jurdica coletiva) e que a causa se revista de
interesse social. Neste aspecto, portanto, nada h de peculiar na ao
coletiva passiva.
O que torna a ao coletiva passiva digna de um tratamento
diferenciado a circunstncia de a situao jurdica titularizada pela
coletividade ser uma situao jurdica passiva. A demanda dirigida contra
uma coletividade, que o sujeito de uma situao jurdica passiva (um dever
ou um estado de sujeio, por exemplo). Da mesma forma que a coletividade
pode ser titular de direitos (situao jurdica ativa, examinado no item
precedente), ela tambm pode ser titular de um dever ou um estado de
sujeio (situaes jurdicas passivas). preciso desenvolver dogmaticamente
a categoria das situaes jurdicas coletivas passivas: deveres e estado de
sujeio coletivos.
O conceito dessas situaes jurdicas dever ser extrado dos conceitos
dos direitos, aplicados em sentido inverso: deveres e estados de sujeio
indivisveis e deveres e estados de sujeio individuais homogneos (indivisveis
para fins de tutela, mas individualizveis em sede de execuo ou
cumprimento). H, pois, situaes jurdicas coletivas ativas e passivas. Essas
situaes relacionam-se entre si e com as situaes individuais.

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Um direito coletivo pode estar relacionado a uma situao passiva


individual (p. ex.: o direito coletivo de exigir que uma determinada empresa
proceda correo de sua publicidade). Um direito individual pode estar
relacionado a uma situao jurdica passiva coletiva (p. ex.: o direito do titular
de uma patente impedir a sua reiterada violao por um grupo de empresas).
Um direito coletivo pode estar relacionado, finalmente, a uma situao
jurdica coletiva (p. ex.: o direito de uma categoria de trabalhadores a que
determinada categoria de empregadores reajuste o salrio-base). Haver
uma ao coletiva passiva, portanto, em toda demanda onde estiver em
discusso uma situao coletiva passiva. Seja como correlata a um direito
individual, seja como correlata a um direito coletivo. Mas isso no o bastante
para apresentar o tema.
A ao coletiva passiva pode ser classificada em original ou derivada.
Ao coletiva passiva original a que d incio a um processo coletivo, sem
qualquer vinculao a um processo anterior. Ao coletiva passiva derivada
aquela que decorre de um processo coletivo ativo anterior e proposta
pelo ru desse processo, como a ao de resciso da sentena coletiva e a
ao cautelar incidental a um processo coletivo. A classificao importante,
pois nas aes coletivas passivas derivadas no haver problema na
identificao do representante adequado, que ser aquele legitimado que
props a ao coletiva de onde ela se originou.
De fato, um dos principais problemas da ao coletiva passiva a
identificao do representante adequado, o que levou Antonio Gidi a
defender que para garantir a adequao da representao de todos os
interesses em jogo, seria recomendvel que a ao coletiva passiva fosse
proposta contra o maior nmero possvel de associaes conhecidas que
congregassem os membros do grupo-ru. As associaes eventualmente
excludas da ao deveriam ser notificadas e poderiam intervir como
assistentes litisconsorciais. Em tese, qualquer um dos possveis legitimados
tutela coletiva poder ter, tambm, legitimao extraordinria passiva.
Imprescindvel, no particular, o controle jurisdicional da representao
adequada, conforme j defendido alhures pelos autores deste artigo. Neste
aspecto, merece crtica a proposta de Antonio Gidi de Cdigo para processos
coletivos em pases de direito escrito (CM-GIDI), que restringe, parcialmente, a
legitimao coletiva passiva s associaes. Eis o texto da proposta de Gidi:
A ao coletiva poder ser proposta contra os membros de um grupo de
pessoas, representados por associao que os congregue. Em uma ao
coletiva passiva derivada de uma ao coletiva proposta pelo Ministrio
Pblico, o ru ser esse mesmo Ministrio Pblico. A melhor soluo manter o
rol dos legitimados em tese para a proteo das situaes jurdicas coletivas e
deixar ao rgo jurisdicional o controle in concreto da adequao da
representao.
4. Exemplos de aes coletivas passivas

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Alguns exemplos podem ser teis compreenso do tema. Os litgios


trabalhistas coletivos so objetos de processos duplamente coletivos: em cada
um dos plos, conduzidos pelos sindicatos das categorias profissionais
(empregador e empregado), discutem-se situaes jurdicas coletivas. No
direito brasileiro, inclusive, podem ser considerados como os primeiros
exemplos de ao coletiva passiva.
No foro brasileiro, tm surgido diversos exemplos de ao coletiva
passiva. Em 2004, em razo da greve nacional dos policiais federais, o Governo
Federal ingressou com demanda judicial contra a Federao Nacional dos
Policiais Federais e o Sindicato dos Policiais Federais no Distrito Federal,
pleiteando o retorno das atividades. Trata-se, induvidosamente, de uma ao
coletiva passiva, pois a categoria policial federal encontrava-se como
sujeito passivo da relao jurdica deduzida em juzo: afirmava-se que a
categoria tinha o dever coletivo de voltar ao trabalho. Desde ento, sempre
que h greve, o empregador que se sente prejudicado e que reputa a greve
injusta vai ao Judicirio pleitear o retorno da categoria de trabalhadores ao
servio.
H notcia de ao coletiva proposta contra o sindicato de
revendedores de combustvel, em que se pediu uma adequao dos preos a
limites mximos de lucro, como forma de proteo da concorrncia e dos
consumidores.
Em 2008, alunos da Universidade de Braslia invadiram o prdio da
Reitoria, reivindicando a renncia do Reitor, que estava sendo acusado de
irregularidades. A Universidade ingressou em juzo, pleiteando a proteo
possessria do seu bem. Trata-se de ao coletiva passiva: prope-se a
demanda em face de uma coletividade de praticantes de ilcitos. A
Universidade afirma possuir direitos individuais contra cada um dos invasores,
que teriam, portanto, deveres individuais homogneos. Em vez de propor uma
ao possessria contra cada aluno, coletivizou o conflito, reunindo os
diversos deveres em uma ao coletiva passiva. A demanda foi proposta
contra o rgo de representao estudantil (Diretrio Central dos Estudantes),
considerado, corretamente, como o representante adequado do grupo.
Neste caso, est diante de uma pretenso formulada contra deveres
individuais homogneos: o comportamento ilcito imputado a todos os
envolvidos possui origem comum. Em vez de coletividade de vtimas, como se
costuma referir aos titulares dos direitos individuais homogneos, tem-se aqui
uma coletividade de autores de ato ilcito.
Antonio Gidi traz outros exemplos: ...a ao coletiva poder ser
utilizada quando todos os estudantes de uma cidade ou de um Estado tiverem
uma pretenso contra todas as escolas, cada um desses grupos sendo
representado por uma associao que os rena. Igualmente, aes coletivas
podero ser propostas contra lojas, cartrios, rgos pblicos, planos de

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seguro-sade, prises, fbricas, cidades etc., em benefcio de consumidores,


prisioneiros, empregados, contribuintes de impostos ou taxas ou mesmo em
benefcio do meio ambiente.
Pedro Dinamarco traz exemplos de aes coletivas passivas
declaratrias:
a) ao declaratria, proposta por empresa, para reconhecer a
regularidade ambiental do seu projeto: de um lado, se ganhasse,
evitaria futura ao coletiva contra ela, de outro, se perdesse,
desistiria de implantar o projeto, economizando dinheiro e no
prejudicando o meio-ambiente;
b) ao declaratria, proposta por empresa que se vale de
contrato de adeso, com o objetivo de reconhecer a licitude de
suas clusulas contratuais.
Embora seja possvel imaginar demandas coletivas passivas
declaratrias negativas (p. ex.: declarar a inexistncia de um dever coletivo),
no disso que tratam os exemplos de Pedro Dinamarco. Nos casos citados,
temos uma ao coletiva ativa reversa. Busca-se a declarao de que no
existe uma situao jurdica coletiva ativa (inexistncia de um direito pela
ausncia de poluio ambiental, por exemplo). No se afirma a existncia de
uma situao jurdica coletiva passiva, como acontece em aes coletivas
passivas declaratrias positivas, constitutivas ou condenatrias. No basta
dizer, como pioneiramente fez Antonio Gidi, que tais aes so inadmissveis
por falta de interesse de agir ou dificuldade na identificao do legitimado
passivo, embora a lio seja correta. preciso ir alm: rigorosamente, no so
aes coletivas passivas.
Para que haja ao coletiva passiva, preciso, como dito, que uma
situao jurdica coletiva passiva seja afirmada, o que no ocorre nesses
exemplos. E mais: preciso reconhecer, como em qualquer ao coletiva,
uma potencial vantagem ao interesse pblico, sem o que as demandas
passam a ser meramente individuais (o que legitima a fico jurdica direitos
individuais homogneos a particular circunstncia da presena do interesse
pblico na sua tutela, que ficaria prejudicado em face de uma tutela
fragmentada e individual).
Isso no significa que no haja ao coletiva passiva declaratria. No
mbito trabalhista, por exemplo, cogita-se da ao declaratria para
certificao da correta interpretao de um acordo coletivo, em que so
fixadas as situaes jurdicas coletivas ativas e passivas.
H ainda a possibilidade de utilizao da ao coletiva passiva para
efetivar a chamada responsabilidade annima ou coletiva, em que se
permite a responsabilizao do grupo caso o ato gerador da leso tenha sido
ocasionado pela unio de pessoas, sendo impossvel individualizar o autor ou
os autores especficos do dano. No exemplo da invaso do prdio da

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Universidade, alm da ao de reintegrao de posse, seria possvel manejar


ao de indenizao pelos prejuzos eventualmente sofridos contra o grupo,
acaso no fosse possvel a identificao dos causadores do dano. Na
demanda, o autor afirmaria a existncia de um de dever de indenizar, cujo
sujeito passivo o grupo.
Diogo Maia menciona o exemplo de uma ao coletiva ajuizada
contra os comerciantes de uma cidade, acusados de utilizao indevida das
caladas para a exposio dos produtos. Trata-se de um claro exemplo de
ilcitos individuais homogneos, que geram deveres individuais homogneos.
Ainda possvel cogitar de uma ao coletiva proposta contra uma
comunidade indgena, que esteja, por exemplo, sendo acusada de impedir o
acesso a um determinado espao pblico. A tribo a titular do dever coletivo
difuso de no impedir o acesso ao espao pblico. A comunidade indgena ,
ainda, a legitimada a estar em juzo na defesa dessa acusao. No se trata
de uma pessoa jurdica. um grupo humano. Trata-se de caso raro, talvez
nico, de legitimao coletiva ordinria, pois o titular da situao jurdica
coletiva , tambm, o legitimado a defend-la em juzo. Com relao ao
objeto, o Judicirio dever analisar se se trata de uma legtima manifestao
poltica, pacfica e organizada, ou de um ato ilcito, gerador de deveres
individuais homogneos. Aqui faz muito sentido insistir na necessidade de
certificao da demanda como uma ao coletiva, o juiz poder indeferir
liminarmente pretenses que no sejam escoradas em deveres coletivos.
5. Considerao final
No Brasil, um dos principais argumentos contra a ao coletiva passiva
a inexistncia de texto legislativo expresso. Sucede que a permisso da ao
coletiva passiva decorrncia do princpio do acesso justia (nenhuma
pretenso pode ser afastada da apreciao do Poder Judicirio). No admitir
a ao coletiva passiva negar o direito fundamental de ao quele que
contra um grupo pretende exercer algum direito: ele teria garantido o direito
constitucional de defesa, mas no poderia demandar. Negar a possibilidade
de ao coletiva passiva , ainda, fechar os olhos para a realidade: os
conflitos de interesses podem envolver particular-particular, particular-grupo e
grupo-grupo. Na sociedade de massas, h conflitos de massa e conflitos entre
massas.
A inexistncia de texto legal expresso que confira legitimao coletiva
passiva no parece obstculo intransponvel. A atribuio de legitimao
extraordinria no precisa constar de texto expresso, bastando que se a retire
do sistema jurdico. A partir do momento em que no se probe o ajuizamento
de ao rescisria, cautelar incidental ou qualquer outra ao de
impugnao pelo ru de ao coletiva ativa, admite-se, implicitamente, que
algum sujeito responder pela coletividade, ou seja, admite-se a ao
coletiva passiva.

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3.2.

O processo coletivo quanto ao objeto


Processo coletivo especial
Processo coletivo comum

Processo coletivo especial o das aes de controle abstrato de


constitucionalidade. So as ADIs, ADPFs, ADECONs. Ningum encara dessa
maneira, mas vocs tm que encarar. Voc no pode negar que essas aes
so coletivas e tanto assim que o que fica decidido nelas, vale para todo
mundo. Portanto, no h como negar que so aes coletivas, s que no
so estudadas no mbito do processo coletivo. Geralmente, isso estudado
no direito constitucional e no no direito processual.
Mas o que interessa para o nosso estudo o processo coletivo comum,
que engloba todas as aes para a tutela dos interesses metaindividuais que
no se relacionam ao controle de constitucionalidade. um conceito por
negao. A ao coletiva comum conceituada atravs da negao do
que a coletiva especial. Ao coletiva comum toda aquela que no
dirigida ao controle abstrato de constitucionalidade. O foco do estudo do
processo coletivo est aqui, no processo coletivo comum. E quais so os
representantes do processo coletivo comum? Vou citar pela ordem de
importncia:
a)
b)
c)
d)
e)

Ao Civil Pblica
Ao Coletiva* (para os que adotam)
AIA Ao de Improbidade Administrativa
AP Ao Popular
Mandado de Segurana Coletivo

*Existem alguns autores que chamam de ao coletiva a ACP fundada


no CDC. J h outros autores (entre os quais eu me incluo) que usam ao
coletiva para tudo, porque no h diferena entre ela e a ACP. A nica
diferena que uma fundada no CDC e a outra, no resto do sistema. Ento,
essa uma briga besta. At porque no projeto do cdigo vo acabar com
essa distino. Vai ser tudo ACP. Mas no estressa com isso. Se o examinador
colocar na ao coletiva e na ACP a cosia julgada , ele est apenas
colocando a posio dos diferentes autores. Mas se ele s falar em ACP ou
ao coletiva, voc vai saber que, para ele, no h diferena alguma. E no
h mesmo. Aqui apenas uma questo de nomenclatura. Quando eu falar
em ao coletiva, estou me referindo a todas porque para mim gnero que
engloba todas as outras. Mas h os que entendem que ao coletiva a
ao civil pblica do CDC.
4.

PRINCIPAIS PRINCPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO COMUM

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Comum para evitar que voc pense que se aplicam aos


procedimentos coletivos especiais. Aqui, eu vou trabalhar s os principais. Tem
que autor que fala em quarenta, mas eu vou falar em dez. Em momento
algum, a existncia desses princpios afasta os princpios constitucionais do
processo que tambm se aplicam ao processo coletivo.
4.1.

Princpio da Indisponibilidade Mitigada da Ao Coletiva

Tem previso no art. 9., da Lei de Ao Popular e de forma melhor


ainda, no art. 5, 3, da Lei de ACP.
LAP - Art. 9 - Se o autor desistir da ao ou
der motivo absolvio da instncia, sero
publicados editais nos prazos e condies previstos
no Art. 7, II, ficando assegurado a qualquer
cidado bem como ao representante do Ministrio
Pblico, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da
ltima publicao feita, promover o prosseguimento
da ao.
LACP - 3 - Em caso de desistncia
infundada ou abandono da ao por associao
legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado
assumir a titularidade ativa.
O objeto do processo coletivo no pertence a quem ajuza a ao. A
tutela de um direito cuja titularidade seja indeterminada (Cappelletti e
outro), atribuindo-se a algum a funo de defender esse direito, que o caso
do MP, Defensoria, Associaes. Ento, o objeto do processo coletivo no
pertence ao autor, mas coletividade. Desse modo, esse princpio estabelece
que o autor da ao coletiva no pode simplesmente desistir da ao.
No processo individual, se eu desisto da ao, o juiz extingue. No
processo coletivo, o autor no pode desistir da ao. Mas se desistir, no
haver extino, mas sim, sucesso processual. E o motivo que o objeto da
ao coletiva no pertence a ele, mas coletividade. E a consequncia, no
a extino, mas a sucesso processual. o que diz o 3, art. 5, da Lei de
ACP. Outros legitimados so chamados suceder.
Por que indisponibilidade mitigada? O motivo est na palavra
infundada do 3. possvel a desistncia fundada. A infundada no
possvel. Traduzindo, significa dizer que pode acontecer, em algumas
circunstncias de ser admitida a desistncia. Em que hiptese isso
acontecer? No caso de haver um motivo. Sem motivo, sucesso. Com
motivo, extino do processo.

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Eu tive uma ACP que objetivava que uma empresa que produzia
parafusos fizesse uma proteo acstica porque naquele bairro ningum
dormia, ningum tinha paz. No meio do processo, a empresa faliu e parou de
funcionar. O promotor, nesse caso, desistiu. E, sendo assim, homologa-se a
desistncia.
4.2.

Princpio da Indisponibilidade da Execuo Coletiva

Tem previso nos arts. 15 da LACP e no art. 16, da LAP:


LACP Art. 15 - Decorridos 60 (sessenta) dias do
trnsito em julgado da sentena condenatria, sem
que a associao autora lhe promova a execuo,
dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual
iniciativa aos demais legitimados.
LAP Art. 16 - Caso decorridos 60 (sessenta)
dias de publicao da sentena condenatria de
segunda instncia, sem que o autor ou terceiro
promova a respectiva execuo, o representante
do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias
seguintes, sob pena de falta grave.
Voc v que, uma vez obtida a condenao do ru a determinada
obrigao, obrigatria a execuo da sentena caso no haja
cumprimento. E para o ru, tanto assim, que o art. 15, da Lei de Ao Civil
Pblica diz que se em 60 dias o autor no executa a sentena, qualquer
legitimado pode executar. E caso ningum execute, o MP dever executar.
E qual o motivo desse princpio? Para evitar a corrupo. Se uma
pessoa condenada a reparar o dano ambiental ou devolver determinada
quantia para os cofres pblicos, transita em julgado a sentena, o violador do
direito pode oferecer dinheiro em troca da no-execuo da sentena. No
adianta. Se ele no executar, vai outro e executa no lugar dele.
Est certo que aqui no h a palavra mitigada. Aqui, sempre vai ter que
executar, sem exceo.
4.3.

Princpio do Interesse Jurisdicional no Conhecimento do Mrito

Na minha opinio, esse princpio tinha que ser de todo o processo civil,
mas ele especialmente forjado para o processo coletivo. Esse princpio,
diferentemente dos outros dois, no tem previso legal. meramente
interpretativo. Esse princpio basicamente estabelece que a aplicao do art.

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267, do CPC, deve ser sempre evitada. Deve-se evitar ao mximo a extino
do processo sem julgamento do mrito por um motivo muito simples, porque
essa extino no resolve o conflito. E, neste caso, o conflito no um conflito
que atinja apenas uma pessoa, mas de magnitude extraordinria. Como um
conflito que atinge muitas pessoas, o ideal que o juiz faa tudo para no
extinguir o processo sem julgamento do mrito.
Um exemplo: o indivduo entra com uma ao popular. O legitimado,
nesse caso, o cidado, ou seja, tem que estar no gozo dos direitos polticos.
Na metade do processo, ele condenado criminalmente com trnsito em
julgado. E voc sabe que um dos efeitos da condenao penal, previsto na
CF, a suspenso dos direitos polticos. Automaticamente, aquele cara que
era parte legtima, se tornou parte ilegtima. Se fosse um processo individual,
seria extinto sem julgamento do mrito ante a ilegitimidade superveniente. Mas
o juiz deve convidar outros cidados para assumir a titularidade ativa,
evitando, assim, a extino do processo.
4.4.

Princpio da Prioridade na Tramitao

Esse tambm um princpio sem previso legal expressa. Na nova lei de


ao civil pblica, vai ter, mas no h. A prpria nomenclatura bvia. O
processo coletivo tem que ter andamento preferencial por um motivo simples:
porque ele atende a um nmero maior de pessoas. Por isso, ele passa na
frente da pilha.
4.5.

Princpio do Mximo Benefcio da Tutela Jurisdicional Coletiva

Isso muito legal. Tem previso nos arts. 103, 3 e 4, do CDC:


3 - Os efeitos da coisa julgada de que
cuida o Art. 16, combinado com o Art. 13 da Lei n
7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as
aes de indenizao por danos pessoalmente
sofridos, propostas individualmente ou na forma
prevista neste Cdigo, mas, se procedente o
pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores,
que podero proceder liquidao e execuo,
nos termos dos artigos 96 a 99.
4 - Aplica-se o disposto no pargrafo
anterior sentena penal condenatria.
O nosso sistema fez uma opo de risco e que causa muitos problemas
prticos, mas, atualmente, a opo do sistema essa. O sistema estabeleceu
que a coisa julgada coletiva, quer dizer, a deciso do processo coletivo s

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beneficia o indivduo, nunca prejudica. Isso significa que, se vem uma ao


coletiva para discutir o ndice da poupana do ms de maro de 1990, de
32%, para que todos os poupadores de determinado banco tenham essa
correo. Se o juiz da ao coletiva julga improcedente a ao, o tribunal
mantm a improcedncia, e essa improcedncia transita em julgado, isso
significa que a ao coletiva foi improcedente. Isso no prejudica e permite
entrar com a ao individual para discutir exatamente a mesma coisa. Do
contrrio, se eventualmente ganha a coletiva, no necessrio entrar com a
ao individual. Apenas me beneficio da coisa julgada coletiva. Por ora, para
entender o que o princpio, basta saber que o sistema brasileiro adota a
mxima utilidade, ou seja, a coisa julgada nunca prejudica o indivduo.
E esse fenmeno processual que faz com que o indivduo se beneficie
da coisa julgada coletiva, tem um nome em latim, que eu gostaria que voc
anotasse. A doutrina chama de: transporte in utilibus da coisa julgada coletiva.
a possibilidade de a coisa julgada benfica ser trazida em favor da parte.
Aqui est o grande problema do processo coletivo brasileiro. E esse s
um comentrio crtica que no precisa anotar. A ACP tramita pela primeira,
segunda instncia, passa pelo STJ e chega at o STF que decide que eu no
tenho o ndice de 32%. Em vez de isso pacificar, graas a esse sistema,
qualquer indivduo pode ajuizar uma ao individual para discutir exatamente
a mesma coisa. Ou seja, o processo coletivo que veio para potencializar a
atividade do Judicirio acaba no servindo para absolutamente nada porque
acaba tendo que julgar 3 milhes de aes para discutir exatamente a
mesma coisa. Por isso, na nova lei, a comisso entendeu por adotar um
sistema diferente: a coisa julgada, se for matria unicamente de direito, vai ser
pro et contra. Pega todo mundo. Se voc no confia no autor, voc tem at a
sentena da coletiva a possibilidade de pedir para voc ficar fora daquela
coisa julgada. Se a pessoa vem e diz que no quer a coisa julgada coletiva,
voc dar a ela o direito de tocar a ao por si. Do contrrio, vai ter que
aceitar. O sistema hoje melhor para a parte. Mas vai melhorar para o
sistema, inclusive para os advogados.
4.6.
Judicial

Princpio Mxima Efetividade do Processo Coletivo ou do Ativismo

Esse princpio, que tambm no tem previso legal expressa e


decorrente do sistema, descaradamente foi copiado do modelo americano,
de algo que eles chamam de defining function. L se fala que o juiz, diante do
processo coletivo, tem poderes extravagantes, tem funes extraordinrias,
funes que superam os limites daquilo que existe no processo individual. No
processo coletivo, ele parte de um ativismo judicial, de uma posio proativa
que, em princpio, ele no tem no processo individual. O juiz busca a mxima
efetividade e toma atitudes heterodoxas para poder decidir a respeito, da
falar-se em ativismo judicial.

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Quando se fala nesse princpio, na verdade, isso tem que representar


para voc, quatro ideias. So quatro atitudes que o juiz pode tomar no
processo coletivo e que no processo individual ele no pode.
a)
Instruir o processo de forma mais acentuada do que o processo
individual esse o primeiro poder do juiz. O juiz tem poderes instrutrios
mais acentuados do que no processo individual. O juiz pode determinar a
produo de provas de maneira mais incisiva do que no processo individual.
Por exemplo, se ele perceber a inrcia probatria das partes, ele pode,
oficiosamente, determinar percia, determinar a produo de provas que,
sequer foi cogitada pelas partes.
b)
Flexibilizao procedimental a segunda atitude que o juiz no
processo coletivo pode ter e que no cabe no processo individual. A
flexibilizao procedimental permite que o juiz, no mbito do processo
coletivo adapte o instrumento ao direito material em debate. Como ele faz
isso? Vou dar um exemplo: ampliando prazos. O CPC estabelece que no
processo individual, a parte tem prazo de 10 dias para apresentar rplica. O
juiz no processo coletivo pode flexibilizar esse prazo para 30 dias dependendo
da complexidade do caso. Se ele percebe que faltou um litisconsrcio
necessrio, haver flexibilizao do procedimento, junto com aquela regra do
interesse jurisdicional do conhecimento do mrito. Essa mesma situao, no
processo individual, ensejaria a extino do processo. Aqui, ento, ele cita o
litisconsrcio necessrio que no estava no processo, d para o cara o direito
de defesa e de produzir prova e faz seguir o processo. Tambm cabe aqui a
inverso de atos processuais. Tudo isso pode ser feito no processo coletivo e
no pode, a princpio, ser feito no processo individual.
c)
Possibilidade de o juiz desvincular-se do pedido ou da causa de
pedir Esse poder do juiz altamente discutvel. Em outros termos, significa
dizer que o juiz, nesse poder, pode permitir a alterao dos elementos da
demanda aps o saneamento do processo. O art. 264, do CPC, probe
expressamente que depois do saneamento se altere o pedido ou a causa de
pedir. Mas isso processo individual. Se voc aplicar isso aqui, se ferra porque
no processo coletivo, a defining function (ativismo judicial) permite que o juiz
autorize a alterao do pedido e da causa de pedir garantindo ao ru o
direito defesa, contraditrio e tudo o mais. Mas ele pode aproveitar o
processo, mesmo que o pedido e a causa de pedir estejam equivocados. Eu
tive na minha carreira um caso emblemtico da aplicao dessa hiptese de
defining function. Eu sempre conto esse exemplo para voc perceber que o
processo coletivo para voc perceber que o processo coletivo tem uma
nuance diferente do processo individual. O promotor entrou com uma ACP de
reparao de danos contra o prefeito sob o fundamento de que no ms de
maro/99 teria dado um rombo nos cofres da prefeitura. Foi preciso fazer
percia na contabilidade da prefeitura. Descobriu-se que no havia
absolutamente nenhum superfaturamento e nenhum desvio de verba. Estava

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tudo bonitinho. Eu teria que julgar improcedente a ao. S que nas contas
da percia foi descoberto que o cara no repassou determinada verba, que
era gigantesca, para a educao do municpio. E, pela lei, sobre o ato
incidiam sanes e, entre elas, a devoluo do dinheiro que no foi aplicado.
O promotor, espertamente, pediu para mudar a causa de pedir: eu quero
que ele devolva, no por causa do desvio, mas por causa da no aplicao
da verba de forma adequada. Eu admiti a alterao da causa de pedir. Foi
preciso produzir novas provas, formular novos quesitos ao perito para julgar o
processo. Qual a vantagem disso que eu teria que julgar a ao
improcedente, caso no considerasse a possibilidade de alterao. E a o MP
teria que entrar com uma nova ao, com prejuzo ao errio, que j tinha
acontecido j que a percia foi carssima.
d)
Controle das polticas pblicas Cada vez mais o Judicirio est
sendo chamado para resolver atravs dos processos coletivos o qu? Opes
polticas da Administrao. Por exemplo, determinar a construo de
determinado hospital, de creche, aquisio de medicamentos. Todas essas
so opes polticas que esto sendo tomadas pelo Judicirio atravs de
aes coletivas. Sobreleva-se, dessa forma, um papel de ativismo judicial
gigantesco e o processo coletivo tem que se prestar a essa finalidade. Eu,
recentemente, tive uma ao civil pblica de aumento de efetivo policial no
municpio onde trabalho. O promotor encasquetou que tinha pouca polcia
no municpio. Fez uma conta, umas anlises e chegou concluso que tinha
pouco efetivo. O Judicirio teve que interferir para aumentar o efetivo.
Percebe a repercusso direta na poltica de segurana pblica do Estado?
Isso ativismo judicial.
4.7.
Princpio Mxima Amplitude ou
taxatividade do Processo Coletivo Art. 83, CDC

da

Atipicidade

ou

No-

Art. 83 - Para a defesa dos direitos e interesses


protegidos por este Cdigo so admissveis todas as
espcies de aes capazes de propiciar sua
adequada e efetiva tutela.
fcil entender esse princpio. De acordo com o CDC, para a defesa
dos interesses metaindividuais, so admissveis todas as espcies de aes
capaz de providenciar a adequada tutela. Qualquer ao pode ser
coletivizada! O que significa dizer que eu no tenho s, para tutelar processo
coletivo, a ao civil pblica, a ao popular. Eu posso ter , por exemplo, uma
reintegrao de posse coletiva, uma monitria coletiva, desde que o que
esteja sendo discutido no processo sejam os interesses metaindividuais. Ento,
no fica com a cabea fixa de que o processo coletivo ao civil pblica,
popular e improbidade administrativa. Qualquer ao pode ser coletivizada.

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Acontece que o MP encasquetou que tudo o que difuso e coletivo,


ele tem que chamar de ao civil pblica. Ento, se eventualmente se trata
de uma reintegrao de posse para retirar um pessoal que invadiu uma rea
de reserva ambiental, ele entra com ao civil pblica com pedido de
recuperao de posse. S que isso no uma ao civil pblica, mas uma
ao de reintegrao de posse coletivizada. A nomenclatura no muda
nada. Causa confuses
Vocs conhecem a discusso sobre se o MP pode entrar com a ACP
para discutir direito de uma pessoa s (liberao de medicamento, por
exemplo). O promotor tem legitimidade para isso porque o direito
indisponvel. A ao de obrigao de fazer, mas usa a ACP. E dando o
nome de ao civil pblica para tudo, no permite que se desenvolva esse
princpio. Usa-se ACP para tudo, esquecendo que qualquer ao pode ser
coletivizada.
4.8.

Princpio da Ampla Divulgao da Demanda

Tem previso no art. 94, do CDC:


Art. 94 - Proposta a ao, ser publicado
edital no rgo oficial, a fim de que os interessados
possam intervir no processo como litisconsortes, sem
prejuzo de ampla divulgao pelos meios de
comunicao social por parte dos rgos de defesa
do consumidor.
Aqui, mais uma vez, copiamos o sistema norteamericano, que eles
chamam de fair notice. Pelo princpio da fair notice, que adotamos aqui com
o nome de princpio da ampla divulgao da demanda, o fato o seguinte:
uma ao coletiva pode interessar a particular? Sem dvida, que sim! Os
particulares esto sofrendo danos individuais exatamente por conta do fato
discutido na ao coletiva. Exatamente por isso, o estabelecido no art. 94. Ele
estabelece que toda vez que haja uma ao coletiva, se promova uma
ampla divulgao por edital. O problema que isso no funciona. No projeto,
isso vir melhorado: ser feito via expediente que acesse diretamente a
comunidade lesada. Voc vai discutir numa ACP a questo de tarifa de
energia eltrica. Os consumidores de energia eltrica so os interessados.
Hoje, essa comunicao feita por edital. No exemplo dado, pelo projeto,
vir na conta, como forma de aviso: existe uma ao civil pblica discutindo
que o ndice tal est errado. Se voc quiser, se habilitar, fique vontade. Se
discute questo bancria, o aviso poder vir no site do banco ou no extrato.
Essa a ideia. trocar o edital por um meio de divulgao mais eficaz.
4.9.

Princpio da Integratividade do Microssistema Processual Coletivo

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O que disciplina o processo coletivo no Brasil? Que lei essa? Eu


costumo dizer que a primeira coisa que voc precisa ter para estudar processo
coletivo no Brasil uma mesa grande. Porque h mais de 15 leis que tratam de
processo coletivo no Brasil. Exatamente por isso, que esse sistema que
composto por inmeras leis, forma um microssistema. No centro do
microssistema haver sempre duas leis: uma a Lei de Ao Civil Pblica e a
outra o Cdigo de Defesa do Consumidor. Essas duas leis tm aquilo que ns
chamamos no processo de norma de reenvio. Se voc olhar o art. 90, do CDC,
ele fala assim: aplica-se a mim tudo o que est previsto na Lei de Ao Civil
pblica. Ele manda aplicar para ele tudo o que est na LACP. A voc vai na
Lei de Ao Civil Pblica e l encontra o art. 21 que fala assim: aplica-se a
mim tudo o que est previsto no CDC. Ou seja, a Lei de Ao Civil Pblica e o
CDC compem um ncleo de aplicao central, pois tudo o que existe em
uma aplica-se na outra e vice-versa. E a, voc faz aquela constatao
extremamente importante: eu posso aplicar o CDC numa ao civil pblica
ambiental. Claro que sim! Mas no consumidor, Gajardoni. No interessa!!
que como existe essa norma de reenvio, voc aplica o CDC em ao
ambiental. E pode, inclusive, aplica a inverso do nus da prova, pois o
sistema integrado com norma de reenvio. Isso quer dizer que voc pode ter
uma ACP discutindo o direito do idoso, com base no Estatuto do Idoso e
aplicar o CDC. para aplicar! Exatamente porque se trata do ncleo central
do processo coletivo.
Como se isso no bastasse, e no basta, s vezes, o legislador tem
disciplina especfica para algumas determinadas aes. Ento, por exemplo,
tem previso sobre ACP no ECA, tem previso no Estatuto do Idoso, no
Estatuto da Cidade, na Lei dos Deficientes, na Lei de Ao Popular, tem
previso na Lei de Improbidade Administrativa. Ento, gravitando como
planetas ao redor do sol, que a ACP e o CDC, o ECA, o Estatuto do Idoso, o
Estatuto da Cidade, a Lei dos Deficientes, a Lei de Ao Popular e a Lei de
improbidade administrativa.
Estatuto
da Cidade
Estatuto
do Idoso

Lei de Ao
Popular
ACP
CDC

Lei do
Deficientes

Lei de Improbidade
Administrativa

O nosso legislador diz que alm do ncleo, tambm possvel haver a


aplicao das normas especficas a respeito dos respectivos temas, de modo
que esses diplomas constantemente vo trocar informaes, permitindo-se,

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por exemplo, que na ao popular, aplique-se o CDC, que no Estatuto do


Idosos aplique-se a Lei de ACP.
Mais do que isso, nosso sistema diz que esse microssistema processual
um microssistema aberto. Isso significa que, alm de se comunicar com o
ncleo central, as leis tambm se comunicam entre si. E assim que funciona
o microssistema processual coletivo. H um ncleo central que se comunica
com as demais leis do sistema e depois essas leis passam a se comunicar entre
si. Esse o sistema processual aberto.
Reexame necessrio Condio de eficcia da sentena consistente
na necessidade de a sentena ser submetida a uma nova apreciao pelo
tribunal. No existe previso na LACP para reexame necessrio. Consideremos
uma ACP ambiental. Eu vou ao microssistema: vejo que no h regra sobre
reexame necessrio nem na LACP e nem no CDC. Eu vou passear pelo
microssistema buscando se h essa previso. E, quando eu fao isso,
automaticamente descubro que na LAP um dispositivo que estabelece que o
reexame necessrio em favor do autor popular e no da Fazenda Pblica.
Qual a concluso que o STJ chegou a partir desse raciocnio? Se a ACP
julgada improcedente, quem perde a coletividade. Assim, por se tratar de
um microssistema e pelo fato de a previso do reexame necessrio no
constar a LACP, eu vou aplic-lo mesmo assim, buscando o seu fundamento
de validade na LAP. Portanto, o STJ est entendendo que na ACP, mesmo sem
previso legal, aplica-se o modelo de reexame necessrio da LAP.
Cdigo de Processo Civil Voc no sentiu falta dele no microssistema
aberto? O CPC NO compe o microssistema processual coletivo. E se
assim, ele no tem aplicao integrativa. No caso do processo coletivo, a
aplicao do CPC apenas subsidiria. O CPC s se faltar, se no tiver
nada. S depois que eu passar por todas as leis, se no houver previso, a,
sim, eu vou ao CPC.
4.10. Princpio da Adequada Representao ou do Controle Judicial da
Legitimao Coletiva
Esse o mais importante. Neste caso especifico, eu vou ditar porque
esse ponto confuso e complexo. Eu peo que vocs compreendam o que
eu vou explicar e depois eu dito.
Isso muito interessante! Para voc entender como funciona essa coisa
da representao adequada, voc tem que entender como copiamos mal
do sistema norteamericano. No sistema norteamericano, de onde copiamos
quase tudo, e copiamos mal, funciona da seguinte forma: qualquer pessoa
pode propor ao coletiva nos EUA. Aqui, temos um rol predeterminado de
pessoas que podem propor ao coletiva. L, qualquer um pode fazer isso. S
que, em contrapartida, o sistema norteamericano fala que o juiz a pessoa
que deve controlar se a pessoa representa adequadamente os interesses

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daquele grupo, daquela categoria. Voc tem que entender que para uma
pessoa entrar com uma ao coletiva ela tem que, no mnimo, ter condies
de defender adequadamente aquele interesse que de muitas pessoas.
Ento, o sistema norteamericano fala o seguinte: juiz, qualquer pessoa pode
entrar com uma ao coletiva, mas voc controla a representao. E como
se verifica se a pessoa representa adequadamente os interesses que ela est
postulando na ao? Isso feito l da seguinte forma: checando se a pessoa
tem histrico, antecedente, na defesa dos interesses sociais. Verifica tambm
se a pessoa faz parte ou representa o grupo de prejudicados. Ela poderia ser
uma vtima de um dano ou receber uma autorizao de todas as vtimas do
dano para que representasse a todas em juzo. Eles exigem que a pessoa
tenha dinheiro. No sistema norteamericano, se voc no tem dinheiro, no
entra com a ao. E processo coletivo extremamente caro. E o juiz verifica,
ainda, se o advogado especializado em processo coletivo. Ou seja, o juiz faz
um controle rigoroso da adequada representao. Se o autor da ao
representa adequadamente os interesses daquela coletiva.
Tem um filme com a Julia Roberts que trata disso: Erin Brockovich Uma
mulher de talento. A histria de uma maluquinha, que bate no carro de um
advogado e pede emprego para o cara, em vez de pagar o dano do carro
dele. A o cara d o emprego para ela e ela comea a levantar a questo de
umas pessoas que tomavam uma gua que era cancergena. O fato que
ela comea a angariar a confiana da comunidade e as pessoas passam a
querer que ela represente os interesses daquela coletividade. O filme quase
que acaba numa audincia (audincia de certification), em que o juiz
basicamente diz: eu aceito que ela represente adequadamente os interesses
daquela categoria. A coisa foi confusa porque ela no tinha dinheiro para
pagar o processo coletivo. E no final, acaba com um acordo. Quando a ela
foi reconhecida a adequada representao, no final, as vtimas foram
indenizadas. Esse o raciocnio l.
No Brasil, vamos ter um sistema diferente. No qualquer pessoa que
pode entrar com a ao coletiva. A ao popular tem um objeto muito
especfico, mas no caso da ACP, os nicos legitimados so os do art. 5, da lei:
Art. 5 - Tm legitimidade para propor a ao
principal e a ao cautelar: (Alterado pela L011.448-2007)
I - o Ministrio Pblico; (Alterado pela L011.448-2007)
II - a Defensoria Pblica; (Alterado pela L011.448-2007)
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios; (Acrescentado pela L-011.448-2007)
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao
ou sociedade de economia mista; (Acrescentado
pela L-011.448-2007)

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V - a associao que, concomitantemente:


(Acrescentado pela L-011.448-2007)
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um)
ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais,
a proteo ao meio ambiente, ao consumidor,
ordem econmica, livre concorrncia ou ao
patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico.
Esses so os que podem propor ao coletiva no Brasil. Portanto, a
adequada representao foi presumida pela lei. No o juiz que controla. a
lei que diz quem so as pessoas que representam adequadamente os
interesses. No Brasil, portanto, ningum nega que o nosso sistema adotou o
sistema da adequada representao presumida porque a lei j fala que
mesmo que o promotor, mesmo que o defensor jamais tenha ajuizado uma
ao coletiva na vida, mesmo assim, a lei diz que ele tem capacidade para
ajuizar.
A grande discusso que h aqui, portanto, se o juiz pode, no caso
concreto, controlar? Apesar da previso legal, o juiz poderia, no caso
concreto, controlar ou no poderia controlar? Existem duas correntes
absolutamente separadas e sobre elas, eu vou falar, depois de ditar essa parte
inicial:
Diversamente do sistema da class action do direito norteamericano,
no Brasil, nosso legislador presumiu que os legitimados para a propositura das
aes coletivas (art. 5., da LACP) representam adequadamente os interesses
metaindividuais em debate. A grande discusso, entretanto, que h na
doutrina brasileira, se alm do controle legislativo do tema tambm h
controle judicial sobre a representao adequada, de modo a permitir ao juiz
o reconhecimento da ilegitimidade com base na falta de representao.
So duas posies:
1 Corrente: Nri, entre outros. Estabelece que, salvo para as
associaes, no possvel controle judicial. Para ele, ento, o controle da
representao adequada ope legis. o legislador que define se o juiz
controla ou no a representao adequada. E no o juiz do caso. Por que a
associao fica de fora? que quando o legislador fala da associao, que
pode ajuizar a ACP, ele coloca que pode ajuizar, desde que estejam em
funcionamento h mais de um ano e esteja entre suas finalidades, a proteo
do bem jurdico tutelado, ou seja, Nri estabelece que, para as associaes,
h a tal da pertinncia temtica. E, neste caso, o juiz poderia controlar a
associao com base no tema. Ento, s no caso da associao. Nos demais
casos, o juiz no teria como controlar.

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Vou dar um exemplo extremado para voc entender a controvrsia: o


Grean Peace entrou com uma ACP e ele s pode entrar com ACP para
discutir meio ambiente porque a tutela dessa associao o meio ambiente.
O IDEC, Instituto de Defesa do Consumidor, s pode entrar com ACP de
defesa do consumidor porque, para a associao, o juiz pode fazer o controle
com base na prpria lei. Se a defensoria entrar com uma ao para discutir a
alquota de importao de uma Ferrari (esse o exemplo extremado), de
acordo com Nri, o juiz no pode controlar essa representao porque o
legislador presumiu que se o defensor entendeu que ele tem que atuar aqui,
no compete ao juiz se imiscuir aqui. A defensoria pblica pode atuar em
todas as ACPs que quiser, sem sofrer controle por parte do Judicirio.
2 Corrente: Ada Pellegrini Para ela, sem prejuzo do controle
legislativo, tambm possvel o controle judicial da representao de todos os
legitimados. No s da associao. Para ela, o controle da representao
no s ope legis, mas tambm ope litis. No importa que o legislador j
tenha previsto quem pode propor a ao civil pblica. Alm do legislador ter
previsto, e uma presuno de que aquele legitimado representa
adequadamente os interesses do grupo, da categoria, o que o juiz poderia
fazer? No caso concreto, ele poderia rever, reapreciar se naquele caso
concreto especfico, quem entrou com a ao representa ou no os interesses
daquela coletividade. Ateno, porque agora a ligao do raciocnio: qual
seria o critrio que o juiz usaria para fazer o controle dessa representao? Nos
EUA, h muitos critrios, como vimos. Mas qual seria o critrio, dentro dessa
segunda posio, o critrio para controle? Seria a finalidade institucional e
pertinncia temtica do autor. O juiz faria o controle da finalidade institucional
e da pertinncia temtica do autor.
Vamos traduzir. O art. 127, da CF, estabelece qual a finalidade
institucional do MP:
Art. 127 - O Ministrio Pblico instituio
permanente, essencial funo jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis.
O que interessa aqui atentar para o fato de o MP tutelar a defesa dos
interesses sociais e individuais indisponveis, que interessam a toda sociedade,
ou os interesses individuais que, pelo fato de serem indisponveis, merecem
uma ateno especial por um rgo do Estado.
Isso quer dizer que se voc adotar a primeira posio, quem decide
quando atua ou no o MP e o juiz no tem controle nenhum. Se voc
adotar a segunda posio, quem decide o MP, mas sem prejuzo de o MP
fazer o juzo sobre se ele deve ou no atuar, o prprio juiz tambm poderia
fazer esse controle.

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Esses casos so altamente complexos, mas vou dar um exemplo


extremado para voc entender: Voc tem uma empresa de TV a cabo que
tirou da grade um canal de 100 canais que disponibilizava. O MP entrou com
uma ao para obrigar a empresa a devolver o dinheiro correspondente
quele canal para todos os consumidores. O MP tem legitimidade? Pela
primeira corrente, tem e no compete ao juiz achar que no tem porque o
MP que decide isso. Se voc adotar a segunda posio, voc vai falar que o
juiz no caso concreto vai avaliar se tem ou no. Os que dizem que o MP tem
legitimidade, sustentam que quando h um nmero muito grande de lesados,
o interesse acaba sendo social. Eu discordo. Diria que no tem, porque esse
tipo de direito (canal de TV a cabo) no indisponvel, meramente
patrimonial e no atinge nem 1% da populao porque uma minoria que
tem TV a cabo. Consequentemente, o interesse no seria social. Tem que
pensar principiologicamente. Mas tem interesse do consumidor. Nesse caso,
que a associao dos usurios de TV a cabo que deve ter por a em algum
canto que ingresse com a ao.
Lembra do exemplo da Defensoria Pblica? Sua finalidade institucional
est no art. 134, da CF:
Art. 134 - A Defensoria Pblica instituio
essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em
todos os graus, dos necessitados, na forma do Art.
5, LXXIV.
Ou seja, a finalidade institucional a defesa dos hipossuficientes em
qualquer grau. No caso da Ferrari: pela primeira posio, o juiz no poderia
controlar. Pela segunda posio, o juiz poderia dizer: voc no representa
adequadamente os interesses dessa categoria. Seria o caso de chamar outro
legitimado para defender. No h posio dominante. Mas havendo dvida,
reconhea que h legitimidade para o ajuizamento porque, afinal de contas,
se trata de interesse metaindividual e que merece um tratamento especial do
sistema.
5.

OBJETO DO PROCESSO COLETIVO

O objeto do processo coletivo tem previso no art. 81, do Cdigo de


Defesa do Consumidor. E aqui, ns vamos estudar a diviso que feita por
Barbosa Moreira sobre o processo coletivo. De acordo com o art. 81, do CDC,
o que o processo coletivo tutela :
O objeto do processo coletivo so os direitos ou interesses meta, trans
ou para individuais.

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Existe uma discusso acadmica sobre se devemos tutelar atravs de


processo coletivo direitos ou interesses. uma discusso intil porque se voc
olhar o art. 81, do CDC, voc vai ver que ele fala em defesa de interesses e
direitos. Mas, academicamente, h essa discusso entre interesse e direito.

Direito o interesse tutelado pela norma.


Interesse uma pretenso no tutelada pela norma.

Tem um monte de interesse jurdico que, apesar de no estar na norma,


decorre do sistema. Eu no disse que o interesse no tutelado pelo sistema.
Eu disse que ele no tutelado pela norma, o que muito diferente. O
processo coletivo guarda inmeras situaes reais, em que voc entra com a
ao pedindo a defesa de um bem juridicamente plausvel, mas que no tem
nenhuma lei para respaldar isso. Eu contei que fui instado, em ao civil
pblica, a aumentar o efetivo da PM na comarca onde trabalho. Aquilo no
direito, mas interesse. E por que interesse? Porque no tem nenhuma norma
que diga: aumente o efetivo da PM. Academicamente, essa diferena
vlida. Mas para o processo coletivo, no tem diferena alguma porque a lei
considera os dois.
Da mesma maneira, falar meta, trans ou para individuais no tem
diferena alguma: apenas significa que so interesses que fogem da
individualidade. Ou seja, so interesses que transcendem os limites de um
nico indivduo.
Barbosa Moreira divide os interesses ou direitos transindividuais em dois
grupos grandes:
1. 1.

Interesses transindividuais NATURALMENTE coletivos

Seu principal trao caracterizador a indivisibilidade do objeto. E o que


significa dizer, na prtica, a indivisibilidade do objeto? extremamente simples:
quando eu tiver diante de um naturalmente coletivo, a leso a um integrante
da comunidade, leva a todos. De modo que a leso a um interesse da
comunidade leva a todos, de modo que a deciso deve ser uniforme para
todos os prejudicados. Nos direitos/interesses naturalmente coletivos, um
ganhou, todos ganharam; um perdeu, todos perderam. Se isso fosse um
litisconsrcio (aqui no litisconsrcio porque no trata de direito individual,
mas coletivo), ele seria unitrio ou simples? Unitrio porque a deciso teria que
ser idntica para todos. Barbosa Moreira divide os interesses naturalmente
coletivos em outros dois, DIFUSOS e COLETIVOS (precisamos diferenci-los, mas
lembrando que tm uma caracterstica comum: ou todo mundo ganha ou
todo mundo perde):
a)

Direitos/Interesses transindividuais naturalmente coletivos DIFUSOS

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Os direitos difusos tm 5 caractersticas, graas s quais se pode saber


quando difuso e quando coletivo:

Os
titulares
so
indeterminados
e
indeterminveis nunca saberei quem so os
titulares dos direitos difusos

So unidos entre si por circunstncias de fato


extremamente mutveis

Alta conflituosidade interna

Durao efmera

Alta abstrao
Essas cinco caractersticas dos direitos difusos so disciplinadas pela lei,
mas so dissecadas pela doutrina. Perceba que quando h os interesses
difusos, esses so aqueles interesses mais abstratos possveis. So os interesses
que assistem a um nmero de pessoas que eu jamais conseguirei precisar e
dentro do prprio grupo tutelado eles no chegam, muitas vezes, a um bomsenso porque h uma alta conflituosidade interna. Como se tudo isso no
bastasse, o que liga esses sujeitos entre si apenas uma relao de fato.
O primeiro e principal membro dessa categoria dos difusos o meio
ambiente que pode ser encaixado nessas caractersticas. Quem so os
titulares do direito ao rio no poludo? Ns. No d para identificar. As
circunstncias de fato que nos ligam so mutveis. H quem more na beira do
rio, por exemplo. Dentro desse grupo, tem gente que apia a poluio do rio
porque a fbrica que polui gera empregos e tem gente que apia a natureza.
O direito sucumbe conforme vai passando o tempo. E h uma alta abstrao
a porque todos podem defender o meio ambiente. No d para dividir a
tutela do meio ambiente entre todos. Todos exercem o direito ao mesmo
tempo, como em um condmino. Assim, se tutelou o rio para mim, tutelou
tambm para voc.
Um outro exemplo que entra aqui o administrativo, que tambm um
direito difuso por excelncia. Quem tem o direito tutela do patrimnio
pblico de modo lcito, moral? Todos ns. Sujeitos indeterminados,
determinados, ligados por circunstncias de fato (morar naquele estado,
naquele municpio). E h conflituosidade: tem gente que votou no ladro e
tem gente que no votou. Tem gente que apia e tem gente que no apia.
Todo mundo liga a proteo do consumidor com os individuais
homogneos, mas o exemplo que eu quero dar aqui o da propaganda
enganosa. Propaganda enganosa direito difuso em princpio. Tpico exemplo
de propaganda enganosa: remdio para careca. Na propaganda, o cara
careca fica cabeludo meses depois. Voc nunca saber quem assistiu quela
propaganda naquele determinado momento. Quando voc veicula a
propaganda, atinge a um nmero absolutamente indeterminado de pessoas

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e nunca voc vai saber quem estava assistindo aquela propaganda naquele
momento. Abstratamente, todo mundo poderia comprar aquele remdio,
consequentemente direito difuso.
b)
Direitos/Interesses
COLETIVOS SS

transindividuais

naturalmente

coletivos

Coletivos stricto sensu Coloquei esse SS para voc no confundir o


gnero com a espcie. So quatro as suas caractersticas, que tornam os
direitos coletivos stricto sensu muito fceis de ser distinguidos dos direitos
difusos:
Sujeitos indeterminados, mas determinveis por grupo Ou
seja, eu no consigo identificar os titulares individualmente
falando dos direitos ali albergados, mas os identifico por
grupos.
Sujeitos unidos por circunstncias jurdicas Aqui, uma
diferena essencial. O que ligam os titulares de direitos difusos,
como vimos, so circunstncias de fato. Aqui, so
circunstncias jurdicas. Existncia de relao jurdica base
entre os titulares ou com a parte contrria S tem o direito
coletivo se eu estou ligado a voc porque somos membros de
sindicato, associao, por exemplo. Isso fundamental nos
coletivos e que no h nos difusos, em que os titulares no se
conhecem.
Baixa conflituosidade interna Se voc membro de uma
associao e eu tambm, significa que temos interesses
comuns. No h conflitos de grande magnitude.

Menor abstrao

Exemplos: questes relacionadas a consrcio. O que liga os


consorciados entre si? H uma ligao, no propriamente entre os
consorciados, mas entre eles e a empresa de consrcio. uma relao
jurdica base entre os titulares e a parte demandada. No h como aumentar
o consrcio para um sem aumentar para o outro. Os sujeitos no so
determinados, mas determinveis por grupo (aqueles que assinaram o
contrato tal). Esses direitos no so abstratos, ou so baixamente abstratos.
Outro exemplo o da Smula 643, do STF, que fala da legitimidade do
MP. Ela fala que o MP tem legitimidade para ajuizar ACP com fundamento de
ilegalidade no reajuste de mensalidades escolares. Isso direito coletivo.
Quando o MP entra com uma ao dessa, no tem como reajustar para um
sem reajustar para os demais. E o que h em comum entre eles? Todos tem

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relao jurdica com a parte contrria. Voc no consegue determinar os


sujeitos individualmente falando, mas pode identificar por grupo: todos os
estudantes das escolas particulares ou da escola particular tal.
STF Smula n 643 - DJ de 13/10/2003 O
Ministrio Pblico tem legitimidade para promover
ao civil pblica cujo fundamento seja a
ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.
Exemplos mais tradicionais de direitos coletivos: relacionados aos
sindicatos, associaes de classe. O sindicato, vira e mexe, entra com ao
para melhorar as condies de trabalho daquela categoria. O MPT entra com
ao para garantir condies de trabalho do trabalhador.
1.2.

Interesses transindividuais ACIDENTALMENTE coletivos

Barbosa Moreira demonstra que o que caracteriza os interesses ou


direitos acidentalmente coletivos a divisibilidade do objeto. Quer dizer,
quando estiver diante de um interesse acidentalmente coletivo, o grupo pode
ganhar e outro grupo pode perder. O bem jurdico tutelado aqui divisvel.
Uns podem ser beneficiados e outros podem ser prejudicados. Se isso fosse
litisconsrcio (no , isso direito metaindividual), seria simples exatamente
porque o objeto divisvel.
Os interesses acidentalmente coletivos, exatamente porque so
divisveis, so interesses que na sua essncia so individuais. Cada um tem o
seu. Exatamente porque divisvel, eu posso dar para cada indivduo uma
parcela desse bem ou desse direito que est sendo tutelado. Mas h um
problema: tem tanto indivduo que tem esse bem que est sendo tutelado,
que podemos dizer que esse direito/interesse compacto na sociedade. um
interesse homogneo. Portanto, os interesses acidentalmente coletivos nada
mais so do que interesses individuais, mas que por um excessivo nmero de
titulares, podemos dizer que no um direito difuso na sociedade, mas
homogeneizado na sociedade.
Esses interesses individuais homogneos compem o que o direito
norteamericano chama de cross action for benefits, que so exatamente as
pretenses individuais que, por pura poltica legislativa, so coletivizadas. Vou
dar exemplos de interesse individual homogneo porque assim fica mais fcil
explicar as caractersticas.
Exemplo do Microvlar Anticoncepcional que foi ao mercado com
farinha no lugar da substncia anticonceptiva. um anticoncepcional barato.
Houve um lote com farinha. Esse um direito individual. Cada mulher que
tomou a plula de farinha e engravidou sofreu um dano especfico. E,
exatamente por isso, cada uma poderia entrar com uma ao porque o

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direito individual. Mas foi tanta gente lesada que esse direito individual
passou a ser homogeneizado na sociedade.
Exemplo das cadernetas de poupana, dos expurgos inflacionrios O
Judicirio est entupido de aes discutindo os expurgos inflacionrios dos
Planos Bresser, Collor I e Collor II. Por uma tcnica matemtica, eles acabaram
comendo do bolso do poupador. Eu tenho direito correo, mas todo
mundo tambm. Todo mundo tinha poupana no Brasil. Assim, trata-se de um
interesse homogeneizado, portanto, tutela coletiva. Se fosse difuso e coletivo,
se um ganhasse, todos ganhavam. Aqui, ganha cada um. Aqui pode um
ganhar e outro perder.
Veculos com defeitos de fbrica Recall. Se cada indivduo pode
entrar com ao. Como muitos compraram aquele lote de carros, individual
homogneo.
a)

Fundamentos para a tutela coletiva dos interesses individuais

Se for perguntado a natureza jurdica desses interesses, a resposta que


so interesses individuais. Mas por que o legislador permite que sejam tutelados
coletivamente? Por razes de poltica legislativa. Pura razo de poltica
legislativa. Nosso legislador estabeleceu que esses interesses individuais so
tutelados coletivamente por questo de poltica legislativa. Ele poderia ter
deixado que todo mundo entrasse com ao individual, mas preferiu dar
tratamento coletivo. A doutrina tenta achar explicaes para o que o
legislador fez, que tratar coletivamente direitos individuais, e d quatro
razes:
1 Motivo: Molecularizao dos conflitos A menor partcula da
matria o tomo. Juntando vrios tomos, eu tenho uma
molcula. A molecularizao dos conflitos permite que eu junte os
processos por baciada (de bacia). tratar por baciada os
processos individuais.
2 Motivo: Economia processual Celeridade do processo
garantia constitucional. uma boa resolver os processos por bacia.
esse pega bem no bolso. Reduz custo, mas no o custo pecunirio,
mas o custo Judicirio. Qual o desforo que o Judicirio para julgar
10 mil aes em detrimento de uma coletiva? Ento, o custo
Judicirio despenca no processo coletivo.

3 Motivo: Evita decises contraditrias

4 Motivo: Amplia o acesso Justia Ningum entraria com


ao para cobrar 100ml de leite. As demandas antieconmicas so
solucionadas pela tutela coletiva dos interesses individuais.

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b)

Caractersticas dos interesses individuais homogneos:


Sujeitos indeterminados, mas determinveis No d para saber
quem tomou a plula de farinha. Na hora de executar voc
descobre.
Pretenso dos sujeitos tem origem comum O que as mulheres
tm em comum? Ter tomado aquele lote de plulas.
Natureza individual Nunca se esquea que os interesses
individuais homogneos podem ser protegidos individualmente.
Aqui, a titularidade certa mas que, por opo legislativa, se
permite a tutela coletiva.

c)

Duas advertncias finais:

1) Nlson Nri Jr. No possvel, a no ser no caso concreto e


conforme alegao do autor, se definir qual o interesse objeto da ao
coletiva. no caso concreto que se consegue identificar se difuso, coletivo
ou individual homogneo. O exemplo dele: Bateau Mouche No rveillon de
1988, o barco afundou. Yara do Amaral, uma atriz, estava l. Aquele evento
pode dar origem a uma pretenso difusa, coletiva e individual homognea.
Uma ao coletiva para indenizar os familiares das vtimas individual
homogneo (j que cada um poderia entrar com uma ao).
Uma associao de defesa do turismo obriga as embarcaes da
regio a ter coletes salva-vidas Deixa de ser individual homogneo (no h
relao jurdica base ligando as pessoas) e passa a ser coletivo (ao da
associao para equipar os barcos de coletes de modo suficiente).
Ao do MPF para proibir todas as embarcaes do Brasil a andar sem
nmero suficientes de coletes salva-vidas Deixou de ser individual
homogneo, deixou de ser coletivo e passou a difuso, considerando que os
titulares do direito a uma embarcao segura so todos.
2) Vrios autores tem extrema dificuldade na diferenciao prtica
entre os interesses metaindividuais, especialmente entre os coletivos e os
individuais homogneos. A exemplo de Dinamarco. Ele vai dizer que
acompanha a doutrina mas, na prtica, diz que tem dificuldade de
diferenciar os difusos, coletivos e individuais homogneos. Se o MP entra com
ao coletiva (mensalidade escolar) e a associao de pais faz o mesmo,
ambas tem natureza de aes coletivas (os sujeitos esto ligados por uma
relao jurdica ou aumenta para todo mundo ou no aumenta para
ningum). O MP entra com ACP contra a poluio do rio. interesse difuso.

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Mas eu sou pescador e entrei com uma ao de indenizao contra a


empresa poluidora. Aqui, o interesse individual.
6.

COISA JULGADA

Conceito de coisa julgada: uma qualidade dos efeitos da sentena,


de acordo com a lio de Liebman, que a imutabilidade. A sentena tem
efeitos ( declaratria, constitutiva, condenatria, ...). A partir do momento
que ningum mais recorre ou acabam-se os recursos, a coisa julgada passa a
dar uma qualidade para esses efeitos, qualidade essa que exatamente a
imutabilidade.
O estudo da coisa julgada divido em dois tpicos:

Limites objetivos da coisa julgada No processo individual,


esses limites esto no dispositivo da sentena (art. 468, do CPC). A
coisa julgada atinge a lide nos limites em que proposta. E atinge,
portanto, a parte dispositiva, que diz se acolhe ou rejeita o
pedido. No processo coletivo, os limites subjetivos so idnticos. O
que pego pela coisa julgada no processo coletivo ,
exatamente, a parte dispositiva.

Limites subjetivos da coisa julgada Os limites subjetivos no


processo individual atingem as partes (art. 472, do CPC). A
sentena faz coisa julgada entre as partes, no sendo possvel
beneficiar ou prejudicar terceiros. Quem est no processo
atingido. Quem no est no processo pode repropor. No
processo coletivo, aqui est o grande diferencial. A ideia de
processo coletivo exatamente a ideia de negar o art. 472,
segundo o qual no pega terceiro. O processo coletivo atinge
terceiros.
Os limites subjetivos deixam de ser previstos no art. 472 e passam a ser
previstos nos arts. 103 e 104, do CDC, art. 16, da Lei de ACP e art. 18, da Lei de
Ao Popular. E exatamente a partir desses dispositivos, que vamos estudar
como funciona a coisa julgada no processo coletivo. O que vamos estudar
aqui o regime da coisa julgada no processo coletivo, que o que
chamamos secundum eventum litis. Para tanto, vamos dividir o direito quando
ele for:

Difuso,

Coletivo e

Individual homogneo.
Nosso sistema estabelece que segundo o resultado da lide (secundum
eventus litis), h trs tipos de efeitos. A deciso pode ser :

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Erga omnes,
Ultra partes e pode ser
Sem coisa julgada material.

Se a ao coletiva (no importa qual) for para a tutela dos interesses


difusos, se a ao for julgada procedente ou improcedente, no importa o
motivo, a deciso vale para todos. Ela erga omnes. Atinge todos os
legitimados coletivos, de modo que caso haja uma sentena com essas
caractersticas, no importa, impede outra ao coletiva. Protegeu o meio
ambiente para despoluir o rio. Agora, se a ao for improcedente, no precisa
despoluir o rio. Nenhum outro legitimado coletivo pode repropor a ao, sob
pena de ferir a segurana jurdica.
Todavia, nosso sistema faz uma ressalva: se a improcedncia for por
falta de provas, o sistema altera o regime jurdico e estabelece que no
haver coisa julgada material. Consequentemente, no impede outra
coletiva. Se a improcedncia for por falta de direito, pega todo mundo.
Ningum pode repropor. Foi uma opo do sistema e isso tem um nome: coisa
julgada secundum eventum probationis. E tem diferena entre isso e a coisa
julgada secundum eventum litis. A coisa julgada secundum eventum litis pode
ser erga omnes, ultra partes ou no ter coisa julgada. Secundum eventum
probationis tem relao com a prova e quando falta prova, a no tem coisa
julgada. Muitos tratam como expresses sinnimas, mas no so.
Se for interesse coletivo, julgou procedente ou improcedente, a deciso
ultra partes. O que significa isso? A quem interessa uma ao que diz que
no pode aumentar a mensalidade escolar? Interessa apenas ao grupo que
estuda na escola. A coisa julgada ultra partes porque limitada ao grupo
interessado. A ao coletiva s atinge os estudantes daquela escola, os
estudantes daquela categoria, os filiados daquela associao, daquele
sindicato. Por isso no erga omnes. Nesses casos, julgada procedente a
ao dizendo que no pode aumentar, ou julgada improcedente, dizendo
que pode aumentar, essa deciso impede outra coletiva. O que ficou
decidido aqui, ficou decidido com ares de definitividade. Acontece que o
nosso legislador tambm adotou o regime da coisa julgada secundum
eventum probationis na tutela dos interesses coletivos, de modo que se a
improcedncia for por falta de prova, no haver coisa julgada e,
consequentemente, nada impede a repropositura da ao coletiva. Assim,
procedncia ou improcedncia, impede a ao coletiva. E improcedncia
por falta de prova, quer dizer, o nico fundamento que no faz coisa julgada
a falta de prova, consequentemente, pode repropor uma ao coletiva, j
que no impede outra coletiva.
Qual a diferena, ento, que h entre o regime da coisa julgada dos
difusos e dos coletivos? Um erga omnes e o outro ultra partes. O resto
idntico.

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O individual homogneo d problema porque, na essncia, no


coletivo. E individual que recebe tratamento coletivo. Aqui como matar uma
formiga com uma bazuca e o estrago que isso faz maior. Julgou procedente,
pega todo mundo. Julgou improcedente, pega todo mundo. E no adotou o
regime da coisa julgada secundum eventum probationis. Significa que quando
for individual homogneo, julgou procedente ou improcedente, no interessa
se improcedente por falta de provas ou por falta de direito. Em todos os
casos de improcedncia nos individuais homogneos, a consequncia ser
sempre coisa julgada. A coletiva no pode repropor. O legislador fez uma
opo. Como se trata de interesse individual, fecha a porta do coletivo, mas
deixa aberta a do individual. Ele no permite uma repropositura da ao
coletiva porque a improcedncia foi por falta de prova, mas em
contrapartida, deixa que voc ajuze ao individual.
Esse o regime da coisa julgada, que s o princpio. luz do que foi
dito, h 10 observaes a serem feitas:
1 Observao:
A coisa julgada coletiva, em todos os
interesses metaindividuais, nunca prejudica as pretenses individuais, s as
beneficia. Em todos os casos, sempre est aberta a individual. O MP entrou
com uma ao coletiva para despoluir o rio e no conseguiu provar que o rio
foi poludo. Posso, eu, indivduo entrar com uma ao porque o rio foi poludo?
Posso, porque a pretenso individual nunca prejudicada pela coisa julgada
coletiva. A proteo individual sempre fica a salvo esse o princpio do
mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva. E o processo coletivo permite
o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva, significando que a coisa
julgada s me atinge para beneficiar, nunca para prejudicar. Eu falei sobre isso
na aula passada. Por que o sistema diz que s atinge para beneficiar e no
para prejudicar? Pelo seguinte: o modelo de representao no Brasil o
modelo de presuno de representao adequada. A lei presume que
aquele cara pode propor ao coletiva, que no seja um completo ignorante
(MP, defensoria), mas a contrapartida que ele s pega o fulano se ele for
beneficiado, j que ele no deu autorizao.
Exceo a essa regra de que a coisa julgada s pega
para beneficiar: art. 94, do CDC. Essa hiptese do art. 94, do
CDC, de acordo com Hugo Nigro Mazzili, apesar de estar no
captulo dos individuais homogneos, tambm se aplica aos
coletivos. O que o art. 94 faz?Ele diz que:
Art. 94 - Proposta a ao, ser publicado
edital no rgo oficial, a fim de que os interessados
possam intervir no processo como litisconsortes, sem
prejuzo de ampla divulgao pelos meios de
comunicao social por parte dos rgos de defesa
do consumidor.

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Qualquer prejudicado (o pai do aluno que a mensalidade aumentou, a


mulher que tomou Microvlar, etc.) que entra como litisconsorte no processo
coletivo, a coisa julgada vai pegar tanto para beneficiar quanto vai pegar
para prejudicar. Ento, no vale a pena ser litisconsorte em processo coletivo
porque se eu fico de fora, a coisa julgada s beneficia. E se eu fico de dentro,
a coisa julgada tanto beneficia quanto prejudica. Portanto, o art. 94 uma
exceo. E, de acordo com Hugo Nigro, isso se aplica, tanto no coletivo
quanto no individual homogneo, embora o art. 94 esteja no captulo do CDC
que cuida apenas dos individuais homogneos. Artigos correlatos: art. 103,
1, 2 e 3, do CDC:
Art. 103 - Nas aes coletivas de que trata
este Cdigo, a sentena far coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for
julgado improcedente por insuficincia de provas,
hiptese em que qualquer legitimado poder
intentar outra ao, com idntico fundamento,
valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I
do pargrafo nico do artigo 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo,
categoria ou classe, salvo improcedncia por
insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior,
quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do
pargrafo nico do artigo 81;
III - erga omnes, apenas no caso de
procedncia do pedido, para beneficiar todas as
vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do
pargrafo nico do artigo 81.
1 - Os efeitos da coisa julgada previstos nos
incisos I e II no prejudicaro interesses e direitos
individuais dos integrantes da coletividade, do
grupo, categoria ou classe.
2 - Na hiptese prevista no inciso III, em
caso de improcedncia do pedido, os interessados
que no tiverem intervindo no processo como
litisconsortes podero propor ao de indenizao
a ttulo individual.
3 - Os efeitos da coisa julgada de que
cuida o Art. 16, combinado com o Art. 13 da Lei n
7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as
aes de indenizao por danos pessoalmente
sofridos, propostas individualmente ou na forma
prevista neste Cdigo, mas, se procedente o
pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores,
que podero proceder liquidao e execuo,
nos termos dos artigos 96 a 99.

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2 Observao:
Entretanto, para que o autor da ao
individual j proposta se beneficie da coisa julgada coletiva (coletivos e
individuais), deve requerer a suspenso da sua ao individual em 30 dias a
contar da cincia da existncia da ao coletiva. No efetuado o
requerimento, a coisa julgada coletiva no beneficiar. Art. 104, do CDC. O
Cdigo, entretanto, para permitir o transporte in utilibus da coisa julgada
coletiva para as pretenses individuais, estabelece que a parte dever
requerer no prazo de 30 dias a suspenso da ao individual:
Art. 104 - As aes coletivas, previstas nos
incisos I e II do pargrafo nico do artigo 81, no
induzem litispendncia para as aes individuais,
mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra
partes a que aludem os incisos II e III do artigo
anterior no beneficiaro os autores das aes
individuais, se no for requerida sua suspenso no
prazo de 30 (trinta) dias, a contar da cincia nos
autos do ajuizamento da ao coletiva.
Se eu estou com uma ao contra o Microvlar, vem uma ao coletiva
discutindo a mesma coisa para todo mundo, se eu quiser aproveitar o
transporte in utilibus, h uma condio: suspende a individual. Se no
suspender, a coisa julgada no beneficia. Faz sentido. Voc quer ao
coletiva? Ento, para com a sua individual.
3 Observao:
Acabou de surgir, na prtica, essa discusso,
que estava s na teoria. Voc acha que a suspenso da ao individual
uma faculdade ou obrigatria? Se o juiz est com uma individual e percebe
a coletiva, o que ele faz? A regra do art. 104, do CDC bastante clara no
sentido de que a suspenso da individual faculdade da parte, de modo que
ela pode optar por prosseguir na ao individual, entretanto, o STJ em
28/10/209, no REsp 1.110.549/RS, disse outra coisa.
STJ - REsp 1110549 / RS - SIDNEI BENETI - SEGUNDA
SEO - Julgamento 28/10/2009
1.- Ajuizada ao coletiva atinente a macro-lide
geradora de processos multitudinrios, suspendemse as aes individuais, no aguardo do julgamento
da ao coletiva.
2.- Entendimento que no nega vigncia aos aos
arts. 51, IV e 1, 103 e 104 do Cdigo de Defesa do
Consumidor; 122 e 166 do Cdigo Civil; e 2 e 6 do
Cdigo de Processo Civil, com os quais se
harmoniza,
atualizando-lhes
a
interpretao
extrada da potencialidade desses dispositivos legais
ante a diretriz legal resultante do disposto no art.
543-C do Cdigo de Processo Civil, com a redao

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dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672,


de 8.5.2008).
3.- Recurso Especial improvido.
O STJ deu uma interpretao para o art. 104, fugindo da norma, para
dizer que o juiz obrigatoriamente pode suspender a ao. No se trata de
uma interpretao do texto de lei. Chegou no STJ um REsp em que o juiz do RS,
nessas aes para discutir ndice de poupana, no d nem a faculdade
para a parte. Sabe o que ele faz? Suspende de ofcio. O STJ deu a seguinte
interpretao: o art. 104 faculdade, mas a partir do momento que a lei criou
a sistemtica dos recursos repetitivos (o STJ manda sobrestar alguns e julga um,
que vale de paradigma para os demais), no tem mais sentido se permitir que
se processem as individuais porque ele vai pegar uma, julgar e aplicar para
todas. De nada adianta o juiz a quo mandar seguir se vai chegar no STJ e o STJ
vai mandar sobrestar. uma interpretao contra legem, mas no contra o
sistema. O STJ decidiu que ajuizada a ao coletiva atinente macro lide
geradora de processos multitudinrios, suspendem-se obrigatoriamente as
aes individuais no aguardo do julgamento da ao coletiva, o que de
qualquer forma no impede o ajuizamento de ao individual. Se impede o
ajuizamento da individual, fere a CF. Qual foi o motivo que o STJ fez isso?
Aplicao analgica do art. 543-C, do CPC:
Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de
recursos com fundamento em idntica questo de
direito, o recurso especial ser processado nos
termos deste artigo. (Acrescentado pela L-011.6722008)
O mais importante o 7:
7 Publicado o acrdo do Superior Tribunal
de Justia, os recursos especiais sobrestados na
origem:
I - tero seguimento denegado na hiptese
de o acrdo recorrido coincidir com a orientao
do Superior Tribunal de Justia; ou
II - sero novamente examinados pelo
tribunal de origem na hiptese de o acrdo
recorrido divergir da orientao do Superior Tribunal
de Justia.
Quer dizer, o que o STJ decidir, vale para todo mundo. Vincula.
Consequentemente, estamos diante de uma interpretao criticada do ponto
de vista da lei. S que mudou completamente o sistema do processo coletivo.
Nos ltimos 10 anos, esse o principal precedente do STJ em processo
coletivo. Para voc ver o impacto que tem no sistema.

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Ento, minha terceira observao: faculdade ou obrigatoriedade?


luz do CDC, faculdade da parte. luz do STJ, obrigatoriedade.
4 Observao:
Quem protege o meio ambiente o MP. Eu no
posso entrar com ao individual para proteger o meio ambiente. Eu entro
com ao individual para proteger o meu dano. Quem entra com ao para
proteger o ambiente o MP, associaes, etc. Eu posso entrar com ao
individual para discutir o mesmo assunto, mas no para proteger o meio
ambiente. Eu no tenho legitimidade para proteger o meio ambiente, salvo na
ao popular. Improcedente a ao coletiva, o que eu fao com a ao
individual? No importa se a parte suspendeu facultativamente ou se o STJ
suspendeu obrigatoriamente. Improcedente a coletiva, a ao individual
suspensa (no interessa se facultativa ou obrigatoriamente) tem
prosseguimento. Procedente a coletiva, transporte in utilibus. O que eu fao
com a individual? Se eu ganhar a coletiva e ela me pega, automaticamente,
acontece o que se chama de perda superveniente de objeto, de interesse de
agir, de interesse processual. No melhor transformar essa ao individual
em execuo? Procedente, transporte in utilibus, perde o interesse. O que
pode ser feito com o processo individual? Ou se encerra ou, no meu modo de
entender, algo melhor, sua convolao em execuo. Parece um raciocnio
mais razovel luz de tudo isso que estamos defendendo.
5 Observao:
Mas se a individual j foi julgada
improcedente com trnsito em julgado e depois veio uma coletiva
procedente, o indivduo pode se beneficiar? H duas posies: Ada Pelegrini
Grinover, com quem eu concordo: o sistema sempre prefere a coisa julgada
individual do que a coletiva porque tem uma especialidade muito maior do
que uma coisa julgada genrica. Agora, uma segunda posio,
extremamente respeitada, do Hugro Nigro Mazili usa um argumento de peso:
princpio da igualdade. Eu no tive a opo de suspender a individual porque
a coletiva no existia na poca. Como no houve opo para suspender,
pode ser beneficiado pela coletiva.
6 Observao:
uma leitura do que j foi falado. A
improcedncia por falta de prova no gera coisa julgada material. Nos
difusos e coletivos, a improcedncia por falta de provas sempre permite a
repropositura da ao coletiva. Coisa julgada secundum eventum
probationem. O autor da primitiva ao pode reprop-la, indicando em
preliminar da petio inicial a existncia de prova nova (se improcedncia
por falta de prova, eu preciso indicar a prova nova). Isto no precisa constar
da primitiva sentena, eis que a possibilidade de repropositura decorre da lei.
O que eu quis dizer? Lembra que o juiz julga improcedente por falta de prova?
Eu posso repropor a coletiva, indicando na preliminar que tem prova nova. Na
primitiva o juiz no precisa dizer que pode repropor porque isso decorre da lei,
do sistema. Est claro que pode repropor.

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7 Observao:
J na coletiva para a tutela dos individuais
homogneos, a improcedncia por qualquer fundamento impede a
repropositura de outra ao coletiva. Aqui, mesmo que for por falta de
provas, no pode repropor. E no pode por opo poltica do legislador,
conforme eu j expliquei. Se perdeu a coletiva, s resta a propositura da
individual.
8 Observao:
H precedentes da Justia do Trabalho
indicando que as aes ajuizadas por sindicatos, julgadas improcedentes,
obstariam as pretenses individuais dos sindicalizados. Isso porque esse
precedente vai contra tudo o que eu falei at agora. A coisa julgada no caso
do sindicato no in utilibus, mas pro et contra (expresso contrria a in
utilibus). No CPC, no processo individual, a coisa julgada pro et contra. A
coisa julgada integra, se ganhar ou se perder. No processo coletivo que ela
in utilibus. E a ao coletiva do sindicato no in utilibus. pro et contra.
Tudo tem a ver com o final da aula passada. Lembra da adequada
representao? O sindicato tem uma representao muito melhor do que
qualquer outro legitimado coletivo, porque ele defende os interesses apenas
dos seus prprios filiados.
9 Observao:
Art. 103, 4, do CDC que indica a
possibilidade da utilizao da sentena penal condenatria nos mesmos
moldes da sentena coletiva. Permite o uso da sentena penal condenatria
nos mesmos moldes da coletiva. O art. 103, 4, do CDC, permite o transporte
in utilibus da sentena penal condenatria para o cvel. O cara foi condenado
por crime ambiental. Eu, pescador, que no consigo pescar porque os
peixinhos morreram, pego essa sentena penal condenatria e entro no cvel.
A sentena penal condenatria faz as mesmas vezes de uma sentena
coletiva que teria condenado o cara a reparar o meio ambiente. isso o que
o dispositivo diz:
4 - Aplica-se o disposto no pargrafo anterior
sentena penal condenatria.
A execuo dessa sentena penal condenatria s pode ocorrer
contra o condenado. No pode atingir terceiro. Se condenou o dono da
empresa por crime ambiental, voc s pode executar o dono da empresa,
voc no pode condenar a empresa. Se voc quiser pegar corresponsveis
civis, tem que entrar com ao prpria porque o ttulo penal executivo no
transborda os limites da pessoa do condenado. J a sentena absolutria no
crime, como regra, no impede nem a ao coletiva e nem a pretenso
individual. A no ser quando ficar pronunciada a existncia do fato ou da
autoria. Eu no falei falta de prova da autoria. Uma coisa voc dizer que
no h prova que a pessoa fez isso. Outra coisa declarar que a pessoa no
fez isso. H uma simbiose entre a jurisdio penal e a civil (individual e
coletiva).

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10 Observao:
Hoje j se fala, no mbito do processo coletivo, em
relativizao da coisa julgada coletiva tambm. Aquela teoria da
relativizao da coisa julgada tem que ser aplicada ao processo coletivo.
Aplica-se aqui o regime da relativizao da coisa julgada. Essa expresso
horrorosa porque relativizar deixar mais ou menos. Na relativizao, voc
afasta a coisa julgada. Essa expresso implica em afastamento, excluso,
desconsiderao da coisa julgada. No relativizar. No processo coletivo, em
especial, a teoria da relativizao tem bastante importncia em razo nos
enormes avanos na rea de cincia e tecnologia. Queima de cana para
colher. Faz ou no faz mal ao meio ambiente? Eu julguei isso em 1998 e os
estudos diziam que no fazia mal. Hoje j h estudos cientficos mais evoludos
dizendo que faz mal. Ento, voc vai deixar o cara continuar queimando s
porque ele tem uma coisa julgada numa ao coletiva que diz que pode
queimar porque no faz mal? Reparem que no improcedncia por falta de
prova! Se eu tivesse julgado dizendo: no h prova que faz mal, o que
poderia ser feito? Repropor a todo momento porque a coisa julgada por falta
de prova secundum eventum probationis. Em 1998 eu disse que no faz mal,
h elementos que me dizem que no faz mal. Ser que em 2010 eu posso
rediscutir essa coisa julgada? Evidente que pode. O exemplo da cana-deacar emblemtico.
ltima Observao:Tudo o que eu falei sobre o regime da coisa julgada
no aplica para o mandado de segurana coletivo, que tem regime prprio,
que vamos estudar em momento prprio. Os arts. 21 e 22, da LMS trata
especificamente da coisa julgada no mandado de segurana.
Definitivamente o tema coisa julgada em processo coletivo o mais
difcil. E eu coloquei as principais discusses. Mas h muitas outras que
caberiam aqui.
7.

RELAO ENTRE DEMANDAS

Os processos so autnomos entre si, mas em algum momento, direta


ou indiretamente, eles acabam se relacionando.
7.1.

Relao que h entre duas demandas individuais

Eu tenho dois processos individuais e eu quero estabelecer a relao


entre essas duas demandas. Se eu tenho identidade de elementos (partes,
pedido e causa de pedir), eu tenho identidade de elementos total ou
identidade de elementos parcial.
No processo civil brasileiro, se a identidade de elementos for total, dois
fenmenos incidem: se for identidade total envolvendo um processo que j

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acabou, haver coisa julgada. Se for identidade envolvendo um processo que


no acabou, litispendncia. Isso est no art. 301 e , do CPC.
Se se tratar de identidade parcial (um ou outro elemento coincide),
haver dois fenmenos: ou a conexo (art. 103) ou a continncia (art. 104). Se
eu tiver diante da identidade total dos elementos da ao, a consequncia
para o processo individual (esquece que estamos no coletivo) o fim. Se,
eventualmente, eu estiver diante da identidade parcial, a consequncia para
o processo, se possvel, a reunio para julgamento conjunto (art. 105, CPC).
7.2.
coletiva

Relao que h entre uma demanda individual e uma demanda

D para uma ao individual e uma ao coletiva terem identidade de


elementos? possvel haver identidade total entre o processo coletivo e o
individual? No d para ter por dois motivos:
1)
2)
idntico.

As partes so distintas
A causa de pedir pode ser idntica, mas nunca o pedido vai ser

Ento, no nem as partes e nem o pedido jamais sero iguais. E o


pedido nunca vai ser igual por causa do art. 95, do CDC:
Art. 95 - Em caso de procedncia do pedido,
a
condenao
ser
genrica, fixando a
responsabilidade do ru pelos danos causados.
Quando voc l esse artigo, voc percebe que ele estabelece que o
pedido da ao coletiva sempre ser genrico. Quando uma associao
entra com uma ao, ela pede que todas as mulheres que tomaram a farinha
seja indenizadas. E quando eu entro com a ao? Eu peo 50 mil reais, 100 mil
reais. Portanto, no h nem litispendncia e nem coisa julgada.
E identidade parcial, d para ter? D para ter conexo e continncia?
Alguns dos elementos podem bater. O que geralmente bate a causa de
pedir: o fundamento da coletiva pode ter o mesmo fundamento de fato e de
direito da individual. Portanto, pode haver identidade de causa de pedir, de
fundamento. Quando eu tenho identidade de fundamento, se for processo
individual, o que eu faria? Voc j imagina ter que reunir todas as aes
coletivas e individuais que discutem ndice de caderneta de poupana?
Coitado do juiz! No tem sentido. Qual a consequncia da identidade do
elemento da ao quando se trata de um processo coletivo e um individual?
o art. 104, do CDC: no individual, gera a reunio. No processo coletivo gera
a suspenso da ao individual:

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Art. 104 - As aes coletivas, previstas nos


incisos I e II do pargrafo nico do artigo 81, no
induzem litispendncia para as aes individuais,
mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra
partes a que aludem os incisos II e III do artigo
anterior no beneficiaro os autores das aes
individuais, se no for requerida sua suspenso no
prazo de 30 (trinta) dias, a contar da cincia nos
autos do ajuizamento da ao coletiva.
Quer dizer, enquanto est rolando a coletiva, a minha individual vai
ficar parada. facultativa ou obrigatria essa suspenso? Pela lei, facultativa,
pelo STJ, obrigatria.
Concluindo: identidade total nunca haver. Identidade parcial, pode
haver, mas no gera conexo, no gera reunio, gera a suspenso das aes
individuais.
7.3.

Relao que h entre demandas coletivas

Quando eu falo coletiva com coletiva, so da mesma espcie, porque


possvel haver uma ao popular e uma ao civil pblica, um mandado de
segurana coletivo com uma ACP, uma improbidade administrativa e uma
ACP. Qualquer tipo de coletiva pode se relacionar entre si.
a)

Identidade total

Quando h identidade total dos elementos da ao. possvel haver


duas aes coletivas iguaizinhas, idnticas? Na poca da privatizao da
Vale houve diversas aes populares tentando impedir. Houve uma ao
ajuizada em cada Estado. Pode haver uma ACP ajuizada pelo MP para
proteger o ambiente e pode haver uma ACP ajuizada por uma associao
para proteger tambm o meio ambiente. E as partes aqui no so diferentes
porque o MP e a associao tm a mesma qualidade de representantes.
Posso substitu-los. Ento, pode haver identidade total de elementos.
possvel. Quando h identidade total de elementos entre duas coletivas, surge
a seguinte indagao: que vamos fazer? Se fosse individual, a consequncia
seria o sobrestamento. Ser que se aplica ao processo coletiva? H duas
posies da doutrina para responder a esse questionamento:
Tereza Arruda Alvim Wambier Sustenta que caso de extino,
sendo facultado ao autor da extinta ingressar como litisconsorte na
ao sobejante.

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Ada Pellegrini Grinover Sendo possvel (porque uma das aes


pode ter acabado, por exemplo), as aes devero ser reunidas
para julgamento conjunto. Se eu tiver 15 aes populares para
discutir a privatizao da vale, eu junto todas no mesmo juzo para
obter uma nica deciso. H aes coletivas mais bem propostas
do que outras. Ento, voc somaria todas para poder verificar todos
os fundamentos do pedido. Tecnicamente, seria possvel. Essa
posio a que prevalece, pelo menos na doutrina.
A segunda posio prevalece e bastante razovel se voc tiver em
conta que, graas a ela, tivemos uma mudana de perfil dentro do que
uma ao entre demandas. Voc foi acostumado a que a identidade leva
extino. No entanto, no processo coletivo isso no verdade, porque a
identidade total de elementos no processo coletivo leva unificao. o
mesmo efeito da conexo.
b)

Identidade parcial

Eu posso ter aes coletivas com o os mesmos elementos, apenas de


modo parcial? Evidente, bvio, natural, que se pode ter identidade total,
pode ter a parcial. Eu posso ter uma ACP com o mesmo pedido de outra, no
completamente com todos os elementos, mas com fundamentos diversos e o
mesmo pedido. Duas populares com pedidos diferentes, mas com
fundamentos idnticos. plenamente possvel. Aqui no tem diferena, segue
a regra do processo individual. A identidade parcial leva reunio para o
julgamento conjunto.
Eu tive um caso de uma ACP em que o MP sustentava que haviam
jogado detritos poluentes em um terreno. Ao mesmo tempo, houve uma outra
ACP, proposta por uma associao de moradores, devidamente constituda,
pedindo indenizao pelos danos causados vizinhana exatamente em
virtude daqueles detritos. Eu tenho uma ao para a tutela dos interesses
difusos e uma ao para a tutela dos interesses individuais homogneos em
que os pedidos so absolutamente distintos. O MP queria que limpasse o
terreno, a associao queria indenizao por aguentar a fedentina. Eu juntei
as duas aes. Qual voc julga primeiro? A dos difusos, claro, porque o objeto
maior.
No processo coletivo com processo coletivo, havendo identidade, seja
ela total, seja ela parcial, os processos so reunidos para julgamento conjunto.
Agora, quem vai ser o felizardo que vai receber todas as aes como critrio
para definio da preveno?
7.4.

Critrios para reunio de demandas

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Quem vai ser o felizardo que vai receber todas as aes? Temos trs
regras:
1 Regra:
Art. 106, do CPC Regra do despacho positivo. L
se estabelece que havendo juzes de mesma competncia territorial,
aquele que prevento para todas vai ser o primeiro que colocou o
cite-se.
2 Regra:
Art. 219, do CPC Estabelece que no a regra do
despacho, mas a da citao. Prevento o juzo em que houve a
primeira citao.
3 Regra:
Arts. 2, da LACP e 5, da LAP Estabelecem a regra
da propositura. A propositura se d com a distribuio da inicial.
Qual a regra que se aplica? a terceira, porque a regra do prprio
microssistema processual coletivo. Eu s aplicaria as demais, subsidiariamente,
se no houvesse regra especfica do microssistema. E toda doutrina vem nesse
sentido. O art. 5, da Lei de Ao Popular, inclusive, fala no juzo universal da
ao popular. Apesar disso, voc vai encontrar no STJ alguns precedentes
antigos mandando aplicar a regra do art. 106 e do 219, do CPC. No se
assustem se trombarem com algo desse gnero. Tem que aplicar a regra da
distribuio! No caso da Vale, o que recebeu a primeira inicial de ao
popular ser o juzo prevento. Todas as demais aes devero ser
encaminhadas para ele.
8.

COMPETNCIA NAS AES COLETIVAS

No se aplica o que eu vou falar aqui ao MS coletivo porque o MS


coletivo tem regras prprias de competncia. Que, alis, j vimos. H um
mundaru de foro privilegiado (top julga top). Regras prprias que no podem
ser aplicadas nos demais processos coletivos.
8.1.

Critrio Funcional Hierrquico

O critrio funcional hierrquico prev o foro privilegiado. E o que o


foro privilegiado? Foro por prerrogativa de funo. O julgamento comea nos
tribunais. A regra geral do processo coletivo no aspecto do foro privilegiado
a seguinte: tirando MS coletivo, as aes coletivas todas so julgadas em
primeira instncia. No h foro privilegiado em ao coletiva. E se a ao
popular for contra o Presidente da Repblica? Primeira instncia. E se for ao
de improbidade contra o Presidente da Repblica? Se couber (a maioria diz
que no cabe), primeira instncia. Ao Civil Pblica contra o Papa Bento XVI,
se couber, primeira instncia. No tem foro privilegiado em sede de processo

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coletivo, no importa o status da autoridade. H, no entanto trs observaes


a serem feitas aqui.
1 Observao:
Houve uma tentativa de se criar foro
privilegiado para as aes de improbidade administrativa. Essa tentativa veio
com o art. 84, do CPP. Eles queriam fazer com que o ru da improbidade fosse
julgado pelo mesmo foro do crime. Ento, o Presidente seria pelo STF, o
prefeito pelo STJ, o governador pelo STJ. Essa tentativa no vingou porque o
STF, no julgamento da ADI 2797 (julgada em 2005) declarou inconstitucional
esse dispositivo, que foi acolhida sob o fundamento de que s a Constituio
pode prever regra de foro privilegiado.
2 Observao:
De acordo com Hugo Nigro Mazilli, nas
aes coletivas que envolvem perda de cargo, a competncia para julg-las
ainda de primeiro grau, mas o juiz no poder decret-la se a Constituio
Federal prev forma diversa de desinvestidura. Hugo Nigro Mazilli adepto de
que a improbidade administrativa cabe contra agente poltico. O fato que
tem muita gente que admite improbidade administrativa contra agente
poltico (prefeito, governador, Presidente). A nica ressalva que Hugo Mazilli
faz que a competncia de primeira instncia. Quem julga o Lula por
improbidade administrativa um juiz de primeira instncia. O juiz pode
decretar todas as sanes, menos a perda do cargo. Por qu? Porque o
presidente, o governador, o prefeito, os prprios membros do parlamento tm
formas de desinvestidura previstas na prpria CF. Como o Presidente da
Repblica perde o posto? Impeachment. Um juiz de primeira instncia, que
no foi nem eleito pela populao, vai ter o poder de tirar do cargo um
caboclo que teve milhes de votos?
3 Observao:
O STF, entretanto, j indicou que se for
admitida improbidade administrativa contra Ministro do STF, s ele pode
julgar. Foi um pronunciamento que teve numa Catalogao PET 3211/DF. Eles
no admitiram o cabimento da improbidade contra o Gilmar, mas disseram
que se coubesse, quem poderia julgar seria o prprio STF. Essa seria uma
exceo regra da primeira instncia.
8.2.

Critrio Material

o critrio do assunto. Estabelece, com todas as letras, que temos que


investigar a competncia da justia: eleitoral, do trabalho, federal e justia
estadual. O que se investiga, portanto, : sabendo que a ao vai ser ajuizada
em primeira instncia, qual ser a justia que vai julgar?
Cabe ACP, ao coletiva na justia eleitoral? Em princpio, cabe.
possvel, desde que o tema, a causa de pedir esteja no art. 121, da CF, que
o artigo que trata da competncia da Justia Eleitoral, haveria a

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competncia da Justia Eleitoral para julgar ACP. Eu no conheo nenhuma.


Nunca achei, mas pode.
E a competncia trabalhista para ACP, pode? Hoje muito comum
ACP na rea trabalhista para discutir meio ambiente do trabalho. H uma
smula do STF, que a Smula 736, que bastante clara no sentido de que
caso se discutam questes relacionadas segurana e higiene do trabalho,
a competncia da Justia do Trabalho.
STF Smula n 736 - DJ de 11/12/2003 Compete Justia do Trabalho julgar as aes que
tenham como causa de pedir o descumprimento
de normas trabalhistas relativas segurana,
higiene e sade dos trabalhadores.
A briga braba est entre as justias comuns estadual e federal. O critrio
para definir a competncia entre federal e estadual extremamente seguro:
critrio do interesse. O que disciplina a competncia da justia federal o art.
109, da CF. E esse artigo estabelece que a justia federal julga causas em que
h interesse da Unio, autarquias federais, empresas pblicas federais. Ento,
no processo coletivo voc usa o critrio do interesse e no do bem e no do
pedido e no da causa de pedir. Voc usa o critrio do interesse da parte,
porque ele que define a competncia da justia federal. Se eu tenho um rio
que corta dois Estados, ele pertence Unio (art. 20, da CF). A competncia
ser federal? Depende a resposta. Depende se um rgo daqueles (Unio,
autarquias, empresas pblicas) tem interesse no processo. No o bem que
define. Se o IBAMA vier ao processo e falar: no tem interesse porque o dano
foi local, s pegou a margem, a competncia da justia estadual, ainda
que o bem seja da Unio. O mangue, de acordo com a CF bem da Unio.
Poluram o mangue. De quem a competncia? Depende. Depende de o
rgo vir e manifestar interesse no processo, ou ser parte. Do contrrio, a
competncia no ser da Justia Federal. Ento, no d para estabelecer
uma regra. Nos processos coletivos ambientais, quando o promotor entra com
a ao, o primeiro despacho do juiz ser: intime-se o IBAMA para manifestar
o interesse. Uma coisa fato: existe uma smula do STJ que diz que quem
define se h ou no interesse do rgo federal o nico cara que pode julglo, que a prpria justia federal, j que ela que vai julgar o cara:
STJ Smula n 150 - DJ 13.02.1996 - Compete
Justia Federal decidir sobre a existncia de
interesse jurdico que justifique a presena, no
processo, da Unio, suas autarquias ou empresas
pblicas.
Voltando ao intime-se o IBAMA. Ele diz que tem interesse. Eu, juiz
estadual, lavo as mos e mando para a federal. Chegou l, o juiz federal criou
caso: o dano local. No vejo o interesse do IBAMA. O juiz federal exclui o

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IBAMA e me devolve o processo. Ao me devolver o processo, o que eu fao:


julgo. No posso suscitar conflito porque no se trata de conflito. Quem tem
que decidir sobre interesse ele. Cada macaco no seu galho.
8.3.

Critrio Valorativo

O valorativo o critrio que hoje s tem utilidade para definir a


competncia dos juizados especiais no mbito nacional. No mbito local, isso
definido com base no valor da causa. Aqui fica uma observao muito
clara: de acordo com o art. 3., I, da Lei 10.259/01 (Lei dos Juizados Especiais
Federais) no cabe nenhuma ao coletiva no mbito dos juizados especiais.
Por essa razo, esse critrio no serve para nada. Alis, o nico critrio que
tem utilidade aqui o material, que o que define o critrio de competncia
eleitoral, trabalhista, federal ou estadual.
8.4.

Critrio Territorial

o critrio que define o local, onde vamos ajuizar a ao. Esse critrio
vamos deixar para a prxima aula porque um pouco mais longo.
Novidades legislativas no tm a ver com processo coletivo, mas com
processo civil. Como so matrias que eu dei, tenho que avisar. Duas leis
alteraram o CPC:
1.
Lei 12.122/09 (de 15/12/09) Essa lei alterou o art. 275, do CPC,
que o que trata do procedimento sumrio. A gente adota dois critrios para
definir o cabimento do procedimento sumrio:
Valor Qualquer causa at 60 salrios-mnimos
Assunto Causa de pedir (a no tem teto. qualquer valor)
elencadas pelo inciso II.
A grande novidade que agora o art. 275 ganhou uma nova alnea:
g. Hoje causas que versem sobre revogao de doao, no importando o
valor, obedecero ao procedimento sumrio.
Art. 275 - Observar-se- o procedimento sumrio:
I - nas causas cujo valor no exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do
salrio mnimo;
II - nas causas, qualquer que seja o valor:
a) de arrendamento rural e de parceria agrcola;
b) de cobrana ao condmino de quaisquer quantias devidas ao
condomnio;
c) de ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico;

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d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via


terrestre;
e) de cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em
acidente de veculo ressalvados os casos de processo de execuo;
f) de cobrana de honorrios dos profissionais liberais, ressalvado o
disposto em legislao especial;
g) que versem sobre revogao de doao; (Acrescentado pela L012.122-2009)
h) nos demais casos previstos em lei. (Alterado pela L-012.122-2009)
2.

Lei 12.125/09 (de 16/12/09)

Trata dos embargos de terceiro (tambm um dos temas que


trabalhamos aqui). Eu lembro de ter feito o seguinte comentrio: o art. 1.050,
do CPC estabelece que nos embargos de terceiro, o autor da ao principal
ru. Vou dar um caso de execuo que fica mais fcil: eu sou exequente,
voc ru (devedor). O terceiro o dono do carro que eu penhorei. Esse
terceiro ope os embargos de terceiro contra o autor da execuo que
quem requereu a penhora do veculo. Eu disse que, de acordo com o sistema,
eu, que sou ru dos embargos de terceiro, tenho que ser citado pessoalmente
para os embargos de terceiro porque se trata de uma ao. E que, portanto,
eu no poderia ser citado na pessoa do meu advogado. Na prtica, voc
manda citar o ru nos embargos (autor da execuo) na pessoa de seu
advogado. O cara j tem advogado constitudo! Eu fao isso direto. O art.
1.050, 3 agora estabelece que a citao ser pessoal se o cara no tiver
advogado constitudos nos autos. Ou seja, a prtica mudou a lei. Em bom
Portugus, o que o novo art. 1.050, 3 est dizendo? Se o autor da execuo,
ru dos embargos, tem advogado, a citao vai ser feita na pessoa do
advogado. Se, eventualmente, ele no tem advogado, a voc faz a citao
pessoal. uma novidade que s ps a prtica na lei.
Art. 1.050 - O embargante, em petio elaborada com observncia do
disposto no Art. 282, far a prova sumria de sua posse e a qualidade de
terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.
1 - facultada a prova da posse em audincia preliminar designada
pelo juiz.
2 - O possuidor direto pode alegar, com a sua posse, domnio alheio.
3 A citao ser pessoal, se o embargado no tiver procurador constitudo
nos autos da ao principal. (Acrescentado pela L-012.125-2009)
Eu estava falando sobre competncia. A gente viu o critrio funcional
hierrquico (todas as aes coletivas so processadas em primeira instncia,
tirando o mando de segurana coletivo que tem regra prpria). Depois,
conversamos sobre o critrio material (da causa de pedir. Dependendo do
assunto, a ao pode correr na justia trabalhista e eleitoral. Para definir a
competncia da justia federal no interessa o assunto, mas a parte). Depois
falamos do critrio valorativo (valor da causa. Isso s serve para definir a

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competncia dos juizados especiais. No cabe ao coletiva no mbito dos


juizados especiais. O critrio valorativo, portanto, no serve para nada no
mbito do processo coletivo).
Hoje, retomo de onde havia parado. Deixei em aberto o critrio
territorial, que o critrio do local, de qual comarca ou subseo judiciria
ser ajuizada a ao coletiva. Em momento anterior, j ficou definido, pelo
critrio material, qual a justia competente (eleitoral, trabalhista, federal ou
estadual). O que resta definir o seguinte: na estadual? De onde? SP,
Salvador, Curitiba? federal? De onde?
H duas posies a respeito da definio territorial no mbito do
processo coletivo.
1 Posio
Sustenta que a todos os interesses metaindividuais (difusos, coletivos e
individuais homogneos) se aplica o art. 93, do CDC, simplesmente por causa
do microssistema processual coletivo (normas centrais: LACP e CDC que se
comunicam e interagem que ainda so aproveitveis outras leis que
circundam o tema).
Art. 93 - Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente
para a causa a Justia local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de
mbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos
de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de
Processo Civil aos casos de competncia concorrente.
E o que quer dizer o art. 93, do CDC? Ele vai dizer o seguinte:
Dano local Competncia do local do dano. Uma propaganda
enganosa na comarca de Piriri da Serra. um direito difuso. A ao para
obstar ajuizada em Piriri da Serra. Dano ambiental em terreno em SP. A ao
ser ajuizada na comarca de SP. Se for um dano de interesse da Unio, na
justia federal, caso contrrio, ser na justia estadual. Essa a regra mais
fcil.
Voc tem que tomar muito cuidado com uma Smula do STJ que foi
revogada e eu queria que voc anotasse:
STJ Smula n 183 - DJ 31.03.1997 - Cancelada - CC n. 27.676-BA 08/11/2000 - Compete ao Juiz Estadual, nas Comarcas que no sejam sede de
vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a
Unio figure no processo.

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Essa smula dizia que onde no tivesse justia federal, quem julgaria a
ao coletiva (para qualquer assunto) seria a justia estadual. Seria uma nova
hiptese de delegao de competncia da justia federal para a estadual,
como acontece no art. 109, 3, da CF (previdencirio). Esse dispositivo diz
que nas comarcas onde no haja justia federal, quem julga os processos
previdencirios o juiz estadual.
3 - Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do
domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte
instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja
sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder
permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia
estadual.
A Smula 183 falava algo parecido. Qual o raciocnio que se fazia:
como se trata da competncia do local do dano, quem tem que julgar o juiz
que est no local do dano. E se no tem justia federal, quem julga o juiz da
justia estadual, seguindo essa regra. Por que o STJ revogou essa smula,
declarando o seu cancelamento? Pelo seguinte: a definio sobre se da
federal ou estadual foi feita no momento anterior da anlise da competncia.
Para definir a justia, o critrio usado o material e no o territorial. O principal
fundamento do cancelamento foi o seguinte: ainda que no haja sede da
justia federal naquela cidade, algum juiz federal tem competncia sobre
aquele territrio. Exemplo: em Sumar (SP) no tem justia federal. Por isso um
juiz federal no poder apreciar nada que envolva Sumar? Isso errado. A
rea territorial da justia federal de Campinas abrange vrios municpios,
inclusive, Sumar. Ento, se tiver m dano ambiental em Sumar e a Unio tem
interesse porque o bem dela quem julga a justia federal que abarca o
territrio de Sumar: a de Campinas. Sempre haver um juiz federal com
competncia territorial sobre a cidade, ainda que a sede do juzo federal no
seja na cidade. Ento, muito cuidado com a Smula 183, do STJ. No existe no
Brasil mais nenhuma ao coletiva julgada por juiz estadual quando a
competncia da justia federal, ainda que no local do dano no tenha
justia federal.
A primeira posio vem agora e diz o seguinte: dano local, local do
dano.
Dano estadual Que o que o art. 93 do CDC chama de dano
regional, a competncia vai ser da capital do Estado. Se o dano em todo SP,
a competncia vai ser de SP. Se eu tenho um dano em MG todo, a
competncia vai ser de BH, porque pega a capital do estado. Foi opo
legislativa. O legislador achou que o juiz da capital tem melhores condies
de julgar esse processo. E, nesse caso, a deciso tem que valer para o Estado
inteiro porque o juiz competente para apreciar toda a extenso desse dano.

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A terceira observao, sobre essa primeira posio que diz que para
todo interesse metaindividual se aplica o CDC sobre:
Dano nacional Ou seja, dano que pegue o Brasil inteiro, a
competncia vai ser do DF ou da capital de qualquer dos Estados envolvidos.
Aqui, entretanto, quanto a essa primeira posio (para todo e qualquer
interesse metaindividual se aplica o art. 93, do CDC e essas trs regrinhas),
existe uma derradeira crtica, que pode ser feita a essa posio a partir da
leitura do art. 93, do CDC. E a crtica a respeito do art. 93, do CDC a
seguinte: a lei usa expresses como dano regional, dano de mbito nacional e
dano de mbito local. O grande problema desse dispositivo que no define
o que um dano local, regional ou nacional. No h um critrio de definio
de dano. Como no h definio do que um dano local, regional e
nacional, surgem algumas situaes bizarras e que no d para indicar a
regra de competncia a ser aplicada.
Um dano abrangendo duas comarcas contguas regional ou local?
local? Qual das duas comarcas vai apreciar? Se o dano considerado
regional, vai para a capital. O que a capital do Estado tem a ver com um
dano que aconteceu a 300 km de distncia dela?
O dano pegou os estados de SP e MG. um dano regional ou
nacional? Se voc fala que dano estadual, a competncia da capital do
Estado. Qual? Mas se voc responde que nacional, a competncia do DF.
O que o DF tem a ver com isso se o dano s atingiu MG e SP?
Deu para perceber a falha do critrio do art. 93, quando ele no define
o critrio nacional, regional e local? Por isso, por essa falta de definio, a
crtica que feita.
Mas como resolver esse problema? A doutrina indica que para resolver
essa crtica, embora seja uma meia resoluo do problema (e eu estou aqui
hoje mais para apresentar o problema do que a soluo) voc usa as regras
de preveno. A doutrina tem indicado que tm que ser utilizadas as regras de
preveno. E isso significa que se Franca, Ribeiro Preto e Patrocnio Paulista
foram atingidos pelo dano, se a primeira ao caiu em Patrocnio, est
prevento. O juiz da comarca de Patrocnio vai apreciar todo o dano, inclusive
o que atingiu Franca e Ribeiro Preto. Se no caso de SP e BH uma ao foi
ajuizada primeiramente em BH, BH est prevento e a deciso ali proferida vai
valer tambm para o Estado de SP. Enfim, a nica maneira de solucionar,
ainda que precariamente, seria pela regra da preveno. E isso na primeira
posio.
Um ltimo alerta sobre a primeira posio: no estudo da competncia
voc aprende que a competncia pode ser absoluta (o juiz age de ofcio sob
pena de nulidade) ou relativa (o juiz age por provocao, sob pena de

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prorrogao). A regra absoluta utiliza o critrio funcional e material e a relativa


utiliza o critrio valorativo e territorial. Isso s um lembrete. Entretanto, essa
regra do art. 93 para proteger, em regra, o interesse pblico. Apesar de a
preveno ser uma regra de competncia territorial, uniforme na doutrina o
entendimento que se trata de um critrio de competncia absoluta.
Ah, Gajardoni, quer dizer que se o juiz de Patrocnio Paulista julgar uma
ao de mbito nacional, ele fica prevento? No! A nulo! Por qu? Porque
violou uma regra de competncia absoluta, j que dano de mbito nacional
quem pode julgar s capital do Estado ou Distrito Federal. Trata-se daquilo
que alguns autores chamam de competncia territorial funcional. Eu prefiro
muito mais a nomenclatura competncia territorial absoluta. Mas no tem
problema. Alguns autores usam territorial funcional e estamos falando
exatamente a mesma coisa. E o que importante saber? Que essa regra
obrigatria. Violou, gera nulidade no processo.
2 Posio
A segunda posio aceita uma distino. Na primeira posio, para
todos os interesses metaindividuais, aplica-se o art. 93, do CDC. A segunda
posio traz uma distino. Para alguns autores:
Quando se tratar de interesses difusos e coletivos, a regra a do
art. 2., da Lei de Ao Civil Pblica. E o que diz a regra do art. 2?
Local do dano.
Entretanto, se se tratar de interesse individual homogneo, a
regra a do art. 93, do CDC.
Para essa posio, feita uma distino entre o tipo de interesse
metaindividual em jogo. Se for difuso e coletivo o local do dano. Ento, por
exemplo, um rio corta 4 cidades. Onde ser o processo? No local do dano. E
onde foi o local do dano? Nas quatro cidades. Portanto, quem julga
qualquer uma dessas 4 cidades. Define por preveno. Ainda que sejam 6
cidades afetadas e se considere que esse dano tenha sido um dano estadual,
a competncia no vai apontar para a capital do Estado porque o interesse
discutido difuso. No um interesse individual homogneo. Portanto, no se
aplicaria a regra do art. 93, do CDC, mas a do art. 2., da Lei de ACP. E esse
dispositivo diz o seguinte:
Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local
onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e
julgar a causa.
No tem que verificar se o dano nacional, regional. Agora, se for
individual homogneo, tipo caderneta de poupana, o dano seria varivel

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conforme sua extenso. A competncia se definiria conforme a extenso do


dano. Ento, se for caderneta de poupana, dano nacional, capital de
qualquer dos Estados ou DF. No teria que verificar onde aconteceu o dano.
Importante verificar nessa posio o seguinte: lembra que quem adota
a primeira diz que sempre a regra de competncia absoluta. Aqui, no. Para
a segunda posio:
Se se tratar de difusos e coletivos, a regra do local do dano
absoluta (se o juiz que no o do local do dano julgar o processo,
haver nulidade);
Se se tratar de individuais homogneos, a regra do local do dano
relativa. Se for interesse individual homogneo e for inobservada a
regra do art. 93, isso geraria apenas um vcio relativo, de modo que
se ningum alegar, a deciso proferida pelo juiz seria uma deciso
vlida.
Quem adota essa segunda posio, entre outros, o professor Hugo
Nigro Mazzilli. De qualquer maneira, estabelecidas essas duas posies, a
primeira posio dominante. largamente dominante na doutrina, apesar
das crticas que podem ser feitas a ela, em especial por no definir o que
dano local, regional e nacional.
Para encerrar competncia, lembra que eu analisei quatro critrios?
Vou inaugurar o ltimo item, que trata do art. 16, da Lei de ACP.
8.5.
A questo do art. 16, da Lei de Ao Civil Pblica e do art. 2-A,
da Lei 9.494/97
Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da
competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer
legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se
de nova prova. (Redao dada pela Lei n 9.494, de 10.9.1997)
Art. 2-A. A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo
proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus
associados, abranger apenas os substitudos que tenham, na data da
propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo
prolator. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)
Ele diz que a sentena civil far coisa julgada erga omnes. Isso a gente
j tinha visto quando eu falei de coisa julgada. S que fala em nos limites da
competncia territorial do rgo prolator. Est, com isso, dizendo que se o juiz
de uma comarca ou de uma subseo judiciria julgar um processo coletivo,

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a deciso s vale no territrio que o magistrado tem competncia. Em bom


Portugus significa dizer que se o juiz de SP determinar tratamento de
Alzheimer para todo mundo que tem a doena, a deciso s vale para quem
mora na comarca de SP. Se o cara mora em Campinas e tem Alzheimer, a
consequncia que essa deciso no pode ser aproveitada por ele. Se a
defensoria pblica entra em Curitiba com uma ao para discutir poupana,
a deciso s valeria para os moradores de Curitiba e comarcas respectivas. Se
voc morar, por exemplo, em Jacarezinho, que no comarca de Curitiba,
no poderia se beneficiar.
Eu acho que todos concordam que o motivo da alterao desse art. 2A, que era uma MP que depois virou lei, um s: diminuir o alcance do
processo coletivo. A finalidade diminuir o alcance do processo coletivo.
Sobre esse dispositivo, art. 16, da Lei de Ao Civil Pblica, o seu significado no
sentido que dever haver um monte de aes coletivas para resolver o
mesmo problema, ns temos que verificar o que diz a doutrina a respeito do
tema e depois o que diz a jurisprudncia. A gente vai perceber que vo andar
totalmente separadas.
a)

Posio da doutrina

A doutrina, de modo uniforme ( uma das poucas unanimidades que


temos dentro do processo coletivo) diz que esse dispositivo inconstitucional e
, ao mesmo tempo, ineficaz. E por que seria inconstitucional e ineficaz? Seria
inconstitucional por violar a proporcionalidade. Em algum momento da sua
carreira acadmica voc estudou que a proporcionalidade um corolrio do
devido processo legal, de modo que se voc viola a proporcionalidade, viola
o devido processo legal. E qual o sentido lgico do processo coletivo?
resolver o problema de forma coletiva, de bacia. Se eu digo que a deciso no
processo coletivo s vale nos limites territoriais, a consequncia prtica que
eu estou individualizando algo que deveria ser coletivizado. Eu estou fazendo
um caminho contrrio ao que se prega no processo coletivo. Ento, o
dispositivo seria desproporcional e inconstitucional nessa medida: na medida
em que individualiza algo que deveria ser coletivo.
A doutrina diz que esse dispositivo ineficaz porque no alterou os arts.
93 e 103, do CDC. O art. 16 diz que a deciso s vale nos limites territoriais do
rgo prolator. O art. 103, do CDC, diz que a deciso tem eficcia erga
omnes e no coloca nos limites de competncia territorial do rgo prolator.
Lembra do microssistema? Se tem uma restrio aqui eu vou beber em outra
norma. E eu bebo o art. 103 e observo que l no est escrito que a deciso
s vale nos limites territoriais do rgo prolator. A consequncia prtica que,
apesar da restrio do art. 16, ela se torna intil porque o art. 103 no fala nos
limites.

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Na verdade, a doutrina dirige essas crticas e diz que o dispositivo


inconstitucional e ineficaz. Nelson Nri Jr. Teve uma sacada fantstica e faz
uma observao arguta, que eu quero repetir: ele diz que o legislador no art.
16 ele confundiu dois institutos jurdicos. Quais? Competncia e coisa julgada.
Ele diz que misturou alhos com bugalhos. E para provar isso, ele d o seguinte
exemplo que dissipa qualquer dvida: se eu, individualmente, me separar da
minha esposa em Franca, quando eu saio de Franca e vou para Ribeiro
Preto, eu posso me casar de novo (a deciso do divrcio vale em qualquer
lugar). Isso no processo individual. O que o legislador est fazendo aqui a
mesma coisa, s que no processo coletivo. Competncia uma coisa. Coisa
julgada algo completamente diferente. E ele ainda traz um outro argumento
que mostra o quo absurda a regra: a sentena brasileira pode valer no
estrangeiro. Claro que pode. A sentena brasileira pode at valer no
estrangeiro, mas se for proferida em processo coletivo, no vale na comarca
do lado. No tem sentido. E essas so as crticas que a doutrina dirige.
Infelizmente a doutrina no manda, mas a jurisprudncia.
b)

Posio da jurisprudncia

STJ A jurisprudncia no mbito do STJ est uniformizada por conta de


um precedente absolutamente recente. A Corte Especial do STJ, que a corte
que uniformiza a jurisprudncia no mbito do prprio STJ, no EREsp 399357/SP
(de 05/10/09), entendeu que esse dispositivo constitucional. Portanto, a
Corte Especial entendeu, uniformizando a jurisprudncia do STJ, que esse
dispositivo absolutamente constitucional, ou seja, vale a limitao territorial,
de modo que o legislador pode, sim, dizer que uma determinada deciso s
vale em determinados limites territoriais. Os argumentos que sustentam essa
posio do STJ so muitos simples: o legislador no tem que ser tcnico, o
legislador no tem que se preocupar com a diferena entre coisa julgada e
competncia. Ele pode fazer isso por opo poltica. E a opo poltica do
nosso legislador foi falar que a deciso coletiva s vale nos limites territoriais do
rgo prolator.
EREsp 399357 / SP - Ministro FERNANDO GONALVES - rgo Julgador S2 SEGUNDA SEO Data do Julgamento 09/09/2009 Data da Publicao
14/12/2009
1 - Consoante entendimento consignado nesta Corte, a sentena proferida
em ao civil pblica far coisa julgada erga omnes nos limites da
competncia do rgo prolator da deciso, nos termos do art. 16 da Lei n.
7.347/85, alterado pela Lei n. 9.494/97. Precedentes. 2 - Embargos de
divergncia acolhidos.
(Obs.: Fui l no site pegar o julgado. Mas ser que esse mesmo?? A
data no coincide e onde est dito que isso foi julgado pela Corte Especial?
Seria Segunda Seo da Corte Especial?? Realmente, fiquei sem saber...)

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Antes desse precedente, voc encontrava no STJ julgados dizendo que


no aplica os efeitos do art. 2-A da Lei 9.494/97, ou seja, j havia julgados
antes desse dizendo que era inconstitucional esse dispositivo. E a principal
artfice desses julgados era a Ministra Nancy Andrighi, que a doutrina estava
certa, que no dava para confundir competncia com coisa julgada. Mas
essa posio foi afastada por conta da uniformizao de jurisprudncia pela
Corte Especial do STJ. D para tentar salvar alguma coisa dessa deciso do
STJ para tentar melhorar o processo coletivo? D. Eu no deixaria de anotar
que essa deciso deixou, entretanto, uma brecha. E qual a brecha? O art.
512, do CPC, que fala do efeito substitutivo do julgamento pelo tribunal. Em
bom Portugus, ele estabelece se, eventualmente, a deciso for proferida
pelo tribunal como julgamento do recurso, o acrdo faz o qu? Substitui a
sentena. E se o STJ julgar o recurso? O acrdo do STJ substitui o acrdo do
TJ, do TRF. E se o STF julgar o recurso? O acrdo do STF substitui o acrdo do
STJ que houvera substitudo o do juiz do primeiro grau. Quem julgar por ltimo
substitui.
Art. 512 - O julgamento proferido pelo tribunal substituir a sentena ou
a deciso recorrida no que tiver sido objeto de recurso.
Olha a brecha que o STJ abriu: se, eventualmente, quem julgar o
processo for um tribunal, como o TJ, o TJ tem uma competncia territorial
sobre o Estado. O TRF, por exemplo, da 3 Regio, tem competncia territorial
em SP e MS. Quando o juiz em SP profere uma deciso em ao coletiva,
voc recorre para o TJ. Bateu no TJ e o TJ mudou, o acrdo substitui a
sentena. A competncia territorial do TJ sobre todo o Estado. A deciso
que s valia para SP passa a valer para todo o Estado. E se for do STJ? O STJ
apreciou o mrito. A deciso teria mbito nacional, pois valeria nos limites
territoriais do rgo prolator. E a competncia territorial do STJ nacional. No
caso do TRF, dois ou trs estados. Ento, esse caso do STJ um caso de
poupana. A defensoria do RS tinha entrado com uma ao para discutir
poupana. Julgou em primeiro grau. Perdeu. Julgou em segundo grau.
Ganhou. A deciso vale para o Estado inteiro. S para o RS.
Sabe o que vai comear a acontecer a partir desse entendimento do
STJ? Eu entro em SP, perdi, fao a seguinte avaliao: vale a pena recorrer? Se
o tribunal, mantiver, vai valer para o Estado inteiro. Ento, olha que situao
esdrxula. O efeito do tribunal apreciar e manter a sentena pode ser pior do
que se eu ficar quieto. Esquisito. a brecha que o STJ deu.
Com essas consideraes espero ter resolvido o problema do art. 16, da
Lei de Ao Civil Pblica. Mas qual posio adotar no concurso? Depende. Se
for uma prova da defensoria, MP, desce o porrete nesse artigo. Mas se for uma
prova para AGU, voc vai falar que esse art. 16 o melhor dispositivo que
existe no mundo. Se adotar a posio do STJ mais fcil depois de conseguir
anular a questo. Eu sempre sigo a jurisprudncia para prestar concurso. No
caso de prova aberta, preciso pensar politicamente.

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Vamos ao ltimo item da aula de teoria geral do processo coletivo.


9.

LIQUIDAO E EXECUO DE SENTENA COLETIVA

Julgou o processo, ganhei. E da? O que eu fao com a sentena


coletiva? Para eu poder explicar isso, vou dividir a exposio em trs partes.
Primeiro vamos ver a execuo e liquidao da sentena nos difusos e
coletivos, ou seja, nos direitos naturalmente coletivos, utilizando a classificao
do professor Barbosa Moreira.
9.1.

Liquidao e execuo da sentena nos difusos e coletivos

Existem dois tipos de execuo nos difusos e coletivos: execuo da


pretenso coletiva e a execuo da pretenso individual na hiptese de a
sentena ser proferida no processo em que se discutem direitos difusos e
coletivos.
a)

Execuo da pretenso coletiva

Eu queria pegar vrios exemplos de difusos e coletivos, aqueles que tm


natureza indivisvel. Ento, vamos usar o exemplo tradicional, s para a gente
ter como apoiar os argumentos que vou utilizar. Vamos supor que um caso
de dano ambiental. Poluir determinado rio. Feito isso, preciso fazer algo para
despoluir aquele rio. Ento, o exemplo que vamos utilizar esse. Julgou
procedente a ao. Mandou o caboclo despoluir o rio e reparar o dano ao
meio ambiente pagando uma quantia de 5 milhes de reais. Essa foi a
sentena proferida no processo de tutela de interesses difusos e coletivos. A
execuo da pretenso coletiva ser feita com base nos 5 milhes. Eu tenho 5
milhes para receber. Quem tem a legitimidade para poder ajuizar essa
execuo coletiva? Est no art. 15, da Lei de ACP, que um artigo que j
estudamos quando falamos do princpio da indisponibilidade da execuo
coletiva. Voc lembra quem pode executar uma sentena coletiva? O autor.
Se o autor no executar em 60 dias do trnsito em julgado, quem executa
qualquer outro legitimado ou o MP.
Art. 15. Decorridos sessenta dias do trnsito em julgado da sentena
condenatria, sem que a associao autora lhe promova a execuo,
dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa aos demais
legitimados.
Ento,

na

execuo

da

pretenso

coletiva,

teremos

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DIREITO DIFUSO E COLETIVO


Intensivo II
Prof. Alexandre Gialluca
2010

Autor
Qualquer legitimado
Ministrio Pblico

Esses so os caras que podem propor a execuo para receber os 5


milhes de reais de indenizao. Para quem vai esses 5 milhes de reais. Quem
o destinatrio dessa grana? Quem vai levar essa bolada? A resposta a isso
algo criado pela Lei de ACP no art. 13: vo para um fundo, que um fundo de
reparao de bens difusos e coletivos lesados.
Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano
causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por
Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico
e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados
reconstituio dos bens lesados.
Pargrafo nico. Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro
ficar depositado em estabelecimento oficial de crdito, em conta com
correo monetria.
Eu quero falar brevemente sobre esse fundo. O art. 13 estabelece a
criao de um fundo e parece que um fundo s, mas na verdade, so dois
grandes grupos: h o fundo federal e o fundo estadual. O federal so para as
verbas das aes ligada justia federal e o estadual, cada Estado tem o seu.
Dentro de cada um desses fundos h ainda subdivises: fundo de crianas,
fundo de idosos, de adolescentes, fundo de consumidor. Cada tipo de
condenao, a verba vai para uma conta diferente. A lei que regulamenta o
fundo federal (no caso do estadual, cada Estado tem a sua lei
regulamentando cada um dos fundos), a Lei 9008/95. Essa lei regulamenta o
Fundo Federal de Reparao de Danos. Todos esses fundos so muito
parecidos e o que voc em que saber sobre eles a finalidade: para
reparao de bens lesados. Significa que esse dinheiro vai ser utilizado para
reparar os bens, fazer campanhas educativas, etc. Como gerido esse fundo?
Est tudo na lei. E um fundo gerido pela sociedade civil, pelo MP. Tem
representantes de um monte de rgos e so eles que decidem para onde vai
esse dinheiro.
A grande crtica que se faz a esse fundo que esse dinheiro subaproveitado. Voc manda o dinheiro para o fundo e ele fica l parado. Perde
a agilidade por conta da burocracia. Para levantar o dinheiro depois um
parto (tem que seguir os trmites oramentrios, etc.). E o fundo tem se
mostrado um grande problema. Mas, por hora assim. No projeto, que vai
virar a nova Lei de ACP, esse fundo vai ter pouca importncia porque est
previsto que, diante de um dano coletividade, o dinheiro vai ser aplicado
naquela coletividade levada. O dinheiro vai para despoluir aquele rio poludo.
Vai direto e o juiz e o promotor vo fazer uma licitao para que, com aquele

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dinheiro, se consiga despoluir o rio. S em ltima hiptese que vai mandar o


dinheiro para o fundo.
Para fechar a execuo da pretenso coletiva, vamos falar da
competncia:
A regra de competncia para a execuo da pretenso coletiva:
processo sincrtico. Onde voc acha que corre a execuo quando a
sentena coletiva for proferida nos difusos e coletivos. O juiz da condenao
o mesmo da execuo. Juzo da condenao. Portanto, na execuo da
pretenso coletiva, a legitimidade do autor, qualquer legitimado e MP; o
destinatrio o fundo e a competncia do juiz da condenao.
Mas existe um outro tipo de execuo da sentena proferida nos difusos
e coletivos, que a execuo da pretenso individual.
b)

Execuo da pretenso individual

Ateno! Esta execuo da pretenso individual frutos dos arts. 103,


3, do CDC e representativa daquilo que voc j estudou comigo que a
questo do transporte in utilibus da coisa julgada que tem previso no art. 103,
3, do CDC.
3 - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o Art. 16, combinado
com o Art. 13 da Lei n 7.347, de 24/07/1985, no prejudicaro as aes de
indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou
na forma prevista neste Cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as
vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo,
nos termos dos artigos 96 a 99.
O juiz do processo coletivo julga procedente a ao e o indivduo pega
a sentena coletiva e se beneficia dela. Uma poluio no rio, alm de lesar o
rio, pode ter atingido tambm um monte de pescadores ribeirinhos. O
pescador ribeirinho pode pegar uma cpia da sentena coletiva e executar a
pretenso individual dele, para receber uma indenizao pelo perodo que
ele ficou sem pescar. E isso e execuo da pretenso individual: pegar uma
sentena dos difusos e ver, na medida do que se aplica, qual o prejuzo que
eu, individualmente, sofri.
Legitimidade Quem vai poder executar a pretenso individual? Aqui,
no se trata de uma ao ou de uma execuo coletiva, mas de uma
execuo de uma pretenso individual. Portanto, quem executa so asa
vtimas e os sucessores.
Essa execuo um pouco diferente porque na anterior j havia um
valor fixo: 5 milhes: indenize o meio ambiente em 5 milhes. Eu quero pegar

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essa sentena e, com base no comando dela (que o que diz que a pessoa
foi culpada pela poluio do meio ambiente) e transformar aquilo em um
valor para mim. Portanto, nesse caso, eu preciso proceder a uma liquidao
da sentena genrica. Eu tenho que proceder a uma prvia liquidao da
sentena genrica.
Essa liquidao que feita no processo coletivo um pouco diferente
das liquidaes do CPC. A liquidao de sentena serve para apurar o
quantum debeatur. Na sentena individual, eu s apuro o valor. Aqui muda.
Quando h uma liquidao de sentena genrica coletiva, ela serve para,
no s apurar o quantum, como tambm serve para apurar o an debeatur.
Como assim, an debeatur? O pescador vai ter que provar, antes de mais
nada, que pescador, que pesca naquele rio para, s depois, verificar o
quantum. Ento voc percebe que quando se trata de liquidao de
sentena genrica, uma liquidao um pouco diferente porque voc s
no prova o quantum, mas o an debeatur. Por isso, a gente poderia parar de
usar a expresso liquidao de sentena quando se tratar de processo
coletivo, para no confundir a liquidao aqui, com aquela liquidao do
CPC. Seria muito melhor usar que expresso aqui? Habilitao. Essa seria uma
expresso muito mais adequada para designar esse fenmeno que um
fenmeno distinto do fenmeno do processo individual. Se eu usar a
habilitao, eu resolvo esse problema e mostro, para quem est de fora, que
estou falando de um instituto que no apenas para discutir o quantum, mas
para discutir tambm o an debeatur.
Mas se voc no concorda e quer usar a palavra liquidao, pelo
menos faa como faz o Dinamarco. Ele fala que gosta da expresso
liquidao e vai continuar usando, mas para diferenciar, ele chama a
liquidao da sentena genrica de liquidao imprpria.
Destinatrios Liquidou, provou que pescador, provou que ficou sem
pescar um ms. Conseguiu apurar um valor de 50 mil reais (caro esse peixe!).
Quem vai receber essa grana? No o fundo porque o dano individual.
Quem recebe so as vtimas e sucessores.
Competncia Quem vai julgar esse processo em que o pescador,
pegando a sentena que condenou o ru a pagar 5 milhes ao meio
ambiente, vem justia e prova que sofreu dano? Pode ser: ou o juzo do
domiclio do lesado (art. 101, I, do CDC) ou o juzo da condenao (art. 98,
2, I, CDC):
Art. 101 - Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos
e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste Ttulo, sero
observadas as seguintes normas: I - a ao pode ser proposta no domiclio do
autor;

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Art. 98 - A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos


legitimados de que trata o Art. 82, abrangendo as vtimas cujas indenizaes
j tiverem sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do
ajuizamento de outras execues.
2 - competente para a execuo o Juzo: I - da liquidao da
sentena ou da ao condenatria, no caso de execuo individual;
O pescador pode vir at SP, pegar a cpia da sentena que condenou
a empresa a pagar o valor de 5 milhes, voltar para So Sebastio e liquidar e
executar em So Sebastio. Ou, se ele quiser, pode fazer isso em So Paulo
porque a opo da vtima e seus sucessores.
Com essas observaes, eu encerro a execuo e liquidao dos
difusos e coletivos.
9.2.

Liquidao e execuo dos individuais homogneos

Diferentemente do modelo anterior em que havia dois tipos de


execuo, aqui haver trs tipos de execuo: execuo da pretenso
individual, execuo da pretenso individual coletiva e a execuo da
pretenso coletiva residual.
a)

Execuo da pretenso individual

Essa a mais fcil. Exemplo do Microvlar (plula de farinha). Execuo


da pretenso individual significa que cada mulher vai pegar a sentena que
condenou a empresa a indeniz-la. Note-se que no caso do pescador, a
sentena condenou ao pagamento de 5 milhes para a defesa do meio
ambiente e o pescador se beneficiou dela: transporte in utilibus. Aqui, no.
Aqui a sentena j para indenizar o indivduo, condena a empresa a
indenizar todas as mulheres que tomaram a plula de farinha. A execuo da
pretenso individual tem previso no art. 97, do CDC:
Art. 97 - A liquidao e a execuo de sentena podero ser
promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de
que trata o Art. 82.
Tudo o que eu falei no tpico anterior (item c de 9.1) igual aqui.
Legitimado para a pretenso individual: vtima e sucessores. Precisa de
liquidao aqui tambm? Claro. A mulher precisa provar que tomou a plula
de farinha e provar o seu prejuzo. Destinatrios do dinheiro aqui: a vtima e
sucessores. E quem julga? Ou o domiclio da vtima ou o juzo da condenao.
igualzinho. No mudou nada.

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b)

Execuo da pretenso individual coletiva

A execuo da pretenso individual coletiva tem previso no art. 98, do


CDC:
Art. 98 - A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos
legitimados de que trata o Art. 82, abrangendo as vtimas cujas indenizaes
j tiverem sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do
ajuizamento de outras execues.
1 - A execuo coletiva far-se- com base em certido das
sentenas de liquidao, da qual dever constar a ocorrncia ou no do
trnsito em julgado.
2 - competente para a execuo o Juzo:
I - da liquidao da sentena ou da ao condenatria, no caso de
execuo individual;
II - da ao condenatria, quando coletiva a execuo.
Vamos considerar as mulheres que tomara a plula de farinha. A Joana
vai l e liquida: 10 mil, a Maria vai l e liquida, 10 mil, a Joana vai l e liquida,
20 mil, a Paula vai l e liquida, 100 mil. H cinqenta mulheres e cada uma faz
a sua liquidao individual.
O problema que elas se sentem mais fortes na hora de executar
juntas. Ento, o que a execuo da pretenso individual coletiva? a
execuo das pretenses individuais j liquidadas em conjunto. As 50
mulheres vo at a associao, o MP e pede para esses rgos executarem
para elas, em conjunto, todas as liquidaes individuais j feitas. o que diz o
caput do art. 98. A ideia, portanto, bastante clara.
Quem executa a pretenso individual coletiva? Art. 82:
Art. 82 - Para os fins do Art. 81, pargrafo nico, so legitimados
concorrentemente:
I - o Ministrio Pblico;
II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal;
III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, Direta ou Indireta,
ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa
dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo;
IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos 1 (um) ano e
que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear.
Associao, MP, defensoria, rgo pblico, administrao direta,
indireta. quem pode propor ao civil pblica. Quem pode propor ao civil
pblica, pode propor ao coletiva e executa. Ento, ele pega todas as
liquidaes de sentenas e faz uma execuo s.

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O cara que est entrando com a ao est fazendo isso em nome


prprio na defesa do direito alheio ou est, literalmente, executando o direito
alheio em nome alheio? O que eu quero mostrar que a doutrina aponta que
essa hiptese a de representao. No legitimao extraordinria.
Quando a defensoria pblica vai executar a liquidao de cada uma das
mulheres, o faz em nome das mulheres para a defesa do direito das mulheres.
Ento, aqui tpica hiptese de representao. Aqui, igual me que entra
em nome do filho para pedir alimentos. A me age em nome do filho para
postular direito do filho. Aqui tambm. O MP ou a defensoria age em nome
das mulheres para executar direitos que so das mulheres.
Destinatrios Quem leva essa bolada? Para quem vai o dinheiro? Para
as vtimas e sucessores. Aqui direito individual homogneo. bvio que o
direito do indivduo. No difuso.
Competncia A regra de competncia aqui diferente porque a
execuo est sendo coletiva. A pretenso individual, mas a execuo
coletiva. Assim, s pode ser o juzo da condenao. No tem como ser em
outro lugar. Quem tem que executar a pretenso individual coletiva o
prprio juiz que proferiu a sentena condenando a Microvlar a indenizar todas
as mulheres. O MP julga todas as sentenas de liquidao, faz um processo s
e executa pelo prprio juzo da condenao. assim que funciona essa
bizarrssima execuo da pretenso individual coletiva.
c)

Execuo da pretenso coletiva residual

Isso aqui uma coisa que existe no Brasil e a previso para esse
monstrinho est no art. 100, do CDC. E isso ns herdamos do sistema
norteamericano. Isso tem um nome l e bom voc anotar porque eu j vi
vrias vezes em provas eles no se referirem a isso em Portugus. Chama-se
fluid recovery.
Voltando ao exemplo da Microvlar. Quando o juiz condenou a empresa
a indenizar todas as mulheres que tomaram a plula de farinha, ele o fez luz
de uma estimativa de que entre 1.000 e 1.500 mulheres foram atingidas pelo
evento (eu sei disso porque tive acesso aos autos). Passado 1 ano da data do
trnsito em julgado, ele descobre que apenas 50 mulheres se habilitaram,
liquidaram e executaram as pretenses individuais. Ou seja, quem sai no lucro?
A empresa, j que no vai ter que indenizar as outras 950 mulheres que no
apareceram ou no conseguiram provar que tomaram a plula de farinha, o
que algo difcil de provar. O art. 100, do CDC, diz o seguinte:
Art. 100 - Decorrido o prazo de 1 (um) ano sem habilitao de
interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os

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legitimados do Art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao


devida.
Pargrafo nico - O produto da indenizao devida reverter para o
Fundo criado pela Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985.
O juiz faz o clculo da condenao por estimativa. Calcula tantos
lesados, valor por lesado, multiplica isso e pronto. Qualquer dos legitimados
coletivos executa e liquida fluidamente a reparao do que sobrou. Depois
que pega essa bolada (a empresa no fica no lucro), manda o produto da
indenizao para o fundo.
Fluid Recovery - A execuo da pretenso coletiva residual, ou fluid
recovery, o fenmeno atravs do qual, no havendo habilitados em nmero
compatvel extenso dos danos, permite aos legitimados coletivos apurar o
valor supostamente devido e execut-lo a bem no mais dos indivduos, mas
sim da coletividade.
A partir disso que eu ditei e est no art. 100, vamos fazer algumas
observaes:
Legitimidade Quem faz a execuo da pretenso coletiva residual?
Quem o autor dessa execuo? Os legitimados do art. 82. Os caras que
podem propor a ao coletiva podem fazer a execuo da pretenso
coletiva.
Destinatrios Para quem vai a bolada? No d para ser para o
indivduo porque eu no sei quem eles so. o Fundo do art. 13.
Competncia Por ser uma execuo coletiva (se fosse individual,
cabvel o domiclio da vtima), portanto, juzo da condenao (art. 98, 2, do
CDC).
Critrios para a estimativa do valor devido:
O juiz vai fixar um valor supondo que esse seria o valor que as vtimas
receberiam. Esse o raciocnio. E o juiz usa dois critrios para definir a bolada:
Gravidade do dano Quanto maior o dano, maior o valor (plula
de farinha mais grave do que 20ml a menos no leite longa-vida
porque no mexe com sade pblica).
Nmero de indivduos habilitados e indenizados o segundo
critrios. Se forem 1000 habilitados, eu no vou mandar a empresa
pagar para os 1000 que j recorreram. Eu vou mandar pagar para os
500 que esto faltando. Agora, se forem s 50 habilitados, seria o
correspondente a 1450 que esto faltando.

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9.3.

Duas observaes finais

Se for dano ao patrimnio pblico, o valor no vertido para o fundo,


mas para o prprio patrimnio pblico. O prefeito desviou verba, a empresa
de licitao causou prejuzo. Devolve o dinheiro para a prefeitura.
No concurso entre a indenizao de pretenses coletivas e individuais
(a empresa que poluiu s tem dinheiro para pagar um: ou paga o pescador
ou repara o meio ambiente), prevalece a pretenso do indivduo. Existe uma
opo poltica (art. 99, do CDC):
Art. 99 - Em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao
prevista na Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, e de indenizaes pelos
prejuzos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas tero
preferncia no pagamento.
AO CIVIL PBLICA Lei 7.347/85
1.

PREVISO LEGAL E SUMULAR

A ao civil pblica nasceu por conta do art. 14, 1, da Lei 6.938/91.


Esta lei est em vigor at hoje, bastante defasada porque vrias leis a
alteraram, mas foi a primeira lei que tivemos sobre meio ambiente, a Lei
Nacional de Meio Ambiente. E o que tem de diferente nessa lei? que ela
criou um negcio que, at ento, ningum nunca tinha ouvido falar. Ela
falava que, para a proteo do meio ambiente o Ministrio Pblico ajuizaria
uma tal de ao civil pblica. Mas em 1981 ningum tinha ideia do que era a
ao civil pblica. E voc vai entender porque deram esse nome. E isso
porque tudo o que o MP tinha at ento era a tal da ao penal pblica. E foi
a maneira mais fcil de autorizar o MP a trabalhar no cvel: criar uma
corruptela e criar, paralelamente ao penal pblica, a ao civil pblica. E
o nome vem da.
Art. 14, 1, da Lei 6.938/91 - Sem obstar a aplicao das penalidades
previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da
existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio
ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da
Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade
civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
E novos debates foram levados at o ponto que, no famoso congresso
que aconteceu em Ibina, interior de SP, em 1993, nasceu o projeto de ao
civil pblica apresentado pelo MP de SP, por professores consagrados na rea

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de direitos difusos e coletivos. O projeto foi apresentado com base num outro
projeto feito pela Ada, Dinamarco e Kasuo Watanabi, os trs de SP. E esse
projeto apresentado pelo MP/SP, somado com o dos outros trs, acabou se
tornando a Lei de Ao Civil Pblica, que a Lei 7.347/85. Ento, a partir do
art. 14, 1, da Lei 6.983/81, foi elaborado um projeto para regulamentar esse
art. 14, 1 e esse projeto acabou se transformando na Lei de ACP.
Depois de 1985 houve um grande reforo da Lei 7.347/85 por um motivo
simples: a Constituio Federal de 1988 estabeleceu no art. 129, III, uma ao
a ser ajuizada pelo MP, entre outros, chamada de Ao Civil Pblica. O art.
129, III, da CF, consolidou no sistema brasileiro a ao civil pblica, ao
estabelecer que compete ao MP instaurar e presidir o inqurito civil e instaurar
a Ao Civil Pblica. Esse o modelo legal da ao civil pblica: origem (Lei
6.938/91), regulamento (Lei 7.347/85) e reforo (CF/88).
As aulas mais importantes que tivemos sobre processo coletivo foi a
primeira e esta, at a metade. Porque tudo o que falei at ento, se aplica
aqui. Se te perguntarem: o que regulamenta a ACP? o microssistema. No
pode esquecer. E o microssistema o CDC, Lei de ACP e tudo o mais que
trata do tema. Eu s no estou falando aqui de microssistema e de CDC
porque j falei e bom deixar isso claro. Microssistema cuida de tudo o que
processo coletivo.
Apesar dos 24 anos da Lei de Ao Civil Pblica, a ao civil pblica
no contou com muitas smulas dos tribunais superiores. H hoje, em vigor,
sobre ao civil pblica, duas smulas: 643, do STF que j vimos quando eu
expliquei a diferena entre difusos, coletivos e individuais homogneos e a
Smula 329, do STJ:
STF Smula n 643 - DJ de 13/10/2003 - O Ministrio Pblico tem
legitimidade para promover ao civil pblica cujo fundamento seja a
ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.
STJ Smula n 329 DJ 10.08.2006 - O Ministrio Pblico tem legitimidade
para propor ao civil pblica em defesa do patrimnio pblico.
E isso uma coisa bvia, evidente, mas foi preciso editar essa smula
porque tinha gente falando que o MP podia defender tudo, menos o
patrimnio pblico. Quem tinha que defender o patrimnio pblico seria a
prpria parte prejudicada. Ento, roubaram a prefeitura? Quem defende a
prefeitura a prefeitura e no o MP. E isso no tem p nem cabea porque
voc institucionaliza a robalheira.
Tinha aquela smula que a gente viu na primeira parte da aula, a
Smula 183, s que essa foi cancelada. Portanto, s h essas duas smulas.

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2.

OBJETO DA AO CIVIL PBLICA

O objeto da ao civil pblica tem previso nos arts. 1, 3 e 11, da Lei


de Ao Civil Pblica.
Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao
popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados: (Redao dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994)
I - ao meio-ambiente;
II - ao consumidor;
III a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico;
IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
V - por infrao da ordem econmica e da economia popular;
VI - ordem urbanstica.
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular
pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de
Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional
cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.
Art. 3 A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou
o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer.
Art. 11. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de
fazer ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da
atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo
especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou
compatvel, independentemente de requerimento do autor.
O objeto da ao civil pblica a tutela preventiva, inibitria, de
remoo do ilcito ou ressarcitria material e moral dos seguintes bens e
direitos metaindividuais. E a o legislador vem e fala:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Meio ambiente
Consumidor
Bem de valor histrico e cultural
Qualquer outro direito metaindividual
Ordem econmica
Ordem urbanstica

Grosseiramente, de forma bem ampla, o objeto da ao civil pblica


esse a listado. Eu preciso trabalhar algumas questes com vocs. E vou fazer
isso atravs de notas, de observaes. Sero quatro discusses importantes do
ponto de vista doutrinrio, acadmico e jurisprudencial:

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2.1.

Tutela preventiva e ressarcitria

Eu fiz uma diviso da tutela em dois grandes grupos:

Tutela preventiva
Tutela ressarcitria (ou reparatria)

O que define e o que diferencia a tutela preventiva, que tem lastro no


art. 461, do CPC e no art. 84, do CDC, da tutela ressarcitria?
CPC - Art. 461 - Na ao que tenha por objeto o cumprimento de
obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da
obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que
assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
CDC - Art. 84 - Na ao que tenha por objeto o cumprimento da
obrigao de fazer ou no fazer, o Juiz conceder a tutela especfica da
obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico
equivalente ao do adimplemento.
O que diferencia o momento do dano. Se eu quero evitar o dano e,
portanto, o meu objetivo, meu momento antes do dano, estou diante de
uma tutela preventiva. Se, por sua vez, a tutela judicial se d aps a
ocorrncia do dano, eu j no estaria diante de uma tutela preventiva, mas
sim de uma tutela ressarcitria. Dentro da tutela preventiva (porque a
diferena entre tutela preventiva e ressarcitria muito fcil de ser
averiguada), a maior dificuldade surge na diferenciao das duas espcies
de tutela preventiva. E quais so as duas espcies de tutela preventiva (que
gnero)?

Tutela inibitria antes do ilcito


Tutela de remoo do ilcito aps ilcito

Qual a diferena entre uma e outra? A diferena a ocorrncia do


ilcito. A inibitria antes do ilcito e a de remoo do ilcito aps o ilcito. A
tutela preventiva gnero ( aquela que quer evitar o dano) e dentro dela,
h dois momentos diferentes: a inibitria e a de remoo do ilcito.
Como regra, a responsabilizao surge em momentos distintos. S
depois de cometido o ilcito que ocorre o dano. Ento, o ilcito pressuposto
do dano. Se eu quero evitar a ocorrncia do dano, e u posso tentar evitar a
ocorrncia do ilcito porque fazendo isso eu evito o dano. Se o ilcito no
aconteceu e eu quero evitar que ele acontea, a modalidade de tutela
preventiva que eu uso a inibitria. Se, eventualmente, o ilcito j aconteceu,
mas ainda no aconteceu o dano (porque pode ser que no tenha dado
tempo de causar prejuzo), a tutela a preventiva de remoo do ilcito. Se j

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aconteceu o ilcito e j aconteceu o dano, a tutela j no mais de remoo


do ilcito. A, j virou ressarcitria.
Quem faz essa diferenciao muito bem Luiz Guilherme Marinoni e ele
d um exemplo escolstico, que permite diferenciar exatamente o momento
de cada uma das tutelas. o exemplo da importao de medicamentos
proibidos. Uma empresa quer importar um medicamento cuja
comercializao no autorizada em territrio nacional. Se eu entrar com
uma ao coletiva para impedir a vinda desse medicamento para o Brasil, eu
estaria me valendo de uma tutela preventiva na modalidade inibitria (porque
no quero deixar acontecer o ilcito: a importao). Suponhamos que a
mercadoria j foi importada. O ilcito, portanto, j foi praticado. A medida
agora no inibitria porque o ilcito j foi praticado. Estando o ilcito
praticado, eu j posso evitar a ocorrncia do dano. E como eu fao isso?
Atravs da tutela da remoo do ilcito. Eu vou pedir para queimar as
mercadorias importadas, devolver para a origem, apreender, etc. Mas no
deu tempo, porque essa mercadoria j foi importada e j foi comercializada.
Nesse caso, j aconteceu o dano. Nesse caso, a tutela j no mais
preventiva. Virou ressarcitria. Essa a diferena e a ao civil pblica serve
para tutelar as trs situaes.
Essas trs tutelas so plenamente cumulveis. O que eu quero dizer para
vocs que uma ao civil pblica pode ter ao mesmo tempo: a tutela
inibitria, de remoo do ilcito e pode ter tambm a tutela ressarcitria. Tudo
em um nico processo.
Nesse caso do medicamento seria interessante a gente imaginar a
seguinte situao jurdica: a empresa importou mercadoria proibida, colocou
venda no mercado, no mercado h mais mercadoria e ainda continua
importando mais mercadoria de mesmo teor que essa que j est acabando.
O MPF entra com uma ao e pede o qu?
Obste a importao que est vindo tutela inibitria (quer evitar
a ocorrncia do ilcito)
Apreenda todas as mercadorias que esto no estoque (remoo
do ilcito)
Indenize todos os danos causados sade pblica em virtude da
comercializao do medicamento proibido.
Na ao civil pblica pode-se fazer essas maluquices: juntar trs tutelas
numa s.
2.2.

Meio ambiente

A aula no sobre direito ambiental. A aula sobre processo coletivo,


mas como o meio ambiente a origem e o principal foco de atuao da

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ao civil pblica, eu preciso fazer um breve destaque sobre a proteo do


meio ambiente pela ao civil pblica. E eu preciso fazer isso para quando
voc for estudar direito ambiental. E h dois livros sobre direito ambiental muito
bons: um do Marcelo Abelha Rodrigues e o outro do Luis Paulo Sirvinskas
(Saraiva Manual de Direito Ambiental). Esse do Paulo bem legal para quem
vai comear. E uma das coisas que ele explica bem, para quem no tem
noo nenhuma e que importante para entender o objeto da ao civil
pblica, que o meio ambiente pode ser dividido em trs grandes grupos:

Meio ambiente natural fauna e flora


Meio ambiente artificial espao urbano
Meio ambiente cultural patrimnio histrico

Todos tm proteo. A feijoada, o carnaval so patrimnios histricos


brasileiros e merecem proteo atravs do meio ambiente cultural. Uma
cidade poluda, poluio sonora diz respeito ao meio ambiente artificial e
merece proteo atravs da ACP. Por que estou falando isso? O que isso tem
a ver com a aula? Isso porque eu queria que voc tivesse plena noo do
seguinte:
Meio ambiente do trabalho - O meio ambiente do trabalho est no
meio ambiente artificial. E d para proteger por ACP o meio ambiente do
trabalho? Smula 736 do STF. D para proteger meio ambiente do trabalho por
meio de ao coletiva e essa ao coletiva vai ser julgada pela justia do
trabalho. O que importante saber que o meio ambiente do trabalho
objeto de proteo via ao civil pblica exatamente porque compe o
meio ambiente artificial.
Muitos autores dizem que o legislador no precisava ter previsto bem e
valor histrico e cultural e nem ordem urbanstica. Isso porque quando ele fala
em meio ambiente e no faz qualquer ressalva, est abrangendo quais meios
ambientes? Todos: o natural, o cultural e o artificial. Portanto, de acordo com
alguns autores, poderiam ser suprimidos os incisos IV e VI, que no mudaria
absolutamente nada, j que a expresso meio ambiente alcana tambm
os bens e valores histricos e culturais, como alcana tambm a ordem
urbanstica.
2.3.

Bens de valor histrico e cultural

A Cespe pede prova sim, prova tambm, essa questo. Ento, vamos
esclarec-la. A grande discusso aqui no a definio sobre o que bem
de valor histrico e cultural. Isso j est integrado nossa cultura como um
todo. A discusso aqui sobre o tombamento. a nica discusso que vou
travar.

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O tombamento, juridicamente falando, uma certificao


administrativa de que determinado bem tem valor histrico e cultural.
O tombamento uma limitao ao direito de propriedade (no pode
reformar sem autorizao, etc.). A grande discusso que h e que
invariavelmente eles perguntam, naquelas provas de verdadeiro e falso, a
seguinte:
Imvel no tombado pode ser protegido pela ACP? A resposta : o
tombamento um atestado administrativo de que o bem tem valor histrico e
cultural. Apesar de no tombado, pode ter valor histrico e cultural? A
jurisprudncia entende que sim, que possvel. Se assim, qual a diferena
entre haver e no haver o tombamento? a presuno de valor histrico.
essa a diferena. Se o imvel j foi tombado, o autor no precisa provar o
valor histrico. Se o imvel no for tombado, compete ao autor tal prova. E a
fica fcil equacionar. Se voc imaginar que esse prdio onde estamos tem
valor histrico, se algum quiser proteg-lo, pode, mas tem que provar que isso
representa um valor histrico para a sociedade.
2.4.

Qualquer outro direito metaindividual

Sobre essa expresso da lei, uma observao. Quando voc olha a


ACP, num primeiro momento, voc chega concluso de que os principais
bens e direitos tutelados seriam o meio ambiente, consumidor, patrimnio
histrico, ordem econmica, ordem urbanstica, que so os destaques.
Acontece que o Cdigo de Defesa do Consumidor acabou influenciando
diretamente a Lei de ACP por causa do microssistema. Isso porque no se
previa, originariamente, na Lei 7.347/83, a tutela dos direitos individuais
homogneos pela Lei de Ao Civil Pblica. Vou deixar isso mais claro. O que
estou dizendo que, na origem, a Lei 7.347/83 s se preocupava com os
direitos difusos e coletivos. No havia previso para a tutela dos interesses
individuais homogneos. Qual foi a importante contribuio que deu o CDC
para a Lei de ACP? Foi que quando ele saiu, em 1990, o art. 90, do CDC,
acabou incorporando Lei de ACP aquilo que no direito a gente chama de
norma de encerramento. Em que consiste essa norma de encerramento?
Consiste em dizer que alm de todos os bens e direitos j previstos aqui, seria
possvel ainda a tutela de qualquer outro direito metaindividual, seja difuso,
coletivo ou individual homogneo. H uma pliade de direitos difusos e
coletivos que acabam entrando nessa discusso (adolescentes, patrimnio
gentico, etc.). E ningum hoje duvida mais de que qualquer bem ou direito
coletivo pode ser tutelado por ACP.
Alguns cdigos tem a redao truncada e que do a impresso deque
o inciso IV, do art. 1, da Lei de Ao Civil Pblica est revogado. No est
revogado. O inciso IV, que fala qualquer outro direito difuso e coletivo est
plenamente em vigor. Se voc no concorda com isso, te aconselho a leitura

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do REsp 706791/PE, do STJ (Maria Thereza de Assis Moura a relatora),


julgamento de 17/02/09
REsp 706791 / PE - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - SEXTA TURMA Julgamento 17/02/2009 - DJe 02/03/2009
1. De acordo com a jurisprudncia consolidada deste Superior Tribunal de
Justia, o artigo 21 da Lei n 7.347/85, com redao dada pela Lei n 8.078/90,
ampliou o alcance da ao civil pblica tambm para a defesa de interesses
e direitos individuais homogneos no relacionados a consumidores.
2. Recurso especial improvido.
VEDAO DE OBJETO Cabe ao civil pblica para a tutela de
qualquer direito coletivo, individual homogneo ou difuso no qual (?) essa
norma de encerramento. Todavia, nosso legislador, marotamente, e ainda
atravs de MP, acrescentou no art. 1 um pargrafo nico que estabelece
uma vedao do objeto, quer dizer, uma hiptese de no cabimento da Lei
de Ao Civil Pblica. Cabe tudo, menos;
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular
pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de
Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional
cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.
Esse dispositivo estabelece, portanto, uma vedao de objeto, em que
no cabe ao civil pblica. Nesse caso, em que matrias no caber?
Tributria, contribuio previdenciria e FGTS. Algum tem a mnima ideia do
porqu o legislador proibiu aes coletivas com relao a isso? O motivo um
s: se julgar procedente uma ao civil pblica dessa, pega o bolso de
quem? Do Governo Federal. E uma ao coletiva dessa poderia ter um
impacto oramentrio gigantesco. ridculo, mas mais uma vez prevaleceram
interesses econmicos em detrimento dos interesses da sociedade.
Como se comporta a jurisprudncia com relao a esse dispositivo, que
sofre da doutrina as mais duras crticas? Todos escrevem que esse dispositivo
uma aberrao porque no se pode querer proibir a tutela coletiva de algo
que acaba se tornando milhes de processos individuais para discutir o mesmo
assunto. E o Judicirio que se esfola. A jurisprudncia pacfica, do STF e do
STJ diz que esse dispositivo constitucional.
3.

LEGITIMIDADE NA AO CIVIL PBLICA


3.1.

Legitimidade ativa art. 5, da Lei de ACP e no art. 82, do CDC

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Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao


cautelar: (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007).
I - o Ministrio Pblico; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007).
II - a Defensoria Pblica; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007).
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; (Includo pela
Lei n 11.448, de 2007).
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de
economia mista; (Includo pela Lei n 11.448, de 2007).
V - a associao que, concomitantemente: (Includo pela Lei n 11.448,
de 2007).
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
(Includo pela Lei n 11.448, de 2007).
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio
ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao
patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. (Includo pela Lei
n 11.448, de 2007).
Art. 82 - Para os fins do Art. 81, pargrafo nico, so legitimados
concorrentemente:
I - o Ministrio Pblico;
II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal;
III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, Direta ou Indireta,
ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa
dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo;
IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos 1 (um) ano e
que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear.
Primeiro farei quatro observaes genricas. E depois eu vou pegar
legitimado por legitimado e falar sobre cada um deles.
1 Observao:
Esses artigos estabelecem uma espcie de
legitimao concorrente e disjuntiva. Por legitimao concorrente j se sabe
que porque esses dispositivos estabelecem mais de um legitimado. Agora,
voc consegue identificar o que seria uma legitimao disjuntiva? Isso
fundamental. disjuntivo significa que um no necessita de autorizao ou
omisso do outro. Na legitimao concorrente e disjuntiva, a defensoria no
precisa pedir bno para o MP para entrar com a ACP. No tem que esperar
que ele se omita para que s ento ela comece a exercitar suas tarefas.
2 Observao:
Natureza da legitimao coletiva Quando um
desses caras do art. 5 (e art. 82) entra com uma ACP, qual a natureza da
legitimao dele? Para responder isso, h na doutrina 3 posies para indicar
qual a natureza da legitimao para o ajuizamento de aes coletivas. E vou
lembrar que no modelo do processo civil brasileiro, a regra da legitimao
ordinria (entra em nome prprio na defesa de direito prprio). E,
excepcionalmente, quando a lei expressamente autorizar, possvel a

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legitimao extraordinria. quando algum age em nome prprio na defesa


de direitos alheios (hiptese de substituio processual). No processo coletivo,
entretanto, a doutrina diverge sobre a natureza da legitimao. E h trs
correntes:
1 Corrente: Diz que a legitimao extraordinria. Quando o MP, a
associao, a defensoria entram com uma ACP, no interessa o tema, sempre
entram em nome prprio na defesa de direitos alheios. Trata-se, portanto, da
tutela de um direito em nome prprio na defesa de um direito alheio. Quem
adota essa posio: Hugo Nigro Mazzili (adotou durante muitos anos). No
interessa se se trata de direito difuso, coletivo ou individual homogneo.
Qualquer que fosse a atuao, se daria atravs de legitimao extraordinria.
2 Corrente: Eu acho essa posio tecnicamente mais correta, embora
no seja dominante. Para essa corrente, a legitimao para o ajuizamento da
ao coletiva uma legitimao simplesmente coletiva. uma legitimao
de natureza prpria. Ao lado da legitimao ordinria e extraordinria, que
so modelos de legitimao forjados exclusivamente para o processo
individual, haveria um segundo tipo de legitimao, que seria a legitimao
coletiva. Ela no se encaixaria nesses modelos de direito prprio em nome
prprio ou de direito alheio em nome prprio. Ela seria uma terceira
categoria. Eu acho que a adoo dessa posio resolve muitos problemas
prticos. E quem adota essa posio o professor Luiz Manoel Gomes Jnior
que, inclusive, o relator da nova Lei de ACP.
3 Corrente: a que prevalece. Diz o seguinte: se o direito for difuso ou
coletivo, se for naturalmente coletivo, estaremos diante de uma legitimao
autnoma ou autnoma para conduo do processo. Basicamente, quem
adota essa terceira posio salienta que no d para poder colocar o
modelo da tutela do difuso e do coletivo dentro do padro do ordinrio e
extraordinrio. Ou seja, o argumento o mesmo da turma que adota a
legitimao coletiva. O que significa isso? Eu no consigo encaixar nos
modelos do processo individual algo que no individual. Portanto, preciso de
uma categoria autnoma, chamada de legitimao autnoma para a
conduo do processo. Agora, se se tratar de interesses individuais
homogneos, porque a o direito tutelado no do autor e nem da
coletividade. Os direitos individuais homogneos so do indivduo. O direito
no da coletividade, como o caso dos difusos e coletivos. Por isso, quando
se trata de direitos individuais homogneos eu estou diante da legitimao
extraordinria. Ou seja, compatibilizam-se os dois modelos anteriores: de
legitimao extraordinria e de legitimao coletiva. A diferena que se d
o nome, para a legitimao coletiva, de legitimao autnoma para a
conduo do processo. Quem adota essa posio a grande maioria da
doutrina brasileira, em especial, Nlson Nri Jr. Se eu fosse voc, na hora da
prova, adotaria essa.

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3 Observao:
Ao Civil Pblica.

Parte da anlise do art. 5, 2 e 5, da Lei de

2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas


nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
5. Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da
Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de
que cuida esta lei. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem
de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)
Esses dispositivos estabelecem a possibilidade de, no mbito da ao
civil pblica, se formar um litisconsrcio entre os colegitimados. Isso
plenamente possvel que todos os que podem propor ao coletiva possam
formar um litisconsrcio, um somatrio de foras a bem da tutela coletiva. E
hoje isso muito comum na prtica. Vira e mexe voc tem ao coletiva
ajuizada ao mesmo tempo pelo Procon e MP. s vezes, MP estadual e federal.
O que interessa classificar esse litisconsrcio. Qualquer litisconsrcio
entre dois legitimados coletivos, como encaixado dentro da classificao
dos litisconsrcios? litisconsrcio:
Ativo (bvio),
Inicial Porque a lei no autoriza a entrada depois que o
processo comeou. A ele vai ser assistente. A assistncia
litisconsorcial a forma de permitir que aquele que poderia ter sido
litisconsrcio facultativo possa ingressar depois do incio do processo.
A assistncia litisconsorcial o litisconsrcio posterior disfarado.
No comeo, litisconsrcio, se depois, assistente litisconsorcial.
o que pretende dizer o art. 5, 2.
Facultativo bvio. No obrigatria a formao desse
litisconsrcio, at porque legitimao concorrente e disjuntiva.
Unitrio Tem como proteger o meio ambiente para o MP de SP
e no proteger para o MP federal? Tem como proteger o interesse
do Procon e no proteger o da Associao de Defesa dos
Consumidores? Portanto, a deciso sempre vai ser igual para todos
os legitimados.
4 Observao:
Quando falei dos princpios de processo coletivo,
falei sobre o controle da representao adequada e disse que h duas
posies diametralmente opostas no Brasil: uma que diz quem controla se o
autor representa ou no adequadamente os interesses do grupo ou da
categoria a lei. E a representao adequada seria oper legis. Mas eu disse
que tem uma outra corrente que diz que alm da lei, tambm haveria o
controle judicial e o critrio que o juiz usa para verificar se a pessoa representa
ou no os interesses do grupo, da categoria ou da classe a finalidade
institucional, a pertinncia temtica. Quer dizer, o legislador j previu que

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pode, mas o MP pode em todas? No. De acordo com a segunda posio, o


juiz verificaria se a ao est dentro das funes institucionais do MP. Se
tivesse, ele poderia. Se no tivesse, ele no poderia.
Para eu explicar os legitimados, eu tenho que adotar uma das posies.
Se eu adotar a primeira (s a lei), no preciso nem estudar os legitimados
porque eles sempre poderiam entrar com a ao civil pblica. Por isso, a
quarta observao que vou levar em conta a adoo da possibilidade de
controle judicial da representao adequada. Ns vamos adotar esse
entendimento. possvel ao juiz controlar judicialmente a representao
adequada. S assim, eu vou conseguir desenvolver os tpicos seguintes. Caso
contrrio, no haveria o que se analisar. E o juiz faz esse controle com base na
finalidade institucional e na pertinncia temtica. isso que o juiz usa para
controlar a adequada representao. E vamos comear com o cara que mais
ajuza ao civil pblica no Brasil, que o MP, digamos que quase com
exclusividade.
a)

Ministrio Pblico

Finalidade institucional Em que temrio o MP pode ajuizar ao civil


pblica, se voc admitir que o juiz pode controlar? Para obter essa resposta,
vamos ao art. 127, caput, da CF:
Art. 127 - O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial
funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
O MP pode ajuizar em dois grandes grupos de temas colocados pelo
art. 127, da CF:
Interesses sociais
Interesses individuais indisponveis
A partir disso, dentro desses dois temas, o MP teria representao
adequada. Fora desses dois temas, no teria representao adequada.
Vamos fazer uma lista (proforme) sobre os temas em que o MP poderia ajuizar
a ACP:
Interesses sociais Sade, segurana pblica, moradia, educao,
meio ambiente.
Interesses individuais indisponveis O que seria o interesse individual
indisponvel? Exemplo: proteo da vida, dignidade da pessoa humana, etc.
Ou seja, o leque de assuntos que o MP pode ajuizar gigantesco e no
a toa que ele o maior guardio dos interesses coletivos do Brasil e ningum

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nega isso. Onde surgem os pontos de dvida? Onde a jurisprudncia


conflitante?

Loteamentos privados (loteamento clandestino outro


problema) Os moradores fecham o bairro com uma guarita. O
MP entra com uma ao para destruir a guarita. Tem
legitimidade para isso? social o interesse? Tem gente que diz
que sim, porque a rua pblica, mas por outro lado, no passa
carro l.

Plano de sade Isso interesse social? H vrios julgados


dizendo que no h interesse social porque o plano de sade
particular.

Tarifas pblicas Aumento de tarifa de energia eltrica.


Poderia o MP ajuizar uma ao? O interesse social? O
problema que individualizado. E a jurisprudncia fica
reticente.
Vamos tentar chegar a um consenso: na dvida, admite-se, j que a
ideia ampliar a tutela dos interesses coletivos e individuais homogneos. Na
dvida, vamos ampliar. O que no d para admitir , por exemplo, o MP
entrar com uma ao para discutir aumento da tarifa da TV a cabo.
Existe uma afirmao na doutrina que me parece razovel: a doutrina
costuma dizer que para os difusos e para os coletivos cuja caracterstica
central a indivisibilidade. Nos difusos e nos coletivos, de acordo com boa
parte da doutrina, sempre estaria presente o interesse pblico. E, portanto, de
acordo com essa parcela da doutrina, toda vez que a ao versar sobre
direitos difusos e coletivos, o interesse sempre teria legitimidade. Sempre ele
poderia tutelar atravs dos direitos difusos e coletivos. Se o bem indivisvel, j
surge, a partir da, o interesse pblico e surgindo o interesse pblico, o MP j
poderia entrar com a ao.
A grande dvida que surge nos individuais homogneos. Nesse caso
os interesses so individuais, se assim, no pblico. A voc teria que fazer o
qu? Casustica. Os interesses individuais homogneos teriam que ser
verificados casuisticamente, caso a caso. E qual o critrio que vou usar para
verificar caso a caso? Finalidade institucional: interesse social ou individual
indisponvel. o caso dos portadores de Alzheimer. Individual homogneo. H
interesse social? Melhor: tem interesse individual indisponvel. No caso da TV a
cabo, o interesse no nem social e nem individual indisponvel. individual.
Que entre a associao, mas no o MP, que tem coisa mais importante a fazer
do que verificar se o caboclo est tendo desconto no filminho de sacanagem
que ele assiste ou no.
Em qual justia atua o MP? H duas posies a respeito do tema.

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1 Corrente: Diz que o MP atua em qualquer justia. Isso quer dizer que
o MP/SP pode ajuizar ACP junto justia de MG e por a vai. A atuao seria
livre. essa a recomendao. No haveria vinculao. O MP estadual poderia
entrar na justia federal e vice-versa. Sabe por que razovel esse
entendimento? Porque voc potencializa, maximiza, expande o objeto do
processo coletivo. Quem adota isso o Fredie Didier. Um dano ao ambiente
no Amazonas repercute aqui embaixo. importante voc saber isso.
2 Corrente: Tem um precedente do STJ (no d para dizer que
posio do STJ), que o RE 440002/SE: o MP federal acaba fazendo as vezes
do rgo federal, seria similar ao rgo federal. E toda vez que o MPF atua,
atrairia a competncia para a justia federal. No importa o objeto. Se o MPF
entra para discutir a publicidade da garapa, justia federal, mesmo que o
assunto no tenha relao com a justia federal. Ento, existe esse nico
precedente do STJ dizendo que o MPF litigaria na justia federal. Essa posio
no boa porque voc poda, principalmente, o MP estadual, que ficaria a
depender do federal.

b)

Defensoria Pblica (inciso II)


Art. 5 da Lei de Ao Civil Publica Tm
legitimidade para propor a ao principal e a ao
cautelar: II - a Defensoria Pblica; (Redao dada
pela Lei n 11.448, de 2007).

A nova redao do art. 5, da Lei de Ao Civil Pblica foi dada pela


Lei 11.448/07, que inseriu expressamente a defensoria pblica como uma
autora coletiva. Sobre a legitimidade da defensoria pblica para propor a
ao civil pblica, eu tenho trs consideraes a fazer
1 Observao:
Dentro da ideia de adequada representao, eu
tenho que perquirir sobre a finalidade institucional da defensoria pblica. E
quando voc vai ao art. 134, da CF, vai ver que a finalidade institucional da
defensoria pblica est l.
Art. 134 - A Defensoria Pblica instituio
essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em
todos os graus, dos necessitados, na forma do Art.
5, LXXIV.
instituio que integra as atividades essenciais da administrao da
justia, mas cuja finalidade a defesa dos necessitados. Se fosse s isso,
estaria resolvido o problema, mas a defensoria pblica pode propor ao
coletiva quando tiver interesse de necessitado. Mas que raio, de inferno de
coisa que so os necessitados? Afinal de contas, o que a Constituio Federal

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quis dizer a respeito dessa expresso necessitados. Formou-se na doutrina e


na jurisprudncia duas acorrentes a respeito da definio do que esse tal
necessitados:
Corrente restritiva Essa corrente olha o art. 134 da Constituio e
verifica a remisso ao art. 5. LXXIV e l se percebe que quando a CF fala que
a defensoria presta assistncia aos necessitados, ela est falando apenas de
necessitados econmicos. Apenas necessitados do ponto de vista econmico.
Para os adeptos dessa teoria restritiva, a defensoria pblica s poderia ajuizar
ao civil pblica se o interesse em jogo fosse de pobre. Ela poderia
perfeitamente ajuizar uma ACP para discutir expurgos da poupana porque
tem poupana, em tese, quem no tem muito recurso. Quem tem, faz
aplicao financeira. Mas no poderia entrar com ACP para discutir o caviar
estragado ou a pea da Mercedes.
Corrente ampliativa Essa corrente ampliativa, para poder explicar o
que a expresso necessitados recorre a uma outra explicao que eu
preciso te mostrar: essa corrente diz que se voc analisar a LC 80/94, que a
lei complementar que rege a defensoria pblica (e que foi profundamente
alterada pela LC 132/09). Quando voc analisa a LC 80/94 com as alteraes,
ver que o art. 4 prev que a defensoria pblica tem funes tpicas e
atpicas. Obviamente, todas previstas nesta lei complementar. A atividade
tpica da defensoria pblica a de prestar orientao jurdica e exercer a
defesa dos necessitados em todos os graus (art. 4, I, da LC 80/94):
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria
Pblica, dentre outras: I prestar orientao jurdica
e exercer a defesa dos necessitados, em todos os
graus; (Redao dada pela Lei Complementar n
132, de 2009).
Aqui, necessitados no sentido de hipossuficiente econmico.
Portanto, aqui, para a corrente ampliativa, a atividade tpica da defensoria
pblica a de defender o pobre. O grande problema que se voc ler os
outros incisos do art. 4 vai ver que a defensoria tem inmeras outras atividades
que no so apenas a defesa do hipossuficiente econmico. Da porque os
adeptos da teoria ampliativa dizem que quando eu pego as funes atpicas
da defensoria pblica, voc verifica que elas incluem no s o hipossuficiente
econmico, mas tambm o hipossuficiente jurdico. E o hipossuficiente jurdico
no necessariamente pobre. E a defensoria poderia defender mesmo ele
no tendo escassez de recursos. Portanto, quem adota a corrente ampliativa
diz que a expresso necessitados da CF pega o necessitado (porque est na
CF) e pega tambm o necessitado jurdico porque o jurdico estaria na funo
atpica.
Hipossuficiente jurdico todo aquele que pela dificuldade ftica ou
tcnica no possam se defender. O cara est preso, milionrio e no quer

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constituir advogado. Quem vai defender? A defensoria, porque, aqui, ele


hipossuficiente do ponto de vista jurdico. Se voc analisar e parar para refletir
comigo, estaremos diante de uma situao em que quando ele no quis
contratar advogado, essa situao ftica imps a nomeao de um defensor
pblico para a defesa dele. Percebem a funo atpica da defensoria
pblica?
No processo coletivo, para os adeptos dessa teoria, a defensoria
poderia entrar com uma ACP (e esse um caso verdadeiro da jurisprudncia)
para discutir clusula de contrato de arrendamento mercantil. O STJ entendeu
pela legitimidade da defensoria nesse caso porque havia uma disperso to
grande de lesados que, do ponto de vista jurdico, eles no tinham como se
defender. Consequentemente, a defensoria teve sua legitimidade
reconhecida para discutir as clusulas do contrato de arrendamento mercantil
(leasing).
2 Observao:
Uma segunda discusso sobre a legitimidade da
defensoria pblica surge com a resposta seguinte pergunta: quais interesses
metaindividuais podem ser tutelados pela defensoria pblica? A primeira
observao foi s para a gente discutir o que era necessitado (econmico e
jurdico ou s o primeiro ou os dois). Agora, a pergunta, j sabendo que pode
ser a posio 01 ou a posio 02, mas dentro da posio 01 ou 02 a defensoria
pblica pode atender que interesses? Difusos? Coletivos? Individuais
homogneos? S um? S outro? Todos? Nenhum? isso que eu estou
querendo saber. Para responder a essa pergunta, h trs posies, trs
entendimentos absolutamente discrepantes:
1 Corrente (adotada pelo Conamp Associao Nacional dos
Membros do Ministrio Pblico) A resposta para o Conamp que nenhum
interesse metaindividual pode ser tutelado pela defensoria pblica
nenhuma. O Conamp ajuizou uma ADI contra a Lei 11.448/07 que reconheceu
a legitimidade da defensoria pblica para a propositura de ACP. Essa lei foi a
que alterou o art. 5 da Lei de ACP, que lemos h alguns minutos. A Conamp
sustenta que para que a defensoria possa ajuizar a ao, a pessoa tem que
ser individualizada, identificada. A tese essa. E voc concorda comigo que
contraria a prpria essncia do processo coletivo a individualizao dos
indivduos? A ideia para o processo coletivo exatamente a de que os
indivduos sejam indeterminados? Podem ser at determinveis, mas so, em
princpios indeterminados, seja nos difusos, seja nos coletivos, seja nos
individuais homogneos. Os sujeitos no so conhecidos num primeiro
momento. Podem ser conhecidos em outro momento, mas de incio no so.
Ento, o Conamp sustenta que a defensoria pblica no poderia ajuizar ao
em favor de pessoas desconhecidas e dizem isso porque no d para saber se
o desconhecido pobre ou no, no d para saber se ele hipossuficiente
econmico ou jurdico. Esse o fundamento da ADI ajuizada pela Conamp,
que pretende ver declarada a inconstitucionalidade do art. 5, II, da Lei de
ACP, por violao do art. 134, da CF, que o que fala da defensoria pblica.

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Eles usam outros argumentos, inclusive o da coliso de atribuies entre o MP e


a defensoria pblica. Mas, qual o problema de haver essa coliso?
Absolutamente nenhum! Quanto mais gente puder defender o interesse
coletivo, melhor. Quando estudamos o princpio do processo coletivo, a
tendncia que se maximize a legitimidade e no restringir. Indo um pouco
mais alm, temos que entender algo (que torna essa ADI algo desprezvel,
seno algo que no merece provimento algum): a Lei de ACP de 1985.
Desde l tem legitimidade da Administrao Direta, Indireta, associaes e
por que ele nunca alegou a ilegitimidade dos outros, mas s da defensoria
pblica? No tem cabimento!
Os defensores pblicos, aproveitando o vcuo que foi aberto pela Lei
11.448, que previu a sua legitimidade, eles lanaram expressamente a
possibilidade de a defensoria ajuizar a ACP, nos arts. 4, VII, VIII e XI, da LC
80/94. Vamos ver, a ttulo de exemplo, um desses incisos:
VII promover ao civil pblica e todas as
espcies de aes capazes de propiciar a
adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou
individuais homogneos quando o resultado da
demanda puder beneficiar grupo de pessoas
hipossuficientes; (Redao
dada
pela
Lei
Complementar n 132, de 2009).
Ou seja, com a lei 11.448, e depois a ADI e eles j pegaram a lei
complementar deles e j jogaram a possibilidade de propositura da ACP para
no ter dvida nenhuma a respeito disso.
2 Corrente uma corrente intermediria, que estabelece que a
defensoria pode propor a ACP, mas s nos direitos individuais homogneos. Os
interesses individuais homogneos so aqueles que, na verdade, so
individuais. S que tem tanta gente que tem esse interesse que a lei permite o
tratamento coletivo para um direito que, na essncia individual. Para os
adeptos dessa corrente, seria possvel a defensoria pblica defender s os
individuais homogneos porque aqui, os titulares so determinveis e sendo
assim, seria possvel saber quem e quem no hipossuficiente. Ento, para
os direitos individuais homogneos seria a nica forma de atuao para a
defensoria pblica, portanto, a defensoria pblica poderia entrar com aquela
ao do leasing, poderia entrar com ACP para defender os exportadores
porque so indivduos que poderiam ter proposto individualmente, j que se
trata de pretenses individuais. Para os adeptos dessa corrente, a defensoria
pblica no poderia propor nenhuma ACP ambiental porque esse interesse j
no seria mais individual homogneo, mas difuso.
3 Corrente uma posio mais ampliativa e diz que a defensoria
pblica poderia propor ACP em todos os interesses metaindividuais. Poderia,
por exemplo, propor uma ao ambiental, desde que para tutelar os

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necessitados, seja do ponto de vista econmico ou jurdico. Tomando uma


classe tradicionalmente hipossuficiente, como a dos garis. Ela poderia propor
uma ACP para que, a cada 6 meses, as vassouras dos garis fossem trocadas
para evitar maior esforo na hora de varrer. Eu estou dando um exemplo
absurdo para voc entender que um direito de categoria de classe
hipossuficiente. Pela posio anterior, a defensoria no poderia propor essa
ao porque o direito no seria individual homogneo.
Qual posio adotar? Para um concurso do MP, eu adotaria a segunda
posio. Mas a ltima me parece que a dominante. Sabe qual sempre a
posio dominante em qualquer tema? a de quem julga, de quem decide.
E a terceira corrente tem um precedente (meio escamoteado) no STJ. de um
caso de individuais homogneos. S que no julgamento, ficou claro que a
defensoria pode propor em todos os casos: difusos, coletivos e individuais
homogneos. RE 912849/RS.
REsp 912849 / RS - Ministro JOS DELGADO - PRIMEIRA
TURMA - Julgamento 26/02/2008 - DJe 28/04/2008
1. Recursos especiais contra acrdo que entendeu
pela legitimidade ativa da Defensoria Pblica para
propor ao civil coletiva de interesse coletivo dos
consumidores.
2. Esta Superior Tribunal de Justia vem-se
posicionando no sentido de que, nos termos do art.
5, II, da Lei n 7.347/85 (com a redao dada pela
Lei n 11.448/07), a Defensoria Pblica tem
legitimidade para propor a ao principal e a ao
cautelar em aes civis coletivas que buscam
auferir responsabilidade por danos causados ao
meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de
valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico e d outras providncias.
3. Recursos especiais no-providos.
Havendo parcela de no necessitados na
3 Observao:
coletividade beneficiada pela sentena coletiva, eles tambm podero
executar a deciso? O exemplo tpico o da poupana, que discute os
ndices do Plano Vero, Plano Collor, Plano Bresser, etc. A defensoria ajuizou
em vrios lugares do Brasil ACP para que os poupadores tivessem direito
correo monetria nesses perodos. Tinha poupana quem era pobre e
quem no era pobre. A dvida : o rico pode pegar essa sentena e executla? So duas posies:
1 Corrente: Condiciona prova da necessidade. Ou seja, para essa
primeira posio, a pessoa poderia executar se tivesse poupana, desde que
comprovasse, no momento da execuo que pobre. A pessoa, para

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executar a ao da defensoria, teria que provar que pobre. Essa a


posio bem minoritria.
2 Corrente: a amplamente majoritria. E admite que possvel,
independentemente da posio econmica. Qualquer pessoa que tinha
poupana poderia executar essa sentena, independentemente de ser pobre
ou no. Essa segunda posio bem melhor porque passa a ideia de tratar a
todos com igualdade. No tem cabimento diferenciar dois portadores das
mesmas circunstncias. Essa posio privilegia o princpio constitucional da
isonomia, da igualdade. uma posio melhor do ponto de vista do sistema.
Com essas consideraes, eu encerro a legitimidade da defensoria
para a ACP.

c)

Administrao Direta e Indireta (incisos III e IV)


Art. 5 da Lei de Ao Civil Publica Tm
legitimidade para propor a ao principal e a ao
cautelar: (Redao dada pela Lei n 11.448, de
2007).
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios; (Includo pela Lei n 11.448, de 2007).
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao
ou sociedade de economia mista; (Includo pela Lei
n 11.448, de 2007).

Poucas pessoas investigam esse tema. um tema legal para mestrado,


doutorado porque nossa doutrina muito pouco atuante na discusso da
legitimidade da atuao da Administrao Direta e Indireta, mesmo porque
esses caras raramente ajuzam ACP.
O juiz, como vimos, tem o controle inicial adequada representao. A
pergunta : qual a finalidade institucional desses caras? Quando voc vai
investigar a finalidade institucional da Unio, se voc parar para pensar, serve
para tudo. A finalidade da Administrao, seja Direta, seja Indireta, ampla!
Muito ampla! De modo que, talvez, esse grupo de legitimados seja o que
possa propor ao civil pblica em quase todos os temas. A anlise, portanto,
da adequada representao da Administrao Direta e Indireta (no d para
fazer como foi feito com o MP ou com a defensoria) s poder ser feita no
caso concreto.
Petrobras sociedade de economia mista. Em quais temas voc acha
que ela pode propor ao civil pblica? A finalidade institucional da
Petrobras trabalhar com petrleo, meio ambiente. Portanto, s pode propor
ACP em meio ambiente, questo de consumo envolvendo gasolina, derivados

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do petrleo. Mas a Petrobras, definitivamente, no tem legitimidade para


ajuizar ACP na defesa do consumidor, ou da moralidade administrativa.
No caso da Administrao Direta (Unio, Estados, DF e Municpios)
difcil falar o que eles no podem. A Unio tem que incentivar o consumidor, o
meio ambiente, o patrimnio histrico, a economia, o idoso, ento, poderia
entrar com ACP em quase todos os temas.
Ento, o controle da legitimidade, da representao adequada da
Administrao Direta e Indireta algo extremamente tormentoso e que tem
que ser investigado casuisticamente.
O art. 82, III, do Cdigo do Consumidor, na verdade a cpia do art. 5,
da Lei de Ao Civil Pblica. E l tem uma particularidade importante, que o
inciso III do art. 82: ele diz que tambm podem propor ACP:
III - as entidades e rgos da Administrao
Pblica, Direta ou Indireta, ainda que sem
personalidade jurdica, especificamente destinados
defesa dos interesses e direitos protegidos por este
Cdigo;
Ou seja, o CDC, no art. 82, III, diz que podem propor a ACP no s a
Administrao Direta e Indireta, mas tambm os rgos dela que no tenham
personalidade jurdica, mas que tenham prerrogativas a defender. E quem so
esses rgos? O PROCON, que uma pasta da Administrao Municipal. O
PROCON pode propor ACP em nome prprio, porque tem prerrogativas
prprias a defender. o melhor exemplo, mas se voc tiver uma pasta da
prefeitura, por exemplo, um rgo de defesa do meio ambiente da prefeitura,
a prpria pasta poderia propor ACP, no o Municpio, porque teria
prerrogativas prprias a defender.

d)

Associaes (inciso V)
Art. 5 da Lei de Ao Civil Publica Tm
legitimidade para propor a ao principal e a ao
cautelar: (Redao dada pela Lei n 11.448, de
2007).
V - a associao que, concomitantemente:
(Includo pela Lei n 11.448, de 2007).
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um)
ano nos termos da lei civil; (Includo pela Lei n
11.448, de 2007).
b) inclua, entre suas finalidades institucionais,
a proteo ao meio ambiente, ao consumidor,
ordem econmica, livre concorrncia ou ao

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patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e


paisagstico. (Includo pela Lei n 11.448, de 2007).
Para que uma associao possa propor ao civil pblica, necessrio
que sejam observadas duas condies:
Constituio nua - tem que ter a constituio nua, ou seja, o intento
do legislador foi evitar a constituio de associaes ad hoc, de associaes
temporais, evitar que duas pessoas se juntem e formem uma associao s
para fins de ajuizamento de ACP. Mais importante do que a constituio nua
observar que no 4, do art. 5 a lei autoriza que, em casos excepcionais, o
juiz dispense a constituio nua:
4. O requisito da pr-constituio poder ser
dispensado pelo juiz, quando haja manifesto
interesse social evidenciado pela dimenso ou
caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem
jurdico a ser protegido.
So rarssimas as hipteses de dispensa, mas tivemos um leading case
no Brasil. Foi o caso de uma associao aqui de SP, e que foi parar no STJ,
chamada ADEF (Associao de Defesa dos Fumantes). Em 1994/95 entrou
com uma ao para indenizar todos os que tiveram cncer de pulmo pelo
uso do cigarro, s que ela tinha sido constituda havia dois meses. O Judicirio
teve que decidir e decidiu que, aplicando o 4, do art. 5, como o interesse
era socialmente relevante era o caso de permitir o seu processamento, mesmo
sem ter havido a constituio nua. A ADEF perdeu a ao no mrito.
Pertinncia temtica o segundo requisito indicado pelo inciso V, do
art. 5., para que uma associao possa entrar com uma ACP. Nada mais
do que a finalidade institucional da associao. aquilo que o estatuto diz
para o qu serve a associao. Portanto, quando a lei diz que tem que ter
pertinncia temtica, no sentido de que a associao pode propor a ao
apenas dentro dos seus objetivos institucionais. Anota: A lei diz que a
associao tem a possibilidade de propor ACP se ela incluir entre as suas
finalidades institucionais. Isso quer dizer: no precisa ser a principal finalidade.
A ao civil pblica para essa associao no precisa ser ajuizada s na
principal finalidade da associao, mas tambm para as outras finalidades.
Pensa em uma associao de magistrados como a ANB. Sua finalidade
precpua defender as prerrogativas dos magistrados. Isso vem logo no art. 1.
Mas tambm est l: incluem-se tambm entre as finalidades da
associao: E vamos supor que l pelo art. 8 esteja: a defensa do direito de
consumidor dos magistrados. Nesse caso, a ANB pode entrar com uma ACP
para a defesa, por exemplo, dos magistrados que compraram um carro com
uma pea defeituosa. E isso no tem nada a ver com a principal finalidade da
instituio, mas tem a ver com uma das finalidades institucionais.

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Uma ltima observao sobre o art. 2.-A, nico, da Lei 9.494/97, que
uma aberrao e vai dizer o seguinte:
Art. 2o-A. A sentena civil prolatada em
ao de carter coletivo proposta por entidade
associativa, na defesa dos interesses e direitos dos
seus associados, abranger apenas os substitudos
que tenham, na data da propositura da ao,
domiclio no mbito da competncia territorial do
rgo prolator. (Includo pela Medida provisria n
2.180-35, de 2001)
Pargrafo nico. Nas aes coletivas
propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito
Federal, os Municpios e suas autarquias e
fundaes,
a
petio
inicial
dever
obrigatoriamente estar instruda com a ata da
assemblia da entidade associativa que a
autorizou, acompanhada da relao nominal dos
seus associados e indicao dos respectivos
endereos. (Includo pela Medida provisria n
2.180-35, de 2001)
Est dizendo basicamente o seguinte: quando se tratar de ao para
a tutela dos individuais homogneos, ajuizada por associao contra o poder
pblico, a inicial tem que estar acompanhada de autorizao assemblear e
lista com nome e endereo dos que sero beneficiados.
A finalidade desse dispositivo inviabilizar o ajuizamento dessas aes.
Como possvel fazer uma assembleia para pedir autorizao para entrar
com uma ao pela tutela de individuais homogneos? E olha, s para os
individuais homogneos. Para os difusos, isso no precisa. Quando a
associao for muito grande, voc no consegue isso nunca! Imagine, 5 mil
membros! Como reunir toda essa gente para saber se pode ou no pode
entrar com uma ao na defesa dos interesses individuais homogneos dos
associados?
O art. 2-A objeto de intensa controvrsia na doutrina. A doutrina
critica veementemente esse dispositivo por uma razo s: quando eu dei
autorizao para a entidade defender meu interesse? Em que momento eu
falei: pode entrar com a ao? No momento em que eu me associei. A
minha autorizao est dada no momento que eu entro na associao, que
conheo suas finalidades institucionais. E a partir daquele momento, ela pode
propor ao no meu interesse. E o art. 2-A nada mais faz do que desvirtuar o
objetivo do direito de se associar que, nada mais do que a autorizao que
voc d para a associao representar os seus interesses.

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Se voc for prestar concurso para AGU, procuradorias, diga que esse
dispositivo o melhor do mundo, mas ns temos no Brasil um precedente do
STJ que o REsp 805277/RS, que entendeu pela inaplicabilidade desse
dispositivo. Foi um belo voto relatado pela Ministra Nancy Andrighi, que disse
que esse dispositivo contraria o prprio fim associativo.
REsp 805277 / RS - Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) TERCEIRA TURMA - Julgamento - DJe 08/10/2008
- A ao coletiva o instrumento adequado para a
defesa dos interesses individuais homogneos dos
consumidores. Precedentes.
- Independentemente de autorizao especial ou
da apresentao de relao nominal de
associados, as associaes civis, constitudas h
pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos pelo CDC, gozam de legitimidade ativa
para a propositura de ao coletiva.
- regular a devoluo do prazo quando, cessado
o impedimento, a parte prejudicada demonstra a
existncia de justa causa no qinqdio e, no prazo
legal, interpe o Recurso. Na ausncia de fixao
judicial sobre a restituio do prazo, aplicvel o
disposto no art. 185 do CPC.
- A prerrogativa assegurada ao Ministrio Pblico de
ter vista dos autos exige que lhe seja assegurada a
possibilidade de compulsar o feito durante o prazo
que a lei lhe concede, para que possa, assim,
exercer o contraditrio, a ampla defesa, seu papel
de 'custos legis' e, em ltima anlise, a prpria
pretenso recursal. A remessa dos autos primeira
instncia, durante o prazo assegurado ao MP para a
interposio do Especial, frustra tal prerrogativa e,
nesse sentido, deve ser considerada justa causa
para a devoluo do prazo.
Recurso Especial Provido.
3.2.

Legitimidade passiva

J vimos quem vai ser autor, agora falta ver quem vai ser ru na ACP,
quem vai ser demandado na ACP e na lei de ACP no h previso legal
quanto ao legitimado passivo para a propositura da ACP, o que leva a
doutrina a abraar duas posies:

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1 Corrente Diz que como no h previso legal, o legitimado passivo


vai ser formado atravs de um litisconsrcio facultativo simples a ser eleito pelo
autor coletivo. Isso significa que a ACP pode ser ajuizada contra quem o autor
quiser. Se h quatro empresas poluidoras, a associao no estaria obrigada a
ajuizar contra as quatro, mas contra uma, duas, trs, contra quantas quiser.
Como no h previso legal, ficaria livre escolha do autor. No me parece
que a melhor posio.
2 Corrente Defendida, entre outros, pelo professor Mancuso, que
manda aplica o microssistema, que diz que se no h norma na Lei de ACP,
eu busco onde? No CDC. E se no h norma no CDC, eu busco nas demais
normas que compem o microssistema (Lei de Ao Popular, LMS, Lei dos
Juizados, etc.). E o Mancuso acha no art. 6, da Lei de Ao Popular (lei 4.717),
um dispositivo bem interessante:
Art. 6 A ao ser proposta contra as
pessoas pblicas ou privadas e as entidades
referidas no art. 1, contra as autoridades,
funcionrios ou administradores que houverem
autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato
impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado
oportunidade leso, e contra os beneficirios
diretos do mesmo.
Ou seja, diz que quem vai ser ru na ao popular: o mundo, o universo.
Todos os que participaram, de qualquer maneira do ato. Trata-se de um tpico
caso de litisconsrcio necessrio e simples entre todos os citados pelo art. 6,
da Lei de Ao Popular. Ento, essa a posio a ser adotada. Quando no
tem norma, aplica o microssistema.
E no caso das quatro empresas
poluidoras, se a associao entrar contra uma s, o juiz tem que mandar
emendar, porque o caso de litisconsrcio necessrio e no de litisconsrcio
facultativo.
4.

INQURITO CIVIL
4.1.

Generalidades

1 Observao:
O inqurito civil tem previso nos arts. 8, 1 e 9,
da Lei de Ao Civil Pblica, e tambm na Constituio Federal no art. 129, III
(se quiserem acabar com ele, vai ter que ser por emenda constitucional). E
cada MP estadual tem uma lei orgnica que disciplina o inqurito civil, cada
uma dizendo uma coisa. Para resolver o problema, o Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, influenciado negativamente pelo CNJ, editou uma
resoluo, a Resoluo 23, de 17/09/2007. Essa resoluo quer padronizar os
procedimentos do inqurito civil nos mbitos estadual e federal.

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Mas se voc ler os artigos 8, 1 e 9, da Lei de ACP, o art. 129, III, da


Constituio Federal e essa resoluo, mais do que bastante para voc
dominar bem o tema inqurito civil.
Lei de ACP Art. 8 1 O Ministrio Pblico
poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil,
ou requisitar, de qualquer organismo pblico ou
particular, certides, informaes, exames ou
percias, no prazo que assinalar, o qual no poder
ser inferior a 10 (dez) dias teis.
Lei de ACP Art. 9 Se o rgo do Ministrio
Pblico, esgotadas todas as diligncias, se
convencer da inexistncia de fundamento para a
propositura
da
ao
civil,
promover
o
arquivamento dos autos do inqurito civil ou das
peas
informativas,
fazendo-o
fundamentadamente.
CF Art. 129 - So funes institucionais do
Ministrio Pblico: III - promover o inqurito civil e a
ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos;
O inqurito civil impe um constante paralelo com o
2 Observao:
inqurito policial. E por qu? Toda vez que voc tiver dvidas quanto ao
inqurito civil, vai no inqurito policial. 90% das vezes igual. E por que se
impe esse paralelo? Porque ambos so procedimentos investigativos para a
formao do convencimento do rgo ministerial. O inqurito civil
instaurado para que o promotor possa amealhar elementos para saber se
propor ou no a ACP. O diferencial que quem faz inqurito policial a
autoridade policial e quem denuncia o MP. E quem faz o inqurito civil o
prprio Ministrio Pblico para instruo da ao cvel.
4.2.

Caractersticas do inqurito civil apontadas pela doutrina:


a)
Trata-se de um procedimento meramente informativo Isso
significa que no se aplicam sanes, penas, no se reconhece
responsabilidade. meramente informativo. No h sanes, no
h responsabilidade.
b)
Trata-se de um procedimento de natureza administrativo
No inqurito policial o juiz mete a pata para conceder prazo. O
inqurito civil, o juiz nem v.

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c)
O inqurito civil no obrigatrio Se o promotor estiver
convencido de que houve o dano, pode entrar diretamente com
a ACP.
d)
O inqurito civil pblico Qualquer pessoa pode ter
acesso, cabendo, inclusive MS para ter acesso aos autos.
possvel, excepcionalmente, a decretao dos sigilos das
investigaes, por analogia ao art. 20, do CPP.
e)
procedimento inquisitivo Isso significa que sem
contraditrio. A finalidade aqui formao do convencimento.
O momento da discusso ocorrer, se for ajuizada, na ao civil
pblica. A professora Ada entende que tem que ter contraditrio
porque se trata de procedimento administrativo acusatrio, mas
posio isolada.
f)
instrumento privativo e exclusivo do MP Muitos querem,
mas s o MP tem. Se no tem como investigar, no prope ao
coletiva. A defensoria pblica no pode instaurar inqurito civil.
Na nova Lei de Ao Civil Pblica, uma das maiores pblicas foi
no sentido de que daria ou no inqurito civil para a defensoria
pblica. E a maioria, por uma mnima vantagem de votos,
entendeu que no. Sabe por qu? Porque isso desvirtuaria a
funo tpica da defensoria.
4.3.

Fases do Inqurito Civil:

a)

Instaurao

Como comea o IPL? Flagrante, portaria, requisio. O inqurito civil


tem incio por portaria. De acordo com a Resoluo do Conselho Nacional do
MP, na portaria tem que ser indicado o objetivo da investigao, bem como
determinadas as provas que sero inicialmente colhidas (pede laudo, vistoria,
designa oitiva, etc.).
Instaurao abusiva do inqurito civil Se a instaurao for abusiva,
tem-se entendido pacificamente, que cabe mandado de segurana contra o
promotor. O mecanismo para trancar o inqurito civil abusivo seria o mandado
de segurana contra o promotor, o procurador da repblica ou o procurador
do trabalho. A dvida : quem julga o MS contra o promotor, contra o
procurador da repblica? H duas posies. Na verdade essas so posies
conciliveis:

1 Posio o tribunal, desde que o promotor goze


da mesma prerrogativa de foro que o juiz Onde eu vou

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saber isso? Na Constituio Estadual. A voc vai ter que ir


na Constituio do seu Estado para ver se o promotor tem
a mesma prerrogativa de foro do que o juiz. Geralmente
tem. Se o tribunal que julga o MS contra o juiz, quem
julga MS contra instaurao abusiva de inqurito civil o
tribunal, porque ele est no mesmo status institucional do
juiz. Em SP, o art. 64, II, da Constituio Estadual, d
prerrogativa de foro para o promotor. Em SP, quem julga
o tribunal, o mesmo rgo que julga MS contra o juiz.

2 Posio Quem julga o juiz de primeiro grau,


mngua de previso legal expressa na Constituio Federal
ou Estadual. No MPF quem disciplina o foro privilegiado do
procurador da repblica a CF e na CF no tem essa
prerrogativa do MS. E, portanto, quem julga MS contra MPF
por instaurao abusiva a justia federal de primeiro
grau.
Impedimento e suspeio do promotor para a presidncia do IC
Aplicam-se as regras dos arts. 134 e 135, do CPC. Voc vai reclamar que ele
impedido ou suspeito para o rgo superior dele.
Art. 134 - defeso ao juiz exercer as suas
funes no processo contencioso ou voluntrio:
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatrio da
parte, oficiou como perito, funcionou como rgo
do Ministrio Pblico, ou prestou depoimento como
testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de
jurisdio, tendo-lhe proferido sentena ou deciso;
IV - quando nele estiver postulando, como
advogado da parte, o seu cnjuge ou qualquer
parente seu, consangneo ou afim, em linha reta;
ou na linha colateral at o segundo grau;
V - quando cnjuge, parente, consangneo
ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na
colateral, at o terceiro grau;
VI - quando for rgo de direo ou de
administrao de pessoa jurdica, parte na causa.
Art. 135 - Reputa-se fundada a suspeio de
parcialidade do juiz, quando:
I - amigo ntimo ou inimigo capital de
qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou
devedora do juiz, de seu cnjuge ou de parentes

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destes, em linha reta ou na colateral at o terceiro


grau;
III - herdeiro presuntivo, donatrio ou
empregador de alguma das partes;
IV - receber ddivas antes ou depois de
iniciado o processo; aconselhar alguma das partes
acerca do objeto da causa, ou subministrar meios
para atender s despesas do litgio;
V - interessado no julgamento da causa em
favor de uma das partes.
Efeito da instaurao nas relaes de consumo H um dispositivo no
CDC que voc tem que estar muito esperto, que o art. 26, 2, III, do CDC. O
art. 26 trata dos prazo de decadncia para as reclamaes a respeito de
relaes de consumo. Trata de prescrio e decadncia. E so prazos muito
curs: 30, 90, 5 anos (para acidentes de consumo). Esse artigo manda uma
informao que passa meio despercebida por muitos. O legislador entendeu
razovel que enquanto o promotor estivesse investigando a ocorrncia de um
evento prejudicial aos direitos do consumidor, que o prazo de decadncia
ficasse obstado. Da a previso do art. 26, 2, III:
2 - Obstam a decadncia: III - a
instaurao de inqurito civil, at seu encerramento.
Do momento em que o promotor baixou a portaria, at a deciso final
no inqurito civil, os prazos decadenciais, de perda de direito previstos pelo
CDC se tornam obstados. O prazo nem comea a correr.
H um dispositivo no Cdigo Penal, que o art. 339, que trata do crime
de denunciao caluniosa. Ele fala que configura denunciao caluniosa dar
causa indevida (sabendo ser falsa a afirmao) a inqurito civil, no s a
inqurito policial. Isso para evitar que o sujeito minta para o promotor com a
finalidade de prejudicar terceiros.
b)

Poderes instrutrios do MP

Quando se pensa em instruo, pensa-se nas provas que sero trazidas


ao bojo do inqurito civil. Mais do que falar em instruo, melhor a gente
falar em poderes do MP a bem da instruo do inqurito civil. Dentro do IC, o
membro do MP tem trs poderes instrutrios
1 Poder Instrutrio: Poder de vistoria e inspees
Isso est no art. 8, V, da LOMP-U, que a Lei orgnica do MP da Unio.
O MP pode vistoriar pessoas e coisas, evidentemente que respeitadas as
garantias constitucionais. Aquilo que no coberta pela proteo do
domiclio, o promotor tem poder, independentemente de autorizao de

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quem quer que seja. O exemplo clssico a vistoria em reparties pblicas.


O MP, no bojo do IC pode comparecer repartio para aferir se h ou no
funcionrios fantasmas em determinada instituio.
2 Poder Instrutrio: Poder
de
intimao
para
depoimento sob pena de conduo coercitiva
O MP pode intimar qualquer pessoa para depor. E se ela no
comparecer para prestar depoimento, no precisa de interveno judicial. O
prprio promotor requisita fora policial para trazer pela orelha. Mentir na
delegacia falso testemunho? Sim, desde que no seja o acusado. No IC,
mentir para o promotor falso testemunho? No IPL . E no IC? Me parece que
luz do art. 342, do CP, crime, porque o art. 342 fala que crime mentir em
inqurito ou procedimento administrativo. E o IC um procedimento
administrativo. Calar ou falsear a verdade falso testemunho, embora haja
posies em contrrio. H quem ache que mentir em inqurito civil no
comete falso porque no h no tipo penal a expresso inqurito civil.
3 Poder Instrutrio: Poder de requisio de qualquer
entidade pblica ou privada, fsica ou jurdica de
documentos, salvo os protegidos pela Constituio
Federal por sigilo.
Esse poder tem, como o anterior, previso no art. 26, da LOMP, que Lei
Orgnica do MP (Lei 8.625/93). Tanto o poder de conduo coercitiva, quanto
esse, que o de requisio do MP, esto previstos na LOMP. A grande
dificuldade que se impe a definio do que seja salvo os protegidos pela
CF por sigilo. Esses protegidos por sigilo no podem ser requisitados pelo MP e
esses so os protegidos por:

Sigilo de dados telefnicos


Sigilo de correspondncia

O MP, por exemplo, no poderia requisitar por correio que as cartas


dirigidas a voc fossem encaminhadas antes para ele e no poderia pedir
companhia telefnica que entregasse as ligaes que voc fez. Para esses
casos, de sigilo de comunicaes e de correspondncia necessria prvia
autorizao judicial. O MP pode ter acesso aos dados telefnicos, mas via
autorizao judicial. Ele, sozinho, no tem autorizao para quebrar.
Sigilo fiscal e bancrio O MP pode requisitar qualquer documento,
menos os protegidos por sigilo constitucional (telefonia e correspondncia).
Pode o MP oficiar a receita e pedir a declarao de renda do sujeito? Essa
uma questo altamente polmica. Em torno dela surgem duas posies
diametralmente opostas:

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1 Corrente (Nri, Hugo Nigro Mazzilli) A lei que trata do sigilo a Lei
Complementar 105/01, que probe. J a lei que permite a quebra do sigilo de
documentos pelo MP a LOMP (Lei 8.625/93). O que esses doutrinadores
dizem para sustentar que pode requisitar direto? Ou seja, que o promotor
pode decretar quebra de sigilo fiscal e bancrio independentemente de
autorizao judicial? O que eles alegam para poder sustentar isso? Alegam
que esses dois sigilos decorrem da lei ou decorrem da Constituio Federal?
Decorrem da lei. O MP pode requisitar documentos, salvo os resguardados por
sigilo constitucional. Nesse caso, o sigilo no constitucional, mas legal. No
modo de entender deles, o MP pode requisitar documentos fiscais e bancrios
porque o sigilo no constitucional, mas infraconstitucional, de modo que
prevaleceria a LOMP, sobre a LC 105/01. Esse entendimento foi amparado
pelo STF no passado, no MS 121729. No julgamento desse MS, o Supremo
entendeu que o MP pode requisitar diretamente os dados sob esse
fundamento, de que os dados no decorrem de sigilo constitucional, mas
legal. Ento, a LOMP poderia excepcionar LC 105/01
2 Corrente A LC 105, na verdade, simplesmente disciplina a garantia
intimidade, de modo que os sigilos fiscais e bancrios tm status constitucional.
A LC s disciplina, s explicita, mas a garantia no decorre da LC 105, mas
decorre de um direito intimidade que previsto no art. 5. da Constituio
Federal. Ora, se o direito intimidade previsto no art. 5 da CF, e os sigilos
fiscal e bancrio, por serem integrantes dele, tm status constitucional. Por isso,
de acordo com os adeptos dessa teoria, o MP no teria poder de quebrar o
sigilo fiscal e bancrio, uma vez que eles teriam status constitucional. Esse
entendimento tambm foi adotado pelo STF, no julgamento do RMS 8716/GO.
Nesse julgamento, o STF entendeu que o sigilo fiscal e bancrio decorrem do
direito constitucional intimidade e que, portanto, o MP no poderia
determinar a sua quebra sem autorizao judicial.
Essas posies so diametralmente opostas. H julgados do STF para os
dois lados. Na prtica, os promotores no querem correr o risco de ver todas
as investigaes deles indo por gua abaixo porque temem que no futuro se
decida que no poderiam ter requisitado a prova diretamente. Ento, eles
acabam pedindo a autorizao para no ter que enfrentar essa polmica. Na
minha opinio, acho que pode.
Para encerrar o poder de requisio, eu queria chamar ateno para o
que diz o art. 10, da Lei de ACP, que tipifica um crime para os que no
apresentam os documentos requisitados pelo MP:
Art. 10. Constitui crime, punido com pena de
recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos, mais multa de 10
(dez) a 1.000 (mil) Obrigaes Reajustveis do
Tesouro Nacional - ORTN, a recusa, o retardamento
ou a omisso de dados tcnicos indispensveis

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propositura da ao civil, quando requisitados pelo


Ministrio Pblico.
Olha a importncia que tem o poder de requisio. Se a pessoa
descumpre a requisio, ela responde por um tipo prprio, que o de negar
informaes no mbito do IC.
c)

Concluso

A concluso do IC pode ser representada graficamente, do seguinte


modo: o MP instaurou inqurito civil. Depois de instaurado, ele promoveu a
instruo. Chega no derradeiro momento, que o momento da concluso. E
quais so as concluses possveis para o promotor?
1 Concluso:
Ajuizamento da ao civil pblica Feito isso, a
atribuio deixa de ser administrativa, se tornou judiciria.
2 Concluso:
Arquivamento fundamentado Se o IC no revelou
informaes suficientes para a formao do seu convencimento (no ficou
comprovado o dano ambiental, o dano a ser reparado), o promotor promove
aquilo que a lei chama de arquivamento fundamentado. Ele tem que
explicitar as razes do seu convencimento no sentido de no estarem
presentes os elementos que demandem uma interveno jurisdicional. Ele
promove esse arquivamento no prazo de 3 dias.
Quem faz a anlise sobre
se o IPL pode ou no ser arquivado o juiz. Aqui, no. Se ele no concorda,
usa o art. 28. O IC no passa pelo juiz. Ele fundamentado em trs dias e
encaminhado para o rgo superior do MP. No MP estadual, chama Conselho
Superior do Ministrio Publico. Todos os estados tm. No MPF a Cmara de
Coordenao e Reviso. Encaminhados os autos em 3 dias para esse rgo
superior do MP, esse rgo vai marcar uma sesso pblica. At aqui qualquer
interessado pode se manifestar. O rgo superior vai marcar uma sesso para
julgar o arquivamento e at esse momento, qualquer um pode juntar
documento, se manifestar, reclamara do promotor. Tudo isso contribui para
verificar se o caso ou no de arquivamento. Sempre vai ter algum feliz
(investigado) e algum triste (vtima) com o arquivamento.
O rgo superior pode tomar trs atitudes:
1 Opo:

Homologa o arquivamento.

2 Opo: Converter o julgamento em diligncia Por exemplo,


manda ouvir uma testemunha que o promotor esqueceu. Nesse caso, os autos
voltam primeira instncia para oitiva da testemunha e depois retornam
cmara ou conselho para apreciar o pedido de arquivamento.

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3 Opo: Rejeita o arquivamento Nesse caso de arquivamento


rejeitado, o procurador-geral necessariamente designar outro promotor para
o ajuizamento da ao civil pblica. E far essa nomeao por um motivo
simples. Ele tem que respeitar a independncia funcional do promotor que
pediu o arquivamento. O promotor nomeado no lugar daquele no pode
arquivar de novo porque, aqui, ele vai atuar em nome do procurador-geral.
um longa manus do procurador-geral. Ele no pode promover um novo
arquivamento. Ele obrigado a entrar com a ACP.
Sobre a concluso do IC, duas observaes finais importantes:
1 Observao:
O arquivamento do IC no impede que qualquer
outro legitimado ou at outro rgo do MP proponha a ACP. O arquivamento
um instrumento do MP. Nada impede que uma associao entre com a
ao. A legitimidade para a propositura da ACP disjuntiva, um no depende
da atuao do outro legitimado. bvio que o ru dessa nova ACP vai usar
como primeiro elemento de defesa o arquivamento. Mas isso argumento de
defesa, no impede o ajuizamento da ACP.
2 Observao:
Tanto quanto no IPL, vedado o arquivamento
implcito do inqurito civil. Se num IPL que investiga extorso, furto e peculato,
o promotor entender que s houve peculato, ele tem que denunciar o
peculato e promover o arquivamento da extorso e do furto. O promotor est
apurando superfaturamento na prefeitura em 2004, 2005 e 2006. Conclui que
s houve superfaturamento em 2006. O que ele faz? Manda o arquivamento
de 2005 e 2004 para o conselho arquivar e toca a ACP de 2006. No d para
fazer arquivamento implcito. Se fizer isso, sano funcional. Ele pode ser at
demitido do cargo. Cuidado com essa questo do arquivamento implcito.
5.

COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA CAC ou TAC

Ao compromisso de ajustamento de conduta diz-se CAC (compromisso)


ou TAC (termo). Compromisso contedo, termo a forma. Mas usam-se
essas expresses como sinnimas. Ningum se preocupa com essa
diferenciao formal. TAC e CAC so a mesma coisa.
Nosso legislador foi extremamente breve ao tratar de TAC, s o art. 5,
6 trata disso. Ele diz que
6 Os rgos pblicos legitimados podero
tomar
dos
interessados
compromisso
de
ajustamento de sua conduta s exigncias legais,
mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo
executivo extrajudicial. (Includo pela Lei n 8.078, de

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11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp


222582 /MG - STJ)
Quer dizer, a nossa lei s fala isso sobre TAC e a gente tem que se virar
para acrescentar outras informaes. Muitas dessas informaes hoje podem
ser obtidas na Resoluo 23, do CNMP, que tem um captulo prprio dedicado
exclusivamente celebrao do TAC, mas legalmente falando o que existe
s o art. 5, 6.
5.1.

Natureza do TAC

Muitos autores, do meu ponto de vista erradamente, indicam que o


CAC tem natureza de transao. Considero equivocado porque a transao
pressupe concesses mltiplas e recprocas e aqui, nesse caso, o interesse em
jogo no disponvel. Por isso, no h concesses recprocas at porque o
autor da ao coletiva no pode abrir mo de algo que no dele. Por isso,
eu entendo que a natureza do CAC no de transao, mas de
reconhecimento jurdico do pedido.
Quando o rgo legitimado faz o CAC ele no abre mo do contedo
da obrigao, mas da forma de cumprimento da obrigao. Ele s negocia a
forma. Exemplo: se o cara desmatou 500 rvores e a reparao exige a
reparao de 500 rvores, o ru tem que plantar 500. O promotor no pode
abrir mo de interesse que no dele, deixando o cara plantar s 250. Ele
pode abrir mo da forma de cumprimento da obrigao (planta 100 por
ms). H uma indisponibilidade do direito em jogo. Por isso, me parece que a
natureza de reconhecimento jurdico do pedido.
Na maioria dos casos, o CAC feito em obrigaes de fazer e no
fazer. A cada 100, que voc pegar, 99 vo recair sobre obrigaes de fazer e
no fazer. muito raro o CAC sobre obrigao de pagar. Eu nunca vi um TAC
sobre pagar.
5.2.

Legitimao

Quem pode celebrar TAC? A resposta est no 6, do art. 5: rgos


pblicos legitimados.
6 Os rgos pblicos legitimados podero
tomar
dos
interessados
compromisso
de
ajustamento de sua conduta s exigncias legais,
mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo
executivo extrajudicial. (Includo pela Lei n 8.078, de
11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp
222582 /MG - STJ)

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Quem pode? MP, Defensoria Pblica, Administrao Direta e Indireta.


Quem no pode? Associaes, que so os rgos privados legitimados.
S os rgos pblicos legitimados podem firmar TAC.
No tem controle do MP! O MP no tutor dos interesses coletivos. Se a
defensoria que fazer um TAC do jeito X, no precisa pedir bno do MP para
o acordo.
5.3.

Fiscalizao do cumprimento

Quem fiscaliza quem firmou. O rgo que celebrou o TAC quem faz
a fiscalizao. Mas e se quem firmou o TAC foi uma prefeitura comprometida
com os interesses do madeireiro? Ento, a fiscalizao de quem celebrou,
no entanto, a m celebrao ou m fiscalizao gera improbidade
administrativa do celebrante, sem prejuzo de uma outra ACP para reparao
do dano causado.
O cara desmatou 5000 rvores o prefeito fez o TAC mandando plantar
500. Ele vai responder por improbidade administrativa e qualquer outro
legitimado vai entrar com uma ACP contra o prefeito e o cara que desmatou,
para obrigar a plantar as 4500 rvores faltantes. assim que funciona.
5.4.

Eficcia

de ttulo extrajudicial. Se o cara no cumprir, execuo de ttulo


extrajudicial. O 6, do art. 5 bastante claro nesse sentido:
6 Os rgos pblicos legitimados podero
tomar
dos
interessados
compromisso
de
ajustamento de sua conduta s exigncias legais,
mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo
executivo extrajudicial. (Includo pela Lei n 8.078,
de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp
222582 /MG - STJ)

5.5.

Celebrao no bojo do IC

Em 90% das vezes acontece isso: conforme ele investiga aparece o


suposto causador do dano querendo fazer um TAC, o promotor no bojo do
inqurito civil celebra o TAC. Se ele cumprir, acabou o problema. Ento, a
celebrao do CAC dentro do IC, leva necessidade de arquivamento do IC.

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E como feito isso? O promotor faz uma promoo de arquivamento dizendo


se dirigindo ao conselho superior pedindo a homologao porque o sujeito
celebrou o TAC. O rgo superior faz o qu com esse caso? Pode homologar
e pode mandar seguir o IC. A realizao do TAC dentro do inqurito civil,
quando leva ao arquivamento, levado ao rgo superior do MP. Se o rgo
no homologar, o TAC do MP no vale. mais fcil os outros rgos pblicos
celebrarem TAC porque no tem controle. O promotor s celebra na ponta
da faca porque se fizer mal feito, no vinga. Se o promotor no fizer um TAC
direito, o conselho superior no vai homologar. S que, s vezes, o promotor
morre de d do caboclinho l e ele sabe que 100 rvores recomporiam o
dano ao invs de 300. Sabe o que ele faz? Ajuza a ACP e na audincia de
conciliao resolve o problema. No tem controle do rgo superior do MP. O
controle nessa fase feito pelo juiz.
Se, eventualmente houver a celebrao do acordo aps o
ajuizamento da ACP, ele s ser submetido ao crivo judicial, e no mais ao
rgo superior do MP.
5.6.

Compromisso preliminar

O compromisso preliminar o CAC celebrado para soluo de apenas


parcela dos fatos ou de pessoas investigadas.
Estou investigando 4 por dano ao consumidor. Dois vo ao MP e dizem
que topam pagar o dano. Voc resolve o problema parcialmente. Isso chama
compromisso preliminar. uma soluo parcial do problema. No h bice
celebrao do compromisso preliminar.
Caso haja celebrao de compromisso preliminar, haver
prosseguimento da investigao ou ajuizamento da ao contra os demais
fatos ou pessoas.
5.7.

TAC em improbidade administrativa

Em princpio no cabe TAC em improbidade administrativa. Por qu?


Porque o cara tem que ser castigado, tem que sofrer as sanes da
improbidade. por isso que no cabe, em princpio, TAC em improbidade
administrativa, por causa das sanes doa RT. 12, da Lei 8429/92 que no
podem ser objeto de renncia. O promotor no pode deixar de processar
para evitar a suspenso dos direitos polticos. Se houvesse possibilidade de TAC
em improbidade, o sujeito ia roubar e ver no que ia dar. Se no desse em
nada, ele torrava o dinheiro. Voc incentivaria a ilegalidade.
H uma nica exceo de que, em princpio, no h TAC na
improbidade. Entende que:

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Se o funcionrio for do baixo clero e a Administrao Pblica j o


sancionou, possvel a celebrao do TAC.
O cara deve 10 mil, j foi mandado embora da prefeitura. Se ele topar
as pagar duas de 5 mil, faz o TAC porque o castigo j veio, a Administrao j
sancionou adequadamente. No h porque tocar a improbidade para ter o
mesmo efeito que a prefeitura conseguiu, ou seja, mandar o cara embora.
6.

OUTRAS QUESTES PROCESSUAIS

Eu tenho algumas questes processuais finais sobre ACP para voc ficar
esperto, em especial, em prova de marcar.
6.1.

Art. 2, da Lei 8.437/92

O art. 2 veda a concesso de liminar inaudita altera para em ACP


contra o Poder Pblico. Ele praticamente determina que o Poder Pblico,
antes de o juiz dar a liminar, seja ouvido em 72 horas.
Art. 2 No mandado de segurana coletivo e
na ao civil pblica, a liminar ser concedida,
quando cabvel, aps a audincia do representante
judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que
dever se pronunciar no prazo de setenta e duas
horas .
Ateno! Sobre essa lei, duas observaes extremamente importantes
sobre esse artigo:
1 Observao:
Quem ser ouvido o representante judicial. E
diferente de representante legal. O legal quem representa
extrajudicialmente a pessoa (prefeito, governado, presidente). O
representante judicial dos rgos pblicos a procuradoria. Para acelerar, eu
no ouo o prefeito, o governador, o presidente, mas ouo o procurador do
estado, do municpio, o advogado da Unio, o procurador federal.
2 Observao:
O STF, em mais de uma oportunidade, pronunciou a
constitucionalidade desse dispositivo. Ele disse que plenamente
constitucional porque no veda, apenas condiciona o cabimento da liminar
contra o Poder Pblico. Ele diz que o Poder Pblico tem que ter um tratamento
especial, que merece uma proteo maior do que a dos demais
jurisdicionados e que, exatamente por isso, no h inconstitucionalidade.
Entretanto, o Supremo deixou a porta aberta ao dizer: no inconstitucional, o

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juiz tem que ouvir previamente, mas, excepcionalmente, no caso concreto,


no sendo possvel a oitiva, conceda a liminar, mesmo sem ouvir o Poder
Pblico. Deixou brecha. Disse que o juiz, em princpio, tem que ouvir
previamente, mas em casos extremos, para proteger a sade, a segurana
pblica, quando no der tempo de ouvir, passa por cima do dispositivo,
porque a garantia jurisdicional efetiva deve prevalecer sobre a proteo do
Poder Pblico. Esse um voto primoroso do Seplveda Pertence
6.2.

Sucumbncia Arts. 17 e 18 da Lei de ACP


Art. 17. Em caso de litigncia de m-f, a
associao autora e os diretores responsveis pela
propositura
da
ao
sero
solidariamente
condenados em honorrios advocatcios e ao
dcuplo
das
custas,
sem
prejuzo
da
responsabilidade por perdas e danos.
Art. 18. Nas aes de que trata esta lei, no
haver adiantamento de custas, emolumentos,
honorrios periciais e quaisquer outras despesas,
nem condenao da associao autora, salvo
comprovada m-f, em honorrios de advogado,
custas e despesas processuais.

Ateno! O autor da ao coletiva, se for MP ou associao, s vai


pagar sucumbncia nas hipteses de m-f. Quer dizer, s vai ter pagamento
de custas, honorrios, despesas, se ficar provado que o autor entrou com a
ao de sacanagem, para prejudicar. Aqui em SP temos um caso em que o
juiz da Vara de Fazenda Pblica meteu uma litigncia de m-f por causa de
uma ao contra o Maluf. Era o tal do frangogate, superfaturamento na
compra do frango e ficou comprovado que no havia superfaturamento
algum. Era questo de centavos. Ou seja, preo de mercado, e o juiz
entendeu que o MP abusou do direito de acusar e condenou o MP a custas e
honorrios por m-f. lgico que quem paga no o promotor, mas o
Estado que emprega o promotor, mas plenamente possvel.
Mas se o autor for a Administrao Direta ou Indireta ou a Defensoria
Pblica, existem duas posies:
1 Corrente: Diz que s na m-f. S paga se houver m-f, como na
hiptese anterior.
2 Corrente: Posio do STJ. Em um julgado, estabeleceu que paga
independentemente de m-f. O ru teve que pagar advogado, da a
necessidade de condenao em honorrios.

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No STJ h as duas posies. Voc acha acrdo dizendo que s na


m-f e, portanto, aplica a mesma regra aplicvel para o MP e para a
associao. Antes, eu defendia a outra posio, hoje estou convicto de que a
melhor essa: s tem que pagar no caso de m-f. Seno, voc desencoraja
os caras a entrar com a ACP. A prefeitura descobriu desvio de verba. Ao invs
de entrar ela, mesma, bate na porta do MP. E qual a lgica da associao
no pagar nada e a defensoria ou a prefeitura ter que pagar?
MP vencedor Se o MP for vencedor, h entendimento, tambm do STJ,
que o ru no paga sucumbncia. O autor da ACP ganhou, o ru foi
condenado a reparar dano, por que eu no o condeno em custas e
honorrios advocatcios? Porque o MP no recebe honorrios, no paga
custas e no tem despesas processuais, consequentemente, se o MP for
vencedor, o ru no paga sucumbncia. No vai mandar esse dinheiro para o
Estado. No paga porque o MP isento de tudo.
Demais legitimados vencedores Ru paga sucumbncia. Se a
defensoria entrar com ao e ganhar, o ru paga honorrios. E essa grana vai
para onde? Vai para o Fundo, para equipar a defensoria, etc.
6.3.

Efeito suspensivo da apelao Art. 14 da Lei de ACP

Eu queria que voc ficasse atento ao art. 14, da Lei de ACP, at porque
tem um projeto de lei que quer transformar todas as apelaes igual ao 14:
Art. 14. O juiz poder conferir efeito suspensivo
aos recursos, para evitar dano irreparvel parte.
No mbito da ACP, a regra do efeito suspensivo da apelao
diferente da regra do CPC. O art. 520, do CPC diz que a apelao tem, como
regra, efeito devolutivo e suspensivo. Na ACP, quem decide se d ou no
efeito suspensivo no a lei, mas o juiz. E isso fundamental. Cuidado! Na
ACP, a apelao fica dependendo de efeito suspensivo a ser ou no
concedido pelo magistrado.
6.4.

Reexame necessrio

Tem previso no art. 475 do CPC. Regra geral: o reexame necessrio


em favor do Poder Pblico. Na ACP, esse regime diferente! A regra geral
que o reexame necessrio a favor do interesse coletivo. Consequncia:
que eu aplico o art. 19, da Lei de Ao Popular (microssistema) ou o art. 4,
1, da Lei 7.853/89 (Estatuto dos Deficientes), ambos dispositivos estabelecem
que, em tema de ao popular ou ao para tutela dos deficientes (nesses
casos e em todos os demais por conta do microssistema), voc vai ter
reexame necessrio na ACP se o autor coletivo perder. Se o MP entrou com

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uma ao julgada improcedente, reexame necessrio. Se a associao


entrou com ACP julgada improcedente, reexame necessrio. Se a defensoria
entrou e perdeu, reexame necessrio. O reexame necessrio em favor do
interesse coletivo. H autores que falam que nesse caso, o reexame necessrio
invertido. Reexame necessrio invertido porque no do poder pblico. Isso
que eu falei objeto de um julgado do STJ: REsp 1108542/SP.
REsp 1108542 / SC - Ministro CASTRO MEIRA SEGUNDA TURMA - Julgamento 19/05/2009 - DJe
29/05/2009
1. Por aplicao analgica da primeira parte do art.
19 da Lei n 4.717/65, as sentenas de
improcedncia de ao civil pblica sujeitam-se
indistintamente ao reexame necessrio. Doutrina.
2. Recurso especial provido.
6.5.

ACP vs. ADI

Muitos se perguntam se voc pode entrar com ACP alegando


inconstitucionalidade de leis. Alguns sustentam que isso seria uma forma
indireta de usurpar a competncia do Suprem porque obteria o mesmo efeito
de uma ADI, j que a ACP tem, nos difusos, eficcia erga omnes, atingindo a
todos. Voc usurparia, via ACP, uma atribuio do Supremo, que declarar a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei.
O Supremo j teve a oportunidade de enfrentar essa questo. O
Supremo tem admitido o uso de ACP com fundamento na
inconstitucionalidade de ato normativo. Tem entendido que plenamente
possvel o uso de ACP com fundamento na inconstitucionalidade de ato
normativo. Mas como assim? fcil de entender: saiu uma lei absolutamente
inconstitucional dando, por exemplo, o Centro do DF para a iniciativa privada.
absolutamente inconstitucional. O PGR ajuza uma ADI no STF. Observe o
exemplo. Qual a causa de pedir dessa ADI? Por que o PGR entrou com
ao? Porque h inconstitucionalidade de lei. E qual o pedido que ele faz?
Inconstitucionalidade da lei, ou seja, a ADI uma ao cujo pedido e causa
de pedir so idnticas, qual seja, a inconstitucionalidade da lei. O Supremo vai
declarar a inconstitucionalidade da lei que deu para a iniciativa privada a
rea no centro da cidade. O supremo declarou a inconstitucionalidade,
acabou. Acabou porque o papel do Supremo simplesmente declarar a
inconstitucionalidade. Se o governante vai ou no vai deixar de cumprir ou
no a lei outro problema porque se ele est entregando para a iniciativa
privada, com base em lei inconstitucional, o centro da cidade, ele que
responda depois por improbidade administrativa, mas o Supremo no faz mais
nada alm de declarar que essa lei inconstitucional.

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Por outro lado, quando eu entro com a ACP e a ACP em primeiro


grau, reparem como muda: o MP vai entrar com uma ao cuja causa de
pedir vai ser a mesma da ADI: inconstitucionalidade da lei: olha, essa lei
inconstitucional porque no pode dar para a iniciativa privada o centro da
cidade. Mas aqui que est o diferencial. O pedido numa ACP no pode ser
a declarao de inconstitucionalidade, mas vai ser uma providncia
concreta. O pedido numa ACP vai ser uma providncia concreta. No caso de
dar para a iniciativa privada o centro da cidade, o MP entra com a ACP e fala
que a lei inconstitucional e o que ele pede? Prefeito, no entregue o centro
da cidade, ou juiz, impea que a empresa privada se aposse do centro da
cidade sob pena de multa. A diferena, portanto, que na ACP, o pedido
no abstrato, mas concreto. J na ADI, o pedido abstrato. Aqui, eu
obtenho algo concreto e que vai impedir a aplicao da lei inconstitucional.
Na ADI, o juzo apenas abstrato da constitucionalidade. E por isso que o
Supremo reiteradamente vem decidindo que a ADI com a ACP so
compatveis, desde que observado que o pedido de uma uma providncia
concreta e o pedido de outra uma providncia abstrata.
6.6.
pessoa

Possibilidade de ajuizamento de ACP em favor de uma nica

Pode o MP entrar com ACP para garantir vaga em creche para um


aluno? Remdio para uma pessoa carente? Tratamento para um idoso? No
prprio STJ (que em processo coletivo colabora pouco, j que mais dvida
do que concluso), h duas posies diametralmente opostas:
1 Posio: No possvel ACP individual, pois a defesa de um nico
necessitado funo da defensoria. Ento, o MP no poderia fazer isso. REsp
620622/RS diz isso.
2 Posio: possvel se o interesse tutelado for indisponvel, caso em
que o MP poder ajuizar ACP individual. Em abono dessa tese, o REsp
819010/SP. O raciocnio do STJ nesse julgado simples: entre as atribuies do
MP est a tutela dos direitos individuais indisponveis.
O culpado por essa briga o MP que, para tudo, usa ACP. Nem tudo o
que o MP pode usar ACP. Se ele entrar com uma ao de obrigao de
fazer, pronto! Acabou o problema. O problema dar o nome ACP para algo
que no para tutelar direito metaindividual. Se parasse com isso, no teria
essa discusso na jurisprudncia. Como tem, a melhor maneira de se portar
tentando ampliar a legitimidade.
AO POPULAR

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1.

CONCEITO e PREVISO LEGAL

Cada autor d um conceito diferente de ao popular. Eu, para fins


didticos, vou adotar o conceito do Hely Lopes Meirelles porque quem melhor
trabalha a ao popular, no o constitucionalista ou o processualista. O que
melhor investiga o administrativista, exatamente porque h uma intimidade
muito grande entre a ao popular e o direito administrativo.
A ao popular um mecanismo constitucional de controle popular
da legalidade/lesividade dos atos administrativos.
Hely usa uma expresso, ele diz que a ao popular uma ao de
carter cvico-administrativa, pois envolve a cidadania e a Administrao
Pblica, mistura o controle da Administrao atravs do exerccio da
cidadania.
A ao popular tem previso no art. 5, LXXIII, da CF, que estabelece o
seguinte:
LXXIII - qualquer cidado parte legtima
para propor ao popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que
o Estado participe, moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de
custas judiciais e do nus da sucumbncia;
Esse o cerne da ao popular, que regulamentada pela Lei
8.417/65. uma lei velha, mas ainda boa. vigente no regime da Constituio
de 1964. Ateno, porque alm da Constituio Federal e da Lei de Ao
Popular, voc no pode esquecer que a ao popular uma ao coletiva e
acaba sendo regida tambm pelo microssistema. Voc no pode esquecer
que se aplica, naquilo que for possvel, as disposies do CDC e da Lei de
Ao Popular.
A ao popular est na nossa Constituio desde 1891, nasceu no
direito romano. Ela muito antiga. E muito pouco usada. Nos meus 11 anos
de magistratura vi apenas uma ao popular. muito pouco, em razo da
importncia que tem. E a ao popular tem apenas duas smulas, ambas do
STF:
STF Smula n 101 - 13/12/1963 - O mandado
de segurana no substitui a ao popular.

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A ideia que o MS para proteo do direito individual, lquido e certo,


ao passo que a ao popular tem um objetivo maior, que o controle da
Administrao, atravs do exerccio da cidadania.
STF Smula n 365 - 13/12/1963 - Pessoa
jurdica no tem legitimidade para propor ao
popular.
Fala algo simples e bvio. A ideia que se a ao popular, pessoa
jurdica no teria legitimidade. Existe um motivo para essa smula ter vindo
tona. que alguns autores comearam a sustentar que se o assunto fosse
sobre matria ambiental, nos termos do art. 225, da CF (todos devem
proteger o meio ambiente, todos tem direito a um meio ambiente saudvel),
a pessoa jurdica tambm poderia propor ao popular ambiental. Se todos
devem proteger, a pessoa jurdica tambm poderia proteger atravs da ao
popular ambiental. S que isso viola a prpria CF, que fala s do cidado e
viola o Lei 8.417. Por isso, o Supremo editou a smula, para dizer que pessoa
jurdica no tem legitimidade para ao popular.
2.

OBJETO DA AO POPULAR

O objeto da ao popular tem previso nos arts. 5, LXXIII, da CF e


tambm no art. 1, 1 e 2, da LAP. E qualquer semelhana com a ao civil
pblica no mera coincidncia. para ser semelhante mesmo. Todos os
dispositivos comentados vo estabelecer que a ao popular serve para:
Tutela preventiva (inibitria ou de remoo dos ilcitos) e
Tutela reparatria
Dos seguintes bens e direitos difusos:
o
o
o
o

Patrimnio Pblico
Moralidade administrativa
Meio ambiente
Patrimnio histrico e cultural

Quero fazer alguns destaques sobre as particularidades da LAP, porque


o resto tudo igual ACP e no preciso ficar repetindo tudo o que j disse.
1 Observao:
A ao popular tem um objeto bem menor do que
o da ao civil pblica porque a ao popular no se presta defesa de
qualquer direito metaindividual. A ao popular se presta defesa
exclusivamente dos mais abstratos direitos metaindividuais, que so direitos
difusos (aqueles cujos sujeitos so indeterminados e indeterminveis, ligados
por circunstncias de fato extremamente mutveis), so os direitos mais

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abstratos: meio ambiente, patrimnio histrico, moralidade administrativa,


patrimnio pblico. So tpicos exemplos de direitos difusos, tanto que a
doutrina uniforme no sentido de apontar que a ao popular se presta s
para a defesa dos interesses difusos, sendo que a ao civil pblica no
funciona assim. A ao civil pblica se presta defesa dos interesses difusos,
mas tambm dos coletivos e individuais homogneos. Ento, o objeto da
ao popular bem menor.
2 Observao:
Patrimnio pblico Eu quero falar sobre essa
expresso e, para tanto, vamos ler o art. 1., da LAP, mas antes, anote o
conceito de patrimnio pblico para fins de ao popular, que amplssimo:
A proteo do patrimnio pblico ocorre contra qualquer pessoa
jurdica de direito pblico, ou contra entidade que o Estado subvencione na
proporo do dinheiro pblico aplicado.
A ao popular, bvio que em 95% das vezes ela vai caber contra
pessoa jurdica de direito pblico porque quem mexe com dinheiro pblico.
Mas muitas vezes, h pessoas jurdicas de direito privado que so
subvencionadas, que so patrocinadas pelo dinheiro pblico. Na medida em
que h dinheiro pblico em entidade privada, essa entidade privada r em
ao popular. Vamos ler o art. 1. da LAP para voc entender o alcance da
expresso patrimnio pblico e para que voc saiba que ela pega tambm
pessoas jurdicas de direito privado.
Art. 1 Qualquer cidado ser parte legtima
para pleitear a anulao ou a declarao de
nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do
Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de
entidades autrquicas, de sociedades de economia
mista (Constituio, art. 141, 38), de sociedades
mtuas de seguro nas quais a Unio represente os
segurados ausentes, de empresas pblicas, de
servios sociais autnomos (SESC, SESI SENAI,
SENAC), de instituies ou fundaes para cuja
criao ou custeio o tesouro pblico haja
concorrido ou concorra com mais de cinqenta por
cento do patrimnio (casos das sociedades de
economia mista) ou da receita nua, de empresas
incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito
Federal, dos Estados e dos Municpios, e de
quaisquer
pessoas
jurdicas
ou
entidades
subvencionadas pelos cofres pblicos.
E se o dinheiro que o Estado pe for menos do que 50%? Ou seja, o
Estado no banca integralmente. Ele s ajuda com uma verba. A resposta
est no 2:

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2 Em se tratando de instituies ou
fundaes, para cuja criao ou custeio o tesouro
pblico concorra com menos de cinqenta por
cento do patrimnio ou da receita nua, bem
como
de
pessoas
jurdicas
ou
entidades
subvencionadas, as conseqncias patrimoniais da
invalidez dos atos lesivos tero por limite a
repercusso deles sobre a contribuio dos cofres
pblicos.
Quer dizer, o cara que tem uma creche que recebe dinheiro pblico, se
quiser pegar o dinheiro da creche, que no pblico, e rasgar, ele arca com
as consequncias, mas isso no me interessa para fins de ao popular. O que
me interessa para onde vai o emprego da verba pblica. Por isso, quando
eu ditei: pessoa jurdica de direito pblico ou entidade subvencionada na
proporo do dinheiro pblico que existir. Ento, h que se fazer uma anlise
casustica para saber o que vai ser atacado, conforme a quantidade de
dinheiro pblico aplicado.
3 Observao:
Moralidade administrativa o segundo objeto de
proteo da ao popular. E o que moralidade administrativa? Esse um
conceito jurdico indeterminado clssico, j que no h como dar um
conceito preciso sobre o que seja moralidade administrativa. A doutrina se
esfora para definir, mas continua sendo um conceito to abstrato quanto a
prpria expresso moralidade administrativa.
Moralidade administrativa so os padres ticos e de boa-f no trato
com a coisa pblica.
Continua um conceito bem aberto, j que falo em boa-f algo que
no d para definir direito. A moralidade administrativa evoluiu muito, j que
antes era aceitvel que se utilizasse a coisa pblica em benefcio prprio.
Voc podia usar o carro do rgo para assuntos particulares. Hoje, no. Voc
tem seu carro, que usa para ir trabalhar e o carro do governo para as coisas
do trabalho.
Um timo exemplo de regra que impe a observncia da moralidade
administrativa a regra do art. 37, 1, da CF, que aquele que probe a
propaganda pessoal em bens pblicos. S possvel propaganda institucional.
1 - A publicidade dos atos, programas,
obras, servios e campanhas dos rgos pblicos
dever ter carter educativo, informativo ou de
orientao social, dela no podendo constar
nomes, smbolos ou imagens que caracterizem

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promoo pessoal de autoridades ou servidores


pblicos.
A ideia que a propaganda tem que ter carter educativo e no
autopromoo. Uma candidata a prefeita fez toda sua campanha de cor-derosa. Foi eleita e pintou todos os prdios pblicos da cidade de rosa, os carros
idem. Tinha que pintar, porque estava precisando, mas de rosa? Isso viola a
moralidade, j que o custo da tinta o mesmo. Pintar de rosa, nesse caso, foi
propaganda pessoal, feriu a moralidade administrativa. No um padro de
boa-f no trato da coisa publica.
4 Observao:
STJ No julgamento do RE 818725/SP bateu o
martelo e disse que o rol de objetos taxativo, ou seja, s serve para
patrimnio pblico, moralidade, meio ambiente e patrimnio histrico e
cultural. No serve para defesa do consumidor, no serve para a proteo do
direito dos deficientes. Aqui o rol taxativo e isso voc percebe o
distanciamento da ACP, que traz um rol exemplificativo de bens, que so
defendidos via ao popular.
REsp 818725 / SP - Ministro LUIZ FUX (1122) - PRIMEIRA
TURMA - Julgamento 13/05/2008 - DJe 16/06/2008
1. A Ao Popular no servil defesa dos
consumidores,
porquanto
instrumento
flagrantemente inadequado merc de evidente
ilegitimatio ad causam (art. 1, da Lei 4717/65 c/c
art. 5, LXXIII, da Constituio Federal) do autor
popular, o qual no pode atuar em prol da
coletividade nessas hipteses.
2. A ilegitimidade do autor popular, in casu,
coadjuvada pela inadequao da via eleita ab
origine, porquanto a ao popular instrumento de
defesa dos interesses da coletividade, utilizvel por
qualquer de seus membros, revela-se inequvoca,
por isso que no servil ao amparo de direitos
individuais prprios, como sem ser os direitos dos
consumidores, que, consoante cedio, dispem de
meio processual adequado sua defesa, mediante
a propositura de ao civil pblica, com supedneo
nos arts. 81 e 82 do Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei 8.078/90).
3. A concesso de servio de gesto das reas
destinadas
ao
estacionamento
rotativo,
denominado "zona azul eletrnica", mediante a
realizao da concorrncia pblica n 001/2001
(processo n 463/2001), obedecida a reserva legal,
no resta eivada de vcios acaso a empresa
vencedora do certame, ad argumentandum

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tantum, por ocasio da prestao dos servios, no


proceda comprovao do estacionamento do
veculo e da concesso de horrio suplementar,
no empreenda identificao dos dados
atinentes ao seu nome, endereo
e CNPJ, nos cupons de estacionamento ensejando
a
supresso
de
receita
de
servios
e,
consectariamente, reduo do valor pago
mensalmente a ttulo de ISSQN e utilize paqumetros
sem aferio pelo INMETRO, porquanto questes
insindicveis pelo E. S.T.J luz do verbete sumular n
07 e ocorrentes ex post facto (certame licitatrio).
4. A carncia de ao implica extino do processo
sem resoluo do mrito e, a fortiori: o provimento
no resta coberto pelo manto da res judicata (art.
468, do CPC).
5. In casu, o autor na ao popular no ostenta
legitimidade
tampouco
formula
pedido
juridicamente possvel em ao desta natureza para
a vindicar a suspenso das atividades da empresa
concessionria de servio de gesto das reas
destinadas
ao
estacionamento
rotativo,
denominado "zona azul eletrnica", e a fortiori da
cobrana
do
preo
pelo
servio
de
estacionamento, bem como o lacramento das
mquinas pelo tempo necessrio tomada de
providncias atinentes adequao da empresa
legislao municipal e federal, especialmente no
que pertine ao fornecimento de cupom contendo a
identificao das mquinas, numerao do
equipamento emissor e nmero de controle para o
cupom fiscal e denominao da empresa,
endereo, CNPJ, alm da comprovao acerca da
aferio dos taqumetros pelo INMETRO.
6. A simples indicao do dispositivo tido por violado
(arts. 81 e 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor),
sem referncia com o disposto no acrdo
confrontado, obsta o conhecimento do recurso
especial.
Incidncia
da
Smula
211/STJ:
"Inadimissvel recurso especial quanto questo
que, a despeito da oposio de embargos
declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a
quo."
7. Recurso especial provido
3.

CABIMENTO

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A ao popular cabvel contra atos ilegais e (no ou) lesivos aos


bens e direitos mencionados no art. 1. Percebam, portanto, que fica a ao
popular condicionada existncia de um binmio:
o Ilegalidade e
o Lesividade
Quer dizer, o ato tem que ser ilegal e lesivo ao patrimnio pblico, ilegal
e lesivo ao meio ambiente, ilegal e lesivo ao patrimnio histrico e cultural e
ilegal e lesivo moralidade administrativa. necessria a conjugao dessas
duas condies para que caiba a ao popular. Vamos falar sobre ilegal e
lesivo.
3.1.

Ilegalidade para fins de ao popular

O conceito do que ilegalidade para fins de ao popular est no art.


2. E muito fcil explicar o que um ato ilegal para fins de ao popular, se
voc fizer um esforo e lembrar de quando voc estudou ato administrativo.
Quais so os elementos do ato administrativo? Competncia, objeto lcito,
forma prescrita e no defesa, motivo e finalidade. O ato jurdico vai ser
atacado via ao popular quando ele violar qualquer um dos elementos do
ato administrativo, quer dizer, se o agente for incapaz ou incompetente, se o
objeto for ilcito, se a ao for defesa ou no prescrita em lei, se houver
ausncia de motivos ou ocorrer o desvio de finalidade. O ato ser ilegal se no
observar esses cinco elementos. um raciocnio muito simples. Exemplo, fazer
contratao sem concurso pblico viola a forma, da ilegal. O Poder Pblico
vendeu um bem sem autorizao legislativa o ato ilegal porque o objeto
ilcito. Violado o elemento do ato administrativo, ato ilcito para fins de ao
popular. Se voc no confia no que estou te dizendo, e numa prova aberta
esquecer quais so os elementos do ato administrativo, inclusive se precisar
fazer uma dissertao sobre ato administrativo, abra o art. 2 da Lei de Ao
Popular porque o art. 2 e nico no s dizem quais so os elementos, como
definem, um por um.
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio
das entidades mencionadas no artigo anterior, nos
casos de:
a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de finalidade.

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Pargrafo nico. Para a conceituao dos


casos de nulidade observar-se-o as seguintes
normas:
a) a incompetncia fica caracterizada
quando o ato no se incluir nas atribuies legais do
agente que o praticou;
b) o vcio de forma consiste na omisso ou na
observncia
incompleta
ou
irregular
de
formalidades indispensveis existncia ou
seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o
resultado do ato importa em violao de lei,
regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistncia dos motivos se verifica
quando a matria de fato ou de direito, em que se
fundamenta o ato, materialmente inexistente ou
juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o
agente pratica o ato visando a fim diverso daquele
previsto, explcita ou implicitamente, na regra de
competncia.
Esse rol do art. 2 taxativo ou exemplificativo? H outras ilegalidades,
alm dessas de vcios do ato? A resposta est no art. 3, da Lei de Ao
Popular. Lendo esse artigo voc tem a tima resposta: um rol exemplificativo.
Art. 3 Os atos lesivos ao patrimnio das pessoas
de direito pblico ou privado, ou das entidades
mencionadas no art. 1, cujos vcios no se
compreendam nas especificaes do artigo
anterior, sero anulveis, segundo as prescries
legais, enquanto compatveis com a natureza deles.
Alm das ilegalidades relacionadas ao elemento do ato administrativo,
voc pode ter outro tipo de ilegalidade no contemplada no art. 2. Eu vou
dar um exemplo de ato ilegal atacvel via ao popular, mas que no viola
os elementos do ato administrativo. Vamos supor que a lei diga: est
autorizado todo vereador a contratar dois assessores e, em carter
excepcional, pode ser o cunhado e a esposa. Ou seja, h autorizao legal.
O vereador, ento, contrata a esposa para trabalhar com ele. Cargo de
nomeao livre. O objeto lcito, a lei autoriza, a forma prescrita em lei, a
finalidade para trabalhar, o motivo para trabalhar. Apesar disso tudo, no
sistema jurdico brasileiro atual, at por conta de smula vinculante do STF no
pode contratar parente para trabalhar em cargo de livre nomeao. O ato,
portanto, ser ilegal por violao do princpio da moralidade administrativa.
Mas ser ilegal, no por violao dos elementos, mas sim por violao de uma
ideia maior no contemplada no dispositivo.

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3.2.

Lesividade para fins de ao popular

A jurisprudncia, principalmente do STJ, diz que h necessidade de que,


alm de ilegal, o ato cause prejuzo. Portanto, no basta s a ilegalidade.
necessrio tambm que haja a lesividade. Se no tem lesividade, no tem
prejuzo aos bens tutelados na ao popular, consequentemente, no cabe
ao popular. Esse o raciocnio da lei, que tem muita preocupao em falar
que o ato tem que ser ilegal E lesivo ao patrimnio pblico.
Entretanto, o art. 4, da Lei de Ao Popular, estabelece umas hipteses
de presuno de lesividade. E a fica no ar a pergunta: nesses casos, em que
h presuno de lesividade, praticado o ato ilegal, ele ou no lesivo? Se a
lei presume a lesividade, o ato considerado lesivo. Portanto, nas hipteses do
art. 4, h lesividade? E a resposta : h! S que ela presumida. Eu no vou
ler todos, porque o que tem de hiptese de lesividade, muita coisa, mas as
duas principais, que todo mundo tem que saber que presumida a
lesividade em contratar sem concurso e sem licitao. Automaticamente, o
ato presumidamente lesivo, no importa se causou prejuzo ou no porque a
prpria lei j diz: contratou sem licitao, contratou sem concurso pblico, h
prejuzo ao patrimnio pblico e moralidade.
Art. 4 So tambm nulos os seguintes atos ou
contratos, praticados ou celebrados por quaisquer
das pessoas ou entidades referidas no art. 1.
I - A admisso ao servio pblico
remunerado, com desobedincia, quanto s
condies de habilitao, das normas legais,
regulamentares ou constantes de instrues gerais.
II - A operao bancria ou de crdito real,
quando:
a) for realizada com desobedincia a normas
legais, regulamentares,
estatutrias, regimentais
ou internas;
b) o valor real do bem dado em hipoteca ou
penhor for inferior ao
constante
de escritura,
contrato ou avaliao.
III - A empreitada, a tarefa e a concesso do
servio pblico, quando:
a) o respectivo contrato houver sido
celebrado sem prvia
concorrncia
pblica

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ou administrativa, sem que essa condio


seja estabelecida em lei, regulamento ou
norma
geral;
b) no edital de concorrncia forem includas
clusulas ou condies, que
comprometam
o
seu carter competitivo;
c)
a
concorrncia
administrativa
for
processada em condies que impliquem na
limitao
das
possibilidades
normais
de
competio.
IV - As modificaes ou vantagens, inclusive
prorrogaes que forem admitidas, em favor do
adjudicatrio, durante a execuo dos contratos de
empreitada, tarefa e concesso de servio pblico,
sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos
instrumentos.,
V - A compra e venda de bens mveis ou
imveis, nos casos em que no cabvel
concorrncia pblica ou administrativa, quando:
a) for realizada com desobedincia a normas
legais, regulamentares,
ou
constantes
de
instrues gerais;
b) o preo de compra dos bens for superior
ao corrente no
mercado,
na
poca
da
operao;
c) o preo de venda dos bens for inferior ao
corrente no mercado,
na
poca
da
operao.
VI - A concesso de licena de exportao
ou importao, qualquer que seja a sua
modalidade, quando:
a) houver sido praticada com violao das
normas legais e regulamentares ou de instrues e
ordens de servio;
b) resultar em exceo ou privilgio, em favor
de exportador ou importador.
VII - A operao de redesconto quando sob
qualquer aspecto, inclusive o limite de valor,
desobedecer a normas legais, regulamentares ou
constantes de instrues gerais.
VIII - O emprstimo concedido pelo Banco
Central da Repblica, quando:

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a) concedido com desobedincia de


quaisquer
normas
legais,
regulamentares,,
regimentais ou constantes de instrues
gerias:
b) o valor dos bens dados em garantia, na
poca da operao, for inferior ao da avaliao.
IX - A emisso, quando efetuada sem
observncia das normas constitucionais, legais e
regulamentadoras que regem a espcie.
Ento, eu quero que voc entenda o alcance dessas hipteses de
presuno de lesividade no seguinte exemplo: chega um cara e me oferece o
frango a 1 real, sendo que eu estou pagando 3 reais em decorrncia da
licitao. O frango a 1 real melhor do que o de 3 reais e eu decido comprar
diretamente, sem licitao, do fornecedor que vende a 1 real. ato ilegal
porque violou a forma (licitao) e lesivo? Sim, porque, neste caso, a
lesividade presumida.
Agora para voc pensar: tem que ser ilegal e lesivo (lembrando que h
hipteses de lesividade presumida), mas essa presuno de lesividade do art.
4 relativa ou absoluta? Absoluta, porque se fosse relativa, o cara ia poder
provar sempre que no houve prejuzo real. A lei trouxe uma presuno
absoluta de lesividade e ns no temos que discutir.
H autores que sustentam que na defesa do meio ambiente e da
moralidade administrativa no h necessidade da prova da lesividade. Para
eles implcita.
O raciocnio o seguinte: eu preciso primeiro destruir uma floresta, para
depois pedir uma ao popular? No. A lesividade aqui seria implcita, no
precisaria ser provada porque uma lesividade suposta. S que eu gostaria de
deixar claro para voc que esse raciocnio doutrinrio est em construo. Por
isso, caiu na prova quais so os requisitos para atacar o ato via ao popular?
A resposta o binmio: ilegalidade e lesividade (ainda que seja presumida),
mas tem que ter a lesividade.
4.

LEGITIMIDADE
4.1.

Legitimidade ativa

A legitimidade ativa est no art. 1, 3, da Lei de Ao Popular e, todo


mundo sabe, do cidado. E a cidadania no direito brasileiro (e isso muito
criticado) decorre do exerccio e gozo dos direitos polticos, eis porque o art.
1, 3 estabelece que:

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3 A prova da cidadania, para ingresso em


juzo, ser feita com o ttulo eleitoral, ou com
documento que a ele corresponda.
Documento que a ele corresponda a certido expedida pelo
cartrio eleitoral, caso voc no queira juntar o ttulo de eleitor.
Todo mundo sabe que se algum condenado criminalmente fica com
os direitos polticos suspensos, a no pode propor ao popular. Acaba a
condenao, ele volta a ter direitos polticos. Direito poltico, pode exercer?
Pode propor ao popular.
Maior de 16 No h mais controvrsia na jurisprudncia sobre a
possibilidade de o maior de 16 anos propor ao popular. A discusso era
porque o maior de 16 pode votar, mas no pode ser votado. Ento, ser que
ele teria ou no exerccio dos direitos polticos? Aqui, vale aquela ideia de
sempre ampliar a legitimidade, portanto, pode. Porque seno todo mundo s
vai poder propor ao popular com 35, que a idade mnima para ser
votado para Presidente da Repblica. Esse o raciocnio. Acabou a briga.
4.2.

Legitimidade passiva art. 6

Eu comentei sobre o art. 6 ontem. Ele acaba, por conta do


microssistema, aplicado tambm para a ao civil pblica.
Art. 6 A ao ser proposta contra as
pessoas pblicas ou privadas e as entidades
referidas no art. 1, contra as autoridades,
funcionrios ou administradores que houverem
autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato
impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado
oportunidade leso, e contra os beneficirios
diretos do mesmo.
O art. 6 diz que ser ru na ao popular todo aquele que tiver
participado da prtica do ato ilegal e lesivo, ou tiver se beneficiado
diretamente dele.
O fato que se eu estou na cadeia de prtica do ato lesivo ou se eu
sou beneficirio direto do ato lesivo, sou ru na ao popular. Trata-se de
tpico caso de litisconsrcio necessrio e simples. O alcance disso enorme. A
prefeitura nomeou uma comisso de licitao que fez uma maracutaia para
aprovar determinada empresa que prestou servio ao poder pblico. Quem
vai ser ru na ao popular? A prefeitura (era dela o dinheiro), todos os
membros da comisso de licitao e quem ganhou a licitao (empresa).

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Todos esto na cadeia da prtica dos atos. A empresa a beneficiria direta.


Os empregados da empresa beneficiada no entram a porque no so
beneficirios diretos, mas indiretos. E a lei existe que sejam os beneficirios
diretos do ato atacado. A legitimidade passiva, portanto, um litisconsrcio
necessrio simples, entre todos os caras do art. 6.
Se a ao popular for para a proteo do patrimnio pblico ou da
moralidade administrativa, necessariamente, ser ru uma pessoa jurdica de
direito pblico. Na proteo do meio ambiente e do patrimnio histrico e
cultural, pode no haver pessoa jurdica de direito pblico como r.
A ideia a seguinte: se violou patrimnio pblico, sempre haver a
vtima do patrimnio violado: pode ser o Municpio, o Estado, a Unio. A
prefeitura deu dinheiro para creche e a creche gastou mal o dinheiro. Quem
vai ser ru? A creche, o diretor da creche e a prefeitura porque o dinheiro
pblico gasto indevidamente era da prefeitura. Ento, nas hipteses de
moralidade administrativa e patrimnio pblico, sempre haver uma pessoa
jurdica de direito pblico no plo passivo.
Agora, no meio ambiente e no patrimnio histrico cultural, no. Uma
empresa est poluindo o rio da minha cidade. Eu sou cidado, o que fao?
Entro s com a empresa. A pessoa jurdica de direito pblico no precisa ser r
aqui.
Legitimidade passiva ulterior O art. 7, III, da Lei de Ao Popular, traz
a legitimidade passiva ulterior. Esquece que eu estou falando de ao
popular. Eu tenho uma ao contra o ru que contestou, veio a rplica,
provas, sentena. Trs anos depois, na hora de sentenciar, o juiz percebe que
o ru era casado e que o processo tratava de direito real imobilirio e que a
esposa do ru deveria figurar como litisconsorte passiva necessria desde o
incio do processo. O art. 10, do CPC, diz que o cnjuge tem que ser
necessariamente citado nas aes de direito real imobilirio. O que o juiz faz?
Anula tudo! Passa a borracha em tudo o que aconteceu e comea o
processo desde a citao. A ausncia do litisconsrcio passivo necessrio
torna nulos todos os atos depois da citao. Os trs anos de trabalho esto
perdidos. A ao popular tem uma sada fantstica que, no meu modo de
entender deveria ser aplicada para todos os processos.
Utilizando o mesmo exemplo para a ao popular, sabendo que h um
mundo de gente no polo passivo. O juiz fez a mesma coisa: tocou o processo e
percebeu que faltou citar aquele funcionrio que aprovou o ato ilegal. J tem
quatro rus, mas ficou faltando um. Se fosse no processo comum, ele anulava
tudo. O que o art. 7, III, permite? Ele permite, sem anular, que o juiz d uma
marcha-r. Logo, cita o que faltou, ele contesta, abre oportunidade para ele
produzir alguma prova e, depois disso, o juiz volta para onde ele estava. Ou
seja:

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A grande vantagem da legitimao passiva ulterior que se permite


uma verdadeira marcha-r do processo sem anulao, integrando-se o
legitimado passivo ausente e, posteriormente, prosseguindo-se no julgamento.
Agora vamos ver o que diz o art. 7, III:
Art. 7 A ao obedecer ao procedimento
ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Civil,
observadas as seguintes normas modificativas:
III - Qualquer pessoa, beneficiada ou
responsvel pelo ato impugnado, cuja existncia ou
identidade se torne conhecida no curso do
processo e antes de proferida a sentena final de
primeira instncia, dever ser citada para a
integrao do contraditrio, sendo-lhe restitudo o
prazo para contestao e produo de provas,
Salvo, quanto a beneficirio, se a citao se houver
feito na forma do inciso anterior.
Essa uma particularidade que s tem na ao popular do sistema
jurdico brasileiro, muito legal.
4.3.
A polo da pessoa jurdica de direito pblico/privado lesada Art.
6, 3, da LAP
A Lei de Ao Popular, do mesmo jeito que ocorre na Lei de
Improbidade Administrativa, como veremos daqui a pouco, permite algo
muito interessante:
A LAP permite que a pessoa jurdica de direito pblico ou de direito
privado demandada, a qual sofreu o prejuzo, possa escolher o polo
processual em que atuar, podendo, ainda, quedar-se inerte.
Desviaram dinheiro da prefeitura porque o presidente da creche
aplicou na chcara dele. Quem vai ser ru nesse processo? A prefeitura que
deu o dinheiro, a creche que recebeu o dinheiro e o presidente da creche
que levou o dinheiro. H trs rus. A partir do momento que essas pessoas
jurdicas (a de direito pblico e a de direito privado) elas podem:
I.
Defender o ato atacado Dizer que o dinheiro no foi
desviado.
II.
Mudar de polo Elas podem chamar de ladro e semvergonha o presidente da creche, passando a litisconsortes do
autor popular.
III.
Ficar quietas.

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Por que elas podem escolher o polo? Porque o maior prejuzo sofrido
por elas. Elas foram as vtimas. por isso que o art. 6, 3, diz o seguinte:
3 A pessoas jurdica de direito pblico ou de
direito privado, cujo ato seja objeto de
impugnao, poder abster-se de contestar o
pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde
que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do
respectivo representante legal ou dirigente.
Ah, Gajardoni, mas esse artigo no tem a regra de que ela pode
escolher o polo passivo. Sabe porque no tem a regra? Porque ela j est no
polo passivo. Elas so rs no processo, so litisconsortes necessrias passivas.
Por isso, a pessoa prejudicada, seja no direito pblico, seja no direito privado
(que recebeu verba pblica, dinheiro pblico), pode escolher o polo.

4.3.

A posio do MP Art. 6, 4, da LAP


4 O Ministrio Pblico acompanhar a ao,
cabendo-lhe apressar a produo da prova e
promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos
que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer
hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou
dos seus autores.

O MP atuar como custos legis e tambm, aps o julgamento da ao,


vai promover eventual ao de responsabilidade civil e criminal das pessoas
que praticaram o ato ilegal e lesivo ao patrimnio pblico. O 4 do art. 6
bastante claro no sentido de que o MP, como custos legis, ser um rgo
opinativo.
Alm dessa atuao como custos legis, no custa lembrar (e isso eu
falei na aula de teoria geral do processo coletivo) uma outra regra sobre a
atuao do MP no processo coletivo, que o art. 16, da Lei de Ao Popular
(e tem um igualzinho na Lei de Ao Civil Pblica), que diz que, alm de
custos legis, o MP pode executar subsidiariamente a sentena coletiva
proferida na ao popular:
Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da
publicao da sentena condenatria de segunda
instncia, sem que o autor ou terceiro promova a
respectiva execuo. o representante do Ministrio

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Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes,


sob pena de falta grave.
O art. 16 trata do princpio da indisponibilidade da execuo coletiva
(vimos na aula de princpios do processo coletivo).
5.

OUTRAS QUESTES PROCESSUAIS

Na ao popular h coisas que so diferentes. Eu estou dando aula


sobre ao popular e estou falando os aspectos principais. Tudo o que eu no
falei aqui, segue o regime da teoria geral (eu dei competncia, execuo,
tudo aquilo aplica aqui). Aqui estou trabalhando tudo o que foge ao padro
geral. Por isso no vou ficar falando de novo de coisa julgada, de
competncia, apenas vou falar o que for diferente.
5.1.

Resposta na ao popular Art. 7, IV

A ao popular tem uma regra de prazo para resposta que foge


totalmente ao padro, que o famoso 15 dias. Se for Fazenda Pblica, prazo
em qudruplo; se for litisconsrcio com diferentes procuradores, prazo em
dobro. Na ao popular, o prazo de 20, prorrogvel por mais 20, se
particularmente difcil a prova documental. um prazo que foge
completamente da regra da sistemtica civil vigente.
Art. 7 A ao obedecer ao procedimento
ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Civil,
observadas as seguintes normas modificativas: IV - O
prazo de contestao de 20 (vinte) dias,
prorrogveis por mais 20 (vinte), a requerimento do
interessado, se particularmente difcil a produo de
prova documental, e ser comum a todos os
interessados, correndo da entrega em cartrio do
mandado cumprido, ou, quando for o caso, do
decurso do prazo assinado em edital.
Aplico o art. 188, do CPC? Fazenda Pblica tem prazo em 80
prorrogveis por mais 80? Com a palavra, o STJ: nem a pau, Juvenal! O art.
188 no ser aplicado para este prazo. Eu no falei que no aplica o art. 188
para a ao popular!! Eu falei que no aplica para este prazo! No vai ter
prazo em qudruplo para contestar, mas para recorrer, vai ter o prazo em
dobro. Portanto, o art. 188 s no aplica para este prazo de 20 dias. A fazenda
vai ter 20 + 20. Tirando isso, segue a regra geral. Quando que comea a
contar o prazo de 20 prorrogveis por mais 20? Da juntada aos autos do ltimo

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mandado de citao. a regra do art. 241, do CPC, que se aplica a todos os


processos.
5.2.

Sentena na ao popular Art. 7, VI


A lei diz que a sentena tem que ser prolatada em 15 dias.
Art. 7 A ao obedecer ao procedimento
ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Civil,
observadas as seguintes normas modificativas: VI - A
sentena, quando no prolatada em audincia de
instruo e julgamento, dever ser proferida dentro
de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo
juiz.
E olha o que diz o nico:
Pargrafo nico. O proferimento da sentena
alm do prazo estabelecido privar o juiz da
incluso em lista de merecimento para promoo,
durante 2 (dois) anos, e acarretar a perda, para
efeito de promoo por antigidade, de tantos dias
quantos forem os do retardamento, salvo motivo
justo, declinado nos autos e comprovado perante o
rgo disciplinar competente.

O prazo que no tem sano processual imprprio. O prazo prprio


est sujeito precluso. O prazo imprprio aquele que no gera sanes
processuais, apenas correcionais. Ento, se o juiz no cumpre em 15 dias a
sentena, ele pode perder o direito de ser promovido. A lei quis castigar e
castigou de forma equivocada. D para fazer isso de outras maneiras.
Natureza da sentena que julga procedente a ao popular O que eu
ataco na popular? Um ato, que eu quero que deixe de existir. Qual o nome
da sentena atravs da qual eu crio, modifico ou extingo uma norma jurdica?
Constitutiva ou desconstitutiva.
Necessariamente, toda ao popular tem que ter a natureza
desconstitutiva.
Alm da natureza desconstitutiva, que tem sempre, pode haver a
necessidade daquele que praticou o ato ilegal e lesivo, praticar/deixar de
praticar algo ou pagar alguma coisa. Ento, complemente:
A sentena que julga procedente a ao popular pode ter tambm
natureza condenatria, executiva ou mandamental.

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Da onde eu tirei esse raciocnio? Do art. 11, da LAP. Sempre tem a


natureza desconstitutiva e vem acoplada, dependendo do caso, se for
necessrio, uma natureza condenatria, executiva ou mandamental.
Art. 11. A sentena que, julgando procedente a
ao popular, decretar a invalidade do ato
impugnado, condenar ao pagamento de perdas
e danos os responsveis pela sua prtica e os
beneficirios dele, ressalvada a ao regressiva
contra os funcionrios causadores de dano, quando
incorrerem em culpa.
Decretar a invalidade do ato vai ser a natureza desconstitutiva.
Agora, faltou um poder aqui, porque, nem sempre tem prejuzo patrimonial.
Ele fala condenar, mas poder condenar. Portanto, o art. 11, da Lei de
Ao Popular deixa clara a natureza dessa sentena.
Alm disso, pode haver alguma outra sano na ao popular? O
caboclo cometeu uma ilegalidade, um ato lesivo. Ele pode sofrer, na prpria
ao popular, uma outra sano, tipo, suspenso dos direitos polticos? Ele
pode perder o cargo? Mais uma vez, com a palavra, o STJ.
O STJ entende que no h a possibilidade de aplicao de nenhuma
sano poltica, administrativa ou criminal na ao popular.
Na verdade essas sanes de natureza poltica, administrativa ou
criminal devem ser buscadas onde? Na via separada. A apurao dessas
responsabilidades deve ser buscada em vias separadas. Quer dizer, o cara
pode ter feito a maior barbaridade do mundo, se isso foi descoberto na ao
popular, a ao popular s vai servir para reparar o dano, para desconstituir o
ato lesivo, mas no para castigar a pessoa, cuja responsabilidade vai ser
apurada em separado. Isso est expresso no art. 15, da LAP:
Art. 15. Se, no curso da ao, ficar provada a
infringncia da lei penal ou a prtica de falta
disciplinar a que a lei comine a pena de demisso
ou a de resciso de contrato de trabalho, o juiz, "exofficio", determinar a remessa de cpia
autenticada das peas necessrias s autoridades
ou aos administradores a quem competir aplicar a
sano.
5.3.

Reexame necessrio invertido Art. 19

Na ao popular o reexame necessrio invertido! No em favor do


poder pblico, mas dos interesses coletivos. Portanto, o art. 19 vai falar que h

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reexame necessrio quando o autor popular perde porque o interesse coletivo


perdeu.
Art. 19. A sentena que concluir pela
carncia ou pela improcedncia da ao est
sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo
efeito seno depois de confirmada pelo tribunal; da
que julgar a ao procedente caber apelao,
com efeito suspensivo. (Redao dada pela Lei n
6.014, de 1973)
5.4.

Efeito suspensivo da apelao Art. 19, parte final

No estudo da ao civil pblica, eu falei que o art. 14, da Lei de ACP,


foge regra geral do CPC porque quem resolve o efeito da sentena o juiz,
diante do caso concreto. Na ao popular, volta para a regra do CPC. O
efeito suspensivo automtico na apelao da ao popular.
Art. 19. A sentena que concluir pela
carncia ou pela improcedncia da ao est
sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo
efeito seno depois de confirmada pelo tribunal; da
que julgar a ao procedente caber apelao,
com efeito suspensivo. (Redao dada pela Lei n
6.014, de 1973)
Portanto, fique esperto quanto a mais essa diferena entre a ACP e a
AP. L o juiz escolhe o efeito. Aqui, o efeito ex lege. Decorre de disposio
legal expressa.
5.5.

Sucumbncia Art. 5 LXXIII, da CF e arts. 10, 12 e 13, da LAP

Isso muito simples porque todo mundo j viu isso na Constituio. Se o


autor popular for vencido, ele isento do pagamento de sucumbncia. Salvo
m-f. O objetivo do legislador, quando diz que no paga nada se ele perder
incentivar o ajuizamento da ao popular. Agora, se os rus forem vencidos,
sem iseno. Eles pagam normalmente as custas e honorrios do autor.
LXXIII - qualquer cidado parte legtima
para propor ao popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que
o Estado participe, moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural,

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ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de


custas judiciais e do nus da sucumbncia;
Art. 10. As partes s pagaro custas e preparo
a final.
Art. 12. A sentena incluir sempre, na
condenao dos rus, o pagamento, ao autor, das
custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais,
diretamente relacionadas com a ao e
comprovadas, bem como o dos honorrios de
advogado.
Art. 13. A sentena que, apreciando o
fundamento de direito do pedido, julgar a lide
manifestamente temerria, condenar o autor ao
pagamento do dcuplo das custas.
5.5.

Prescrio Art. 21
Art. 21. A ao prevista nesta lei prescreve
em 5 (cinco) anos.

H algumas observaes extremamente importantes para fazer sobre


esse prazo de prescrio de 5 anos da ao popular.
a)

Incio da contagem do prazo

O termo inicial a publicidade do ato ilegal e lesivo. Sabe aquele caso


do Senado, dos atos secretos? De acordo com os jornais, h atos secretos de
1994. Quando comeou a contar o prazo da ao popular para comear a
atacar os atos secretos? De agora, porque agora veio tona. Se o ato
secreto, no teve publicidade. E razovel que seja assim.
b)

Objeto da prescrio

O que prescreve a via popular, no o direito de a pretenso ser


exercida por outra via. Isso, na prtica, significa o seguinte: eu sou cidado,
meteram a mo nos cofres pblicos federais. Eu, como cidado, tenho cinco
anos para reclamar. Passados os cinco anos, eu no posso mais ajuizar a
reclamao. Mas o poder pblico lesado pode. O que eu quero que voc
perceba que o que prescreve o uso da ao popular, mas por outra via,
outro legitimado (MP, Unio) pode ajuizar ao de perdas e dano. O que no

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pode mais o cidado entrar com a popular, mas isso no impede a


reparao do dano.
No pode esquecer nunca que a reparao do patrimnio pblico e
do meio ambiente so imprescritveis.
Faz 12 anos que poluram o rio. Posso entrar com ao popular? Eu no
posso mais, porque j passaram 5 anos. Mas responde: o MP pode entrar com
ao civil pblica para restaurar o meio ambiente em razo da poluio do
rio ocorrida h 12 anos? Pode, porque a reparao do dano ambiental, via
ao civil pblica, imprescritvel.
Faz 9 anos que o prefeito da minha cidade desviou uma verba. A
prpria prefeitura prejudicada pode cobrar do prefeito que desviou a verba?
Pode. Por qu? Porque o dano imprescritvel.
Aspectos Processuais da
LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Desde j, uma advertncia: eu e a Marinela temos um combinado aqui


no curso, porque h uma aula com a Marinela sobre improbidade
administrativa, mas ela fala dos aspectos de direito material. E ela falou com
vocs sobre aquela discusso que no acaba, sobre se pode ou no pode ter
ao de improbidade administrativa contra o agente poltico. Lembra da
discusso, sobre se senador, governador, deputado, podem ser rus em ao
de improbidade? Eu vou passar a 200 km dessa discusso, porque no vou
ficar aqui falando a mesma coisa que ela, at porque a posio dela e todas
as criticas que ela faz ao entendimento do STF, eu endosso e assino embaixo.
Eu acho que devia caber improbidade administrativa contra agente poltico.
Ento, ela j tratou desse tema. O que eu vou falar dos aspectos
processuais.
A improbidade administrativa tem previso no art. 37, 4, da
Constituio Federal e tem previso tambm na Lei 8.429/92.
4 - Os atos de improbidade administrativa
importaro a suspenso dos direitos polticos, a
perda da funo pblica, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao errio, na forma e
gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao
penal cabvel.
A ao de improbidade administrativa, que essa que vamos estudar,
tambm uma ao coletiva e, sendo assim, a ela tambm se aplica o

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microssistema. Tambm so aplicveis ao de improbidade administrativa


os dispositivos pertinentes do CDC e da Lei de Ao Civil Pblica.
Ento, feitos esses esclarecimentos genricos, vamos passar primeira
das questes processuais.
1.

A ao de improbidade administrativa uma ACP?

Voc j deve ter ouvido algum falar: ao civil pblica de


improbidade administrativa. Mas melhor falar ao de improbidade
administrativa. Para responder a essa pergunta, devo te alertar que temos
duas posies a respeito do tema;
1 Corrente: a posio que eu prefiro e que diz que no. So de
objeto, objetivo, legitimidade e procedimento distintos. A ACP tem uma
legitimidade, a AI tem outra; a ACP tem um objeto, a AI tem outro (a ao de
improbidade para atacar ato administrativo e s. A ao de improbidade
para atacar tudo); o objetivo da ao de improbidade no s reparar o
dano, mas aplicar sanes, enquanto que a ao civil pblica s reparao
do dano. E o procedimento da improbidade administrativa bem diferente
da ao civil pblica. Ento, me parece claro que no so as mesmas coisas.
Por isso, a ao de improbidade dada em uma aula separada. Eu estou
sendo coerente com o meu raciocnio.
2 Corrente: No vou dizer que a posio do STJ, mas o STJ d a
entende que ele entende que a ao de improbidade uma ao civil
pblica porque ele no faz diferena. O STJ nos julgados a respeito do tema,
no faz diferena. Ento, invariavelmente, voc vai ver julgados do STJ
(inclusive alguns que vou colocar no seu material de aula) que falam em
ao civil pblica de improbidade administrativa.
Como resolver esse impasse? Eu duvido que algum examinador v
perguntar se ao de improbidade administrativa de ao civil pblica. Mas
a melhor maneira de se comportar diante essa questo ignorar essa
diferena porque o STJ, seja falando em ao de improbidade
administrativa, seja falando em ao civil pblica de improbidade
administrativa, est se referindo Lei 8.429/92.
Ento, a partir de agora, s vou falar em ao de improbidade
administrativa e no em ao civil pblica de improbidade administrativa,
dentro daquilo que eu pretendo defender com voc.
2.

O objeto da ao de improbidade administrativa

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A lei 8.429/92 vai tratar do objeto da improbidade administrativa


dizendo que a ACP tem por objeto atacar trs tipos de atos:
a)
b)
c)

Atos que gerem enriquecimento ilcito Art. 9


Atos que causem prejuzo ao errio Art. 10
Atos que violem princpios da Administrao Pblica Art. 11

O objeto da improbidade administrativa esse: atacar atos que gerem


enriquecimento ilcito, atos que causem prejuzo ao errio e atos que violem
princpios da Administrao Pblica, de modo que eu posso concluir que a
ao de improbidade administrativa, tanto quanto a ao popular, s tutela
direitos difusos. E qual o direito difuso tutelado por ela? A moralidade
administrativa. O objeto da ao de improbidade a defesa dos interesses
difusos, mais precisamente da moralidade administrativa atravs do ataque
desses trs atos.
So trs condutas atacadas, a mais grave, do art. 9 (enriquecimento
ilcito), um pouco menos grave, a do art. 10 (prejuzo ao errio) e menos grave,
art. 11 (violao dos princpios da Administrao).
O STJ bateu o martelo e disse que a nica modalidade que pode ser
apenada a ttulo de culpa a do art. 10. Isso significa dizer que nas hipteses
do art. 9 e 11, a pessoa s pode ser punida a ttulo de dolo. O cara tem que
ter dolo de roubar, tem que ter dolo de violar os princpios da Administrao.
S assim ele sofre as sanes. Se for culposo, no tem responsabilidade. Agora,
causar prejuzo ao errio pode ser culposo, at porque, diferentemente dos
arts. 9 e 11, a nica disposio que estabelece que pode ser punido a ttlo de
culpa o art. 10:
Art. 10. Constitui ato de improbidade
administrativa que causa leso ao errio qualquer
ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje
perda
patrimonial,
desvio,
apropriao,
malbaratamento ou dilapidao dos bens ou
haveres das entidades referidas no Art. 1 desta lei, e
notadamente:
Nos outros casos, no h meno culpa.
Eu sa do mais grave (enriquecer s custas do dinheiro pblico), passei
ao intermedirio (lesar o errio) e cheguei ao mais simples (violar princpios da
administrao). A jurisprudncia tem entendido e tem entendido com razo
que o art. 11 um tipo de reserva. E por que tipo de reserva? Concorda que
quem rouba viola princpio da Administrao? E quem causa prejuzo tambm
viola princpio da administrao. Ento, o art. 11 eu coloquei como tipo de
reserva, mas eu poderia dizer que um tipo subsidirio dos outros dois. O bom
promotor fala do 9, do 10 e pede a aplicao subsidiria do art. 11 porque se

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o juiz entender que o cara no roubou, pode entender que ele violou
princpios da Administrao. Se o juiz entender que ele no causou prejuzo,
pode entender que ele violou princpios da Administrao. Ento, fica esperto,
porque o art. 11 um tipo subsidirio.
3.

Legitimidade ativa

Da legitimidade passiva a Marinela j tratou. A legitimidade ativa para


a improbidade administrativa tem previso no art. 17, da LIA, que diz:
Art. 17. A ao principal, que ter o rito
ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou
pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta
dias da efetivao da medida cautelar.
Ele diz que pelo MP ou pela pessoa jurdica interessada. O MP est
explcito, mas o que ele quis dizer com pessoa jurdica interessada? A violao
aqui de princpios da moralidade administrativa. Moralidade administrativa
tem na pessoa jurdica de direito pblico ou na pessoa jurdica de direito
privado? Se o cara quiser ser imoral com o dinheiro dele ele pode. O que ele
no pode ser imoral com o patrimnio pblico. Assim, quem pode propor a
ao de improbidade o MP e as pessoas jurdicas de direito pblico. E quem
entra na expresso pessoa jurdica de direito pblico? Administrao Direta
e Administrao Indireta. Se o diretor da Petrobras desviou uma verba
violentamente, o que eu fao para resolver o problema? Entrar com a ao
de improbidade administrativa para recuperar o patrimnio e aplicar as
sanes. Administrao direta e indireta podem propor improbidade
administrativa, embora a prtica tenha revelado que apenas o MP acaba
fazendo o servio. (S QUE PETROBRAS S.E.M, ou seja, PESSOA JURDICA DE
DIREITO PRIVADO, N PROFESSOR?????? Nessa o professor vacilou brabo,
porque todo mundo sabe, desde criancinha, que empresas pblicas e
sociedades de economia mista, que so Administrao Indireta, so pessoas
jurdicas de direito privado. S autarquias e fundaes pblicas so de direito
pblico. Que vacilo!!!)
Agora vem a dvida: e a defensoria pblica? Poderia propor
improbidade administrativa? A jurisprudncia omissa a respeito. O STJ no
tem nada a respeito. Na doutrina, h divergncia. Pessoalmente, entendo que
no porque me parece que foge dos fins institucionais do art. 134, da CF. Se
voc olhar a lei complementar 80/94 (Lei Orgnica da Defensoria) no tem
disposio sobre isso. Seria fazer uma interpretao muito ampla admitir que a
defensoria possa propor ao de improbidade administrativa.
Fique esperto para o que diz o art. 17, 3, da Lei de Improbidade
Administrativa:

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3 No caso da ao principal ter sido


proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no que
couber, o disposto no 3 do Art. 6 da Lei n 4.717,
de 29 de junho de 1965.
O que ele quer dizer que se aplica o art. 6, 3, da Lei de Ao
Popular? Ele quer dizer que pode ser formado um litisconsrcio entre todos os
legitimados e que, tambm, a pessoa jurdica de direito pblico poder
escolher o polo em que atuar caso no seja a autora. Lembra daquela
histria da pessoa que tomou o prejuzo poder ficar no polo ativo, no polo
passivo ou quedar inerte? Isso se aplica tambm Lei de Improbidade
Administrativa. O prefeito desviou verba? O MP vai entrar com a ao contra
o prefeito e contra a prefeitura. Se voc admitir improbidade administrativa
contra o prefeito, ele vai ser ru. Mas a prefeitura pode ficar no polo passivo
ou, se quiser, pode ir para o plo ativo. Ou pode ficar quieta. No fazer nada.
4.

Sanes Art. 12

O art. 12 fala das sanes a quem pratica ato de improbidade


administrativa que so variadas, conforme a gravidade da conduta:
Art. 12. Independentemente das sanes
penais, civis e administrativas previstas na legislao
especfica, est o responsvel pelo ato de
improbidade sujeito s seguintes cominaes, que
podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente,
de acordo com a gravidade do fato: (Alterado pela
L-012.120-2009)
I - na hiptese do Art. 9, perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio,
ressarcimento integral do dano, quando houver,
perda da funo pblica, suspenso dos direitos
polticos de oito a dez anos, pagamento de multa
civil de at trs vezes o valor do acrscimo
patrimonial e proibio de contratar com o Poder
Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais
ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio
majoritrio, pelo prazo de dez anos;
II - na hiptese do Art. 10, ressarcimento
integral do dano, perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer
esta circunstncia, perda da funo pblica,

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suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos,


pagamento de multa civil de at duas vezes o valor
do dano e proibio de contratar com o Poder
Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais
ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio
majoritrio, pelo prazo de cinco anos;
III - na hiptese do Art. 11, ressarcimento
integral do dano, se houver, perda da funo
pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a
cinco anos, pagamento de multa civil de at cem
vezes o valor da remunerao percebida pelo
agente e proibio de contratar com o Poder
Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais
ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio
majoritrio, pelo prazo de trs anos.
O inciso I aplicvel ao art. 9, que a hiptese mais grave. Conforme
voc vai descendo, vai diminuindo a gravidade da sano. Ento, por
exemplo, se voc praticar o ato de improbidade do art. 10, do CPC, a
inelegibilidade de 5 a 8 anos. Diminui. E se voc pratica o do art. 11, diminui
mais ainda porque o art. 12, III vai falar em suspenso dos direitos polticos de 3
a 5 anos. Varia, portanto, a sano, conforme a gravidade da conduta.
O que interessante dizer sobre o aspecto processual, e essa uma
posio que pacfica no STJ, que as sanes do art. 12 no so
cumulativas. Isso significa dizer que o juiz no obrigado, praticado o ato de
improbidade administrativa, a aplicar todas as sanes. Ele vai definir, no caso
concreto, a sano aplicvel ao agente. Ento, no porque o cara praticou
o ato do art. 11 que ele vai ter os direitos polticos suspensos. O juiz pode pegar
aquele monte de sanes do art. 11 e fazer o qu? Concluir que s uma multa
resolve o problema. Ento, ele vai l e aplica ao agente pblico uma multa.
Os promotores no gostam muito dessa interpretao do STJ porque eles
querem que aplique tudo, mas eu acho que o STJ est certo. At porque o
caboclo pode violar um princpio da Administrao por uma coisa besta, do
tipo: o cara pegou o carro da prefeitura e foi fazer uma visita em outra
cidade. Mas perder o cargo por causa disso? D para poder graduar. Essa
que a ideia.
Qual o pior artigo da lei? O que causa maior perplexidade e maior
imoralidade? Eu no teria dvida nenhuma em dizer que o art. 20, porque
estabelece que as duas sanes mais graves que h na lei de improbidade
que so a perda do cargo e suspenso dos direitos polticos, s se efetivam
com o trnsito em julgado da sentena condenatria.

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Art. 20. A perda da funo pblica e a


suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o
trnsito em julgado da sentena condenatria.
Quer dizer, no d para tirar o caboclo do cargo e ele no fica
inelegvel salvo se a sentena j tiver transitado em julgado. Isso contribui, no
s para a imoralidade, mas para que a pessoa fique postergando o trnsito
em julgado. Tem um poltico da minha comarca nessa situao. O cara est
respondendo por improbidade h dois mandatos (sub judice), enquanto os
processos vo se arrastando pelos tribunais superiores.
Ento, a aplicao das duas sanes mais graves s ocorre com o
trnsito em julgado. Mas tem uma exceo do nico do art. 20:
Pargrafo nico. A autoridade judicial ou
administrativa competente poder determinar o
afastamento do agente pblico do exerccio do
cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da
remunerao, quando a medida se fizer necessria
instruo processual.
O art. 20, nico autoriza o afastamento cautelar (a natureza disso de
medida cautelar) do agente pblico na pendncia do processo administrativo
ou judicial. No uma tutela antecipada, mas cautelar. Se fosse tutela
antecipada, o cara j perderia no comeo do processo o cargo pblico. E
no isso. Ns estamos apenas fazendo o qu com ele? Afastando
provisoriamente, temporariamente, sem prejuzo da remunerao at que a
questo seja melhor analisada pelo Judicirio. Algum sabe quando
aconteceu isso na histria recente? O Pitta, que foi prefeito de SP, teve uma
improbidade administrativa contra ele e o juiz entendeu, dados os indcios de
irregularidade, que ele deveria ser afastado liminarmente da prefeitura (durou
48 horas, tempo do TJ cassar a liminar).
5.

Prescrio Art. 23
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos
as sanes previstas nesta lei podem ser propostas:
I - at cinco anos aps o trmino do exerccio
de mandato, de cargo em comisso ou de funo
de confiana;
II - dentro do prazo prescricional previsto em
lei especfica para faltas disciplinares punveis com
demisso a bem do servio pblico, nos casos de
exerccio de cargo efetivo ou emprego.

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A ao de improbidade administrativa prescreve no prazo de 5 anos,


de acordo com o art. 23 e o dispositivo ainda estabelece o termo inicial deste
prazo. O inciso I trata das hipteses do agente poltico ou cargo em comisso.
Para o funcionrio pblico de carreira, o prazo prescricional o do inciso II.
Funcionrio pblico que no de carreira, o prazo prescricional o do inciso I.
Ateno para o que interessa: aqui, tanto quanto na ao popular, o
que prescreve a via. Se o cara que tem um cargo em comisso meteu a
mo no patrimnio pblico, ele cometeu improbidade administrativa (art. 9),
enriqueceu s custas do errio. Se ele fez isso, 5 anos depois que ele saiu da
prefeitura, ele se sujeita a todas as sanes da lei de improbidade. Passaram
os 5 anos pode entrar com ao para recuperar o valor que ele desviou, mas
no pode mais aplicar as sanes da ao de improbidade administrativa.
Isso fundamental porque, como a reparao do dano ao patrimnio pblico
imprescritvel, voc prescreve a via, mas no a reparao. A pessoa vai ter
que devolver, s no ficar sujeita s sanes da LIA.
6.

Procedimento da AIA

Com todo respeito aos que dizem que a improbidade administrativa


uma ao civil pblica, no d para entender esse raciocnio porque alm da
legitimidade ser diferente (associao no pode propor, por exemplo), o
procedimento completamente diferente. O procedimento da AIA parece
muito mais um procedimento criminal, penal do que cvel, embora seja uma
ao cvel. A AIA o nico procedimento cvel que tem um vis criminal. A
explicao razovel para isso. Por que nessa ao que cvel, h um vis
de procedimento penal? Porque aqui estamos diante daquilo que os
administrativistas chamam de direito administrativo sancionatrio. Ento, como
tem aplicao de sano, preciso garantir ao ru, como se fosse um
verdadeiro processo penal, um sem-nmero de oportunidades de defesa que
ele no teria no processo civil tradicional.
O procedimento da ao de improbidade administrativa est previsto
no art. 17, 5 e seguintes, da LIA, que foram inseridos por MP, pela MP
2225/4. E esta MP uma daquelas que de antes da EC/32 que perenizou os
efeitos das medidas provisrias at ento estveis. Enquanto no vier a lei,
essa MP tem fora de lei. Vamos ver como esse procedimento.
Todo procedimento comea com uma petio inicial ajuizada pelo MP
ou pelo rgo pblico legitimado (agora sim, ele falou em rgo pblico, ao
invs de pessoa jurdica de direito pblico).
E no citao! Os rus sero notificados para que, no prazo de 15 dias
apresentem algo que hoje muito caro ao processo penal, que a gente

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chama de defesa preliminar. Apresentada a defesa preliminar, e aqui


podero ser juntados documentos, provas, etc., o processo vai receber um
despacho inicial do juiz. S para voc ter ideia da importncia que ele d
para esse despacho inicial, geralmente um despacho inicial deve ser
prolatado no prazo peremptrio de 10 dias, nesse caso, o prazo de 30 dias. E
o juiz pode tomar, dentro desse despacho inicial, trs medidas:
a)
Indeferir a inicial sem apreciao do mrito Faltam
pressupostos, condies, h vcios.
b)
Julgar a ao improcedente de plano e a deciso ser de
mrito Pode achar que o autor est falando balela. Aqui ele
est dizendo que no houve improbidade administrativa. O cara
no cometeu nenhuma irregularidade.
Qual o recurso cabvel aqui, considerando que houve a extino do
processo? Apelao. Mas o juiz pode entender tambm que as provas
apresentadas so suficientes e a terceira opo :
c)
Proferir deciso de recebimento fundamentada da inicial
O juiz tem que dizer: h indcios da prtica de improbidade
porque os documentos tais revelam superfaturamento na
licitao e, em juzo sumrio, no possvel se afastar, de plano a
ocorrncia da prtica do ato de improbidade administrativa.
Quer dizer, o processo, at aqui, no tinha comeado. Ele vai comear
agora. O que o juiz determina? Agora que o ru vai ser citado pra
apresentar contestao. A ao no tinha comeado. Eu tive todas as
etapas para analisar a viabilidade ou no do procedimento da improbidade
administrativa. Agora eu consegui, agora eu cheguei concluso de que
teve, em tese, a improbidade. E a o ru vai ser citado para contestar a ao.
E agora vale o padro ordinrio: 15 dias e segue o processo civil comum. No
h nenhum processo cvel que tem essa fase preliminar de defesa. S existe na
improbidade administrativa. Por isso eu abomino a tese de que isso uma
ao civil pblica. Por isso, eu prefiro dizer que uma ao diferente, embora
tenha no microssistema.
Voc estudou nas aulas de recurso que da deciso do juiz que manda
citar o ru no cabe recurso porque isso um despacho de mero expediente
e, afinal de contas, o ru vai poder se defender na contestao. Na
improbidade, esquece isso! A lei prev expressamente que da deciso que
defere fundadamente a ao de improbidade, cabe agravo. Ou seja, o
suposto ru, a pessoa que est sendo acusada da prtica do ato de
improbidade administrativa poder agravar da deciso do juiz que recebeu a
ao de improbidade administrativa. a nica hiptese do sistema processual
civil brasileiro em que cabe agravo do cite-se.

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Esse um prato cheio para o examinador no concurso porque uma


ao cvel que tem particularidades nicas e que, por isso mesmo, merecem
toda sua ateno.
Com essas consideraes, eu me dou por satisfeito com os aspectos
processuais da improbidade administrativa, lembrando que essa aula deve ser
estudada em conjunto com a aula da Marinela, onde ela desenvolveu
aspectos de direto material.
MANDADO DE SEGURANA COLETIVO
1.

CONCEITO

O mandado de segurana coletivo nada mais do que o MS


individual com variao da legitimidade e do objeto.
Os legitimados so diferentes e, quanto ao objeto, que o MS tutela
direito individual e o MS coletivo tutela interesse metaindividual, aquele que
transcende os limites do indivduo.
2.

PREVISO LEGAL E SUMULAR


O MS coletivo tem previso no art. 5, LXX, da Constituio Federal.
LXX - o mandado de segurana coletivo
pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no
Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe
ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa
dos interesses de seus membros ou associados;

O que cuidava do MS coletivo at ento era a Lei 1533/51, que a


revogada Lei do Mandado de Segurana, embora no falasse uma palavra
do mandado de segurana coletivo e o microssistema, exatamente pela falta
de previso legal. Acontece, como voc bem sabe, em agosto de 2009, veio
tona a Lei 12.016/09, que a nova Lei do Mandado de Segurana que tem
dois dispositivos expressos regulamentadores do MS coletivo. Quer dizer, o
legislador, depois de 21 anos da Constituio Federal, tomou vergonha e
regulamentou o mandado de segurana coletivo, de modo que a
regulamentao do MS coletivo hoje o art. 5., LXX, da CF e os arts. 21 e 22
da Lei 12.016/09, que a lei do mandado de segurana. Isso, legalmente
falando.

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Previso sumular sobre o MS. Sobre MS h smula pra dedu. O MS


coletivo tem bem menos porque veio com a CF/88. Por isso, o STF s editou
duas smulas, 629 e 630, que vamos estudar ainda hoje.
3.

LEGITIMIDADE ATIVA PARA O MS COLETIVO


3.1.

Partido Poltico com representao no Congresso Nacional

Esse o primeiro legitimado ativo para a propositura, para a


interposio do MS coletivo, que o partido poltico com representao no
Congresso Nacional. necessrio, portanto, que o partido poltico tenha, pelo
menos, um deputado ou um senador, para que possa ser considerado
legitimado para a propositura do MS coletivo.
Tem-se entendido, com tranquilidade, que o partido poltico pode atuar
em todos os mbitos da federao. Eu quero dizer que pode impetrar MS
coletivo tanto o diretrio municipal, quanto o estadual, quanto o nacional.
Desde que o partido tenha um deputado ou um senador, o partido pode
entrar com MS coletivo atravs do seu diretrio municipal, do seu diretrio
estadual e do seu diretrio nacional. O que razovel. At porque o diretrio
local tem direitos a assegurar que no so do diretrio estadual ou nacional.
Pode impetrar MS coletivo, independentemente de ele ser vereador ou
deputado estadual. O que interessa que tem l o partido como um todo, um
deputado federa ou um senador.
A observao quente e que causa maiores perplexidade aquela
quanto ao objeto de defesa do partido poltico no mbito do MS coletivo.
Presta ateno porque a Lei 12.016 acabou esclarecendo essa questo que
era, at o seu advento, altamente controvertida. Eu quero que voc observe
o seguinte: a CF fala que o MS coletivo pode ser impetrado por partido poltico
com representao no Congresso Nacional. E na alnea b, fala: b)
organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados; A Constituio teve a
preocupao, no caso da organizao sindical, entidade de classe ou
associao, colocar que ela s pode impetrar MS coletivo na defesa dos
interesses dos seus membros ou associados, preocupao que ele no teve
quando colocou o partido poltico. Se ele quisesse o mesmo para o partido
poltico, ou seja, que defendesse s os interesses dos filiados, ele teria dito. Ele
teria colocado tudo num inciso s. Se ele dividiu, qual foi a ideia? De falar que
partido poltico pode atuar, no s na defesa dos filiados como tambm na
defesa de quem?
So duas posies quanto ao objeto de defesa:

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1 Posio (Ada) O partido poltico pode impetrar MS coletivo em


todos os assuntos de interesse nacional. Ou seja, o partido poltico faria,
literalmente, o que ela chama de controle do direito objetivo. E mais do que
isso, poderia impetrar MS em favor de todos os brasileiros, j que afinal de
contas a CF, em momento algum, disse que ele tem que atuar na defesa dos
interesses dos seus membros e filiados. Simplesmente disse que pode impetrar
MS coletivo. A professora Ada interpreta e diz que pode impetrar MS coletivo
em todos os assuntos de interesse nacional, ou seja, o partido poltico faria,
literalmente, o que ela chama de controle do direito objetivo. E mais do que
isso, o partido poltico poderia impetrar MS em favor de todos os brasileiros, j
que afinal de contas, a Constituio Federal, em momento algum, disse que
ele tem que impetrar na defesa de seus membros e filiados. Apenas disse que
podem impetrar MS. A professora Ada interpreta dessa forma. um raciocnio
bem razovel.
2 Posio Entretanto, chega a Lei 12.016/09 e essa lei no seu art. 21,
caput, acaba consolidando e confirmando a ocorrncia da segunda posio,
acerca do objeto de defesa do MS coletivo. Voc vai ler comigo. Olha o que
o art. 21 acabou fazendo:
Art. 21. O mandado de segurana coletivo
pode ser impetrado por partido poltico com
representao no Congresso Nacional, na defesa
de seus interesses legtimos relativos a seus
integrantes ou finalidade partidria, ou por
organizao sindical, entidade de classe ou
associao
legalmente
constituda
e
em
funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em
defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou
de parte, dos seus membros ou associados, na
forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s
suas
finalidades,
dispensada,
para
tanto,
autorizao especial.
O que o legislador infraconstitucional fez? Ele restringiu o alcance de
uma garantia constitucional, estabelecendo que o partido poltico s pode
impetrar MS coletivo em dois assuntos:
1.
2.

Finalidade partidria o que bvio


Interesses legtimos dos seus filiados

S. Questes poltico-partidrias e interesses legtimos s dos seus filiados.


Ou seja, a nova lei, na esteira daquilo que j dizia a jurisprudncia superior
(que vinha se inclinando para uma maior restrio), acabou fazendo uma
limitao do dispositivo constitucional, ao estabelecer que o MS coletivo s

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pode ser impetrado nessas duas situaes: finalidade partidria e interesses


legtimos, no mais de todos, mas apenas dos seus filiados.
Tem gente xingando esse dispositivo de tudo quanto jeito, porque o
legislador infraconstitucional acabou colocando uma limitao que no existe
no texto constitucional.
Mas a jurisprudncia superior tem entendido, ainda que, no tocante a
partido poltico, que agora s pode impetrar MS em relao finalidade
partidria quando se fala de interesses legtimos de seus filiados, deve-se
observar o art. 1, da Lei 9.096/95 (Estatuto dos Partidos Polticos), que
estabelece que o partido poltico, alm de atuar com finalidade partidria, s
pode defender direitos humanos. A jurisprudncia superior acabou
entendendo que, quando se tratar de partido poltico, alm da finalidade
partidria, pode defender interesses legtimos dos seus filiados, mas esses
interesses, exatamente em virtude da finalidade do partido poltico, s pode
ser relacionado a direitos humanos.
Soluo: com a palavra o STF: o partido poltico pode impetrar MS
coletivo em favor de todos os seus filiados em matria tributria? MS coletivo
em favor dos filiados do PT em matria tributria. Pode? No pode porque no
relacionado a direitos humanos. Mas poderia impetrar para garantir um
reajuste de aposentadoria de todos os seus filiados, algo que mais
relacionado subsistncia, a uma vida digna. Poderia impetrar MS coletivo
para garantir a todos os seus filiados presos direito a uma cela em melhores
condies? Em tese poderia. Por qu? Porque a seria relacionado a direitos
humanos. Mas apenas para os seus filiados.
3.2.

Organizao sindical, entidade de classe ou associao

Para os segundos legitimados a coisa um pouco mais fcil. E pode


impetrar MS coletivo:

Sindicato
Entidade de classe
Associaes,
o Desde que constitudos e em funcionamento h pelo
menos um ano.

O STF, numa interpretao literal do dispositivo entendeu que o


sindicato fica fora da necessidade de constituio nua para entrar com MS
coletivo. E por qu? Por causa da vrgula. A resposta essa.
Art. 21. O mandado de segurana coletivo
pode ser impetrado por partido poltico com

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representao no Congresso Nacional, na defesa


de seus interesses legtimos relativos a seus
integrantes ou finalidade partidria, ou por
organizao sindical, entidade de classe ou
associao
legalmente
constituda
e
em
funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em
defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou
de parte, dos seus membros ou associados, na
forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s
suas
finalidades,
dispensada,
para
tanto,
autorizao especial.
Quer dizer, ele separou o sindicato, da entidade de classe e associao
legalmente constituda a pelo menos um ano. Segundo o STF,
consequentemente, o sindicato no precisa da constituio nua, que ocorre
apenas para as associaes e entidades de classe. E o STF tambm
argumenta que o sindicato no teria como ser formado ad hoc simplesmente
para impetrao de MS coletivo.
Ontem vimos que a Lei de ACP, no art. 5, 4, diz que o juiz, em ACPs
ajuizadas por associaes, pode dispensar a constituio nua. A pergunta :
isso d para ser aplicado aqui no caso das associaes e entidades de classe,
quando a ao versar sobre questes de altssimo interesse nacional? A
resposta no porque a necessidade de constituio anua prevista na CF e
a autorizao para dispensa est prevista na legislao infraconstitucional. A
legislao infraconstitucional no pode afastar uma condio constitucional.
Consequentemente, a constituio nua no pode ser afastada pela
aplicao do art. 5, 4, essa a minha segunda observao sobre o
ajuizamento de ACP pelas associaes ou entidades de classe.
A terceira observao sobre o tema vem da anlise da Smula 629, do
STF, que afasta expressamente a aplicao do art. 2-A, da Lei 9.494/97. Vimos
esse artigo na aula de ontem. o dispositivo que fala que a associao para
entrar com ACP precisa da relao nominal de todos os associados e de
autorizao da assembleia. Se tem aquela discusso l na ACP (e vimos que
tem um julgado do STJ que diz que no tem que aplicar, mas a lei fala que
aplica), aqui no MS no existe porque o STF veio com os dois ps no peito e
disse:
STF Smula 629 DJ 13/10/03 - A impetrao
de mandado de segurana coletivo por entidade
de classe em favor dos associados independe da
autorizao destes.
Aqui, literalmente, o STF adotou aquele entendimento de que a
autorizao para a entidade de classe propor MS em meu nome foi dada
quando ingressei. E no agora. No necessria uma nova autorizao.

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A quarta observao sobre a legitimidade para esses caras impetrarem


MS a anlise da Smula 630, do STF. A pergunta que vou fazer, para explicar
essa smula bem interessante. A entidade de classe tem um nmero de
associados. A partir do momento que tm um nmero de associados, nem
todos esses associados preenchem os requisitos legais para fruir algum direito.
A ideia a seguinte: nem todo mundo que faz parte da associao (3 mil
pessoas) tem o direito que vai ser postulado pela associao. De repente s
tm o direito alegado aqueles que entraram na associao antes de 2000
porque depois disso a lei mudou. Quando eu entro com o MS coletivo, o direito
pode ser de apenas parcela da categoria. Apenas parcela da categoria
pode ser beneficiada pelo MS coletivo? O Supremo deu a resposta atravs da
Smula 630, que vai dizer o seguinte:
STF Smula n 630 - DJ de 13/10/2003 A
entidade de classe tem legitimao para o
mandado de segurana ainda quando a pretenso
veiculada interesse apenas a uma parte da
respectiva categoria.
Sobre a legitimidade da entidade de classe para a propositura do MS
coletivo, falta fazer a mesma coisa que fiz no partido poltico, que falar do
objeto. E o Supremo Tribunal Federal pacificou essa questo, e a nova lei no
mudou nada sobre ela, a nova lei consolidou essa posio do STF.
O STF, no julgamento do RE 181438/SP, bateu o martelo e disse que o
objeto da ao do MS coletivo, quando impetrado por entidade de classe,
sindicato ou associao o seguinte: o direito de os associados ou
sindicalizados, independentemente de guardar vnculo com os fins prprios da
entidade, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nos fins
institucionais da impetrante.
Na verdade, a ideia que quando se tem um MS coletivo, o direito no
precisa ser da categoria. Por exemplo, se voc for scio de uma associao
de juzes ou de promotores, o MS coletivo impetrado pela associao no
precisa ser para discutir s assunto relacionado magistratura ou ao MP,
desde que o objeto social permita a tutela de outros direitos. Eu dei esse
exemplo na aula de ontem. Aqui igualzinho. Se na associao dos
magistrados est escrito que a associao de magistrados serve para a tutela
dos interesses dos magistrados, entre eles, a defesa dos direitos do consumidor
dos magistrados, cabe MS coletivo tanto para tutelar interesses da categoria,
quanto cabe tambm para interesses de consumo que no tem nada a ver
com o fato de o cara ser ou no ser magistrado. Portanto, qual a concluso
que eu posso tirar, disso que o STF fala, que o objeto da impetrao do MS
coletivo pelo sindicato, entidade de classe ou associao? Quanto mais
amplos os objetivos sociais da impetrante, maior a representatividade.

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ltima observao sobre a legitimidade: prevalece na doutrina o


entendimento de que no h outros legitimados alm desse grupo: partidos
polticos, entidades de classe, associao e sindicato. S eles podem impetrar
MS coletivo porque uma tipicidade. Se a CF diz que s para esses caras, s
eles podem impetrar. Entretanto, h posio doutrinria em sentido contrrio.
A Ada, por exemplo, entende que o MP tambm pode impetrar MS coletivo.
Eu ficaria com a primeira posio, por sua ampla maioria.
4.

DIREITOS METAINADIVIDUAIS TUTELVEIS PELO MS COLETIVO

O MS coletivo tutela quais direitos? Difusos, coletivos, individuais


homogneos, todos, nenhum, alguns? Na doutrina, voc vai encontrar duas
posies a respeito do tema:
1 Posio: Ampliativa Essa primeira posio, que ampliativa, diz que
voc pode tutelar por MS coletivo todos os interesses metaindividuais. Quer
dizer, cabe MS coletivo para a tutela dos interesses difusos, coletivos e
individuais homogneos. Quem adota essa posio alm da Ada, a Lcia
Valle Figueiredo e a grande maioria da doutrina. A maioria da doutrina diz que
cabe MS coletivo em todos os interesses metaindividuais. Inclusive, a professora
Lcia Valle Figueiredo d um exemplo que supimpa para mostrar isso. Uma
associao de classe poderia entrar com MS coletivo para vedar a concesso
de uma licena ambiental, ilegal, indevida. o MS coletivo para garantir o
direito de todos os associados de no ver expedida uma licena ambiental
no devida que vai poluir determinada rea. Ento, MS por licena ambiental
seria o tpico caso de MS coletivo para a tutela de um interesse difuso. A
doutrina, portanto, amplamente majoritria nesse sentido.
2 Posio: Restritiva - S que nem tudo o que a doutrina diz, a
jurisprudncia acolhe e a nova Lei do Mandado de Segurana acabou
adotando uma concepo restritiva, no art. 21, pargrafo nico, da Lei
12.016/09 (LMS), ao dizer que a impetrao do MS coletivo s serve para a
defesa dos interesses coletivos e individuais homogneos. Quer dizer, deixaram
de fora os interesses difusos. Essa uma das crticas violentas que a doutrina
est fazendo nova Lei do Mandado de Segurana.
Art. 21. Pargrafo nico.
Os direitos
protegidos pelo mandado de segurana coletivo
podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito
desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel,
de que seja titular grupo ou categoria de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrria por uma
relao jurdica bsica;

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II - individuais homogneos, assim entendidos,


para efeito desta Lei, os decorrentes de origem
comum e da atividade ou situao especfica da
totalidade ou de parte dos associados ou membros
do impetrante.
Ou seja, deixaram de fora os interesses difusos. E qual a resposta que o
legislador d para a crtica? Para o fato de que todo mundo est metendo o
pau nessa limitao absurda do cabimento do MS coletivo? O legislador est
dizendo que, para os difusos, no cabe MS coletivo porque, para eles, cabem
outros meios: cabe ACP, cabe ao popular. Eu no preciso tutelar tambm
os difusos pelo MS coletivo. Ento, se voc quiser impedir uma licena
ambiental, ao invs de entrar com MS coletivo, o que voc faz? Entra com a
ACP e pede a tutela antecipada. Entra com ao popular ambiental e pede
tutela antecipada. Mas isso objeto de profunda crtica. Mas duvido que a
jurisprudncia vai mudar. o que vai prevalecer.
5.

COISA JULGADA NO MS COLETIVO

Quando eu falei de coisa julgada l no estudo da teoria geral, avisei


que o regime estudado l no era aplicvel ao MS, que tem regra prpria de
coisa julgada. No se aplica, portanto, o microssistema processual coletivo.
Aqui eu vou afastar as regras dos arts. 103 e 104, do CDC, porque eu tenho
uma regra prpria para o MS coletivo, que a regra do art. 22, da Lei
12.016/09:
Art. 22. No mandado de segurana coletivo,
a sentena far coisa julgada limitadamente aos
membros do grupo ou categoria substitudos pelo
impetrante.
1 O mandado de segurana coletivo no
induz litispendncia para as aes individuais, mas
os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o
impetrante a ttulo individual se no requerer a
desistncia de seu mandado de segurana no
prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia
comprovada da impetrao da segurana
coletiva.
2 No mandado de segurana coletivo, a
liminar s poder ser concedida aps a audincia
do representante judicial da pessoa jurdica de
direito pblico, que dever se pronunciar no prazo
de 72 (setenta e duas) horas.

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Basicamente existem duas diferenas entre o regime da coisa julgada


do MS coletivo e o regime da coisa julgada nas demais aes coletivas.
Os efeitos da coisa julgada nos difusos: erga omnes
Os efeitos da coisa julgada nos coletivos: ultra partes (vale s
para o grupo)
Os efeitos da coisa julgada nos individuais homogneos: erga
omnes
Primeira diferena: no MS coletivo, caput do art. 22, diz que seja para os
coletivos, seja para os individuais homogneos, a coisa julgada vai ser ultra
partes. s para os membros do grupo ou categoria substitudos pelo
impetrante. Quer dizer, se voc no for associado do partido poltico essa
deciso vale para voc? Se no for associado da associao, vale para
voc? Se voc no for associado do sindicato vale para voc? No vale. A
deciso aqui ultra partes. S vale para os membros do grupo ou categoria
representados pelo impetrante. A primeira diferena que aqui ele no faz
diferena entre individuais homogneos e coletivos. Sejam coletivos, sejam
individuais homogneos, a coisa julgada aqui sempre ultra partes. S valem
para os membros da categoria ou do grupo. Na ACP no assim.
Segunda diferena: a mais criticada pela doutrina. Esquece um
pouco o MS coletivo e lembra comigo a coisa julgada nas aes coletivas. Eu
tenho uma ao coletiva e tenho uma ao individual. As duas podem correr
concomitantemente. Nos termos da regra do art. 104, do CDC, o indivduo
para poder se beneficiar da coisa julgada coletiva, ele faz o transporte in
utilibus. Para ele se beneficiar da coisa julgada coletiva, ele tem que
suspender a ao individual dele at 30 dias a contar da cincia de que tem
a coletiva. Se ele no suspende, ele no beneficiado. Se ele suspende,
ganhando a coletiva, ele executa. Se perder a coletiva, ele volta na
individual. L no processo da ACP, na regra da ao civil pblica, para eu me
beneficiar da coletiva, vai ser feita a suspenso da individual.
Olha o que diz o 1, do art. 22, da nova Lei do MS. Ele fala que no
induz litispendncia para as aes individuais. At aqui no tem segredo
algum. Mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante a ttulo
individual se no requerer a desistncia de seu mandado de segurana no
prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia comprovada da impetrao da
segurana coletiva. Portanto, o art. 22, 1, condiciona a coisa julgada in
utilibus desistncia da ao individual. No basta suspender. Tem que
desistir. Para continuar com a ao individual, voc pode, mas no ser
beneficiado pela sentena do MS coletivo. Algum imagina por que o
legislador aqui quis trocar a suspenso pela desistncia? tudo para ferrar o
jurisdicionado e beneficiar o Poder Pblico porque se eu desisto da ao
individual, se ganhar minha impetrao coletiva, eu executo. Mas perdendo a
impetrao coletiva, at posso entrar com outro MS, mas dentro do prazo de

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DIREITO DIFUSO E COLETIVO


Intensivo II
Prof. Alexandre Gialluca
2010

120 dias o que acaba no dando tempo. Ento, o objetivo do legislador foi
fazer com que desacolhido o MS coletivo, a parte no mais possa impetrar MS
individual em virtude da ocorrncia da decadncia do prazo para a
impetrao.
6.

LIMINAR

O art. 22, 2, da Lei do MS repete algo que voc viu comigo ontem,
ele repete a redao do art. 2., da Lei 8.437/92, ou seja, vedam a concesso
de liminar inaudita altera pars contra o Poder Pblico:
2 No mandado de segurana coletivo, a
liminar s poder ser concedida aps a audincia
do representante judicial da pessoa jurdica de
direito pblico, que dever se pronunciar no prazo
de 72 (setenta e duas) horas.
Ento, tanto na ACP, quanto no MS coletivo, o juiz s pode conceder a
liminar aps a prvia oitiva do representante judicial (procurador do estado,
do municpio, federal), no prazo de 72 horas. Fica esperto porque todas as
consideraes que eu fiz na aula de ontem sobre essa impossibilidade de
liminar inaudita altera pars acabam sendo aplicadas aqui.
PARA FINALIZAR - Tudo o mais sobre MS coletivo segue a regra do MS
individual. Tem decadncia, requisitos da petio inicial, competncia, tudo
igual porque o MS coletivo nada mais do que o MS individual com variao
na legitimidade e no objeto. O resto absolutamente tudo igual.

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