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DIREITO CONSTITUCIONAL Aulas 3, 5 e 4(as constituies brasileiras deixei por ultimo)

Origem do Direito Constitucional.


A origem e a prpria histria do Direito Constitucional est intimamente associada ao
surgimento e prpria evoluo do Estado, na exata medida em que atravs do denominado
Poder Constituinte que nasce a concepo bsica do Estado e da prpria Constituio como
organizao jurdico poltica fundamental que transforma a Nao em efetivo Estado.
O Estado, em particular, evoluiu da Antiguidade (onde era detectada a presena do governo
nico antiguidade oriental, Imprio Persa; o surgimento das cidades-Estados Antigidade
clssica, Imprio Grego; e o incio do desenvolvimento da administrao estatal antigidade
ocidental, Imprio Romano), passando pela Idade Mdia (marcado pelo regime feudal, pelo
surgimento das comunas e cidades, pela concentrao de riquezas e pelo predomnio do
direito romano), chegando Idade Moderna (onde se deu a evoluo do Estado Absolutista,
caracterizado pelo poder ilimitado do rei, para o Estado Liberal, caracterizado pela sujeio do
Estado ao imprio da lei, e para o Estado Intervencionista, onde o desenvolvimento do Direito
Constitucional se acelerou, em face das mltiplas atividades que o Estado passou a exercer).
O Direito Constitucional, portanto, surgiu, neste diapaso, junto com a prpria noo de Estado
e particularmente quando este se organizou poltica e juridicamente atravs de uma
Constituio, passando a sujeitar-se s prprias leis por ele editadas, transformando o poder
arbitrrio original em poder discricionrio (que se caracteriza pela existncia efetiva de ampla
margem de escolha e opes para o governante) e vinculado (onde praticamente inexistem
opes para o governante, em face da soluo imposta pela lei).
Com o advento do Estado Contemporneo, o binmio poder-dever passou a integrar a prpria
essncia do Estado, ao lado do cidado, titular de direitos, cabendo exatamente ao Direito
Constitucional (e tambm ao Direito Administrativo) a busca do equilbrio harmnico entre os
deveres do Estado de um lado e os direitos do cidado, de outro.

Conceito de Direito Constitucional.


Existem vrias definies e conceitos do que vem a ser exatamente o Direito Constitucional,
com pequenas variantes.
Em todos os casos, entretanto, certo que o conceito de Direito Constitucional se encontra
intimamente vinculado ao entendimento do que vem a ser (ou o que representa) o vocbulo
Constituio, na exata medida em que o Direito Constitucional possui, como objeto ltimo de
seu estudo, a Constituio, no obstante os inmeros significados desta ltima expresso.
Parece-nos mais acertada a definio de Jos Afonso da Silva, verbis:
A Constituio do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, ento, a organizao dos
seus elementos essenciais: um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, a forma de
seu governo, o modo de aquisio e exerccio do poder, o estabelecimento dos seus rgos e

os limites de sua ao. Em sntese, a Constituio o conjunto de normas que organizam os


elementos constitutivos do Estado.
Direito Constitucional Comparado, Geral, Material e Formal.
O Direito Constitucional, a par de suas inerentes complexidades, tambm pode ser analisado
sob variados prismas, ensejando designaes prprias.
Assim, o Direito Constitucional Comparado preocupa-se em comparar os diversos Direitos
Constitucionais positivos no tempo e no espao, ao passo que o denominado Direito
Constitucional Geral, por sua vez, descreve a prpria teoria geral da cincia constitucional.
Manoel Gonalves Ferreira Filho, explica bem este fenmeno, verbis:
A comparao entre os Direitos Positivos extrai-se o que h de comum a todos eles, reunindose assim os princpios universalmente respeitados em matria constitucional. A sistematizao
desses princpios constitui o Direito Constitucional Geral ou Teoria Geral do Direito
Constitucional, que serve ao mesmo tempo de roteiro para o constituinte e para o intrprete.
A Teoria Geral do Direito Constitucional estuda os princpios fundamentais da organizao
poltica, que se identificam por meio do estudo comparativo das constituies em vigor. Hoje,
em virtude do desaparecimento do Estado Sovitico, bem como das Democracias Populares,
essa teoria est unificada. Com efeito, descabe falar, atualmente, num Direito Constitucional
marxista.
Por outro prisma, existe ainda o chamado Direito Constitucional Material, associado ao
conceito de Constituio em sentido material, e o denominado Direito Constitucional Formal,
derivado da traduo especfica da Constituio em sentido formal.

Princpios Gerais norteadores do Direito Constitucional.


Os princpios gerais norteadores do Direito Constitucional moderno podem ser resumidos em
trs acepes bsicas: o princpio da supremacia da Constituio; o princpio democrtico; e o
princpio da limitao do poder.

Objeto do Direito Constitucional.


O Direito Constitucional est voltado, fundamentalmente, para o estudo da Constituio, sob o
critrio orgnico e funcional propriamente dito, assim como, sob a tica material e formal.
Portanto, o ordenamento constitucional propriamente considerado o objeto precpuo do
estudo do Direito Constitucional.

RELAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO.


O Direito Constitucional se relaciona basicamente com todos os ramos do Direito Pblico
Interno, mas tambm se relaciona com outros ramos, como Direito Privado.
De forma especfica, o Direito Constitucional classificado como ramo do Direito Pblico
Interno, ao lado do Direito Administrativo, Financeiro (incluindo Tributrio), Penal e Processual
(civil e penal).

Relao do Direito Constitucional com o Direito Administrativo.


Reconhecidamente, os dois ramos jurdicos (Direito Administrativo e Direito Constitucional) se
interpenetram, considerando suas ltimas relaes com o objeto Estado.
Entretanto, enquanto o Direito Constitucional preocupa-se com a estrutura estatal e com as
instituies polticas, o Direito Administrativo cuida apenas da organizao interna dos rgos
da administrao, de seu pessoal e do funcionamento de seus servios, podendo satisfazer s
finalidades que lhe so constitucionalmente atribudas.
possvel compreender a relao entre estes dois ramos comparando-os a um corpo humano,
onde o crebro e o esqueleto representariam o Direito Constitucional e os msculos e o sangue
o Direito Administrativo. O Direito Constitucional oferece as decises fundamentais, a estrutura
do Estado e a forma de adoo das decises de contedo poltico (poder de imprio) e o
Direito Administrativo a estrutura da Administrao e a forma de adoo das decises
administrativas (executrias da vontade poltica manifestada).

Relao do Direito Constitucional com o Direito Financeiro (incluindo o Direito Tributrio).


A relao do Direito Constitucional com o Direito Financeiro (incluindo o Direito Tributrio) se
verifica, sobretudo, na efetiva presena de regras constitucionais que disciplinam os tributos,
incluindo suas definies bsicas, discriminaes gerais, competncia tributria alm das
limitaes ao poder de tributar.

Relao do Direito Constitucional com o Direito Penal.


A relao do Direito Constitucional com o Direito Penal ba-sicamente de subordinao, na
exata medida em que as regras funda-mentais do Direito Penal se encontram condicionadas
por inmeros preceitos registrados nas declaraes de direitos e garantias constitucionais.

Relao do Direito Constitucional com o Direito Pro-cessual (Civil e Penal).


A relao do Direito Constitucional com o Direito Processual (Civil e Penal) se perfaz,
particularmente, por intermdio de v-rios dispositivos constitucionais disciplinadores do
processo, co-mo a garantia do devido processo legal, duplo grau de jurisdio (este implcito),
entre outros. H tambm de se considerar, neste particular, as competncias jurisdicionais
fixadas na Constitui-o, alm dos direitos e deveres dos magistrados.

Relao do Direito Constitucional com o Direito do Trabalho (e Previdencirio) e com os


Demais Ramos do Direito Pri-vado (Civil e Comercial).
A relao do Direito Constitucional com os denominados ramos jurdicos sociais (Direito do
Trabalho e Previdencirio) e priva-dos ((Direito Civil e Comercial) se orienta, particularmente,
pe-los preceitos bsicos que se encontram presentes na Constituio e instruem estas vrias
espcies, disciplinando suas respectivas fundamentaes bsicas.

A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO INFRACONSTITUCIONAL


A locuo constitucionalizao do Direito de uso relativamente recente na terminologia
jurdica e, alm disso, comporta mltiplos sentidos. Por ela se poderia pretender caracterizar,
por exemplo, qualquer ordenamento jurdico no qual vigorasse uma Constituio dotada de
supremacia. Como este um trao comum de grande nmero de sistemas jurdicos
contemporneos, faltaria especificidade expresso. No , portanto, nesse sentido que est
aqui empregada. Poderia ela servir para identificar, ademais, o fato de a Constituio formal
incorporar em seu texto inmeros temas afetos aos ramos infraconstitucionais do Direito. Tratase de fenmeno iniciado, de certa forma, com a Constituio portuguesa de 1976, continuado
pela Constituio espanhola de 1978 e levado ao extremo pela Constituio brasileira de 1988.
Embora esta seja uma situao dotada de caractersticas prprias, no dela, tampouco, que
se estar cuidando.
A idia de constitucionalizao do Direito aqui explorada est associada a um efeito expansivo
das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora
normativa, por todo o sistema jurdico. Os valores, os fins pblicos e os comportamentos
contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a condicionar a validade e o
sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalizao
repercute sobre a atuao dos trs Poderes, inclusive e notadamente nas suas relaes com
os particulares. Porm, mais original ainda: repercute, tambm, nas relaes entre particulares.
Veja-se como este processo, combinado com outras noes tradicionais, interfere com as
esferas acima referidas.
Relativamente ao Legislativo, a constitucionalizao (i) limita sua discricionariedade ou
liberdade de conformao na elaborao das leis em geral e (ii) impe-lhe determinados
deveres de atuao para realizao de direitos e programas constitucionais. No tocante
Administrao Pblica, alm de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor a ela
deveres de atuao, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prtica de atos de
aplicao direta e imediata da Constituio, independentemente da interposio do legislador
ordinrio. Quanto ao Poder Judicirio, (i) serve de parmetro para o controle de
constitucionalidade por ele desempenhado (incidental e por ao direta), bem como (ii)
condiciona a interpretao de todas as normas do sistema. Por fim, para os particulares,
estabelece limitaes sua autonomia da vontade, em domnios como a liberdade de contratar
ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a
direitos fundamentais.
A Carta de 1988, como j consignado, tem a virtude suprema de simbolizar a travessia
democrtica brasileira e de ter contribudo decisivamente para a consolidao do mais longo
perodo de estabilidade poltica da histria do pas. No pouco. Mas no se trata, por
suposto, da Constituio da nossa maturidade institucional. a Constituio das nossas
circunstncias. Por vcio e por virtude, seu texto final expressa uma heterognea mistura de
interesses legtimos de trabalhadores, classes econmicas e categorias funcionais, cumulados
com paternalismos, reservas de mercado e privilgios corporativos. A euforia constituinte -

saudvel e inevitvel aps tantos anos de excluso da sociedade civil - levaram a uma Carta
que, mais do que analtica, prolixa e corporativa
Quanto ao ponto aqui relevante, bem de ver que todos os principais ramos do direito
infraconstitucional tiveram aspectos seus, de maior ou menor relevncia, tratados na
Constituio. A catalogao dessas previses vai dos princpios gerais s regras midas,
levando o leitor do espanto ao fastio. Assim se passa com o direito administrativo, civil, penal,
do trabalho, processual civil e penal, financeiro e oramentrio, tributrio, internacional e mais
alm. H, igualmente, um ttulo dedicado ordem econmica, no qual se incluem normas
sobre poltica urbana, agrcola e sistema financeiro. E outro dedicado ordem social, dividido
em numerosos captulos e sees, que vo da sade at os ndios.
Embora o fenmeno da constitucionalizao do Direito, como aqui analisado, no se confunda
com a presena de normas de direito infraconstitucional na Constituio, h um natural espao
de superposio entre os dois temas. Com efeito, na medida em que princpios e regras
especficos de uma disciplina ascendem Constituio, sua interao com as demais normas
daquele subsistema muda de qualidade e passa a ter um carter subordinante. Trata-se da
constitucionalizao das fontes do Direito naquela matria. Tal circunstncia, nem sempre
desejvel, interfere com os limites de atuao do legislador ordinrio e com a leitura
constitucional

ser

empreendida

pelo

Judicirio

em

relao

ao

tema

que

foi

constitucionalizado.
Nos Estados de democratizao mais tardia, como Portugal, Espanha e, sobretudo, o Brasil, a
constitucionalizao do Direito um processo mais recente, embora muito intenso. Verificouse, entre ns, o mesmo movimento translativo ocorrido inicialmente na Alemanha e em seguida
na Itlia: a passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico. A partir de 1988, e
mais notadamente nos ltimos cinco ou dez anos, a Constituio passou a desfrutar j no
apenas da supremacia formal que sempre teve, mas tambm de uma supremacia material,
axiolgica, potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela normatividade de seus
princpios. Com grande mpeto, exibindo fora normativa sem precedente, a Constituio
ingressou na paisagem jurdica do pas e no discurso dos operadores jurdicos.
Do centro do sistema jurdico foi deslocado o velho Cdigo Civil. Veja-se que o direito civil
desempenhou no Brasil como alhures o papel de um direito geral, que precedeu muitas
reas de especializao, e que conferia certa unidade dogmtica ao ordenamento. A prpria
teoria geral do direito era estudada dentro do direito civil, e s mais recentemente adquiriu
autonomia didtica. No caso brasileiro, deve-se registrar, o Cdigo Civil j vinha perdendo
influncia no mbito do prprio direito privado. que, ao longo do tempo, na medida em que o
Cdigo

envelhecia,

inmeras

leis

especficas

foram

editadas,

passando

formar

microssistemas autnomos em relao a ele, em temas como alimentos, filiao, divrcio,


locao, consumidor, criana e adolescente, sociedades empresariais. A exemplo do que se
passou na Itlia, tambm entre ns deu-se a "descodificao" do direito civil, fenmeno que
no foi afetado substancialmente pela promulgao de um novo Cdigo Civil em 2002, com
vigncia a partir de 2003.

Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si com a sua ordem,
unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do
Direito. Este fenmeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste
em que toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo
a realizar os valores nela consagrados. Como antes j assinalado, a constitucionalizao do
direito infraconstitucional no tem como sua principal marca a incluso na Lei Maior de normas
prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus institutos sob uma tica
constitucional .
luz de tais premissas, toda interpretao jurdica tambm interpretao constitucional.
Qualquer operao de realizao do direito envolve a aplicao direta ou indireta da Lei Maior.
Aplica-se a Constituio:

a) Diretamente, quando uma pretenso se fundar em uma norma do prprio texto


constitucional. Por exemplo: o pedido de reconhecimento de uma imunidade tributria (CF, art.
150, VI) ou o pedido de nulidade de uma prova obtida por meio ilcito (CF, art. 5, LVI);

b) Indiretamente, quando uma pretenso se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas
razes:

(i) antes de aplicar a norma, o intrprete dever verificar se ela compatvel com a
Constituio, porque se no for, no dever faz-la incidir. Esta operao est sempre
presente no raciocnio do operador do Direito, ainda que no seja por ele explicitada;

(ii) ao aplicar a norma, o intrprete dever orientar seu sentido e alcance realizao dos fins
constitucionais.

Em suma: a Constituio figura hoje no centro do sistema jurdico, de onde irradia sua fora
normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, no apenas como
parmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas tambm como vetor de
interpretao de todas as normas do sistema.

nesse contexto, que se insere a constitucionalizao do direito, a qual se expressa de duas


formas: a) o acolhimento pelas Constituies de institutos e regras antes relegadas ao campo
infraconstitucional; b) a releitura dos institutos previstos na legislao por meio dos princpios
fundamentais.

Nessa primeira dimenso, o constituinte alberga normas destinadas a proteger institutos,


dotados de grande relevncia para o interesse pblico. Particularmente, as normas de direitos
fundamentais garantidoras dos direitos autorais (art. 5, XXVII) ou do direito de herana (art. 5,

XXX) exemplificam essa face da Constitucionalizao. Alm da proteo de institutos jurdicos,


esse fenmeno manifesta-se tambm pelo acolhimento de regras tipicamente legais, tal como
se d, entre ns, por meio da previso da impenhorabilidade da pequena propriedade rural (art.
5, XXVI, CF) e da dissoluo do casamento por meio do divrcio (art. 226, 6, CF).

Entretanto, o mais relevante aspecto da constitucionalizao consiste na releitura de


toda a ordem infraconstitucional luz da Constituio. O Direito Civil, o Direito Penal ou
Administrativo sofrem intensas mutaes em seus mais elementares institutos e categorias
jurdicas, os quais so remodelados pela doutrina, pela jurisprudncia e pelo legislador
ordinrio com vistas a adequ-los Constituio, em especial, ao princpio da dignidade
humana.

CONSTITUCIONALIZAO-INCLUSO E CONSTITUCIONALIZAO-RELEITURA

Para alm da tradicional incluso de contedos no texto constitucional (constitucionalizaoincluso),

sustenta-se,hoje

em

dia,

necessidade

de

se

reinterpretar

ordem

infraconstitucional de acordo com a Constituio (constitucionalizao-releitura). A Carta atual


consagra, como nenhuma antes, a dignidade humana. No de se estranhar que se queira va incidir sobre o todo da Ordem Jurdica. Esse movimento se verifica, ainda, no interior da
prpria Constituio: alm da insero de contedos no sistema de direitos fundamentais
(fundamentalizao-incluso), exige-se a interpretao da totalidade do sistema constitucional
a

luz

desses

direitos

(fundamentalizao-releitura).Fundamentalizao-incluso

fundamentalizao-releitura. O termo constitucionalizao do Direito tem sido utilizado em


oissentidos. A primeira acepo constitucionalizao-incluso imediata. Determinado
assunto, antes tratado pela legislao ordinria, ou simplesmente ignorado, passa a fazer parte
o texto constitucional. a constitucionalizao-elevao de Favorecer transferncia, para a
onstituio, da sede normativa da regulao da matria.4 A Constituio de 1988 est repleta e
exemplos. Originariamente, dentre outros institutos e instituies,constitucionalizou a
autonomia universitria (art. 207) e a Defensoria Pblica (art. 134), inditos em nossa histria
constitucional.5 Depois, suas Emendas constitucionalizaram os princpios da eficincia
administrativa (art. 37, caput) e da razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII), cujo
tratamento se restringia ao plano ordinrio, alm de terem institudo o Conselho Nacional de
justia, com a atribuio de promover o controle administrativo e financeiro do Poder Judicirio
(art. 103-B).6A segunda acepo constitucionalizao-releitura s veio a receber maior
ateno nos dias de hoje. Desde que a Constituio passou a ser compreendida como norma
jurdica dotada de superioridade formal e material em relao s demais, era questo de tempo
at que se passasse a denominar como constitucionalizao do Direito a percepo, mais ou
menos difusa, de que todas as normas infraconstitucionais deviam pagar algum tributo de
sentido norma mxima.7 O fenmeno, no Brasil, vem sendo descrito e justificado em diversos
estudos, com nfase nas pesquisas recentes sobre a filtragem constitucional8, a eficcia

privada dos direitos fundamentais9 e a formao de um Direito civil-onstitucional.10 A


jurisprudncia j assumiu a idia, fazendo uso corrente da tcnica da interpretao conforme a
Constituio, com a qual procura, dentro das possibilidades hermenuticas do texto legal,
extrair uma significao normativa harmnica com Constituio.11Fenmenos prximos se
desenvolvem, no interior da Constituio, com relao ao sistema de direitos fundamentais.
Tambm h uma fundamentalizao-incluso,insero de contedos no sistema de direitos
fundamentais, e uma fundamentalizao-releitura, interpretao de toda a Constituio de
acordo com esses preceitos.12 Explica-se. O primeiro fenmeno, o da fundamentalizaoincluso, velho conhecido dos publicistas. Se a histria do constitucionalismo , em grande
medida, a histria a ampliao progressiva do contedo constitucional, assim tambm o a
histria particular dos direitos fundamentais, em que so identificadas sucessivas geraes de
reconhecimento e ositivao. Seu termo inaugural a positivao dos direitos de liberdade no
sc. XVIII, com as declaraes de direitos e as primeiras Constituies. No incio do sc. XX,
verifica-se a positivao os direitos sociais. Hoje, h a atribuio de status constitucional a
direitos difusos, sobretudo os relativos ao meio ambiente e proteo do consumidor. Embora
a histria dos direitos fundamentais, nos diversos pases, no possa ser rigorosamente descrita
por esse relato em geraes13 tendncia generalizada a progressiva fundamentalizao
formal de novos e variados contedos.14

A fundamentalizao-incluso pode ocorrer,

tambm, em termos materiais. Para alm dos direitos formalmente fundamentais (Ttulo II da
Constituio da e pblica),o sistema comporta direitos fundamentais em razo da importncia
de seu contedo. Constituio de 1988 prev essa possibilidade. De acordo com o 2 de seu
artigo 5, os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa o Brasil seja parte. Em deciso polmica, o Supremo Tribunal Federal deu
consequncia prtica o preceito, ao atribuir o status jusfundamental ao princpio da
anterioridade tributria, positivado no art. 150, III, b, da Constituio da Repblica, isto ,fora
do catlogo expresso.15 Essa fundamentalizao-incluso atravs da afirmao da
fundamentalidade material demanda recurso a argumentos situados no plano da justificao
dos preceitos constitucionais. No exemplo, a fundamentalizao do artigo 150, III, b, decorreu
de se afirmar que o preceito constitua garantia da segurana jurdica.

O processo de

fundamentalizao-incluso decisivo porque, apesar de os direitos fundamentais no


possurem superioridade formal em elao ao restante do texto da Constituio16, so
superiores sob o prisma material17, da resultando importante conseqncias quanto sua
eficcia e estabilidade: (a) os direitos fundamentais, uma vez que possuem maior peso
abstrato, gozam de prioridade prima facie a ponderao com outras normas no inseridas na
esfera da fundamentalidade18; (b) alm disso, esto especialmente protegidos (i) como
clusulas ptreas, no podendo ser revogados pelo constituinte reformador (CRFB, art. 60, 4,
IV); (ii) como princpios constitucionais sensveis, justificando a decretao de interveno
federal em caso de sua inobservncia pelos Estados e elo Distrito Federal (CRFB, art. 34, VII);
(iii) como preceitos fundamentais, cuja proteo conta om o instrumento da Argio de

Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF (CRFB, rt. 02, 1); (iv) como normas
passveis de aplicao imediata, no podendo, em regra, serem interpretados atravs de
conceitos restritivos de sua eficcia, como o de norma no-auto-plicvel (CRFB, art. 5, 1).
O segundo fenmeno o da fundamentalizao-releitura , da mesma forma que a
constitucionalizao-releitura, recebe maior espao apenas no debate decente. Ele atua
atravs da eficcia irradiante dos princpios constitucionais, norteando a interpretao de todo
o restante da Constituio (e, como vimos, da totalidade da ordem jurdica).19 Hoje, entendese que os direitos fundamentais, alm de sua dimenso subjetiva tradicional, possuem tambm
uma dimenso objetiva.20 Integram no apenas o patrimnio jurdico de seus titulares
imediatos, mas, ainda, o sistema de valores polticos que compe a estrutura bsica da
democracia constitucional.21 Por essa razo, devem se irradiar por todo o ordenamento. As
disposies constitucionais concernentes a matrias como a administrativa, a tributria, a penal
ou a civil devem ser interpretadas de acordo com as normas jusfundamentais. Assim como h
a interpretao conforme a constituio,h tambm a interpretao conforme os direitos
fundamentais, aplicvel ao interior do sistema constitucional.22Os dois processos de
fundamentalizao mantm uma relao de implicao recproca. Se determinado contedo foi
includo no sistema de direitos fundamentais, passa a er invocado para se interpretar os
demais preceitos que compem a Constituio. Mas o contedo que estes ltimos veiculam
eventualmente pressionado por uma fora tendente sua incluso, pela via da afirmao de
sua fundamentalidade material, no rol daqueles direitos.

CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA
O

termo

Constitucionalizao

Simblica

trata-se

da

discrepncia

entre

funo

hipertroficamente simblica (excesso de disposies carentes de aplicabilidade) e a insuficiente


concretizao jurdica de diplomas constitucionais. O conceito se deve ao Professor Marcelo
Neves em estudo feito em 1992 para obteno do cargo de professor titular da Universidade
Federal de Pernambuco. O referido autor sofreu forte influncia de constitucionalistas e
tericos alemes consagrados, como Horald Kindermann, Niklas Luhmann dentre outros
autores, o que contribuiu para o desenvolvimento de sua tese sobre o tema. Marcelo Neves diz
que a constituio simblica caracterizada pela falta de eficcia das normas/valores
constitucionais.

Isso

perceptvel,

segundo

autor,

atravs

da

legislao

constitucionalizao simblicas.

Alguns elementos se destacam dentro do universo da constitucionalizao simblica: a


legislao simblica, ou legislao-libi, sendo necessrio para sua compreenso o prprio
entendimento de smbolo que para Neves aquilo que representa tudo e ao mesmo tempo
nada, devido a tamanha ambiguidade e acepo da palavra. Tal compreenso o autor buscou
na lingustica estrutura (Saussare). De outra parte, baseando-se em KINDERMANN, Neves
props um modelo tricotmico para esquematizar a legislao Simblica, ramificando sua

concepo em: Confirmao de valores sociais, demonstrao da capacidade de ao do


Estado e adiamento da soluo de conflitos sociais atravs de compromissos dilatrios. Com
base em LUHMANN, o termo constitucionalizao simblica descreve a constituio como
uma estrutura hbrida do direito e da poltica. E nesse panorama surge uma via de prestaes
recprocas entre esses dois sistemas sociais autnomos (Poltica e Direito), pois ele possibilita
uma soluo jurdica do problema de auto referncia do sistema politico e inerentemente uma
soluo poltica do problema de auto referncia do sistema jurdico. Neves ainda define a
constitucionalizao simblica em dois sentidos, o sentido Positivo e o Negativo.
Se pode ver que a constituio simblica um conceito novo e objetivamente, algo que
podemos ver com frequncia nosso ordenamento jurdico, e, em toda histria do Direito
Constitucional Brasileiro.
Legislao simblica seria dividida em trs funes (tricotmica):
Confirmao de valores sociais onde o legislador assume uma determinada posio,
consagrando um valor social, sendo secundria a eficcia normativa da lei;
Legislao libi demonstrao da capacidade de ao do Estado no tocante soluo dos
problemas sociais, buscando, aparentemente, soluo para os problemas da sociedade,
mesmo que mascarando a realidade.

Adiamento da soluo de conflitos sociais atravs de compromissos dilatrios.

Negativamente o texto constitucional no suficientemente concretizado normativojuridicamente de forma generalizada.

Positivamente a atividade constituinte e a linguagem constitucional desempenham um


importante papel politico-ideolgico, servindo para escamotear problemas sociais e adiando as
transformaes efetivas da sociedade.
Constitucionalizao simblica como alopoiese do sistema jurdico a reproduo do sistema
por critrios, programas e cdigos de seu ambiente e, ento a possibilidade de descrever o
direito da sociedade moderna como autopoitico, o que quer dizer capaz de autoproduzir-se a
partir de critrios, programas e cdigos de seu prprio ambiente.

A constitucionalizao simblica, equiparada Constituio nominalista, ou libi, o processo


de criao de uma Constituio moderna, como abertura do sistema jurdico ao poltico, porm,
sem concretizao. Havendo o texto legal garantidor de direitos e garantias criado um libi para

os detentores do poder, que pem a culpa pela no concretizao constitucional em elementos


outros.

Esse nominalismo constitucional ocorre pelo hipertrofiamento de outros sistemas perante os


sistemas jurdico e poltico. Assim, percebe-se que o sistema econmico se mostra como o
capaz de condicionar o processo constituinte e legiferante, adaptando-os aos interesses dos
detentores do poder para ter. Portanto, o sistema jurdico dirigido por outro sistema, no
tem, pois, fora.

Quando a Constituio possui um texto que no se concretiza, afetando, assim, todo o


ordenamento jurdico (caso tpico de constitucionalizao simblica), as normas que regularo
o mundo real no estaro presentes no sistema jurdico, porm, h, ainda, uma ordem,
mesmo que no seja jurdica. O hipertrofiamento de outros sistemas em detrimento do jurdico
e do poltico, tomando-o, assim, sua fora originria e se apropria do seu cdigo diferenciador
lcito/ilcito, tira dos contrapesos entre jurdico e poltico, e coloca nas mos dos detentores do
poder.

Como o sistema econmico se sobressai, est nele repousada, atualmente, a fora de lei.
Porm, como no a lei em sentido jurdico, o que est verdadeiramente em suas mos
apenas a fora, por no haver outros sistemas que o medeie, e que o impea de se fechar em
si mesmo. Dessa maneira, no h abertura para que os anseios e a realidade o penetrem. O
que j se percebeu, at agora, uma diminuio, ou excluso, das prestaes do Estado de
bem-estar social.
Nas palavras de Agamben (2004, p. 61), o estado de exceo um espao anmico onde o
que est em jogo uma fora de lei sem lei. Como foi demonstrado que a constitucionalizao
simblica est presente at mesmo nos pases centrais da modernidade (centro e periferia), e
havendo uma ntida aproximao entre o estado de exceo e a constitucionalizao simblica,
pode-se afirmar que a sociedade global vive um estado de exceo permanente, estado de
exceo como paradigma de governo.

No so os sistemas jurdico e poltico que regulam as relaes sociais, culturais,


educacionais, etc., mas sim, outro sistema que, no o bem-estar social, mas sim, o bem-estar
de poucos que fazem parte do poder o objetivo. Desse modo, o Estado (ou os Estados) e o
seu sistema jurdico apropriado, esto sujeitos ao servio do econmico.

AS FAMLIAS CONSTITUCIONAIS

A evoluo e a formao do Direito constitucional britnico realizou-se em trs grandes fases:


inicia-se em 1215, com a concesso da Carta Magna, continua no sculo XVII, com o Bill of

Rights resultando da luta entre o rei e o parlamento, e a fase desencadeada a partir de 1832,
quando foi alargado o direito de sufrgio. A Constituio inglesa no escrita, em funo de
ser formada por um conjunto de costumes, precedentes e leis esparsas. Isso faz com que seja
uma Constituio flexvel, no necessitando de um processo legislativo especial para sua
modificao. Esse modelo foi espalhado para diversas regies do mundo devido colonizao
da Amrica do Norte, s guerras napolenicas na Europa continental e ao imperialismo
britnico. Os pases que utilizam tal matriz constitucional primam pela adeso ao Common
Law, pela importncia do costume e da jurisprudncia, peloo sentido liberal das normas
constitucionais e pela menor rigidez de algumas Constituies.

No outro lado do oceano, o Direito constitucional dos Estados Unidos tem sua gnese com a
Declarao de Independncia, a Declarao de Virgnia e as Declaraes de Direitos dos
primeiros estados, culminando com a Constituio federal de 1787. Tal documento tido como
simultaneamente rgido e elstico, visto que sua modificao requer um processo complexo
que envolve at mesmo a participao das assemblias estaduais, mas ao mesmo tempo tem
sido adaptada pela ao dos tribunais. Nesse pas, a Constituio exerce a funo de lei
fundamental e de pacto constitutivo da Unio. Ela tambm garante o federalismo, caracterizado
pelo Poder Constituinte de cada estado, pela igualdade jurdica entre estes e pela
especialidade das atribuies federais (o que no for de competncia prpria do Estado federal
passa a pertencer aos estados federados). Alm disso, o texto original no trouxe os direitos
fundamentais, sendo estes garantidos pelas emendas posteriores. Esse sistema de matriz
americana foi difundido pelo mundo de maneira total (apenas na aparncia) ou parcial. Os
principais

institutos

exportados

foram

federalismo,

fiscalizao

judicial

da

constitucionalidade e o presidencialismo.

De volta Europa, os sistemas constitucionais de matriz francesa originam-se a partir de


1789, em funo da revoluo que destronou a dinastia vigente. A ordem constitucional criada
no foi homognea, tendo a Frana experimentado catorze Constituies ao longo de sua
histria. Essas mudanas foram marcadas ora pela predominncia das idias de Montesquieu
(liberdade), ora pelo pensamento de Rousseau (mxima democracia). Embora algumas
diferenas tenham marcado os diferentes ordenamentos jurdicos desse pas, ele costuma
primar pela garantia dos direitos individuais, pela soberania nacional e pela separao dos
poderes. Tal sistema foi transmitido a outras naes europias principalmente logo aps a
Revoluo de 1789 e depois da revoluo de 1848. Tambm houve uma importao do modelo
francs por uma srie de pases que conseguiram sua independncia dos imprios em seguida
ao fim da Primeira Guerra Mundial e pelos pases que sofreram o processo de descolonizao
que se seguiu ao fim da Segunda Guerra Mundial.

Completamente diferente dos sistemas constitucionais supracitados, o sistema constitucional


sovitico teve seu incio com a revoluo russa de 1917. A primeira Constituio surgiu no ano
seguinte, afirmando os princpios coletivistas. Foi a primeira Carta Magna que adquiriu um
contedo no liberal. Depois dela, surgiram as Constituies de 1924, 1936 e 1977. Como
principais caractersticas, o constitucionalismo sovitico assegurava o domino de todo o poder
pelo partido comunista, que age como a vanguarda consciente da classe operria. Assim, o
poder no se encontra nos rgos de Estado, mas na figura do partido. O modelo em questo
foi utilizado pelos pases que sofreram dominao direta da Unio Sovitica, como as
repblicas que a compunham, bem como pelos pases por ela influenciados, como China,
Cuba e as naes do leste europeu.

Alm da diviso tradicional, ainda existem os sistemas constitucionais no integrados em


famlias. Entre eles, destacam-se os modelos suo, alemo, dos regimes fascistas e dos
Estados asiticos e africanos. O sistema constitucional suo caracterizado pelo federalismo
cantonal o que faz com que os estados aparentem-se s cidades-Estados da Grcia antiga ,
pela prtica de democracia direta em cinco dos menores cantes, pela consagrao da prtica
da iniciativa popular e do referendo e pela flexibilidade da Constituio. Por sua vez, o sistema
constitucional alemo prima pelo Estado federal, mesmo com a representao inigualitria dos
estados no parlamento federal e por um Executivo bicfalo, com Chefe de Estado e Chefe de
Governo. importante salientar que a segunda das trs constituies alemes a famosa
Constituio de Weimar foi a primeira das grandes constituies europias a interessar-se
pela questo social, em contraste com as constituies liberais que a precederam. J os
sistemas constitucionais dos regimes fascistas tinham por caractersticas em comum a
exaltao da fora, o culto ao Chefe de Estado, a ideologizao da poltica e o partido de
massas elevado categoria de partido nico, assegurando um regime de governo totalitarista.
No que tange aos sistemas constitucionais dos Estados asiticos e africanos, destacam-se a
precariedade da unidade poltica e a dependncia externa como fatores da problemtica
jurdica que atinge tais pases. Neles, as instituies ou so moldadas naquelas das
respectivas potncias ex-coloniais ou mesmo passam a formar regimes nacionalistas
revolucionrios. Devido a isso, so comuns as intervenes das Foras Armadas, o
autoritarismo, o sistema de partido nico e at mesmo o surgimento do fundamentalismo
islmico.

No que diz respeito Portugal e suas colnias, a atual Constituio portuguesa tem por
fundamentos a democracia representativa e a liberdade poltica, valores esquecidos pelo
regime autoritrio derrubado em 1974. Ela garante os direitos fundamentais, embora traga
alguns elementos utpicos em funo do repdio ao antigo ordenamento. Quanto ao sistema
constitucional brasileiro, sua principal contribuio contempornea a prioridade com que trata
dos direitos fundamentais em relao as demais matrias. No que condiz ao sistema vigente

nos pases africanos de lngua portuguesa, as primeiras constituies surgidas aps a


independncia de tais naes trouxeram como caracteres distintivos um Estado dirigente, a
ditadura de partido nico, organizao econmica de tipo coletivizante e a m-formao da
separao de Poderes. Alguns desses elementos foram extirpados graas aos ordenamentos
jurdicos posteriores, mas outros ainda permanecem.

FONTES (MODOS DE FORMAO E REVELAO DAS REGRAS JURDICAS)

Seguindo a obra do Professor Srgio Pinto Martins, Instituies de Direito Pblico e Privado, 8
Edio So Paulo: Atlas, 2008, fls.11 a 19, constatamos vrios conceitos de Fontes do
Direito, respectivo entendimento e classificao a seguir transcritos:
Fonte vem do latim fons, com o significado de nascente, manancial.
No significado vulgar, fonte tem o sentido de nascente de gua, o lugar donde brota gua.
Figuradamente, refere-se origem de alguma coisa, de onde provm algo. Fonte de Direito
tem significado metafrico, em razo de que j uma fonte de vrias normas.
Claude du Pasquier (Introduction la theorie gnrale et la philosophie du droit. Paris:
Delachaux et Niestl, 1978. p. 47) afirma que fonte de regra jurdica o ponto pelo qual ela se
sai das profundezas da vida social para aparecer superfcie do Direito.
Jos de Oliveira Ascenso (O direito: introduo e teoria geral. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1978, p. 39) menciona que fonte tem diferentes significados: (a) histrico:
considera as fontes histricas do sistema, como o Direito Romano; (b) instrumental: so os
documentos que contm as regras jurdicas, como cdigos, leis etc.; (c) sociolgico ou material:
so os condicionamentos sociais que produzem determinada norma; (d) orgnico: so os
rgos de produo das normas jurdicas; (e) tcnico-jurdico ou dogmtico: so os modos de
formao e revelao das regras jurdicas.
O estudo das fontes do Direito pode ter vrias acepes, como sua origem, fundamento de
validade das normas jurdicas e a prpria exteriorizao do Direito.
Fontes Formais so as formas de exteriorizao do Direito. Exemplos seriam as leis, o costume
etc.
Eduardo Garcia Mynes (Introducin al estdio Del derecho. Mxico: Porrua, 1968. p. 51)
afirma que as fontes formais so como o leito do rio, ou canal, por onde correm e manifestamse as fontes materiais.
Fontes materiais so o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas,
envolvendo fatos e valores. So analisados fatores sociais, psicolgicos, econmicos,
histricos etc. so os fatores reais que iro influenciar na criao da norma jurdica.
Alguns autores afirmam que o Estado a nica fonte do Direito, pois ele goza do poder de
sano. Uma segunda corrente prega que existem vrios centros de poder, onde emanam
normas jurdicas.

Para certos autores, relevante apenas o estudo das fontes formais. As fontes materiais
dependem de investigao de causas sociais que influenciaram na edio da norma jurdica,
matria que objeto da Sociologia do Direito.
Miguel Reale (O direito como experincia.2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.p.162) prefere trocar
a expresso fonte formal por teoria do modelo jurdico. Esta a estrutura normativa que
ordena os fatos segundo valores, numa qualificao tipolgica de comportamentos futuros, a
que se ligam determinadas conseqncias.
As fontes do Direito tm por objetivo estabelecer como o Direito se expressa. Pode significar o
ente que produz a norma.
As fontes podem ser classificadas em heternomas e autnomas. Heternomas so as
impostas por agente externo. Exemplos: Constituio, leis, decretos, sentena normativa,
regulamento de empresa, quando unilateral. Autnomas so as elaboradas pelos prprios
interessados. Exemplos: costume, conveno e acordo coletivo, regulamento de empresa
(quando bilateral), contrato.
Podem as fontes ser estatais, em que o Estado estabelece a norma. Exemplos: Constituio,
leis, sentena normativa. Extra estatais so as fontes oriundas das prprias partes, como o
regulamento de empresa, o costume, a conveno e o acordo coletivo, o contrato. So
profissionais as fontes estabelecidas pelos trabalhadores e empregadores interessados, como
a conveno e o acordo coletivo de trabalho.
Quanto vontade das pessoas, as fontes podem ser voluntrias e interpretativas. Voluntrias
so as dependentes da vontade dos interessados como o contrato, a conveno e o acordo
coletivo, o regulamento da empresa (quando bilateral).
Imperativas so as impostas coercitivamente s pessoas pelo Estado, como a Constituio, as
leis, a sentena normativa.
Pode-se dizer, para justificar as fontes de Direito, que as normas de maior hierarquia seriam o
fundamento de validade das regras de hierarquia inferior.
So fontes do Direito: a Constituio, as leis, os decretos, os atos do Poder Executivo, os
contratos, as convenes e os acordos coletivos.

As normas jurdicas tm hierarquias diversas, porm compem um todo, que se inicia com a
Constituio.
A Constituio como se fosse um esqueleto ou um tronco de rvore
O esqueleto d sustentao ao corpo. O tronco da rvore d sustentao a toda rvore. A Lei
Maior d sustentao a todo ordenamento jurdico de determinada nao. Traz regras sobre
produo das leis, direitos trabalhistas, de famlia, filhos, tributos, previdncia social e at
financeiras.

Lei CONCEITO
Na declarao dos Direitos Universais do Homem, de 1791, lei a expresso da vontade geral
Portalis, na introduo ao Cdigo Civil de Napoleo, afirmava que lei o Direito reduzido a
regras positivas e preceitos particulares.
A lei estabelecida genericamente para regular condutas. No pretende atender a certa e
especfica questo, mas regular genericamente condutas. Obriga igualmente a todos.
geral a lei, disciplinando o comportamento de vrias pessoas que esto em certa situao.
abstrata, pois determina uma categoria de aes e no uma ao singular. A lei realiza a
certeza jurdica.
Lei em sentido formal a norma emanada do Estado, e tem carter imperativo. Lei em sentido
material a disposio imperativa, que tem carter geral, contendo regra de direito objetivo.
Abaixo da Constituio, existem as leis ordinrias, como: o Cdigo Civil, que trata de direitos e
obrigaes, de contratos, de regras sobre famlia e sucesses, sobre coisas; leis sobre
organizao de sociedades, como da Lei das Sociedades por Aes (Lei n 6.404/76); sobre
benefcios da Previdncia Social (Lei n 8,213/91) etc.
Classificao
Quanto natureza, as leis podem ser classificadas em materiais e instrumentais ou
processuais. As leis materiais regulam os direitos das pessoas, como o direito ao casamento,
filiao, ao contrato de trabalho e aos direitos trabalhistas etc. As leis instrumentais ou
processuais so o meio que a pessoa tem para fazer valer seu direito material, que so os
Cdigos de Processo Civil (CPC), Cdigo de Processo Penal (CPP) e outras normas.
Quanto aos rgos em relao aos quais so provenientes as leis, eles podem ser federais,
estaduais e municipais. As regras federais so oriundas do Congresso Nacional (Senado e
Cmara Federal). As estaduais, das Assemblias Legislativas e as municipais, das Cmaras
Municipais.
(...)
Atos do poder executivo
No so apenas as leis oriundas do Poder Legislativo que so fontes do Direito, mas tambm
as normas provenientes do Poder Executivo.
No perodo em que o Poder Executivo podia expedir decretos-leis, foram baixadas vrias
normas; entre as vigentes, est a CLT (Decreto-lei n 5.452/43), que trata dos direitos
trabalhistas dos empregados urbanos.
Edita o Poder Executivo medidas provisrias, que tm fora de lei no perodo de 60 dias ( 3
do art. 62 da Constituio).
Os decretos complementares s leis, regulamentando-as. Tambm so chamados de
regulamentos de execuo, porm no podem contrariar ou inovar seu contedo. Determina o
inciso IV do art. 84 da Constituio que compete privativamente ao presidente da Repblica
expedir decretos e regulamento para a fiel execuo da lei.

Os Ministrios do Poder Executivo muitas vezes expedem portarias, ordens de servio,


instrues normativas, circulares etc., que visam ao esclarecimento da lei e a sua
interpretao.
Disposies contratuais
Os contratos so leis entre as partes, fixando regras de conduta e at multas pelo
inadimplemento de certa clusula. So, portanto, fontes do Direito, como ocorre com o contrato
de trabalho ou com qualquer contrato.

Usos e costumes

Na reiterada aplicao de certo costume pela sociedade que se pode originar a norma legal.
Antecedeu o costume lei, pois os povos no conheciam a escrita. O direito costumeiro era
ligado religio e as modificaes eram feitas muito lentamente.
A Lei das XII Tbuas uma espcie de consolidao de usos e costumes do povo do Lcio.
Era esculpida na tbua, para conhecimento de todos, o que o poder do costume tinha revelado.
A Lei da Boa Razo, de 18 de agosto de 1769, s admitia o costume se no fosse contra a lei,
se fosse racional, no contrariasse os princpios da justia, alm de ter 100 anos de existncia.
Com o Cdigo Civil de 1916, o costume passou a ter apenas funo supletiva e interpretativa.
Nos pases que adotam o sistema da common law, no existe lei escrita. As normas so
decorrentes dos costumes e da tradio. H os precedentes judiciais que influenciam outras
decises. um direito originrio das decises judiciais: judge made law.
As sociedades modernas passaram a se utilizar das leis, sendo que o costume passou a
ocupar posio secundria entre as fontes do Direito.
Os romanos usavam a palavra consuetudo para significar costume. Empregavam tambm a
palavra mores, que indica os costumes em geral e mores maiorum para designar os costumes
dos antepassados.
Em muitas legislaes usam-se indistintamente as palavras uso e costume. Em outras
legislaes, utiliza-se a expresso usos e costumes, como na brasileira e na espanhola.
O costume a vontade social decorrente de uma prtica reiterada, de certo hbito, de seu
exerccio.
O uso transforma-se em costume quando a prtica obrigatria entre as pessoas.
O uso envolve o elemento objetivo do costume, que a reiterao em sua utilizao. A
observncia do uso no , porm, sempre garantida. No uso nem sempre h o elemento
subjetivo da opinio iuris, da convico de sua obrigatoriedade pelas pessoas. O costume tem
valor normativo e existe sano por seu descumprimento, que pode at mesmo ser moral. O
uso no fonte do direito objetivo, enquanto o costume tem essa caracterstica, no podendo
deixar de ser observado. Na Espanha, o uso de empresa considerado como condio do
contrato de trabalho ou serve de interpretao da declarao de vontade, mas no tem
natureza de fonte (art.1, n 3, do Cdigo Civil).
Distingue-se a lei do costume, pois a primeira escrita.

Surge o costume da prtica de certa situao. No tem forma prevista ou escrito, nem
controlado. Perde sua vigncia pelo desuso, pois esta decorrncia de sua eficcia (Miguel
Reale, Lies preliminares de direito.23.ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 156-157).

No tem

prazo de vigncia.
O costume espontneo. elaborado e cumprido pelo grupo.
A lei decorrente do Poder Legislativo, tem um processo tcnico para sua elaborao, sendo
escrita. O costume no se promulga, criado, formado no curso do tempo.
Adapta-se o costume realidade, correspondendo a ela, pois, do contrrio, desaparece. A lei,
de modo geral, rgida diante da realidade social evolutiva, e perde, muitas vezes,
correspondncia com a realidade.
Havendo um conflito entre a lei e o costume, prevalece a primeira.
Se o ato deve ser observado por sua conscincia, sujeita-se a uma regra moral. Se deve ser
observado por todos, uma regra jurdica ou costume com eficcia jurdica.
S haver o costume jurdico quando: (a) seja habitual um comportamento durante certo
perodo; (b) esse comportamento obrigue a conscincia social.
No costume h dois fatores: (a) objetivo: que seu uso prolongado: (b) subjetivo: a convico
jurdica e a certeza de sua imprescindibilidade (opinio iuris est necessitatis).
Torna-se o costume Direito quando as pessoas que o praticam reconhecem-lhe a
obrigatoriedade, com se fosse uma lei.
No basta, porm, que haja um uso prolongado do costume, mas que seja observado pelas
pessoas obrigatoriamente.
Muitas vezes, do costume que acaba surgindo a norma legal, servindo de base para a
criao desta ltima regra.
Classifica-se o costume em: (a) extra legem (fora da lei) ou praeter (alm de) legem, que atua
na hiptese de lacuna da lei (art. 4 da LICC); secundum legem, segundo o que dispe a lei e
que a interpreta; (c) contra legem, que contraria o disposto na norma legal. O costume abrogatrio cria uma nova regra. O costume contra legem indica a no aplicao da lei. Quando a
lei no aplicada, chama-se desuso.
Pode o costume ser proveniente de determinado lugar, onde observado, ou de certo ofcio ou
profisso, tendo caracterstica profissional.
As funes do costume so: (a) supletiva ou integrativa, em que serve para suprir as lacunas
da lei; (b) interpretativa, aclarando o contedo da norma legal.
Dispe o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que, sendo a lei omisso o juiz decidir o
caso de acordo com os costumes.
O art. 8 da CLT permite que as autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de
disposies

legais e contratuais, decidiro, conforme o caso, de acordo com os usos e

costumes, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea
sobre o interesse pblico. Indica o art. 8 da CLT que os usos e costumes so fontes
supletivas, na falta de disposies legais e contratuais sobre questes trabalhistas.

Nos pases da common law, o Direito costumeiro obriga quando os precedentes judiciais o
consagram, como ocorre na Inglaterra. Os precedentes judiciais so usados para casos
semelhantes que iro ser julgados.

Doutrina e jurisprudncia

A doutrina e a jurisprudncia tambm exercem importante papel no Direito, mas a verdadeira


fonte a legislao.
Jurisprudncia vem de iurisprudentia, que era o direito dos escritos dos iuris prudentes ou
conhecedores do direito, no poca clssica romana. As respostas dadas por estas pessoas
eram consideradas como se fossem leis. Jurisprudncia o conjunto de reiteradas decises
dos tribunais sobre certa matria. Smula o resumo dos tpicos principais das decises
predominantes do tribunais em determinada matria.
No pode ser considerada como fonte do Direito a jurisprudncia. Ela no se configura como
regra obrigatria, mas apenas o caminho predominante em que os tribunais entendem de
aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais lacunas desta ltima. A exceo diz respeito
previso do 2 do art. 102 da Constituio quando menciona que as decises definitivas de
mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, no aes diretas de inconstitucionalidade e
nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito
vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois
teros de seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar
smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao
aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, bem como proceder a sua reviso ou cancelamento, na forma
estabelecida em lei (art. 103-A da Constituio)
A sumula ter por objeto

validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas,

acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a
administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de
processos sobre questo idntica.
O pargrafo nico do art. 28 da Lei n 9.868, de 10-11-1999, estabelece que a declarao de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a
Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tem eficcia
contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao
Pblica federal, estadual e municipal.
A jurisprudncia no cria o direito. Interpreta-o
A doutrina tambm se constitui em valioso subsdio para a anlise do Direito, mas tambm no
se pode dizer que venha a ser uma de suas fontes, justamente porque os juzes no esto

obrigados a observar a doutrina em suas decises, tanto que a doutrina muitas vezes no
pacfica, tendo posicionamentos opostos.
A analogia, a equidade, os princpios gerais de Direito e o Direito Comparado no constituem
fontes formais e, sim, critrios de integrao da norma jurdica.

Materiais (Elementos da realidade social e valores que inspiram o ordenamento)

MATERIAIS: Conjunto de fatores sociais e axiolgicos (morais, ticos) que determinam a ao


jus-poltica do legislador, do magistrado, etc.
H um pluralismo de fontes materiais do Direito pois, se este coexiste com a sociedade, tudo
que pode influencia-la, pode influenciar as fontes materiais.
As convices, ideologias e as necessidades de cada povo (em certa poca) atuam como
fontes de produo do direito positivo pois condicionam o aparecimento e as transformaes
das normas jurdicas. As fontes materiais NO so o direito positivo, mas o conjunto de valores
e de circunstncias sociais que, constituindo o antecedente natural do direito, contribuem para
a formao do contedo das normas jurdicas (direitopositivo) VALORES.
So elementos emergentes da prpria realidade social e dos valores que inspiram um
ordenamento jurdico.
As fontes materiais ou reais no so unicamente fatores sociais que abrangem os histricos,
religiosos, naturais (clima, solo, raa, natureza geogrfica do territrio, constituio anatmica e
psicolgica do homem), os demogrficos, os higinicos, os polticos, os econmicos e os
morais (honestidade, decoro, decncia, fidelidade, respeito ao prximo) mas tambm os
valores de cada poca (ordem, segurana, paz social, justia) dos quais fluem as normas
jurdico-positivas.
Consistem no conjunto de fatos (sociais) determinantes do contedo do direito. Nos valores
que o direito procura realizar, sintetizados no conceito amplo de justia

Metodologia

TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL


A teoria da norma constitucional cuida do

estudo da aplicabilidade das normas

constitucionais.
Jos Afonso da Silva o autor mais aclamado e acatado em se tratando da
classificao das normas em relao a sua aplicabilidade. Par a o Mestre paulistano as
normas constitucionais dividem-se em normas constitucionais de eficcia plena, contida e
limitada.
Normas constitucionais de eficcia plena so aquelas que, desde a entrada em vigor
da

Constituio,

essenciais,

produzem

relativamente

aos

ou

tm possibilidade de

de

todos

os

efeitos

interesses, comportamentos e situaes, que o legislador

constituinte, direta e normativamente, quis regular So,


necessitam

produzir,

regulamentao,

portanto,

normas

que

no

sendo auto-aplicveis ou auto-executveis, como por

exemplo, os remdios constitucionais: mandado de segurana, habeas corpus, mandado de


injuno, habeas data
J as normas constitucionais de eficcia contida so aquelas que o legislador constituinte
regulou suficientemente os interesses relativos a determinada

matria,

mas

deixou

margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do poder pblico,


nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados Vale
dizer, a matria constitucional foi devidamente regulada, mas a sua aplicao est
condicionada a prvia existncia de outra lei especfica que a discipline, assim previsto
expressamente. Exemplo: Art. 5 o, XIII: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio
ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer
Normas constitucionais

de

eficcia

limitada so

aquelas

que

apresentam

aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses
interesses aps uma normatividade ulterior que lhe desenvolva a aplicabilidade. Isto quer
dizer que esse tipo de norma constitucional, para entrar em vigor, vale dizer, para ter
aplicabilidade prtica, depende de uma lei posterior que a regulamente.
Ao lado da classificao de Jos Afonso da Silva, adotada pela maioria dos nossos
doutrinadores, temos as chamadas normas programticas, que no tm aplicao ou
execuo imediata, mas se constituem em comandos-regras, pois explicitam comandos-valor.

Teoria do Poder Constituinte

Podemos dizer que a elaborao geral da teoria do poder constituinte nasceu, na cultura
europeia, com SIYS, pensador e revolucionrio francs do sculo XVIII. A concepo de
soberania nacional na poca, assim como a distino entre poder constituinte e poderes
constitudos com poderes derivados do primeiro contribuio deste pensador.

Siys afirmava que objetivo ou o fim da assembleia representativa de uma nao (leia-se do
povo, ou seja, dos que se sentem parte do Estado nacional) no pode ser outro seno aquele
que ocorreria se a prpria populao pudesse se reunir e deliberar no mesmo lugar. Ele
acreditava que no poderia haver tanta insensatez a ponto de algum, ou um grupo, na
assembleia geral, afirmar que os que ali esto reunidos devem tratar dos assuntos particulares
de uma pessoa ou de determinado grupo.
concluso da escola clssica francesa compreendendo a Constituio como um certificado
da vontade poltica do povo nacional, sendo que para que isso ocorra deve ser produto de
uma assembleia constituinte representativa da vontade deste povo se ope Hans Kelsen, que
afirma que a Constituio provm de uma norma fundamental.2 Importante ressaltar, neste
ponto, que os conceitos dos diversos autores sero influenciados pela compreenso da
natureza do poder constituinte: seja um poder de fato ou um poder de direito.
Outro aspecto que devemos compreender sobre o poder constituinte relativo sua amplitude.
Alguns autores entendem que o poder constituinte se limita criao originria do Direito
enquanto outros compreendem que esse poder constituinte bem mais amplo, incluindo uma
criao derivada do Direito por meio da reforma do texto constitucional, adaptando-o aos
processos de mudana sociocultural,3 e ainda o poder constituinte decorrente, caracterstica
essencial de uma federao, quando os entes federados recebem (ou permanecem com)
parcelas de soberania, expressas nas competncias constitucionais dos estados membros
elaborarem suas constituies e os municpios suas leis orgnicas.
Finalmente, um terceiro aspecto a ser compreendido, e sobre o qual tambm existem
divergncias, diz respeito titularidade do poder constituinte.

Teoria da Deciso

Chama-se Teoria da Deciso o conjunto de teorias matemticas, lgicas e filosficas que se


ocupam das decises que tomam os indivduos racionais, quer sejam indivduos que atuam
isoladamente, em competncia entre eles ou em grupos.
Ela foi desenvolvida na segunda metade do sculo XX sob a forma de estudo dos aspectos
diferenciados da descrio e da resoluo dos chamados problemas de deciso.
A Teoria da Deciso encontra seu objeto nos problemas de deciso sobre os quais so
dedicadas anlises aprofundadas dos critrios selecionados para as escolhas e as suas
solues. Esta teoria pretende fornecer os instrumentos para apoiar a resoluo de problemas
de deciso e justificar sua escolha como racional. Embora os problemas de deciso sejam
descritos em linguagem universal prpria Matemtica, este tratamento formalizado no reduz
o estudo dos problemas de deciso aos limites quantitativos de anlise, embora a maior parte
das decises possa ser quantificada, tais como as decises econmicas, porm ainda estas
importam em variveis imponderveis como fatores comportamentais ou geopolticos.
De modo simples pode-se definir a Teoria da Deciso como aquela que organiza um nmero
de mtodos de estudo e resoluo de problemas de deciso. Este conjunto metdico

propositadamente heterogneo, tendo em vista as diferentes caractersticas e ambientaes


dos problemas enfrentados e a grande diversidade temtica a que se dedica.

SENTIDOS DE CONSTITUIO
O conceito de constituio um conceito em crise, pois inexiste consenso a seu respeito,
pluralizando-se sob mltiplos enfoques. Nesse nterim, indagam os estudiosos: Seria uma
constituio a soma do poder dos fatores reais que regem um pas (sentido socio-lgico)?
vivel compreender uma constituio tomando o vocbulo, apenas, nos sentidos lgicojurdico e jurdico-positivo (sentido jurdico) ? Convm vislumbrarmos a constituio como o
produto de uma deciso poltica fundamental (sentido poltico) ?
Dessas perguntas defluem os sentidos ou acepes tradicionais, mediante as quais a doutrina
procurou compreender o que uma constituio.
Constituio sociolgica
Defensor dessa concepo: Ferdinand Lassalle.
Ferdinand Lassalle, em famosa conferncia pronunciada no ano de 1863 para intelectuais
e operrios da antiga Prssia, salientou o carter sociolgico de uma constituio, a
qual se apoiava nos fatores reais do poder (Qu es una constitucin?, passim) . E o que
seriam esses fatores reais do poder?
Para Lassalle, eles designariam a fora ativa de todas as leis da sociedade. Logo, uma
constituio que no correspondesse a tais fatores reais no passaria de simples folha de
papel.
Uma constituio duradoura

e boa

- dizia

Lassalle

- seria aquela que equivalesse

constituio real, cujas razes estariam fincadas nos fatores de poder predominantes no
pas.
Constituio jurdica
Defensor dessa concepo: Hans Kelsen.
Hans Kelsen, de outro ngulo, examinou a constituio nos sentidos lgico- jurdico,
jurdico- positivo, formal e material.
Kelsen, judeu, filho de austracos, nascido em Praga (1 1-10-1881) e falecido nos
Estados Unidos da Amrica (1 9-4- 1973), aos 92 anos de idade, aduziu que toda funo do
Estado uma funo de criao de normas jurdicas.
O mestre de Viena vislumbrou o fenmeno jurdico em automovimento, ou seja, na sua
perspectiva dinmica.
Demonstrou que as funes do Estado correspondem a um processo evolutivo e graduado
de criao de normas jurdicas (Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979) .
Aquilo que a teoria tradicional assinala como sendo trs Poderes ou funes distintas
do Estado, para Kelsen nada mais que a forma jurdica positiva de certos aspectos
relativos ao processo de criao jurdica, particularmente importantes do ponto de vista
poltico (Teora ge-neral dei Estado, 1934) .

Segundo Kelsen, inexiste uma justaposio de funes mais ou menos desconexas,


como quer a teoria clssica, impulsionada por certas tendncias polticas. O que h uma
hierarquia dos diferentes graus do processo criador do Direito.
nesse ponto que aparece a constituio em sentido jurdico- positivo. Ela surge como grau
imediatamente inferior ao momento em que o legislador estabelece normas reguladoras da
legislao mesma.
Do ngulo lgico- jurdico, a "constituio" consigna a norma fundamental hipottica no
positiva, pois sobre ela embasa-se o primeiro ato legislativo no determinado por
nenhuma norma superior de Direito Positivo.
Mas Kelsen, ao analisar a estrutura hierrquica da ordem ju rdica, tambm distinguiu os
sentidos formal e material de uma constituio.
Sentenciou que a constituio em sentido formal certo documento solene, traduzido num
conjunto de normas jurdicas que s podem ser modificadas

mediante a observncia de

prescries especiais, que tm por objetivo dificultar o processo reformador.


J a constituio em sentido material constituda por preceitos que regulam a criao de
normas jurdicas gerais (Hans Kelsen, Teora gener al dei derecho y dei Estado, p. 147) .
Alguns juristas, porm, chamam de constituio material o que Kelsen
formal,sendo

recproca verdadeira

(Renato

dottrina pura del diritto di Hans Kelsen, p.

Treves,

Il

fondamento

denominou

filosofico

della

13; Giuseppe Maggiore, Quel che resta del

kelsenismo, p. 55-64) .
Constituio poltica
Defensor dessa concepo: Carl Schmitt.
Noutro prisma, temos o sentido poltico de constituio.
Carl Schmitt, seguindo a linha decisionista, defendia esse arqutipo de compreenso
constitucional (Teora de !a constit ucin, p. 23 e s.).
Conforme Schmitt a constituio fruto de uma deciso poltica fundamental, dizer, uma
deciso de conjunto sobre o modo e a forma da unidade poltica.
Ele admitia que s seria possvel uma noo de constituio quando se distinguisse
constituio de lei constitucional.
Para os adeptos desse pensamento, constituio o conjunto de normas que dizem
respeito a uma deciso poltica fundamental, ou seja, aos direitos individuais, vida
democrtica, aos rgos do Estado e organizao do poder.
Lei constitucional, por outro lado, o que sobra, isto , que no contm matria correlata
quela deciso poltica fundamental .
Em suma, tudo aquilo que, embora esteja previsto na constituio, no diga respeito a uma
deciso poltica qualifica-se, apenas, como lei constitucional (Antonio Jos Brando, Sobre
o conceito de constituio pol tica, 19 90.

Aula 4 ser depois da aula 5

Conceito de Constituio e classificao

Conceito e objeto
Constituio, genericamente, o ato de constituir, de estabelecer algo, ou ainda significa o
modo pelo qual se constitui uma coisa.
No mundo jurdico, a Constituio a Lei Fundamental de um Estado e, desse modo,
determinaria a organizao dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurdicas,
escritas ou costumeiras, que regula as formas do Estado e de seu governo, o modo de
aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos, os limites de sua ao, os
direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em sntese, a Constituio o
conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.
O objeto maior da Constituio limitar o poder do Estado sobre as pessoas e as instituies
que o compem

Classificaes
Quanto ao contedo: material e formal
Constituio material o conjunto de regras constitucionais esparsas, codificadas ou no em
um nico documento. J a Constituio, no seu conceito formal, consubstancia-se em
um

contedo normativo expresso, estabelecido pelo poder constituinte originrio em um

documento solene que contm um conjunto de regras jurdicas estruturais e organizadoras dos
rgos supremos do Estado.

A diferena entre sentido material e sentido formal da Constituio que nesta temos a
existncia estatal reduzida sua expresso jurdica formalizada atravs da codificao solene
das normas constitucionais.
Quanto forma: escrita e no escrita
Constituio escrita o conjunto de regras codificado e sistematizado em um nico
documento para fixar-se a organizao fundamental.
Caracteriza-se por ser a lei fundamental de um povo, colocada no pice da pirmide
das normas legais, dotada de coercibilidade.
Todas as Constituies brasileiras foram escritas, desde a Carta Imperial at a
Constituio de 1988.
Constituio no escrita o conjunto de normas constitucionais esparsas, baseado nos
costumes, na jurisprudncia e em convenes. Exemplo: Constituio inglesa.
Quanto forma de elaborao: dogmticas e histricas
Constituio dogmtica aquela que se nos apresentada de forma escrita e
sistematizada, por um rgo constituinte, a partir de princpios e idias fundamentais da teoria
poltica e do direito dominante em uma determinada sociedade.
Constituio histrica aquela que resulta da histria, dos costumes e da tradio de um
povo.
Quanto origem: promulgadas (democrticas e populares) e outorgadas
A Constituio promulgada, tambm chamada de democrtica ou popular, aquela
fruto do trabalho de uma Assemblia Nacional Constituinte, eleita pelo povo com a finalidade
da sua elaborao. Exemplos: Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988.
Constituio outorgada aquela estabelecida atravs da imposio do poder, do governante,
sem a participao popular. Exemplos: Constituies brasileiras de 1824, 1937, 1967 e a
Emenda Constitucional de 1969.
Quanto estabilidade: imutveis, rgidas, flexveis e semi-rgidas
Constituio imutvel aquela onde vedada qualquer modificao. Essa imutabilidade
pode ser, em alguns casos, relativa,

quando prev a assim chamada limitao temporal,

consistente em um prazo em que no se admitir qualquer alterao do legislador constituinte


reformador.
Constituio rgida aquela escrita, mas que pode ser alterada atravs de um processo
legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade do que aquele normalmente utilizado
em outras espcies normativas. Exemplo: Constituio brasileira de 1988 (Ver artigo 60
Emendas Constituio).
Constituio flexvel aquela em regra no escrita e que pode ser alterada pelo processo
legislativo ordinrio, sem qualquer outra exigncia ou solenidade.
Constituio semi-rgida ou semiflexvel aquela que pode ter algumas de suas regras
alteradas pelo processo legislativo ordinrio, enquanto outras somente podem s-las por
um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade.

Alexandre de Moraes entende que a Constituio brasileira de 1988 superrgida,


porque em regra poder ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas,
excepcionalmente, em alguns pontos imutvel (CF, art. 60, 4 clusulas ptreas).
Quanto sua extenso e finalidade: analticas (dirigentes) e sintticas (negativas,
garantias)
Constituio analtica aquela que examina e regulamenta todos os assuntos relevantes
formao, destinao e funcionamento do Estado. tambm chamada de Constituio
dirigente porque define fins e programa de ao futura. Exemplo: Constituio brasileira de
1988.
Constituio sinttica aquela que prev somente os princpios e as normas gerais de
organizao do Estado e a limitao do seu poderatravs da fixao de direitos e garantias
fundamentais para o cidado. Exemplo: a Constituio dos EUA.
Quanto ao sistema pode ser classificada em principiolgica ou preceitua
Na principiolgica, conforme anotou Guilherme Pefia de Moraes, "
princpios,

... predominam os

identificados como normas constitucionais providas de alto grau de abstrao,

consagradores de valores, pelo que necessria a mediao concretizadora, tal

como a

Constituio brasileira".
Por seu turno, na preceitual " ... prevalecem as regras, individualizadas como normas
constitucionais revestidas de pouco grau de abstrao, concretizadoras de princpios, pelo que
possvel a aplicao coercitiva, tal como a Constituio mexicana''
Quanto funo, as Constituies podem ser classificadas como provisrias ou
definitivas.
De acordo com Jorge Miranda, "chama-se de pr-Constituio, Constituio provisria ou,
sob outra tica, Constituio revolucionria ao conjunto de normas com a dupla finalidade
de definio do regime de elaborao e aprovao da Constituio formal e de estruturao do
poder poltico no interregno constitucional, a que se acrescenta a funo de eliminao ou
erradicao de resqucios do antigo regime.
Contrape-se Constituio definitiva ou de durao indefinida para o futuro como pretende
ser a Constituio produto final do processo constituinte"
Quanto ao objeto ou ideologia temos a Constituio liberal ou negativa e Constituio
social ou positiva
Constituio liberal ou negativa exteriorizao do triunfo da ideologia burguesa do sculo
XVIII, onde tinha por objetivo a no interveno do Estado no h previso sobre ordem
econmica.
Constituio social ou positiva Correspondem a momento posterior da evoluodo
constitucionalismo, em que passou a se exigir a interveno do Estado atuando de forma
positiva, como implementao dos direitos sociais e da ordem econmica
Quanto ao modelo ou finalidade temos a Constituio garantia, a Constituio dirigente,
a Constituio dirigente, plano, diretiva, programtica, ideolgico-programtica, positiva,
doutrinal

Ou prospectiva e a Constituio-balano
Constituio garantia a Constituio que tem por fim a limitao do poder estatal. a
chamada Constituio negativa, porque estabelece limites sobre a atuao do Estado na vida
do cidado,. Ex: Constituio dos E.U.A.
Constituio

dirigente,

Constituio

dirigente,

plano,

diretiva,

programtica,

ideolgico-programtica, positiva, doutrinal


Ou prospectiva Alm de estruturar e delimitar o poder do Estado, prev um plano de metas e
programas a serem atingidos pelo Estado. Este tipo de Constituio recheada de normas
programticas, carecendo da atuao do legislador para torn-la efetiva, o que, para muitos,
temeroso. A ttulo de exemplo, a Constituio de 1988, que dirigente, possui diversos
dispositivos programticos, sendo o mais emblemtico o art. 3 onde prev desenvolvimento
nacional, diminuio das desigualdades sociais, dentre outras previses.
Constituio-balano Registra o estgio onde se encontra as relaes de poder no Estado. A
constituio registra a ordem poltica econmica e social existente, refletindo a luta de classes
no Estado. A Constituio sovitica adotava este modelo, a cada novo estgio rumo a
construo do comunismo, uma nova Constituio era promulgada, por isso a URSS possuiu
Constituies em 1924, 1936, 1977
Quanto a validade do documento temos a Orgnica e inorgnica
Constituio Orgnica: Por exemplo, CF/88 h uma unidade, como se fosse um organismo.
H um documento escrito e h uma interconexo entre suas normas;
Constituio inorgnica: Aqui, no h uma unidade documental na Constituio. Tal
documento elaborado com documentos escritos que no guardam uma interconexo entre
eles. Por exemplo, Constituio de Israel.

Classificao da Constituio Federal de 1988


A Constituio brasileira , destarte, formal, escrita, dogmtica, promulgada, rgida e
analtica.

Quanto origem: democrtica


No perodo de sua criao, ocorreu intensa participao popular, com inmeras propostas de
emendas, algumas das quais com mais de um milho de assinaturas.
Cerca de cinco milhes de pessoas, aproximadamente, circularam pelo Congresso Nacional,
participando do processo de elaborao da Constituio de 19 88.
Quanto essncia: nominal
Vimos que a Carta de 19 88, do ponto de vista da sua essncia, classifica-se como nominal
Simples leitura do seu art. 3 e perguntamos: a pobreza foi erradicada? As desigualdades
sociais e regionais foram reduzidas?
Em tese, a Constituio de 19 88 foi prdiga ao consagrar os dois grandes tipos de
demo-cracia: a liberal e a social. Pela primeira - a democracia liberal -, as liberdades
pblicas so protegidas contra os abusos de poder dos governantes. Pela segunda a
democracia

social busca-se eliminar desequiparaes entre

as condies de vida dos

homens.
Quanto sistematizao: unitria
Do ponto de vista da sua sistematizao, a Carta de 19 88 unitria, unitextual, reduzida
ou codificada, pois suas matrias foram dispostas num instrumento nico e exaustivo de
todo o seu contedo.
Quanto ideologia: ecltica
No ngulo ideolgico, a Carta de 1988 ecltica porquanto adveio de um torvelinho de
ideologias diversas e interesses antagnicos, que se conciliaram ao trmino dos trabalhos
constituintes.

Quanto extenso: analtica


Eis a sua principal marca caracterstica. A Constituio brasileira de

19 88 longa,

pleonstica, amplssima, detalhista, minuciosa e dirigente, em ntida oposio aos textos


sintticos, tpicos e sucintos.
Quanto ao contedo: formal
Nela, existem procedimentos expressos para a sua reforma, seja mediante reviso (reforma
de maior extenso, prevista no art. 3Q do ADCT, que j se extinguiu com a edio de apenas
seis mudanas) , seja por intermdio de emenda (reforma de menor amplitude) .
Tais formalidades delineiam-se por meio de requisitos solenes e especficos, os quais
vm registrados no seu art. 60.
Quanto forma: escrita
O seu texto veio grafado e inserido num documento solene, formal, nico e exaustivo dos
assuntos nela disciplinados.
Quanto ao processo de mudana: rgida
Do ngulo constitucional positivo, a rigidez da Constituio de 19 88 pode ser apurada
contrastando-se o art. 60, que prev critrio solene para a sua ref orma, com o processo de
produo das demais leis ordinrias, disciplinado nos arts. 61 e seguintes.
CONCEITO DE CONSTITUIO
Um conjunto de normas colocado acima das demais normas de um povo, com a funo de
conter os poderes do governante e assegurar um grupo mnimo de direitos individuais
fundamentais.
Conceito moderno
Um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a
forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus
rgos, os limites de sua ao, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias
e todos os grandes temas detentores da importncia fundamental para o Estado, dentre os
quais, modernamente esto includos o direito paz social, o reconhecimento da funo social
da propriedade, o direito ao meio ambiente preservado, a proteo s minorias raciais e
tnicas, a proteo do fenmeno cultural, a disciplina da ordem econmica privada, os
princpios do processo de produo de leis
ROMA
O conceito de Constituio foi desenvolvido inicialmente pelos Gregos, que distinguiam o
fundamento do Estado e as Leis simples, como forma de ordenar o poder e no permitir a
instalao da anarquia na plis. Os Romanos tambm distinguiam a Constituio do Estado e
as disposies legislativas particulares, referindo-se a Lei Maior como rem publicam
constituere.O poder de modificar a Constituio foi atribudo nos momentos cruciais da histria
romana aos Magistrados extraordinrios que possuam poder constituinte, os quais reuniam de
fato a outorga ilimitada da comunidade.
No pr-constitucionalismo romano o sistema romano era composto por um sistema de freios e
contrapesos, controlavam o exerccio do poder. Era dividido em espcie de poderes e tinha o

controle de poder intra-rgos e inter-rgos. O intra o autocontrole e o inter o controle dos


outros poderes.
ARISTTELES
Constituio, segundo seu conceito literal consiste no modo pelo qual se constitui uma coisa,
um ser vivo, um grupo de pessoas, enfim, o ato de constituir. Porm no ficaremos nesse
enfoque literal. Abordaremos a Constituio como a Lei que contm as normas fundamentais e
supremas de um Estado.
Aristteles, de forma pioneira, correlacionou a Constituio com o prprio governo que institui:
Constituio significa a estrutura de governo da polis, ou seja, a sua organizao poltica
bsica. (...) A Constituio de um Estado a organizao regular de todas as magistraturas,
principalmente da magistratura que senhora e soberana de tudo. Em toda parte o governo do
Estado soberano. A Prpria Constituio o governo.
EUA
Ns, o povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma Unio mais perfeita, estabelecer a
justia, assegurar a tranqilidade interna, prover a defesa comum, promover o bem-estar geral,
e garantir para ns e para os nossos descendentes os benefcios da Liberdade, promulgamos
e estabelecemos esta Constituio para os Estados Unidos da Amrica.
Naquele ano, os Estados Unidos aprovaram a sua primeira e, at hoje, nica constituio. A
constituio exprime um meio-termo entre a tendncia estadista defendida por Thomas
Jefferson, que queria grande autonomia poltica para os Estados membros da federao, e a
tendncia federalista que lutava por um poder central forte.
a segunda mais antiga constituio em vigor, ficando atrs apenas da Constituio de San
Marino que vigora desde 1600. Os seus autores eram influenciados fortemente pelo pacifismo,
sendo que eram contra o uso poltico-econmico das guerras e o poder dos bancos e a
emisso de papel-moeda para sustentar dvidas privadas.
FRANA
A breve Constituio francesa de 1791 foi a primeira constituio escrita da Frana. Um dos
preceitos bsicos da revoluo era adotar o constitucionalismo e estabelecer a soberania
popular, seguindo os passos dos Estados Unidos da Amrica.
No vero de 1799, a Assembleia Nacional francesa comeou o processo de livramento ativo. A
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, aprovada em 26 de agosto de 1789, tornouse o prembulo da Constituio aprovada em 31 de maro de 1791.
A Constituio seguiu as linhas preferidas pelos reformistas daquela poca: a criao de uma
monarquia constitucional. A principal controvrsia foi o aniversario do poder a ser concedido ao
rei de Frana em tal sistema. O Marqus de La Fayette props uma combinao dos sistemas
estadunidense e britnico com a introduo de um parlamento bicameral, com o rei tendo o
poder de veto suspensivo no Legislativo, com base no modelo da autoridade ento
recentemente concedida ao presidente dos Estados Unidos. Essa proposta, no entanto,
fracassou.

JOS AFONSO DA SILVA:


Constituio algo que tem, como forma , um complexo de normas (escritas ou costumeiras);
como contedo, a conduta humana motivada pelas relaes sociais (econmicas, polticas,
religiosas); como fim, a realizao dos valores que apontam para o existir da comunidade; e
como causa criadora e re-criadora o poder que emana do povo.
A Constituio uma norma suprema multifacetada, ou seja, o ponto para onde convergem
os mais diversos elementos que regem, motivam e conduzem o povo de um Estado, e que,
dessa convergncia, resulta uma norma que fundamentar a existncia e a atuao do prprio
Estado, a partir de elementos que a formaram, agora aglutinados em um texto jurdico, com
fora e peso jurdicos, e com hierarquia jurdica superior dentro do Estado.
Hans Kelsen
Constituio a norma jurdica escrita suprema de um Estado, ao mesmo tempo fundamento
lgico superior de toda a ordem jurdica, parmetro de validade das demais leis e regedora da
estrutura bsica fundamental do Estado.
A Constituio apenas um conjunto de normas onde se acham reunidas as normas de
organizao e funcionamento do Estado.
A Constituio norma pura, um dever-ser jurdico, sem qualquer pretenso realizao de
ideais sociolgicos, polticos ou filosficos.
Gomes Canotilho
o conceito de constituio se d a partir de um conceito cultural da constituio, devendo:
- consagrar um sistema de garantia da liberdade (esta essencialmente concebida no sentido do
reconhecimento dos direitos individuais e da participao do cidado nos atos do poder
legislativo atravs dos Parlamentos);
- a constituio contm o princpio da diviso de poderes, no sentido de garantia orgnica
contra os abusos dos poderes estaduais;
- a constituio deve ser escrita.
Constituio uma ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica, registrada num
documento escrito, mediante o qual garantem-se os direitos fundamentais e organizam-se, de
acordo com o princpio da diviso de poderes, o poder poltico.
Jorge Miranda
Adota um aposio, no mbito da teoria constitucional, que se poderia deniminar de
jusnaturalismo temperado por um neo-intitucionalismo, ao considerar a Constituio como
elemento conformado e conformados de relaes sociais, bem como resultado e fator de
integrao poltica. A constituio ainda mais do que isso: a expresso imediata dos
valores jurdicos bsicos acolhidos ou dominantes na comunidade poltica, a sede da ideia de
Direito nela triunfante, o quadro de referencia do poder poltico que se pretende ao servio
dessa ideia e o instrumento ltimo de reivindicao de segurana dos cidado frente o poder.
De forma mais direta e voltada para as Constituies, Jorge Miranda conduz sua lio a
respeito da concepo jusnaturalista da Constituio no intuito de demonstrar que a grande
inteno desta teoria criar uma subordinao do Estado ao Direito natural

Veja:
Enquanto parcela do ordenamento jurdico do Estado, a Constituio elemento conformado
e elemento conformador de relaes sociais, bem como resultado e fator de integrao poltica.
Ela reflete a formao, as crenas, as atitudes mentais, a geografia e as condies econmicas
de uma sociedade e, simultaneamente, imprime-lhe carter, funciona como princpio de
organizao sobre os direitos e os deveres de indivduos e dos grupos, rege os seus
comportamentos, racionaliza as suas posies recprocas e perante a vida coletiva como um
todo, pode ser agente ora de conservao, ora de transformao.
Porm, por ser Constituio, Lei fundamental, Lei das leis, revela-se mais do que isso. Vem a
ser a expresso imediata dos valores jurdicos bsicos acolhidos ou dominantes na
comunidade poltica, a sede da idia de Direito nela triunfante, o quadro de referncia do poder
poltico que se pretende ao servio desta idia, o instrumento ltimo de reivindicao de
segurana dos cidados frente ao poder. E, radicada na soberania do Estado, torna-se tambm
ponte entre a sua ordem interna e a ordem internacional

As constituies brasileiras de 1824 a 1988

Precisamos lembrar que nossas constituies so apenas textos. Se sero meras utopias ou
se serviro de indicativos para a conquista de direitos e, consequentemente, para a construo
de uma sociedade mais justa e digna, vai depender de nossa participao enquanto homens e
mulheres em busca de uma verdadeira cidadania.

1) Constituio de 1824
CONTEXTO - Aps a independncia do Brasil ocorreu uma intensa disputa entre as principais
foras polticas pelo poder: O partido brasileiro, representando principalmente a elite
latifundiria escravista, produziu um anteprojeto, apelidado "constituio da mandioca", que
limitava a poder imperial (antiabsolutista) e discriminava os portugueses (antilusitano).
Ache os cursos e faculdades ideais para voc
Dom Pedro I, apoiado pelo partido portugus (ricos comerciantes portugueses e altos
funcionrios pblicos), em 1823 dissolveu a Assembleia Constituinte brasileira e no ano
seguinte imps seu prprio projeto, que se tornou nossa primeira constituio.
CARACTERSTICAS:
Nome do pas Imprio do Brasi.
Carta outorgada (imposta, apesar de aprovada por algumas cmaras municipais da
confiana de D. Pedro I).
Estado centralizado / Monarquia hereditria e constitucional.
Quatro poderes (Executivo / Legislativo / Judicirio / Moderador (exercido pelo imperador).
O mandato dos senadores era vitalcio
Voto censitrio (s para os ricos) e em dois graus (eleitores de parquia / eleitores de
provncia).

Estado confessional (ligado Igreja catolicismo como religio oficial).


Modelo externo monarquias europeias restauradas (aps o Congresso de Viena).
Foi a de maior vigncia (durou mais de 65 anos). Foi emendada em pelo ato adicional de 1834,
durante o perodo regencial, para proporcionar mais autonomia para as provncias. Essa
emenda foi cancelada pela lei interpretativa do ato adicional, em 1840.
2) Constituio de 1891
CONTEXTO - Logo aps a proclamao da repblica, predominaram interesses ligados
oligarquia latifundiria, com destaque para os cafeicultores. Essas elites influenciando o
eleitorado ou fraudando as eleies ("voto de cabresto") impuseram seu domnio sobre o pas
ou coronelismo.
CARACTERSTICAS:
Nome do pas Estados Unidos do Brasil.
Carta promulgada (feita legalmente) Estado Federativo / Repblica Presidencialista.
Trs poderes (extinto o poder moderador).
Voto Universal (para todos / muitas excees, ex. analfabetos).
Estado Laico (separado da Igreja).
Modelo externo constituio norte-americana
Obs.: as provncias viraram estados, o que pressupe maior autonomia.
3) Constituio de 1934
CONTEXTO - Os primeiros anos da Era de Vargas caracterizaram-se por um governo
provisrio (sem constituio). S em 1933, aps a derrota da Revoluo Constitucionalista de
1932, em So Paulo, que foi eleita a Assembleia Constituinte que redigiu a nova constituio.
CARACTERSTICAS:
Nome do pas Estados Unidos do Brasil
Carta promulgada (feita legalmente).
Reforma Eleitoral introduzidos o voto secreto e o voto feminino.
Criao da Justia do Trabalho Leis Trabalhistas jornada de 8 horas dirias, repouso
semanal, frias remuneradas (13 salrio s mais tarde, com Joo Goulart).
Foi a de menor durao / j em 1935, Vargas suspendia suas garantias atravs do estado de
stio. Obs.: Vargas foi eleito indiretamente para a presidncia.
4) Constituio de 1937
CONTEXTO - Como seu mandato terminaria em 1938, para permanecer no poder Vargas deu
um golpe de estado, tornando-se ditador. Usou como justificativa a necessidade de poderes
extraordinrios para proteger a sociedade brasileira da ameaa comunista ("perigo vermelho")
exemplificada pelo plano Cohen (falso plano comunista inventado por seguidores de Getlio).
O regime implantado, de clara inspirao fascista, ficou conhecido como Estado Novo.
CARACTERSTICAS:
Nome do pas Estados Unidos do Brasil.
Carta outorgada (imposta).

Inspirao fascista regime ditatorial, perseguio e opositores, interveno do estado na


economia.
Abolidos os partidos polticos e a liberdade de imprensa.
Mandato presidencial prorrogado at a realizao de um plebiscito (que nunca foi realizado).
Modelo externo Ditaduras fascistas (ex., Itlia, Polnia, Alemanha).
Obs.: Apelidada de "polaca".
5) Constituio de 1946
CONTEXTO - Devido ao processo de redemocratizao posterior queda de Vargas, fazia-se
necessria uma nova ordem constitucional. Da o Congresso Nacional, recm eleito, assumir
tarefas constituintes.
CARACTERSTICAS:
Nome do pas Estados Unidos do Brasil.
Carta promulgada (feita legalmente).
Mandato presidencial de 5 anos (quinqunio).
Ampla autonomia poltico-administrativa para estados e municpios.
Defesa da propriedade privada (e do latifndio).
Assegurava direito de greve e de livre associao sindical.
Garantia liberdade de opinio e de expresso.
Contraditria na medida em que conciliava resqucios do autoritarismo anterior (interveno
do Estado nas relaes patro x empregado) com medidas liberais (favorecimento ao
empresariado).
Obs.: Atravs da emenda de 1961, foi implantado o parlamentarismo, com situao para a
crise sucessria aps a renncia de Jnio Quadros. Em 1962, atravs de plebiscito, os
brasileiros optam pela volta do presidencialismo.
6) Constituio de 1967
CONTEXTO - Essa constituio surgiu na passagem do governo Castelo Branco para o Costa
e Silva, perodo no qual predominavam o autoritarismo e o arbtrio poltico. Documento
autoritrio, a constituio de 1967 foi largamente emendada em 1969, absorvendo
instrumentos ditatoriais como os do AI-5 (ato institucional n 5) de 1968.
CARACTERSTICAS:
Nome do pas Repblica Federativa do Brasil.
Documento promulgado (foi aprovado por um Congresso Nacional mutilado pelas
cassaes).
Confirmava os Atos Institucionais e os Atos Complementares do governo militar.
Obs.: reflexo da conjuntura de "guerra fria", na qual sobressaiu a "teoria da segurana
nacional" (combater os inimigos internos rotulados de subversivos (opositores de esquerda).
7) Constituio de 1988 , "Constituio Cidad"
CONTEXTO - Desde os ltimos governos militares (Geisel e Figueiredo), nosso pas
experimentou um novo momento de redemocratizao, conhecido como abertura. Esse

processo se acelerou a partir do governo Sarney, no qual o Congresso Nacional produziu


nossa atual constituio.

Fontes de pesquisa:

http://jus.com.br/artigos/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-dodireito/2#ixzz3qhR2hqqk
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