RESUMEN

La presente investigacin tiene por objetivo general realizar un diagnstico de

nuestro sistema legal vigente sobre la institucin de los Bienes Familiares, en el contexto
del Derecho Patrimonial del Matrimonio dentro del Cdigo Civil.
Entre los objetivos especficos ms importantes, considero:
1. Determinar los fundamentos del sistema legal de proteccin de los bienes
familiares.
2. Describir el contexto normativo del Derecho Patrimonial del Matrimonio dentro
del Derecho de Familia, como escenario objetivo en el cual se incorpora el
sistema de la Ley n 19.335.
3. Realizar un estudio crtico a propsito de los principales problemas que
presneta la aplicacin del sistema establecido por la Ley n 19.335.
Como resultado final de esta investigacin pude identificar una serie de problemas
que se agrupan segn la naturaleza, es decir, de constitucionalidad, de tcnica legislativa,
de infraccin al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de aplicacin prctica y
de grave insuficiencia sustantiva.
A estos efectos, concluyo con una propuesta de reforma legislativa integral en la
materia, encaminada a la abolicin de la sociedad conyugal y al mejoramiento del sistema
de bienes familiares como rgimen patrimonial primario, considerando las soluciones
casusticas arribadas despes de concluida la presente investigacin.

INTRODUCCION
A nadie puede sorprender que entre nosotros es bien aceptado que la familia supone
- siquiera prima facie - necesaria y substancialmente, un ncleo o clula fundamental a
partir de la cual se construye nuestra sociedad. Sin duda, la pareja unida en matrimonio
vlidamente celebrado ante la ley civil es aquel eje sobre el cual se hace descansar entre
nosotros el edificio familiar.
Desde una perspectiva sociolgica, lo dicho anteriormente recibe plena validez si
contrastamos la postura anmica o psicolgica de nuestra gente frente al problema de las
crisis matrimoniales, de la desintegracin de la familia chilena, de la delincuencia juvenil
atribuida a la anormal constitucin de los hogares, de la carencia de valores entre los
nios y los jvenes motivada fundamentalmente por la falta de un modelo familiar slido
y estable, etc. Existe una realidad jurdica que se estrella contra la realidad social o fctica
de las familias actuales. En efecto, resulta demasiado parcial olvidarnos de la inmensa
mayora de hogares formados por grupos de personas ms o menos vinculadas entre s
por lazos reconocidos y sancionados por el ordenamiento jurdico vigente, que se hacen
llamar para s y para sus pares sociales como "familias", sin perjuicio de que el eje
gravitante de las mismas sea o no una pareja heterosexual unida en matrimonio civil
vlidamente celebrado. Incluso, podemos asegurar que existen "familias" cuyo eje
gravitante ni siquiera es una pareja heterosexual (pinsese en la gran cantidad de madres
solteras con hijos que forman un hogar, slo por mencionar un ejemplo de los tantos que
existen).
El tema es de suyo complejo y no ser obviado en este estudio crtico. En esta parte
del mismo, sin embargo, me abocar a la reflexin sobre la realidad social de la familia,
pero desde un enfoque jurdico - econmico. En efecto, el derecho, como ciencia social
que es, no puede ni ha podido sustraerse a la realidad econmica de los grupos familiares
(todava constituidos en su inmensa mayora por una pareja heterosexual y sus hijos
comunes), realidad que ha merecido ms atencin que la que aparenta, desde ms de una
centuria hasta la fecha en el derecho comparado y tambin en nuestro pas; y es sta la
raz primera del rgimen jurdico de los bienes familiares o del patrimonio familiar: la
existencia de un bien inmueble (sin importar todava si el dueo del mismo es un miembro
de la familia o un tercero extrao a ella) que sirva de habitacin permanente y estable del
grupo familiar, es decir, que sirva de asiento al hogar de la familia; y la existencia de
todos los bienes muebles que equipan o "guarnecen " la casa familiar, necesarios y
fundamentales para la vida domstica y el desenvolvimiento cotidiano ms o menos
cmodo del grupo.
Este grupo de bienes se ha estimado, con mayor o menor nfasis, como esenciales
en el derecho de familia, por la gran mayora de las legislaciones comparadas que nos han
servido de modelo o referencia. Nuestro pas no ha estado ajeno a esta preocupacin, sin
perjuicio de que el rgimen mismo de bienes familiares recibi regulacin expresa slo
hace unos pocos aos. Lo que se quiere establecer en esta parte es que la inquietud
esencial que se encuentra en la proteccin jurdica de la familia a travs de la proteccin y
reconocimiento de la especialidad que tiene, por lo menos, el inmueble donde vive la
misma, ha asistido a nuestro legislador desde principios de siglo, cuando incluso
constitucionalmente se reconoci la necesidad de dar proteccin y garantizar la
"propiedad familiar".
Existe, por lo tanto, un rgimen jurdico - econmico que regula el funcionamiento,
tanto interno como respecto de terceros, del sistema de bienes familiares o de patrimonio
familiar, estimado por las distintas legislaciones que lo contemplan como "comn y

general", de orden pblico, lo cual hace suponer que sus normas son irrenunciables,
indisponibles e inderogables. .Se tratara de un rgimen normativo aplicable
heternomamente a todo matrimonio que produce efectos civiles:1 es el llamado por la
doctrina rgimen matrimonial primario,2 esto es el conjunto de reglas patrimoniales que
regulan las relaciones mutuas de los cnyuges con prescindencia de su voluntad, y se
aplica entre ellos cualquiera sea el rgimen de bienes que medie, dirigido
fundamentalmente a la cogestin del inmueble que sirve de residencia principal de la
familia que sea de propiedad de cualquiera de ellos. Lo propio ocurre con los bienes
muebles que guarnecen dicho inmueble. El destino fctico del bien inmueble o mueble en
su caso es constatado por el rgano jurisdiccional y declarado bien familiar, declaracin
que se encuentra sometida a requisitos de publicidad, es inoponible a los acreedores
anteriores y franquea slo una excepcin dilatoria personal de excusin respecto de los
acreedores posteriores; de manera que no supone inembargabilidad de los bienes afectos
sino que simplemente restricciones en la administracin.
El prrafo de los bienes familiares contenido en los artculos 141 a 149 del Cdigo
Civil3 corresponde al segundo del Ttulo VI del Libro I. Como es sabido, el Ttulo VI del
Cdigo Civil se denomina De las obligaciones y derechos entre los cnyuges y consta
de cinco prrafos. El primero de ellos contiene Reglas generales que regulan
principalmente los efectos personales del matrimonio. El ltimo artculo de este primer
prrafo enuncia las excepciones o modificaciones que sufren dichas reglas generales; a
saber, la existencia de bienes familiares, el patrimonio reservado de la mujer casada, la
separacin total de bienes, la separacin judicial de los cnyuges y el rgimen de
participacin en los gananciales. Puede observarse que estas excepciones o
modificaciones son ms bien de carcter patrimonial. En efecto, son excepciones al
artculo 135 del Cdigo Civil, que establece que por el hecho del matrimonio se contrae
sociedad de bienes entre los cnyuges y toma el marido la administracin de los de la
mujer; o sea, se impone por el hecho del matrimonio una comunidad restringida de
ganancias y adquisiciones entre los cnyuges. As pues, el Ttulo VI contiene reglas todas
RODRGUEZ Q., AMBROSIO. De los Bienes Familiares. Conferencia dictada en el Hotel
Carrera el 13 de Octubre de 1994. Seminario organizado por el Colegio de Abogados, Santiago de
Chile, 1994. Pg. 5.Expresa: La aplicacin de los bienes familiares se extiende a todos los
regmenes de bienes que pueden regir el matrimonio; afectan por tanto hoy a la sociedad conyugal
y al de separacin de bienes, y desde el 24 de Diciembre de 1994, har lo propio con el de
participacin en los gananciales, que en su modalidad crediticia, reglamenta la 19.335. Op. cit.
pgina 5. En el mismo sentido, PEA GONZALEZ ,CARLOS. Reformas al estatuto
matrimonial: El Rgimen de Participacin en los Gananciales, Apuntes de Clases, Universidad
de Chile, Universidad Diego Portales, s/a, pgina 15.
1

Se refiere con esta denominacin, entre otros, el profesor PEA GONZALEZ, CARLOS. Ibid,
pginas 7 y siguientes.
2

En adelante, al citar al Cdigo Civil sin precisar la edicin, me refiero al D.F.L.Nm. 1 del
Ministerio de Justicia de 16 de mayo de 2000, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y
Sistematizado del Cdigo Civil; de la Ley Nm. 4.808, sobre Registro Civil; de la Ley Nm.
17.344, que Autoriza Cambios de Nombres y Apellidos; de la Ley Nm. 16.618, Ley de Menores;
de la Ley Nm. 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, y de la Ley
Nm. 16.271, de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones; publicado en el Diario
Oficial Nm. 36.676 Ao CXXIII Nm. 320.108 (M.R.), Segundo Cuerpo, el da martes 30 de
mayo de 2000.

que se imponen a los cnyuges por el slo hecho del matrimonio y con prescindencia de
su voluntad directa, viendo fundamentalmente comprometida su situacin patrimonial.
Se ha dicho que el estatuto de los bienes familiares es a la vez protector y flexible, 4
ya que asegura la comunidad de intereses que supone el matrimonio; deja siempre a salvo
el derecho de terceros; carece de externalidades inmediatas respecto del crdito, y posee
la flexibilidad necesaria para adecuarse a la mayora de las situaciones fcticas posibles sin
lesionar la igualdad en la distribucin de cargas y derechos. De este modo, la institucin
de los Bienes familiares se hace indispensable en aquellos sistemas legislativos en que se
concede amplia libertad de adscripcin al rgimen patrimonial del matrimonio, ofreciendo
el sistema legal del caso varias alternativas de regmenes econmicos posibles pudiendo
incluso entregar su propio contenido a la discrecin de los contrayentes. Es indispensable,
entonces, ante tal situacin asegurar en la ley un mnimo econmico garantizado a la
familia traducido en un conjunto de bienes sometidos al menos a la coadministracin de
los cnyuges5 y que exprese patrimonialmente la comunidad de vida que el matrimonio
supone.
El rgimen legal de proteccin de los Bienes Familiares se introdujo en nuestro pas
a travs de la Ley N 19.335 de 23 de Septiembre de 1994, que tuvo su origen en una
iniciativa del Ejecutivo, suscrita por quienes ocupaban los cargos respectivos de la poca,
Presidente de la Repblica, don Patricio Aylwin Azcar, Ministro de Justicia, don
Francisco Cumplido Cereceda y Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer,
doa Soledad Alvear Valenzuela. La comisin redactora fue presidida por sta ltima e
integrada por los acadmicos Sres. Mara Anglica Figueroa, Andrea Muoz, Carlos
Pea, Leslie Tomasello y Amira Esquivel.
La fuente inmediata de la iniciativa del Ejecutivo fue el proyecto elaborado por el
profesor Sr. Enrique Barros Bourie, presentado en las IV Jornadas de Derecho Civil de
las Termas de Jahuel en 1991, en cuyo perfeccionamiento y revisin particip una
subcomisin del Ministerio de Justicia formada por el propio Sr. Barros, entonces
Director del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, y por los acadmicos Sres. Alvaro Ortzar, Raquel Campusano,
Csar Parada y Claudio Illanes.
El trabajo final del profesor Barros pretendi derogar la sociedad conyugal y
sustituirla por el rgimen de participacin en los gananciales en su modalidad crediticia.
En el nuevo Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil se proyectaba introducir, dentro
de las reglas generales del rgimen de bienes del matrimonio, los nuevos artculos 1719,
1720, 1721, 1722, 1723, 1724, 1725 y 1726, que contenan en lo medular nuestro
actual rgimen de bienes familiares.
Este proyecto introduce la nocin del patrimonio familiar como una garanta para el
cnyuge que tiene el cuidado de los hijos en los casos de separacin de hecho y
disolucin del matrimonio por muerte de uno de los cnyuges u otra causa. Desde esta
perspectiva, el proyecto del profesor Barros pretendi evitar que las situaciones de crisis
conyugal o familiar redundaran con el desarraigo de la residencia principal de la familia,
PEA GONZALEZ, CARLOS. La proteccin de la vivienda familiar y el ordenamiento
jurdico chileno. Cuadernos de Anlisis Jurdico N 28. Universidad Diego Portales. Santiago de
Chile, 1994. Pginas 195 y siguientes.
4

PEA GONZALEZ, CARLOS, sostiene que no es la nica alternativa en derecho comparado,

sin embargo de afirmar que la institucin de los bienes familiares tal como est recogida en
nuestra ley garantiza su xito. Disiento de esta opinin tal como quedar demostrado a lo largo de
este estudio. Reformas al estatuto...pgina 15.
5

as como tambin pretendi recurrir como garante del cnyuge patrimonialmente ms

dbil. Por su importancia, fue concebido como un rgimen primario, de aplicacin comn
y general, inspirado en fuentes legislativas del derecho comparado, proyectos y estudios
de la doctrina nacional.
En efecto, el profesor Barros tom como referente en el derecho comparado la
legislacin espaola (artculo 1320 del Cdigo Civil espaol), alemana (artculo 1363 y
siguientes del BGB), canadiense (artculos 391 y siguientes del Cdigo Civil de Quebec)
y francesa ( artculo 215 del Cdigo Civil Francs y Ley N 65-570 de 1965). Entre las
fuentes nacionales, el proyecto del profesor Barros tuvo como antecedente los proyectos
de ley sobre rgimen de participacin en los gananciales elaborados por encargo de la
Universidad Gabriela Mistral del ao 1987, y el proyecto del profesor Eugenio Velasco
Letelier del ao 1970; siendo aqul un intento de actualizar el contenido de ste. En
efecto, ambos textos discurren sobre la base de la sentida necesidad de derogar la
sociedad conyugal y sustituirla por el rgimen de participacin en los gananciales con
comunidad diferida, que durante su vigencia atribuye plena igualdad de derechos entre los
cnyuges para administrar sus propios bienes, pero con la salvedad de que ninguno de los
cnyuges puede, sin la autorizacin del otro, enajenar o gravar voluntariamente ni
prometer enajenar o gravar los bienes races, los vehculos motorizados destinados a su
uso personal o de la familia comn, y las acciones en sociedades annimas que hayan
adquirido a ttulo oneroso durante la vigencia del rgimen de participacin. Tampoco
puede, sin dicha autorizacin, arrendar los bienes races por ms de cinco aos, si son
urbanos, ni por ms de ocho, si son rsticos. Del mismo modo, necesita autorizacin del
otro cnyuge para constituirse en avalista, codeudor solidario o fiador respecto de las
obligaciones contradas por terceros, como tambin para otorgar cualquiera otra clase de
caucin respecto a esas mismas obligaciones.
El funcionamiento prctico de nuestro sistema legal de proteccin de los bienes
familiares est lejos de satisfacer nuestras expectativas. Estudios realizados sobre el tema 6
han demostrado que se trata de un sistema elitista y poco preciso en los procedimientos,
sobre todo a propsito de los objetos de afectacin y de la tramitacin posterior a la
declaracin provisoria de bien familiar. Adems, conviene acotar que en la mayora de los
casos se piensa que es un sistema adecuado slo al rgimen de separacin de bienes.
Como notas orientadoras sealaremos los descargos ms frecuentes en la instancia
de contestacin de una demanda de declaracin de bien familiar, que de paso coincide
con la situacin del marido separado de hecho de su cnyuge y sus hijos: no existe bien
familiar que se necesite proteger, el demandado aporta alimentos, el bien de que se trata
no constituye la residencia principal de la familia o no pertenece a la sociedad conyugal,
no todos los hijos menores viven con la demandante, la demandante convive con otra
persona en el mismo bien de que se trata y el matrimonio no tuvo hijos, que la afectacin
entrabara la venta del inmueble con cuyo precio se pretende comprar dos residencias
familiares menores, el inmueble de que se trata no es residencia principal por estar dado
en arrendamiento, los hijos comunes son mayores de edad, la demandante hizo abandono
del hogar comn antes de la demanda.
De esta manera, el seguimiento prctico del sistema revela que ste, si bien
contribuye a paliar parcialmente los desacuerdos cuando hay crisis conyugal, no soluciona
los problemas de fondo relacionados con la necesidad de proteccin patrimonial de la
familia, ni mucho menos se condice con el principio inspirador de la legislacin de
Estudio de Seguimiento de la Ley N 19.335 que establece el Rgimen de Participacin en los
Gananciales y la Declaracin de Bien Familiar. Centro de Estudios para el Desarrollo de la Mujer.
CEDEM. Santiago, 1998.
6

familia, cual es el inters superior de los nios, nias y adolescentes. Mi propsito es

demostrar la necesidad de una profunda reforma legislativa en materia de rgimen
patrimonial del matrimonio, centrando este estudio crtico
en el actual rgimen
matrimonial primario de Bienes Familiares. Es a partir de esto que pretendo formar en
el lector la conviccin y la conciencia enderezada hacia un rgimen patrimonial de familia
integrado e integral, iluminado por principios de igualdad ante la ley y proteccin de los
nios, jias y adolescentes.
Despus de analizar en detalle los fundamentos de la institucin de los Bienes
Familiares, intentar demostrar que el rgimen matrimonial primario de la Ley N 19.335
fue introducido en un escenario normativo del derecho patrimonial de la familia muy
deficiente, anacrnico, desadaptado a la sentida necesidad social de igualdad de derechos
y real proteccin familiar, en fin, de un modo realista recrear su evolucin histrica y su
actualizacin en nuestro ordenamiento.
En el segundo captulo analizar, desde un punto de vista crtico, el derecho comn
sustantivo del rgimen de Bienes Familiares de la Ley N 19.335, dejando planteados
ciertos problemas insolubles con nuestro actual sistema, esbozando propuestas de
solucin a partir de modificaciones de fondo.
De esta manera, concluyo mi aporte modesto a la discusin acadmica y legislativa
de esta rama del Derecho de Familia, que por su humanidad y especial sensibilidad social
requiere permanente revisin, estudio, investigacin y vigencia en nuestras aulas.
Por todo ello es, a nuestro entender, una de las reas ms interesantes y complejas
del Derecho.

CAPITULO I
RGIMEN JURDICO DE LOS BIENES FAMILIARES O DEL
PATRIMONIO FAMILIAR: LOS FUNDAMENTOS
1.1. Hacia el eje fundamental del sistema
Uno de los factores ms importantes que han facilitado la crisis global de la realidad
familiar es la carencia cada vez mayor de recursos materiales indispensables destinados
nicamente al desarrollo fsico y espiritual de la familia. Es fundamental, entonces, contar
con un sistema que propenda y fomente el ejercicio familiar de la propiedad, a travs del
establecimiento de mecanismos que entreguen determinados bienes materiales e
inmateriales a la satisfaccin de las necesidades ms primordiales de la familia, que se
afecten al inters colectivo a travs de una vinculacin de carcter legal, de modo de
garantizar efectivamente su estabilidad econmica.
Para la aplicacin de este rgimen inderogable, de orden pblico superior, 7al
conjunto de bienes formado por el inmueble que sirve de vivienda estable de la familia y
los muebles que constituyen su ajuar esencial, es condicin sine qua non que aqulla est
basada por lo menos en un matrimonio civil, puesto que el sistema funciona sobre la base
de afectar de algn modo los derechos reales o personales que cualquiera de los cnyuges
ejerza sobre estos bienes, de manera que resulte una limitacin legtima al ejercicio de
estos derechos ; y, fundamentalmente, la facultad de disposicin que supone el dominio.
En esencia, lo anterior se traduce en la necesidad del consentimiento conjunto de ambos
cnyuges para el ejercicio de tales derechos.
Esa es en trminos muy gruesos y generales la descripcin de la institucin, sin
perjuicio de encontrar muchas variantes, dependiendo de la doctrina o teora jurdica que
se adopte para darle aplicacin.
Por todo lo dicho es posible afirmar que el Ttulo VI del Cdigo Civil introduce
precisamente en nuestra legislacin el llamado rgimen matrimonial primario, del cual
forma parte importante el de los bienes familiares, al sealarlo expresamente el artculo
140 Nm. 1 como una modificacin o excepcin a las reglas generales, de tal manera
que es un conjunto de reglas imperativas de alcance patrimonial que por inspirarse en el
inters de la familia, se imponen heternomamente a los cnyuges.
Ahora bien, la pregunta necesaria que surge a este nivel del anlisis es: Qu
fundamentos explican la necesidad de concebir este rgimen matrimonial primario, en los
trminos descritos?.
Aceptemos desde ya que el matrimonio supone una comunidad de vida, es decir,
una comunin de lecho, techo y mesa. Esa es la nica manera viable de concebir el
ejercicio de los derechos y deberes que nacen a partir del vnculo matrimonial. Esto se
percibe muy ntidamente si nos detenemos en el estudio de los derechos y deberes
extrapatrimoniales de los cnyuges: cohabitacin, fidelidad, socorro, ayuda mutua, etc.
PEA GONZALEZ, CARLOS sostiene que a las cargas del matrimonio, una de cuyas especies
es el derecho de alimentos, se subordina el patrimonio de los cnyuges quienes, de esa suerte,
pueden verse privados del dominio o sometidos a lmites en su ejercicio; lo cual, en razn de lo
previsto en la ley, puede imponer el rgano jurisdiccional. Es en esto que justifica el profesor Pea
el carcter de orden pblico prescindente de la voluntad de los cnyuges, que posee la institucin
de los bienes familiares. Afirma, por los precedentes que l ve en nuestro Cdigo, que esta
institucin se encuentra acorde con la tcnica del Cdigo Civil y del derecho comparado. Op. cit.
pgina 22. En el mismo sentido, RODRGUEZ Q., AMBROSIO. Op. cit. Pg. 5.
7

Sin entrar en el anlisis detallado del matrimonio como sustento esencial de la familia
desde una ptica sociolgica, est ms o menos establecido que el matrimonio, y por
ende la familia, no puede desenvolverse normalmente si los cnyuges no mantienen una
convivencia continua y permanente. A su vez, esta necesaria convivencia es imposible de
concebir en los hechos, si no existe un lugar fsico en donde los cnyuges establezcan su
hogar y asienten su prole, es decir, la comunidad de vida familiar que supone el
matrimonio necesita obligadamente un espacio fsico exclusivo en donde desarrollarse. Es
precisamente esto lo que el rgimen jurdico del patrimonio familiar o los bienes
familiares pretende reconocer, promover y proteger.
Es a partir de lo anterior que el derecho de familia se ha encargado siempre de
reconocer y regular otra realidad innegable - simple, pero no por eso menos esencial -, a
saber, la existencia de una serie de cargas econmicas que se manifiestan y exigen
satisfaccin cuando se construye este verdadero "edificio familiar".Pinsese por un
momento en las consecuencias que trae para los cnyuges resolver un problema tan
bsico como es determinar el inmueble en el cual van a iniciar su cohabitacin o
"comunidad de vida"; o en las consecuencias econmicas que tiene el nacimiento de los
hijos, su educacin, crianza, alimentacin, establecimiento, etc. Es decir, se trata de
cargas econmicas o gastos necesarios e insoslayables que se producen por el hecho de la
comunidad de vida que supone el matrimonio, o dicho de un modo ms simple an, se
trata de las cargas econmicas que tiene toda familia, que se producen siempre, sin
perjuicio de que su cuanta y mayor o menor satisfaccin varan de una a otra familia en
consideracin a una serie de factores: capacidad econmica de los cnyuges y/o de los
otros miembros del grupo familiar, nmero de integrantes o de personas que forman la
familia, patrimonio previo y/o inicial de cada uno de los cnyuges al momento del
matrimonio, necesidades econmicas de cada uno de los miembros de la familia
determinadas por sus particulares condiciones de vida, etc.
Pues bien, estas "cargas de familia" o "cargas matrimoniales" - como
indistintamente se les puede denominar - tienen que ser cubiertas de algn modo. La
doctrina y el legislador se han hecho cargo de este problema con un muy buen criterio de
justicia y de equidad, puesto que la regla bsica que subyace en este punto es que las
cargas matrimoniales deben ser satisfechas por los cnyuges en proporcin a sus
facultades. Lo anterior resulta consecuente con la tan invocada garanta constitucional de
igualdad ante la ley, puesto que ha sido la necesidad de dar cumplimiento a este derecho
constitucional la fuente inspiradora de las leyes que han marcado la evolucin legislativa
en el derecho de familia.
Se ha dicho en este sentido que las tendencias actuales del Derecho de Familia en el
mundo se determinan por este supuesto bsico, el que encuentra su manifestacin en la
necesidad de excluir las reglas de subordinacin patrimonial, fortalecer las relaciones
equitativas o simtricas entre los cnyuges, flexibilizar las normas legales imperativas o
prohibitivas para la mujer casada y ampliar la libertad individual de los cnyuges. Estas
tendencias proteccionistas de los intereses individuales encuentra hoy en da su
contrapartida y complemento ms importante en la necesidad jurdica de crear un grupo
de normas imperativas, con jerarqua de orden pblico y carcter de mnimo obligatorio
para todo matrimonio, sin considerar el rgimen patrimonial que se adopte en la especie. 8
8

De tan especial jerarqua es, que hay autores que incluso estiman que el estatuto primario
establecido en los Artculos 141 y siguientes del Cdigo Civil es aplicable a todos los
matrimonios, incluso a los celebrados en pas extranjero, con la obvia condicin de que los bienes
corporales sobre los cuales se producen los efectos de la afectacin se encuentren ubicados en
Chile, por aplicacin del Artculo 16 del Cdigo Civil. CORRAL TALCIANI y ZELAYA
8

Es precisamente la creacin de este conjunto de normas la que responde a su vez a una

necesidad ms trascendente, a saber, satisfacer las cargas de familia y ofrecer proteccin a
la vivienda familiar.9
Tambin en nuestro derecho se contempla este problema, a propsito de aquello
que en nuestro Cdigo Civil se llama cargas del matrimonio" o cargas de familia,
cuales son; el sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos
comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y circunstancias de ella,
entre otras. De esta manera, y obviando por un momento la evolucin que han
experimentado las instituciones vinculadas al matrimonio y la familia en forma previa a la
incorporacin de los artculos que regulan los bienes familiares, en nuestro Cdigo Civil,
desde su dictacin, han existido normas a propsito de los derechos y deberes de los
cnyuges, de la filiacin y de la sociedad conyugal (sin perjuicio de los otros regmenes
contemplados en el mismo Cdigo) que obligan a ambos cnyuges - de una u otra
manera a soportar y concurrir a estas cargas. As pues, el actual Artculo 134 contenido
en el ya referido Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, impone a ambos cnyuges el
deber de proveer las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades
econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie. Por su parte, el Artculo 230
establece que son de cargo de la sociedad conyugal o en su defecto de ambos padres en
proporcin a sus facultades, los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los
hijos. En concordancia con todo ello, el Nm. 5 del artculo 1740 del Cdigo Civil
incluye dentro de las obligaciones de la sociedad conyugal el mantenimiento de los
cnyuges, del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes
y de toda otra carga de familia.
En suma, se establecen en la ley una serie de obligaciones y derechos, ms bien se
trata de "derechos-deberes" (por la jerarqua de orden pblico que tienen las normas del
derecho de familia dentro del derecho privado comn) que se imponen a los cnyuges
cualquiera sea el rgimen de bienes que regule el matrimonio de la especie, a saber; el
mantenimiento de la familia, el derecho legal de goce del padre de familia, el sistema de
asignaciones forzosas en el derecho sucesorio, las donaciones entre vivos que deben
insinuarse,10 entre varias otras. De este modo, con la incorporacin al derecho positivo de
un rgimen que regule el patrimonio familiar o los bienes familiares en los trminos en
ETCHEGARAY, PEDRO. Rgimen patrimonial del matrimonio contrado en el extranjero.
Documento de trabajo N 18, Universidad de Los Andes, Santiago de Chile, 1998 pgina 41.
9

En este sentido, CORRAL TALCIANI, HERNN y ZELAYA ETCEGARAY, PEDRO, quienes

ven en nuestro derecho precisamente este conjunto de normas imperativas bsicas, cuando
sostienen que la Ley N 19335, de 1994, al consagrar en el Cdigo Civil (& 2 del Ttulo IV del
Libro I) un estatuto especial relativo al inmueble que sirve de residencia principal de la familia y a
los muebles que guarnecen el hogar, cualquiera sea el rgimen de bienes aplicable al matrimonio,
ha contribuido a que las reflexiones doctrinales del Derecho comparado sobre la existencia y
configuracin de un rgimen matrimonial primario puedan tener cabida tambin en nuestra
legislacin. Ibid, pgina 7 y 8.
10

Incluso, se ha dicho que la administracin de la sociedad conyugal, tal como est regulada, es
una obligacin y un derecho conjunto de ambos cnyuges, es decir, tal como est contemplado el
sistema en nuestro Cdigo Civil, se tratara de una verdadera "coadministracin", sobre todo a
partir de la reforma introducida por la Ley Nm. 18.802. En este sentido, RODRGUEZ GREZ,
PABLO. El rgimen patrimonial del matrimonio y el derecho sucesorio, en "Revista de Derecho
Universidad Central" , Santiago de Chile, julio - diciembre 1989, pginas 25 y siguientes.

que se ha explicado, no se agrega o crea ninguna carga de familia nueva para el cnyuge
que debe soportar los efectos de la afectacin de bien familiar; o sea, que ve limitada su
facultad de disposicin de los derechos que ejerce sobre bienes determinados objeto de
sta, sino que con este sistema se busca garantizar de mejor y ms eficaz modo el
cumplimiento de las cargas de familia que han existido siempre. Y todo, por la especial
atencin que ha merecido la familia como realidad social digna de proteccin, necesaria,
esencial, y por lo tanto, como objeto de regulacin jurdica; con la caracterstica adicional
de que se regula a travs de normas que son de orden pblico dentro de la esfera del
derecho privado, donde los derechos son, precisamente, de libre disposicin. No es
incoherente ni intil, entonces, sostener que el sistema de bienes familiares o de
patrimonio familiar tiene el mismo fundamento alimenticio que se encuentra en el
derecho de alimentos regulado en los Artculos 321 y siguientes del Cdigo Civil, la Ley
N 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias y dems
especiales sobre la materia. Me refiero tambin al fundamento alimenticio que inspir al
legislador cuando regul las asignaciones forzosas en el derecho sucesorio y los efectos
de la sociedad conyugal.
Ergo, existe un objeto comn del cual se hacen cargo varias instituciones
jurdicas, no slo del derecho de familia, desde distintos enfoques, de manera de
abordarlo ntegramente y darle la adecuada importancia, proteccin, garanta y presencia
en nuestro ordenamiento; slo como manifestacin letrada de una necesidad social que
arranca de los orgenes mismos de las comunidades humanas, desde que existen: la
estabilidad, mantencin y subsistencia de la familia.
Desde mediados del siglo pasado, la sociedad conyugal dej de ser el rgimen
nico y obligatorio del matrimonio (pasando a ser el rgimen supletorio legal) por
modificaciones motivadas por razones distintas del ya mencionado fundamento unitivo y
necesidad de soportar conjuntamente las cargas de la familia, y de este modo cristaliz el "rgimen
matrimonial primario" que se haca cargo precisamente de estas cuestiones fundamentales y
conjuntamente con l, la necesidad de hacerlo obligatorio a todos los matrimonios, cualquiera que
fuese el rgimen patrimonial que en cada caso se aplique. Incluso ms: en el proyecto original de
la Ley Nm. 19.335, el rgimen de participacin en los gananciales se propona como el rgimen
legal del matrimonio - a modo de insistir con una idea legislativa que se haba planteado ya con
ocasin del proyecto de la Ley Nm. 18.802, pero que no prosper en esa oportunidad - lo cual
no se concret sino a travs de la incorporacin de la participacin en los gananciales como

rgimen convencional de bienes; y es por esa razn que se legisl en el mismo proyecto
especialmente sobre los bienes familiares, como una forma de extender a todo matrimonio
-y por ende, a toda familia- los efectos de una proteccin legal de ciertos bienes
declarados familiares, con el fin de regular y garantizar la estabilidad de la comunidad
familiar sin afectar por ello los intereses individuales de sus miembros y la igualdad de
derechos entre los cnyuges. Luego, con la mantencin de la sociedad conyugal como
rgimen legal de bienes, se mantuvo el rgimen de bienes familiares en el proyecto porque
esa era una buena manera de extender la proteccin de la unidad de la familia y el
levantamiento de las cargas comunes a los otros regmenes patrimoniales, cuales son,
fundamentalmente, de separacin de patrimonios entre los cnyuges mientras est vigente
el matrimonio, y por ende, mientras se desarrolla el "desenvolvimiento normal" de la
familia, tal como est concebida en nuestro ordenamiento.
El rgimen matrimonial primario de los bienes familiares rige, entonces, para
cualquier rgimen de bienes que gobierne el matrimonio, incluyendo a la misma sociedad
conyugal, puesto que los efectos y manifestaciones del sistema no coinciden exactamente.
Se construye de esta manera, una base normativa obligatoria y comn a todos los
matrimonios, que est por sobre los conflictos y ajustes que se han producido en la

10

regulacin de los regmenes patrimoniales, por el juego de poderes y necesidad de

equiparar dos bienes jurdicos muy importantes para nuestro legislador: por una parte, la
igualdad ante la ley del hombre y la mujer unidos en matrimonio civil; y por otra parte, la
necesaria comunidad de bienes y unidad de la familia que supone el matrimonio y a lo
cual debe propender siempre. La necesidad legislativa de equilibrar estos dos bienes
jurdicos ha motivado, como ya se ha dicho, la dictacin de la Ley N 18.802, a propsito
de aumentar las limitaciones en la administracin del marido sobre la sociedad conyugal
(ntese que las limitaciones se aumentaron tratndose de bienes inmuebles y que stas
consistieron, precisamente, en la necesidad de contar con la aquiescencia de la mujer,
independiente de la naturaleza jurdica que puede atribuirse a tal aquiescencia), a
propsito de la modificacin que sufri el sistema de clculo y pago de la porcin
conyugal en el primer orden sucesorio (como una manera clara de favorecer a la cnyuge
sobreviviente) y a propsito de suprimir a la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal de la enumeracin que hace el Cdigo Civil de los incapaces relativos, sin
perjuicio de que esta supresin en nada mejor la situacin de la mujer. Todo, con el fin
de equilibrar la fortalecida comunidad de bienes y de vida que supone la familia y por
tanto, el matrimonio; con la desmejora que sufra la mujer casada en sociedad conyugal
en el ejercicio de sus derechos en relacin con la posicin jurdica de su marido; y ello,
con las graves inconsistencias y defectos que en nuestra opinin presenta este sistema
legal.
En los otros regmenes patrimoniales, a diferencia de lo que sucede en la sociedad
conyugal, el bien protegido ms fortalecido ha sido precisamente la igualdad ante la ley
de los cnyuges. Tambin a diferencia de lo que sucede con la sociedad conyugal, estos
regmenes de modo muy precario se hacen cargo de las cargas comunes del matrimonio o
de las necesidades de la familia comn. Por esta razn es que la Ley Nm. 19.335
mantuvo el rgimen de bienes familiares, y por la misma tambin es que la Ley Nm.
19.585 se preocup de proteger el inmueble en donde permanece viviendo el cnyuge
sobreviviente y los hijos despus de la muerte del cnyuge dueo, por la va de crear una
preferencia en favor de aqul en la particin de la herencia.
En consecuencia, existe un importante mbito en el cual la sociedad conyugal y los
bienes familiares, tal como se conciben en nuestra legislacin, coinciden, lo que de paso
conduce a reafirmar la idea de abolir la sociedad conyugal, al menos, por innecesaria.
Desde luego, en ambos existe - siquiera en los hechos - una verdadera coadministracin
de ciertos bienes, los ms importantes para el normal desenvolvimiento de la familia; y
este es un aspecto digno de atencin, porque si lo pensamos bien, es el que mejor
manifiesta el equilibrio entre los ya mencionados bienes jurdicos en juego: la igualdad
jurdica entre los cnyuges y la comunidad de bienes y unidad familiar que supone el
matrimonio.
Por otra parte, cuando el matrimonio, y por ende la familia, se mantiene unido y
estable, el fundamento de los bienes familiares ya expuesto recibe observancia feliz y
cabal, confundindose con la comn voluntad de los cnyuges de dar sustento a la
familia. La base de sustentacin del rgimen de bienes familiares cobra real validez y se
actualiza en los casos de ruptura de la unidad familiar y conyugal, es decir, cuando la
voluntad en aras de proteger los intereses familiares deja de ser comn y reflotan como
ms relevantes los intereses propios de cada cnyuge. En estos casos la ley suple o ignora
el cambio de voluntad de los cnyuges manteniendo en los mismos trminos los efectos
jurdicos de la institucin, no permitiendo a ninguno de ellos liberarse de las cargas que
suponen el mantenimiento de la familia.

11

Atendido el alto ndice de rupturas conyugales en nuestro medio, no es ocioso para

el legislador hacerse cargo de la institucin. De este modo, es la ley la que mantiene esa
voluntad an despus de que ella pueda desaparecer en los hechos.
La realidad familiar, desde su gnesis en el acto del matrimonio supone un conjunto
de intereses de ndole diversa y an contrapuesta, ya que deben conciliarse aquellos de
naturaleza colectiva y tambin individual, puesto que las personas no se desprenden de su
individualidad por el hecho de contraer matrimonio y formar una familia, sino que
incorporan a su esfera personal nuevas obligaciones de naturaleza colectiva, que
alcanzan a un grupo intermedio distinto de cada cnyuge.
En los hechos, la subordinacin de los intereses familiares a los individuales o
viceversa depender de la situacin particular de cada familia.
Consideremos por un momento los fundamentos que asisten a la sociedad
conyugal, el cual - pese a los intentos legislativos - no ha podido ser "destronado" como
rgimen de bienes legal del matrimonio en nuestro pas.
El matrimonio supone, como ha quedado dicho, una necesaria unidad, la cual debe
traducirse tambin (y de modo muy importante) en el rgimen de bienes que regule el
matrimonio de que se trate. Es por eso que la sociedad conyugal se construye sobre este
fundamento comunitario o unitivo, para dar al patrimonio familiar la debida seguridad.
Esta es la razn por la cual la sociedad conyugal establece la unidad de administracin en
el marido, la otrora incapacidad relativa de la mujer casada bajo este rgimen y la
obligacin de la misma sociedad conyugal de soportar las cargas comunes de la familia.
Es un hecho que nadie desconoce que el derecho de familia es una de las materias
que mayores y ms profundas modificaciones ha experimentado en nuestro Cdigo Civil;
y esto ha sido as y seguir siendo, porque las relaciones de familia, y particularmente las
patrimoniales que bajo su amparo surgen, son especialmente sensibles a la evolucin
socio cultural de un pas, relacionada fundamentalmente con la participacin cada vez
mayor que ha ganado la mujer en los mbitos social, poltico y econmico.
Tanto desde el punto de vista de la realidad social, como del hecho jurdico o,
incluso, como de la institucin que representa, la familia implica por propia definicin un
complejo de intereses en extremo importantes para el derecho.
En efecto, se conjugan, a propsito de la familia y su proteccin jurdica, al menos,
dos bienes contrapuestos, a saber; por una parte la comunidad de intereses que nace por
el slo hecho del matrimonio y por la otra, la personalidad individual de cada uno de los
contrayentes que se unen en matrimonio, a partir del cual se construye y desarrolla la
institucin familiar.
El problema de equilibrar estos dos bienes jurdicos no ha estado ajeno a las
inquietudes legislativas de nuestro pas, incluso, desde antes de la dcada de los noventa,
poca en la cual reflota con mayor nitidez la necesidad de dar proteccin a la familia a
travs de una regulacin slida, que refleje a los cambios sociales y culturales de nuestro
medio.
El necesario equilibrio al que nos estamos refiriendo se manifiesta quizs ms
claramente en el campo de los efectos econmicos o patrimoniales que se producen con
el matrimonio y con l, la formacin de una familia. Efectivamente, la doctrina de los
regmenes patrimoniales del matrimonio ha desarrollado los distintos sistemas posibles de
regulacin patrimonial tomando como directrices precisamente estos bienes de la
igualdad jurdica ante la ley entre hombre y mujer los contrayentes - y de comunidad de
intereses esencial en la familia, dando segn sea el caso de que se trate, preeminencia a
uno sobre el otro e intentando en otros casos el deseado y necesario equilibrio.

12

1.2. El contexto normativo chileno de la proteccin legal de los bienes

familiares
1.2.1. EL RGIMEN MATRIMONIAL DEL SIGLO XIX
Hasta antes de la primera reforma significativa en materia de derecho patrimonial
de la familia introducida al Cdigo Civil a travs de la Ley 5.521 de 19 de diciembre de
1934, exista en nuestro sistema un slo rgimen legal de bienes obligatorio, a saber, el de
sociedad conyugal, en donde el criterio subyacente era dar absoluta preeminencia a la
comunidad de vida y de intereses que se generaba con el matrimonio, negando
absolutamente la proteccin de la igualdad jurdica de los cnyuges, negacin que
permeaba toda la regulacin de la familia. En efecto, entre los efectos personales del
matrimonio se distinguan aquellos recprocos de los que eran individuales y entre stos,
el deber de proteccin del hombre hacia a la mujer, el deber de sta de obedecerle y su
derecho a que aqul la reciba en su casa, en fin, el derecho del marido de exigirle a su
mujer que viva con l y que le siga dondequiera que traslade su residencia.
Quiz ms elocuente que ello era la disposicin del primitivo artculo 1447 que
incorporaba a las mujeres casadas entre los incapaces relativos ante la ley civil, lo que
significaba que la mujer no poda actuar en la vida del derecho sin la autorizacin previa,
ratificacin o representacin de su marido, salvo que la sociedad conyugal habida entre
ambos deviniera en separacin total, la que tena su fuente nicamente en la ley o en una
decisin judicial. En cuanto a los bienes que la mujer adquira como fruto de trabajo o
industria separado de su marido, se consideraban bienes sociales para todos los efectos,
lo cual implicaba que el marido los perciba y los administraba como todo el resto de los
bienes sociales. El antiguo artculo 150 dispona que el ejercicio pblico de una profesin
u oficio por parte de la mujer, haca presumir la autorizacin general del marido para
celebrar los actos y contratos relacionados con esa profesin u oficio. Sin embargo, el
marido poda intervenir oponindose a las gestiones de la mujer sobre esos bienes, lo cual
impeda su celebracin bajo cualquier respecto. Este sistema se vio modificado
parcialmente por las Leyes Nm 1.969, Nm 4.053, Nm 4.059 y D.L. Nm. 328, sin
perjuicio de que fuera la Ley N 5.521 la que regulara derechamente sobre la institucin.
En consecuencia, el primitivo Cdigo Civil se inspir en una concepcin patriarcal
del matrimonio, el cual era dirigido y administrado por el marido y en donde la
participacin de la mujer era nula o mnima.

1.2.2. LAS PRIMERAS REFORMAS DEL SIGLO XX

A travs de la reforma introducida al Cdigo Civil con la Ley Nm. 5.521, la mujer
casada continu siendo incapaz relativa y los efectos personales entre los cnyuges se
mantuvieron en iguales trminos. La reforma consisti, en lo medular, en que incorpor
la posibilidad de pactar separacin total de bienes en las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio y en que se reconoce el derecho de la mujer de ejercer
libremente cualquier industria o empleo separado de su marido, administrando los
ingresos que de ello percibiera en forma independiente, del mismo modo que la mujer
divorciada perpetuamente.
A mi entender, la reforma en comento encuentra su inspiracin en un cambio ms
profundo. En efecto, a propsito de las deficiencias que se observaron en la sociedad

13

conyugal sobre todo tratndose de los derechos de la mujer y el necesario y urgente

abandono del principio de supremaca del marido y subordinacin de la mujer para
propender a un paulatino mejoramiento de su situacin frente al marido y a la sociedad
toda, se ha optado por el sistema de participacin con comunidad diferida, proceso que
comienza a principios del siglo XX, con la ley francesa de 1907 que cre el patrimonio
reservado de la mujer casada, encontrando su eco ms prximo entre nosotros en el D.L.
328 de 1925, reformado por la Ley N 5.521 que venimos comentando y que introduce
derechamente el patrimonio reservado de la mujer casada en nuestra legislacin. Con la
introduccin del patrimonio reservado de la mujer casada se suprimi la unidad de
administracin en el matrimonio. En efecto, bienes naturalmente sociales pueden ser
administrados por la mujer.
Se ha dicho que con esta reforma, la Ley N 5.521 introdujo en nuestra legislacin
un sistema de participacin restringida de ganancias, de carcter imperfecto, pues los
bienes que se incorporan al patrimonio reservado de la mujer casada son de naturaleza
social, de manera que se agregan a la masa comn que se forma con la disolucin de la
sociedad conyugal, sin perjuicio de que durante la vigencia de sta, aqullos se sujetan al
rgimen de separacin de bienes.11
Posteriormente y ya a mediados del siglo XX, se introdujo la posibilidad de cambiar
el rgimen legal del matrimonio durante su vigencia, a travs de la convencin de los
contrayentes, por el sistema de separacin de bienes, todo lo cual se materializ a travs
de la Ley Nm. 7.612. El motivo que inspir esta reforma fue acabar con los fraudes que
se producan en la prctica en orden a simular juicios a fin de sustituir el rgimen
matrimonial, a falta de una va convencional de mutabilidad patrimonial.
Ms tarde, a travs de la Ley N 10.271 se estableci una importante limitacin a la
administracin del marido sobre los bienes de la sociedad conyugal, disponiendo que para
enajenar o gravar voluntariamente los bienes races sociales o para arrendarlos por ms de
ciertos perodos de tiempo, se necesitaba y requera de la autorizacin de la mujer. El
propsito de limitar las facultades de administracin del marido sobre los bienes sociales,
se inspir precisamente en el principio de cogestin o administracin conjunta de los
bienes races sociales cuya adquisicin supona un esfuerzo compartido y un destino
familiar incuestionable. Es as como estableci la exigencia de contar con la autorizacin
de la mujer para la celebracin de actos de disposicin, gravamen o arrendamiento de
bienes inmuebles sociales. Desde el punto de vista de la capacidad de la mujer casada,

11

Se ha visto en este patrimonio reservado el que nos sirva hoy de base para el
planteamiento de una reforma integral, esto es, la consagracin del sistema de participacin
restringida en las ganancias, como frmula legal y supletoria del matrimonio, de una manera
perfecta y llamndolo por su nombre.. SCHMIDT HOTT, CLAUDIA, Op. cit., pginas 184 y
185. La misma profesora Schmidt, sostiene que a travs del rgimen regulado en el artculo 150
del Cdigo Civil se establece una participacin limitada a las ganancias imperfecta en un doble
aspecto, pues por una parte, slo es aplicable a la mujer (casada en sociedad conyugal) y por la
otra, se permite la renuncia de los gananciales. Es as como durante la vigencia de la sociedad
conyugal, la mujer es considerada separada de bienes respecto de su patrimonio reservado, pero a
la poca de su disolucin, los bienes reservados ingresan a la comunidad que en ese momento se
forma (debe recordarse que la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales,
formndose la comunidad al trmino de la sociedad conyugal, la que deber ser liquidada y
dividida ), salvo que ella o sus herederos renuncien a los gananciales. Nuevo Rgimen
matrimonial. Santiago, Editorial ConoSur, 1995. Pginas 10 y siguientes,

14

sta mantuvo su condicin jurdica de incapaz relativa, an cuando se ampli el espectro

de actuacin o intervencin en la gestin del marido sobre sus bienes propios.

1.2.3. EL INTENTO REFORMISTA DEL PROYECTO VELASCO

LETELIER
En el ao 1970, se present a discusin parlamentaria un Proyecto de Ley que
modificaba el Cdigo Civil en la materia de la especie, conocido como Proyecto
Velasco Letelier.
En un aspecto de suma importancia, este proyecto se propone otorgar plena
capacidad civil a la mujer casada, por la va de substituir el rgimen legal de sociedad
conyugal imperante, por el de participacin con comunidad diferida o participacin
restringida de ganancias, de manera que se consagre la igualdad ante la ley entre hombre
y mujer, conjuntamente con la consagracin de la comunidad de intereses que supone el
matrimonio, reconocido como la institucin ms fundamental de la sociedad.
Al proponer la supresin de toda la normativa de la sociedad conyugal, y con el
objeto de mantener las tradiciones jurdicas nacionales - incluso hasta hoy da,
preocupacin desmedida a mi parecer, hasta el extremo de abusar de este argumento con
fines justificativos de la resistencia indeseable a compartir un poder social que, por siglos,
se ha atribuido exclusivamente a los roles masculinos - , se propone en este proyecto la
forma comunitaria como consecuencia de la disolucin del rgimen, ya sea entre ambos
cnyuges, o entre uno de ellos y los herederos del otro, segn los casos. Obviamente,
esta comunidad estaba destinada a disolverse, conforme las normas aplicables a todas las
comunidades.
Pienso que la participacin en los gananciales con comunidad diferida es la mejor
opcin de entre las alternativas reales de cambio legislativo en nuestro pas, incluso
superior a la variante crediticia; y esto, no por ese obsoleto y porfiado afn de petrificar
las tradiciones sociales, sino que por una razn mucho ms elemental y evidente, a saber,
es un sistema que conjuga y logra equilibrar de mejor y ms eficaz modo por una parte, la
igualdad de derechos entre hombre y mujer (necesidad muy sentida entre nosotros y que
constituye una exigencia para el legislador) y por la otra, la defensa de los intereses
familiares comunitarios que surgen al amparo del matrimonio.
Lo rescatable de este proyecto es que constituye el primer intento serio por
compatibilizar al interior del rgimen matrimonial, los principios de igualdad ante la ley y
de comunidad de intereses. De este modo, se descart como rgimen legal la separacin
total de bienes por considerarse que no se adecuaba a la realidad chilena de la poca, en
la que la gran mayora de las mujeres no trabajaban fuera del hogar, percibiendo ingresos
a ttulo de remuneracin slo el marido. En la separacin total de bienes, la mujer no
participa de los bienes adquiridos durante el matrimonio, pese a que en los hechos nadie
desconoca que la mujer tambin contribua al surgimiento y desarrollo econmico de la
familia con su trabajo domstico y que incluso muchas veces era ella quien administraba
de hecho los fondos percibidos por su marido. De este modo, se consideraba injusto
desconocer a la mujer todo derecho sobre las ganancias adquiridas durante el matrimonio
en circunstancias de que ella era uno de los pilares fundamentales para que el patrimonio
del marido se desarrollara e incrementara, en beneficio de la familia.
Precisamente inspirado en estos fines de proteccin familiar y de los futuros
intereses de los cnyuges en la comunidad, se establecen limitaciones en la administracin
de cada uno de los cnyuges sobre su respectivo patrimonio. En efecto, y con el objeto
antes sealado, se exige el consentimiento del otro cnyuge para enajenar
15

voluntariamente, gravar y dar en arrendamiento por largo tiempo los bienes races
adquiridos durante la vigencia del rgimen a ttulo oneroso, o para enajenar y gravar los
bienes muebles necesarios que guarnecen el hogar comn
Puede observarse en esta parte que el rgimen coincide con las normas que regulan
actualmente los bienes familiares en el contexto de un rgimen de separacin total de
bienes.

1.2.4. DEL PROYECTO PHILIPPI AL FRACASO DE LA LEY N 18.802

En el ao 1979, se elabor un Proyecto de Reforma del Cdigo Civil sobre
capacidad de la Mujer Casada, Sociedad conyugal y otras materias de derecho de familia,
conocido como Proyecto Philippi; por parte de la Comisin de Reforma del Cdigo
Civil y entregado al Ministerio de Justicia el 13 de septiembre de 1979, de parte de la
Comisin designada por el Ejecutivo para su elaboracin y estudio a partir de julio de
1975 y presidida por don Julio Philippi Izquierdo.
La fuente de inspiracin de este proyecto fue la ley francesa de 13 de julio de 1965.
De acuerdo con este Proyecto de Reforma - el que servira de principal fuente
inspiradora de la Ley N 18.802 -, se mantiene la sociedad conyugal, sin perjuicio de
propugnar la consagracin de la plena capacidad civil de la mujer casada bajo este
rgimen. Sin embargo, se ha dicho que este Proyecto, con las modificaciones que
introduce en la sociedad conyugal, encubre una doble sociedad, como consecuencia de
que en ambas gestiones, tanto marido como mujer, en su caso, estn sujetos a las mismas
limitaciones, es decir, la exigencia del consentimiento del otro cnyuge para celebrar
actos de disposicin o gravamen o contratos de arrendamiento sobre los bienes races
sociales o para enajenar los bienes muebles que formen el ajuar del hogar comn, todo,
con el claro objetivo de equiparar la condicin de ambos cnyuges. Incluso, en este
Proyecto se equipara a los cnyuges desde el punto de vista de las facultades de
administracin sobre los bienes sociales, tratndose del marido; y sobre los bienes propios
y reservados, en el caso de la mujer. En ambos casos, se imponen restricciones a la
administracin destinadas a garantizar un sustrato patrimonial para la familia.
Puede afirmarse que este sistema de limitaciones representa un intento de proteger
al ncleo familiar respecto de los actos jurdicos de dominio ejecutados por el dueo con
prescindencia de los intereses superiores de su familia, cuando stos se comprometen de
alguna manera en el uso o gestin de los bienes objeto de aqullos. Es lo mismo que
puede afirmarse de todas las limitaciones que se imponen en la administracin de los
bienes races o muebles que guarnecen el hogar, tratndose de cualquier rgimen de
bienes que se proponga para el matrimonio con el carcter de convencional, incluso,
tratndose de la misma Ley Nm. 10.271 a propsito de las restricciones impuestas al
marido en la administracin ordinaria de la sociedad conyugal. Sin embargo, se pueden
observar en este proyecto serias deficiencias. Desde luego, el intento de proteccin del
que hablamos puede alcanzarse del mismo modo o, incluso de mejor y ms eficaz
manera, a travs de la instauracin de otro sistema legal del matrimonio que no contenga
todas las deficiencias de la sociedad conyugal, en especial, los gravsimos problemas de
constitucionalidad que presenta. Por otra parte, estamos de acuerdo con quienes
sostienen que el sistema propuesto por el proyecto de 1979, lejos de conciliar la sociedad
conyugal con la plena capacidad de la mujer casada, transforma a ambos cnyuges en
relativamente incapaces, adems de que transforma la comunidad restringida de ganancias
que consagra el Cdigo Civil a travs de la sociedad conyugal, en un sistema comunitario
limitado con gestin repartida o en manos separadas. A mayor abundamiento, la propia

16

Comisin de Estudio estim y declar de mucha dificultad la conciliacin entre la

sociedad conyugal y la plena capacidad de la mujer casada.
Sin embargo de todo lo expuesto, el nico resultado legislativo concreto se tradujo
en la Ley Nm. 18.802, ley que lamentablemente a mi entender, adolece de gravsimas
inconsistencias y defectos.
Sin duda, nadie desconoce hoy en da que la mujer goza de plena capacidad civil
para actuar jurdicamente, pues no tiene por representante legal al marido y no necesita
de su autorizacin para actuar en la vida del derecho. Sin embargo, tampoco es
desconocido que la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal no tiene la libre
administracin de sus bienes.
En el prrafo tercero, denominado De la administracin de la sociedad conyugal,
contenido en el Ttulo XXII, del Libro IV, De las convenciones matrimoniales y de la
sociedad conyugal, artculos 1749 y siguientes del Cdigo Civil, encontramos numerosas
normas que corroboran lo expuesto. En efecto, el mismo inciso primero del artculo 1749
del texto legal citado abre el prrafo sealando : El marido es jefe de la sociedad
conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer...(la cursiva es
ma). Y ello, sin perjuicio de que es el mismo artculo 1749 el que se encarga de imponer
importantes limitaciones a la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, en especial
tratndose de actos de disposicin y contratacin sobre bienes races sociales. No
obstante todo ello, se mantienen viejas y odiosas discriminaciones que la Ley Nm.
18.802, curiosamente, mantuvo.
Sorprende el artculo 1754 inciso final cuando establece que la mujer, por su parte,
no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de
su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis.
An cuando el marido no puede, sin la autorizacin de la mujer, dar en arriendo o ceder
la tenencia de los predios rsticos de ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por
ms de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido (artculo 1756 inciso
primero), la sancin legal por la omisin de la autorizacin de la mujer en estos casos
consiste en que el contrato de arrendamiento o la cesin de la tenencia por parte del
marido regir solo por el tiempo sealado en el mismo artculo 1756, lo que equivale a
afirmar que el marido puede a su arbitrio celebrar estos actos y contratos sobre los bienes
de su mujer por los tiempos sealados, an cuando la mujer se oponga.
A propsito de la particin de bienes, tambin encontramos normas odiosas en el
sentido que vengo comentando. En efecto, en la ley se contempla el caso de la mujer
casada coasignataria de bienes propios entre las disposiciones que regulan el caso de los
coasignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes, an cuando sea para
mejorarla parcialmente respecto de ellos, pero siempre mantenindola en una situacin
excepcional en relacin con los plenamente capaces, situacin que no tiene razn de ser.
As pues, el artculo el artculo 1322 dispone: Los tutores y curadores, y en general los
que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin
de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin
judicial. Acto seguido, en el inciso segundo de la misma disposicin, se seala: Pero el
marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en
que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de
edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.
El artculo N 1326 del Cdigo Civil, a propsito del nombramiento de partidor,
dispone que Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes,
el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado
por ste. En el inciso segundo se dispone que : Se excepta de esta disposicin la mujer

17

casada cuyos bienes administra el marido ; bastar en tal caso el consentimiento de la

mujer, o el de la justicia en subsidio.
El profesor Fernando Rosas Vial integrante de la Primera Comisin Legislativa y de
la Comisin Conjunta que se aboc al estudio de la reforma de la Ley Nm. 18.802, ha
sealado que los propsitos de esta ley fueron, adems de dar plena capacidad civil a la
mujer casada en sociedad conyugal, mantener el carcter de legal del rgimen de sociedad
conyugal, modificar parcialmente el sistema sucesorio para mejorar la situacin de los
cnyuges, tratar de equiparar en lo posible la situacin entre hombre y mujer en sus
relaciones con los hijos, entre otros.
Sin duda, el propsito genrico fue consagrar la igualdad jurdica entre hombre y
mujer unidos en matrimonio por la va de mejorar la condicin jurdica de la mujer
casada, y en un orden ms global, concordar la norma legal con la norma constitucional
de igualdad de derechos. Sin desconocer que el propsito fue real, el resultado legislativo
fue muy insuficiente para satisfacer este principio constitucional, ya que si bien slo
nominalmente a la mujer se otorga plena capacidad civil, se mantiene en los hechos la
odiosa "insolvencia patrimonial" por va de ley. Incluso, en la historia fidedigna de la ley
en comento subyace el propsito de mantener concentradas en el marido todas las
facultades patrimoniales sobre los bienes propios de la mujer, lo que permite concluir que
se trata de una reforma bastante precaria desde la perspectiva del mejoramiento real de la
situacin de aqulla y, por ende, la realizacin del principio de igualdad. De esta manera,
puedo afirmar responsablemente que la operatividad de esta ley en nada ha mejorado la
situacin de desigualdad y discriminacin en contra de la mujer, slo por el hecho de
abolir nominalmente su incapacidad relativa, como consecuencia de haber suprimido la
potestad marital.
Sin embargo, hoy en da, la mujer casada en sociedad conyugal carece, por s sola,
de todo derecho sobre los bienes sociales durante la sociedad, como consecuencia de
mantenerse la vieja norma que entrega en forma exclusiva al marido la jefatura y
administracin de la sociedad conyugal y del eje mismo en torno del cual gravita el
sistema de la sociedad conyugal, a saber, el marido es respecto de terceros dueos de los
bienes sociales y de los suyos propios, como si ambos "patrimonios" formasen uno solo.
De esta forma, se crea una mujer casada capaz, pero insolvente, ya que el ejercicio de la
mal llamada "plena capacidad" se reduce a los bienes sociales que se incorporan al
patrimonio reservado, o los que administre en separacin parcial de bienes, es decir,
bienes heredados, donados o legados a la mujer con la condicin precisa de que en dichos
bienes no tenga administracin el marido; o bien, aquellos bienes propios de la mujer que
por disposicin de las capitulaciones matrimoniales, sean precisamente administrados por
ella.12
Insisto en que se trata de una capacidad nominal y no real, porque la mujer no
puede actuar en relacin a sus bienes, que siguen siendo administrados por el marido.
En atencin al problema que se mantena al concebir por una parte la sociedad
conyugal administrada exclusivamente por el marido y despojando a la mujer de toda
12

A propsito del artculo 137 del Cdigo Civil, la profesora, la profesora SCHMIDT
HOTT, CLAUDIA, sostiene que este artculo es inconstitucional, pues si bien la mujer es capaz
para otorgar actos y contratos, esa capacidad es meramente nominal, porque la mujer slo obliga
los bienes reservados y los bienes a que se refieren los artculos 166 y 167, partidas estas ltimas
que en la prctica no existen y no pueden obligar sus bienes propios. Los sistemas econmicos
del matrimonio. Revista de Derecho Universidad Finis Terrae. Ao III N 3, Santiago,
1999,pgina 183.

18

injerencia en la administracin de los bienes sociales y de los suyos propios; y por otra
otorgar a la mujer casada plena capacidad civil cualquiera sea el rgimen de bienes del
matrimonio, se produjo la disyuntiva de optar por si se mantena la sociedad conyugal o
se pona trmino a este rgimen.
En la Comisin del Ministerio de Justicia encargada de estudiar esta materia, hubo
dos opiniones: estimar que era necesario que toda mujer casada tuviera plena capacidad,
lo que se lograra eliminando el rgimen de sociedad conyugal y estableciendo en su
reemplazo el de participacin en los gananciales o bien, estimar que es posible
dar plena capacidad civil a la mujer casada, manteniendo la sociedad conyugal,
problema que no era fcil de enfrentar.
Se elaboraron, por tanto, dos proyectos, uno que ahora es la Ley N 18.802, y otro
que estableca el rgimen de participacin en los gananciales con comunidad diferida y
con carcter de convencional o sustitutivo. En ambos proyectos, los temas centrales de
anlisis y modificacin son: la capacidad de la mujer casada, rgimen de bienes y potestad
marital. Resulta til destacar el intento de la poca por introducir una reforma profunda
en el sistema patrimonial del matrimonio, a travs del Documento de Trabajo N 2
evacuado por la Primera Comisin Legislativa en el marco del estudio del Proyecto de
Ley de la especie. En lo medular, este Proyecto que obviamente no lleg a convertirse
en Ley de la Repblica - innova ms profundamente en los efectos de la plena capacidad
civil de la mujer casada, especialmente en el rgimen de bienes, mediante la sustitucin,
como se ha expresado, de la sociedad conyugal por el rgimen de participacin en los
gananciales con comunidad diferida. Adems, en este proyecto se deroga el artculo 150
del Cdigo Civil, por resultar innecesario; se establece la administracin separada de los
cnyuges en relacin con todos sus bienes; se contempla la formacin de una comunidad
de bienes al trmino del rgimen de participacin en los gananciales y se mantiene la
opcin de la mujer de renunciar a los gananciales y mantener en su dominio todos los
bienes que administraba.
No obstante todo lo aceptable que puede parecer este proyecto, me parece del caso
indicar que a travs de la facultad de la mujer de renunciar a los gananciales habidos
durante la participacin en los gananciales, destinados a liquidarse y partirse de la
comunidad diferida que resulta a su trmino, se consagra, en la realidad de las cosas, una
verdadera separacin total de bienes, arriesgando el propsito de fondo que tiende a dar
proteccin a la familia y garantizar el destino comunitario de los intereses econmicos
fundamentales del matrimonio, contrapartida de la igualdad e individualidad de ambos
cnyuges que es llevada a un extremo, en mi opinin, innecesario y hasta perjudicial,
sobre todo para el inters de los hijos comunes. Sin embargo de ello, reconozco que estos
efectos tan criticables se morigeran en parte al contemplarse en el proyecto que comento
la inembargabilidad del hogar familiar y su mobiliario, lo cual en nuestros das aparece
como urgente de establecer, en miras de una real proteccin y eficaz regulacin del
patrimonio familiar. La Primera Comisin Legislativa y la Comisin Conjunta decidieron,
en definitiva, no legislar sobre el rgimen de participacin en los gananciales porque se
consider que este rgimen no se conformaba con nuestra idiosincrasia, que complicaba
lo relativo a los regmenes matrimoniales, que en los pases en que se haba establecido
con carcter de supletorio no haba funcionado bien, que no tena el carcter unitivo del
rgimen de sociedad conyugal, en fin, que para los estratos sociales que lo entenderan y
practicaran bastaba con la sociedad conyugal y la separacin de bienes. Por su parte, se
acord mantener la sociedad conyugal por las siguientes razones: contribua fuertemente
a la unin de los cnyuges, unin que deba ser integral, incluyendo los aspectos
patrimoniales; la experiencia haba demostrado que durante tantos aos haba funcionado

19

correctamente, particularmente desde que se estableci el patrimonio reservado de la

mujer casada; porque a pesar de lo mucho que ha cambiado la situacin de la mujer en la
sociedad, las estadsticas demostraban que una gran mayora de ellas no trabajaba sino en
las labores de hogar; para los casos en que fuera impuesto mantener el rgimen de
sociedad conyugal, si los cnyuges estaban moralmente asumidos, se aumentaron
considerablemente las causales por las que la mujer puede pedir la separacin judicial de
bienes; porque se consider de importancia y conveniencia el permitir la formacin del
patrimonio familiar que se logra con la sociedad conyugal.
1.2.5. LA SOCIEDAD CONYUGAL INFRINGE EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Y EL DERECHO INTERNACIONAL
El resultado, entonces, es que tenemos una sociedad conyugal administrada por el
marido, en la que ste es dueo de los bienes sociales y tiene el usufructo y la
administracin de los bienes de la mujer. Por su parte, la mujer no tiene injerencia en la
administracin de los bienes sociales ni de los suyos propios, salvo las limitaciones
impuestas en los artculos 1749 y 1754 del Cdigo Civil, de modo que no obliga con sus
actos los bienes que administre parcialmente separada de su marido y los que administre
como integrantes de su patrimonio reservado.13
Por otra parte, dentro del sistema de la sociedad conyugal tambin puede
observarse la inequitatividad que existe tras la situacin del marido. En efecto, durante la
sociedad, si bien administra los bienes sociales, los suyos propios y los de su mujer, las
limitaciones legales establecidas en el artculo 1749 le impiden disponer de los bienes que
adquiera fruto de su trabajo, en circunstancias de que la mujer, en iguales condiciones, s
puede disponer libremente de todo aquello, lo cual me parece de toda lgica. Sucede,
entonces, que los desajustes del sistema son de tal envergadura, que no se cumple
ninguno de los fines para los cuales la sociedad se concibi hace ms de cien aos. En
sustitucin de ello, tenemos hoy da un rgimen legal y supletorio del matrimonio que al
parecer pretende justificarse absurdamente en esta "compensacin de discriminaciones"
en contra de ambos cnyuges y pretende ser todava la mejor alternativa frente a la
necesidad de proteger la estabilidad y desarrollo de la familia. Nada ms extraviado y
alejado de nuestra realidad social y jurdica.
13

La nica excepcin que reconoce esta regla est contemplada en el mismo artculo 137
inciso segundo del Cdigo Civil: Con todo, las compras que haga ( la mujer ) al fiado de objetos
muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus
bienes y el los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta
concurrencia del beneficio particular que ella reportare en el acto, comprendiendo en este
beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las
necesidades de sta.
El profesor RIVAS GUZMN, RAMN, sostiene que en estos casos no se trata de una
presuncin de autorizacin del marido a la mujer, sino de una facultad conferida directamente por
la ley a sta, quien es por ello plenamente capaz de tener injerencia en una administracin que sin
embargo se reconoce en principio slo al marido: Las cosas son lo que son, con o sin capacidad
jurdica, debe haber siempre una solucin en estos casos que dice relacin con la subsistencia de
la familia, que en este aspecto recae, como preocupacin cotidiana, esencialmente en la madre.
La Ley N 18.802 y su inspiracin. Revista de Derecho Universidad Central julio- diciembre
1989. pgina 17.

20

La Ley Nm. 18.802, al aumentar las limitaciones del artculo 1749, pretendi
traducir la invocada equiparacin del marido y la mujer, conciliable, por cierto, con la
idea de un rgimen de comunidad de bienes de administracin concentrada en el marido.
Por otra parte, se ampliaron las causales que permiten a la mujer pedir la separacin
judicial de bienes, como manifestacin del mismo propsito, considerando los casos en
que el marido deja de cumplir su obligacin de socorro o incurre en causales de divorcio.
En consecuencia, susbsisti la sociedad conyugal con la modificacin nominal de la
capacidad de la mujer, a la que ya he hecho referencia, mantenindose, por tanto, el
patrimonio reservado, slo compatible con la sociedad conyugal, puesto que es sabido
que los bienes reservados son naturalmente sociales, ya que se trata de bienes adquiridos
a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal a los cuales el legislador
atribuy un rgimen de excepcin en relacin a la regla general, pero sujetos siempre a su
destino final de incorporarse a los gananciales si la mujer o sus herederos no los
renunciare expresamente.
Dentro del sistema legal del matrimonio, entonces, la mujer administra y dispone de
un patrimonio reservado compuesto por bienes que son sociales , ya que, de
conformidad con el artculo 1725 Nm. 5 del Cdigo Civil, son bienes adquiridos durante
el matrimonio a ttulo oneroso. Esta administracin de la mujer es discrecional y
autnoma, en la que el marido carece de injerencia. ste, en cambio, cuando administra
bienes sociales lo hace sometido a las restricciones que le impone el artculo 1749, la
principal de las cuales consiste en requerir de la autorizacin de la mujer. En
consecuencia, un inmueble adquirido a ttulo oneroso durante el matrimonio por el
marido y con el fruto de su trabajo, se encuentra, desde el punto de vista de su
administracin, sujeto a la voluntad de ambos cnyuges; en cambio, un inmueble
adquirido en las mismas condiciones por la mujer, es administrado ntegramente por sta.
No se puede desconocer que se trata de una grave inconsistencia del sistema, que no
tiene razn de ser y que en los hechos, conduce a desvirtuar el espritu original de la
sociedad conyugal, espritu que de todos modos ya no se compadece con las necesidades
actuales de nuestra sociedad. Puedo afirmar, entonces, que en los hechos, ya no existe
sociedad conyugal, ni puede haberla. En efecto, la mujer que dispone de un patrimonio
reservado, an cuando no haya renunciado expresamente a los gananciales de la
administracin del marido, podr hacerlo al disolverse la sociedad conyugal, caso en el
cual el rgimen existi como una verdadera separacin total de bienes. Por el contrario, si
la mujer opta por colacionar su patrimonio reservado a los gananciales del marido,
entonces habr existido, en los hechos, una participacin de ganancias con comunidad
diferida, pero con la odiosa inconsistencia de que los bienes propios de la mujer fueron
administrados por el marido durante la vigencia del rgimen, situacin que no tiene
ninguna explicacin razonable . 14
14

En este mismo sentido, PEA GONZALEZ, CARLOS, sostiene que la evolucin legislativa
en materia de regmenes patrimoniales del matrimonio muestra cmo las sucesivas reformas han
configurado un defectuoso y discriminatorio rgimen de participacin en los gananciales para el
caso que la mujer que trabaja opte por colacionar su patrimonio reservado. De otra parte, al poder
optar autnoma y discrecionalmente la mujer entre hacer suyo o colacionar el patrimonio
reservado, el rgimen de sociedad conyugal deja de ser supletorio para ella al tiempo de casarse
(pues ella elegir ex post) ; deja de existir un principio de distribucin igualitario ; las reglas de
cogestin no son universalizables para ambos cnyuges ; y, en fin, no se encuentra protegido el
inters de la familia en el caso que el inmueble que le sirva de residencia pertenezca al patrimonio
reservado de la mujer casada, a alguno de sus patrimonios separados o al haber propio del
marido. Es por estas razones que el profesor Pea recomienda sustituir el rgimen legal de la
sociedad conyugal por el participacin en los gananciales en su modalidad crediticia, como el que
21

Sin perjuicio de todo lo anterior, me parece que nuestro sistema patrimonial del
matrimonio adolece de otro gravsimo defecto, a saber, es un sistema actualmente
inaplicable e inconciliable con el resto del ordenamiento jurdico por ser contrario a la
proteccin constitucional de la individualidad, que se traduce en la garanta de igualdad
ante la ley ; y por ser contrario a la proteccin constitucional de la comunidad de
intereses que el matrimonio supone, que se traduce en la obligacin que la Carta
Fundamental impone a todos los rganos y poderes del Estado en orden a promover y
proteger a la familia.
En efecto, dice el artculo primero de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Chile,15 que da inicio al captulo primero de la Carta Fundamental, denominado Bases de
la Institucionalidad:
Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos
Por su parte, dice el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Chile, inciso segundo, seala: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el
respecto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.
El cumplimiento de estas obligaciones por parte del Estado no ha estado ajena a
innumerables problemas, principalmente relacionados con la necesaria coherencia interna
que debe observar todo ordenamiento jurdico. En efecto, un sistema especial, de orden
pblico, que introduzca en el contexto normativo general del derecho de familia un
conjunto de normas heternomas que se impongan a todos los matrimonios y que
modifiquen o limiten la libertad contractual de las personas sobre sus bienes propios,
tiene ms consecuencias que las que se plantean en la representacin inmediata de la
necesidad de legislar sobre la materia.
Sin duda, introducir un rgimen primario e imperativo en el sistema de los
regmenes patrimoniales del matrimonio, importa adecuar la normativa vigente
relacionada con la administracin de los bienes adquiridos durante el matrimonio y que
por lo mismo se entienden servir a los fines de la familia, enfrentar la distribucin de las
cargas de familia al interior del matrimonio, establecer derechamente los lmites en la
prenda general de los terceros, definir claramente la extensin y efectos de la afectacin
de los bienes, proteger eficazmente el inters de los hijos comunes, hacerse cargo de las
situaciones de hecho de crisis familiares, en las que se presentan la mayor parte de los
conflictos que la ley en la materia por su propia teleologa fundamental - debe
contemplar a travs de soluciones dirigidas a proteger a los que no se encuentran en un
pie de igualdad y son dignos de proteccin, es decir, a los hijos y al cnyuge que en los
hechos se hace cargo de ellos ; en fin, importa resolver sobre la capacidad de los
cnyuges para actuar en la vida del derecho, y con ella, enfrentar el problema de la
igualdad de derechos entre hombre y mujer, el cual, pese al avance de los tiempos,
vergonzosamente debemos reconocer que an se discute, como si se pretendiera todava
cuestionar la legitimidad o verdad natural que existe tras la mencionada igualdad.
la Ley Nm. 19.335 ha introducido de un modo alternativo. Reformas al estatuto...pgina 5.
15

Todas las referencias a la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile o nuestra Carta

Fundamental, sin precisar el ao, se entienden hechas a la CONSTITUCIN POLTICA DE LA
REPBLICA DE CHILE, Sptima Edicin Oficial, aprobada por Decreto Supremo Nm. 05, de
12 de enero de 2000, del Ministerio de Justicia. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile,
2000.

22

A nivel legislativo, cabe recordar que el primitivo Cdigo Civil se dict bajo la
vigencia de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1833, que consagraba el
principio de igualdad ante la ley, el cual es recogido por el propio Cdigo en el artculo
55. Sin embargo, al reglamentar el sistema econmico del matrimonio, aqul se aparta de
estos principios de igualdad y da preeminencia a los principios ms tradicionales y
antiguos de supremaca del marido y subordinacin de la mujer, concretando por esta va
un verdadera desigualdad de sexos de categora legal.
Ningn intento hubo por salvar esta situacin sino hasta el ao 1925, ao en que
la nueva Constitucin Poltica tambin consagraba la igualdad ante la ley.
El proyecto de Reforma Constitucional de los aos 1972-1973 se inspiraba, entre
otros, en el principio de derogacin de todas las normas arbitrarias de discriminacin en
razn del sexo. Es ms, con el fin de armonizar el derecho positivo vigente con el
derecho constitucional, se propuso la dictacin de un Cdigo de la Familia, basado
precisamente en la igualdad jurdica absoluta entre hombre y mujer.
Por su parte, el proyecto de reforma de 1970 propuso la derogacin de todas las
formas de discriminacin y subordinacin de la mujer casada, basada en los mismos
principios.
En su poca, el Acta Constitucional N 3 16 pretendi poner de manifiesto la
abierta incompatibilidad con el derecho constitucional que importaban las normas legales
que regulaban el rgimen matrimonial, sobre todo, tratndose de la odiosa mantencin de
la incapacidad relativa de la mujer casada, a travs de todo el funcionamiento del sistema
patrimonial de la sociedad conyugal y no slo por estar enumerada entre los incapaces
relativos del artculo 1447 del Cdigo Civil. Tan es as, que se dict el artculo 1
transitorio precisamente con el fin de estimular al legislador y abrir un debate sobre la
necesidad de adecuar el texto legal a la norma constitucional.: "Mientras se dictan las
disposiciones que den cumplimiento a lo prescrito en el inciso segundo del nmero
segundo del artculo primero de esta Acta continuarn rigiendo los preceptos legales
actualmente en vigor." Fue precisamente esta norma transitoria la que motiv la
elaboracin del proyecto de Reforma del ao 1979.
La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980, en el Captulo III,
artculo 19 N 2, dispone :
La Constitucin asegura a todas las personas:... La igualdad ante la ley. En Chile no hay
persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio
queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna
podrn establecer diferencias arbitrarias.
Como ya se ha explicado en este trabajo y como tambin se sostiene en la doctrina
el fundamento ltimo de la reforma introducida por la Ley N 19.335 y que ya se
anunciaba en la Ley N 18.802, fue armonizar la norma legal con la garanta
constitucional de igualdad ante la ley.17 Adems de ello, era imperioso incorporar una
norma de jerarqua legal que proporcionara, de alguna manera siquiera tmida, alguna luz
sobre la necesidad de armonizar el derecho positivo de familia no slo con la norma local
de garantas constitucionales, sino que con el derecho vigente en el concierto mundial en
donde el debate avanza precisamente sobre la lnea de mejorar todas las condiciones de
desigualdad y discriminacin y abolir todas las formas de abuso de poder.
ACTAS OFICIALES DE LA COMISIN CONSTITUYENTE. Repblica de Chile.
Sesiones 83 115. Octubre 1974 a Abril 1975. Garantas Constitucionales. Captulo Tercero.
Biblioteca del Congreso Nacional.
16

17

Supra, Del Proyecto Philippi Izquierdo al fracaso de la Ley N 18.802, Pg. 17.
23

Es a travs de la reforma introducida por el artculo nico, Nm. 1, de la Ley de

Reforma Constitucional Nm. 18.825, que incorpor el inciso segundo al artculo 5 de
nuestra Carta Fundamental, que es nuestro propio derecho constitucional interno el que
se ha insertado en este contexto internacional, a travs de normas de la ms alta jerarqua
que obligan a todos los rganos del Estado a respetar y observar los tratados
internacionales que reconocen y garantizan derechos humanos vigentes y ratificados por
Chile.
En el mbito local, por el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, el Estado de Chile se obliga a respetar y promover los derechos
humanos consagrados en la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en
el Pacto de San Jos de Costa Rica. Una vez incorporados al mbito interno, las normas
internacionales pasan a formar parte del derecho chileno. En consecuencia, es inadmisible
dar primaca a normas anteriores, de jerarqua legal, por sobre las normas de jerarqua
constitucional que contienen los tratados internacionales vigentes en Chile, normas
constitucionales que reconocen y garantizan los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana y que no necesariamente se encuentran en tratados cuyo nico objeto
son los derechos humanos, sino que pueden estar incorporados en cualquier instrumento
de carcter internacional.
De la misma manera, tampoco es aceptable dar primaca a normas legales, o incluso
constitucionales, cuando stas son posteriores a la entrada en vigencia en Chile de esos
tratados, los cuales seran fcilmente burlados mediante la dictacin de leyes de reforma
constitucional.
No debemos olvidar que las normas de los tratados internacionales que nuestro pas
ratifica y acepta, son normas jurdicas obligatorias no slo para Chile, sino que lo son
para todos los Estados que han sido partes en ellos. Fuera de ello, la existencia de normas
de carcter ius cogens, que exigen el cumplimiento obligado de los tratados hechos de
buena fe, impedira que en forma unilateral un Estado, al modificar su Carta Fundamental
se sustraiga a un tratado de carcter internacional, puesto que ello implicara pasar por
sobre la voluntad de otros Estados.
Insistimos, entonces, en que la violacin por parte del Estado de Chile de los
tratados internacionales que se han incorporado a su ordenamiento, acarrea
responsabilidad internacional, que fuera de lo ya expuesto, anula frente al derecho
internacional todo acuerdo interno de carcter legal o constitucional contrario a los
acuerdos internacionales ya suscritos.
De este modo, opino que no slo el legislador debe adecuarse a las normas
incorporadas en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes por la va de
legislar en el futuro con sujecin a dichas normas, sino que en forma muy importante, los
tribunales de justicia deben respetarlas, por la va de no aplicar todas aquellas normas
civiles que contraran de cualquier modo el contenido de estos tratados internacionales,
en razn de la derogacin tcita de dichas normas que se produce en cumplimiento de lo
dispuesto en los artculos 52 inciso 3 y 53 del Cdigo Civil; adems de la primaca de la
norma constitucional por sobre la norma civil de rango comn o inferior. Adems de ello,
es fundamental que el Tribunal Constitucional declare en cada caso la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de las leyes civiles contrarias a los tratados internacionales
incorporados al derecho chileno por expresa remisin constitucional y conforme a los
mecanismos que la propia Carta Fundamental establece.18
18

24

A mi juicio, esta solucin es la nica manera de dar coherencia al ordenamiento

jurdico en su conjunto, justificando el contenido de la propia norma constitucional y
depurando el derecho positivo de viejas normas otrora compatibles con aquellas
categoras axiolgicas que legitimaban las desigualdades entre hombre y mujer.
Como puede concluirse, soy partidarias de modificaciones mucho ms profundas
que la simple proclamacin de la capacidad nominal de la mujer casada, la incorporacin
de regmenes econmicos del matrimonio alternativos y convencionales o la
incorporacin de un sistema legal de proteccin de los Bienes Familiares que en nada o
muy poco garantiza efectivamente la estabilidad econmica de la familia si no se los
sustrae derechamente del derecho de prenda general. En fin, la cuestin circula alrededor
de las necesidades econmicas de la familia y la adecuada proteccin jurdica de sus
intereses, lo cual supone esencialmente una adecuada regulacin del rgimen de bienes
del matrimonio respetando la esencial igualdad entre hombre y mujer y protegiendo al
mismo tiempo los intereses familiares. Creo que no tan slo las reformas introducidas por
la Ley Nm. 18.802, sino que tambin las posteriores en materia de derecho patrimonial
de la familia, fundamentalmente la ley 19.335, operan en un reducido sector social, fuera
de dejar slo en la letra una serie de derechos que deben recibir real aplicacin. Es por
todo ello que sostengo que el camino conduce forzosamente a la derogacin de la
sociedad conyugal y su sustitucin por otro rgimen distinto, que consagre
verdaderamente aquellos principios y derechos que creyeron satisfacerse slo
declarndolos en un texto legal.
Aceptadas, entonces, las insuficiencias del sistema actual, la cuestin estriba en
determinar cul es el sistema econmico matrimonial ms adecuado, sobre la base de
todas las posibles soluciones que ya han sido propuestas, y tambin las que queda an por
revisar.

En el Mensaje del Presidente de la Repblica con el que present a la Cmara de

diputados el Proyecto de la actual Ley Nm. 19.335, tambin se advierten las contradicciones y
antinomias que an persisten entre las normas patrimoniales de la familia y las normas
incorporada a nuestro ordenamiento contenidas en Tratado Internacionales: "Como consecuencia
de un proceso histrico inconcluso, la legislacin civil, entre otras, contiene an disposiciones
contradictorias con la Constitucin Poltica y con las normas de Tratados Internacionales vigentes
en Chile, que garantizan a la mujer el derecho a participar en igualdad de condiciones en la vida
nacional." HISTORIA DE LA LEY. COMPILACION DE TEXTOS OFICIALES DEL DEBATE
PARLAMENTARIO Ley 19335
25

CAPITULO II
EL SISTEMA CHILENO DE PROTECCIN DE LOS BIENES
FAMILIARES
2.1. Estructura arquetpica fundamental
La institucin de los Bienes Familiares en Chile implica un lmite a la facultad de
disposicin del propietario, al mismo tiempo que establece una especie de "beneficio de
excusin real", que implica una proteccin parcial de los efectos del derecho de prenda
general de los acreedores.
El inciso primero del artculo 141 del Cdigo Civil dispone:
El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia
principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados bienes
familiares y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes
del matrimonio.
Por su parte, el inciso primero del artculo 146 del mismo Cdigo seala:
Lo previsto en este prrafo se aplica a los derechos o acciones que los cnyuges
tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la
familia.
Se puede, por tanto, establecer desde ya que el contenido de la institucin viene
determinado por tres clases fundamentales de bienes, las que pasar a analizar por
separado.

2.1.1. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges, o de ambos,

que sirve de residencia principal de la familia
2.1.1.1. El problema de la afectacin del inmueble respecto del cual los
cnyuges son comuneros
La vivienda familiar debe ser de propiedad de cualquiera de los cnyuges, es
decir, de uno de ellos, marido o mujer.
Ahora bien, se puede pedir la afectacin del inmueble de propiedad de ambos
cnyuges, si constituye ste la residencia principal de la familia?. Dilucidar esta cuestin
no es ocioso, ya que afectar un inmueble que es de dominio de ambos cnyuges implica,
al menos, dos consecuencias de importancia para la proteccin de los intereses familiares:
1. Desde el punto de vista de los efectos internos del estatuto 19, el inmueble de
propiedad de ambos cnyuges puede ser objeto de actos de disposicin, siempre y
cuando concurra al acto la voluntad de ambos, de igual modo como debe ocurrir
tratndose del inmueble de propiedad de uno de ellos que es objeto de afectacin. Sin
19

Al hablar de efectos internos del estatuto, me refiero a los efectos que se producen tras la
afectacin de los bienes, a propsito de las restricciones en la administracin o disposicin de los bienes
por parte de su dueo, el que de esta manera ve limitado su derecho de propiedad, debiendo admitir la
participacin de su consorte. Frente a los efectos internos, distinguimos los efectos externos del
estatuto, referidos a las consecuencias de la afectacin para los terceros, especialmente para los
acreedores en cuanto su derecho de prenda general. Infra, efectos internos de la afectacin: efectos entre
cnyuges.
.
26

embargo, en la comunidad, nada obsta para que los comuneros se otorguen entre s
mandato general de administracin y disposicin, sobre todo si el ordenamiento tiende a
facilitar la circulacin de los bienes y a desentrabar el trfico de las copropiedades.
De esta manera, es perfectamente admisible que uno de los cnyuges comuneros
otorgue al otro un mandato general para la administracin y disposicin del inmueble que
es residencia principal de la familia, lo cual no es posible tratndose del cnyuge o
propietario beneficiario de la afectacin del inmueble de propiedad del otro cnyuge, a
propsito de la autorizacin que le exige la ley para celebrar vlidamente actos de
disposicin o contratos que concedan derechos personales sobre la vivienda familiar.
La autorizacin que prev el artculo 142 del Cdigo Civil no puede otorgarse con
carcter general, porque la misma disposicin lo prohibe expresamente, al disponer en el
inciso segundo que la autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y
otorgada por escrito... (la cursiva es ma). Es una buena forma de evitar que se burlen
los efectos protectores del estatuto por medio de mandatos generales entre cnyuges, los
cuales pueden otorgarse por motivaciones extraas a la necesidad objetiva de proteccin
y estabilidad econmica para la familia, lo que supone la existencia de hijos, quienes no
tiene injerencia alguna en estos mandatos y autorizaciones.
2. Desde el punto de vista de los efectos externos, el inmueble respecto del cual los
cnyuges son comuneros y que sirve de residencia principal de la familia, bien puede
verse expuesto a la ejecucin por parte de los acreedores de cualquiera de ellos o de
ambos, pues los derechos que los cnyuges tienen sobre el inmueble se incorporan al
derecho de prenda general de aqullos. Desde esta perspectiva, el inmueble objeto de
copropiedad se encuentra ms expuesto a las realizaciones ejecutivas que aquel de
dominio de uno slo de ellos, por la obvia razn de que existen dos derechos de prenda
general en donde se incorpora, a prorrata de los derechos que sobre l se ejercen, el
inmueble que sirve de residencia principal de la familia.
Frente a un juicio ejecutivo iniciado en contra de uno de los cnyuges, sus derechos
sobre la vivienda familiar podrn ser realizados por la va de la subasta pblica del bien
raz, lo que no puede evitarse siquiera parcialmente a travs de la excepcin personal de
excusin que franquea el artculo 148 del Cdigo Civil a favor del cnyuge no
propietario: el ejecutante no est obligado a perseguir en otros bienes del deudor su
crdito, con anterioridad a los derechos sobre la vivienda familiar, derechos que
encontrndose dentro de la prenda general, pueden realizarse a su arbitrio.
Por estas razones es que se justifica plenamente que tambin puedan afectarse
como familiares los inmuebles que sean de propiedad de ambos cnyuges, cuando
constituyan la residencia principal de la familia. As lo establece expresamente la Ley N
19.335, en el texto del inciso primero del artculo 141 que orden incorporar en el
Cdigo Civil:
El inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de
residencia principal de la familia; y los muebles que guarnecen el hogar, podrn ser
declarados Bienes Familiares y se regirn, entonces, por las normas de este prrafo,
cualquiera que sea el rgimen de bienes del matrimonio.
Sin embargo de ello, el D.F.L. 2 95, de 26 de diciembre de 1996 as como el
D.F.L. 1 de 30 de mayo de 2000, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado
del Cdigo Civil, incorpor un texto diferente del inciso primero del artculo 141 que la
Ley N 19.335 orden incorporar en el mencionado Cdigo. Este problema no deja de
tener importancia, puesto que, fuera de quedar sin aplicacin una disposicin de fondo de

27

la Ley N 19.335, puede observarse un serio problema de constitucionalidad de los

Decretos con Fuerza de Ley dictados por el Presidente de la Repblica en esta materia.
Recordemos que el D.F.L. 2 95 fue dictado en cumplimiento y dentro del marco
regulatorio de la ley delegatoria respectiva contenida en el artculo 38 de la Ley N
19.335, que si bien autoriz al Ejecutivo para fijar el texto refundido, coordinado y
sistematizado del Cdigo Civil, incorporando a l las disposiciones que la misma Ley
ordenaba, prohibi expresamente alterar el sentido y alcance las disposiciones de la
especie, es decir, al Ejecutivo le est vedado incorporar modificaciones de fondo en el
derecho comn, simplemente porque aquello excede el marco de la ley delegatoria
Recordemos que el artculo 61 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que
contempla la posibilidad de que el Presidente de la Repblica dicte Decretos con Fuerza
de Ley, dispone que la ley delegatoria debe sealar con precisin las materias sobre las
que recae la delegacin. Incluso, contempla expresamente la posibilidad de que la ley
delegatoria imponga limitaciones, restricciones y formalidades. Todo ello nos conduce a
interpretar las leyes delegatorias en sentido estricto, por tratarse de casos en que se
concede a un poder distinto del Legislativo, la facultad de legislar sobre materias propias
de ley. El mismo nombre lo dice: el Presidente de las Repblica es un simple delegado del
legislador en estas materias.
Lo curioso es que, tratndose de los D.F.L. 2 95 y 1 de 30 de mayo del 2000, ni
la Contralora General de la Repblica, ni el Tribunal Constitucional a requerimiento de
cualquiera de las Cmaras del Congreso Nacional, ni an el propio Ejecutivo a travs del
Ministerio de Justicia, repararon en tan flagrante error, el cual es constitutivo de una falta
grave a las disposiciones constitucionales, adoleciendo por tanto, el actual texto del
inciso primero del artculo 141 del Cdigo Civil, del vicio de nulidad de derecho pblico,
por haberse infringido en su incorporacin las normas constitucionales que regulan la
materia y el artculo 7 de la Carta Fundamental.
Ante este complejo problema, y a fin de proporcionar a los cnyuges comuneros de
la vivienda familiar la posibilidad de acceder al estatuto jurdico de proteccin de los
bienes familiares tal como lo dispuso la propia Ley de la Repblica N 19.335, adverti
que existen dos nicas soluciones razonables:

2.1.1.1.1. Nulidad de derecho pblico de la disposicin: primaca del original

texto del artculo 141 del Cdigo Civil.
Entender que en la parte pertinente, el D.F.L. 2 95 adolece de nulidad de derecho
pblico, tal como lo seala el artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que
perentoriamente declara nulos los actos cometidos en contravencin a l.
Una importante consecuencia es que la nulidad del inciso primero del artculo
141 del Cdigo Civil no necesita ser declarada, pues opera ipso iure, de pleno derecho,
desde el mismo instante en que se produjo, lo que a su vez nos obliga a suponer que los
tribunales del fondo pueden y deben constatarla de oficio, para efectos de certeza y
seguridad jurdica.
Adems, el vicio de nulidad de que adolece el acto del Ejecutivo que se tradujo en
el actual texto del inciso primero del artculo 141 del Cdigo Civil, es insaneable e
imprescriptible, como consecuencia precisa de tratarse de una nulidad de derecho
pblico. Todo ello significa que, en la especie, puede pedirse al juez del fondo que
constate la nulidad respectiva o bien, que derechamente aplique el verdadero artculo
141, ya que el texto incorporado por el D.F.L. no ha podido producir efectos legales,
reducindose a un mero hecho, no consentido ni sancionado por el legislador.

28

2.1.1.1.2. Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad del artculo

141 del Cdigo Civil. Aplicacin directa en el caso concreto del texto
original del artculo 141 que la Ley N 19.335 orden incorporar en el
Cdigo Civil.
En efecto, al tratarse un D.F.L., de una norma jurdica con rango de ley, puede
perfectamente ser objeto de impugnacin por la va del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad previsto en el artculo 80 de la Constitucin Poltica de la
Repblica.
La cuestin estriba, entonces, en determinar qu disposicin aplicar el juez del
fondo una vez acogido el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El buen
criterio exige suponer que deber aplicarse el texto del artculo 141 del Cdigo Civil
contemplado por la Ley N 19.335, la cual es Ley de la Repblica para todos los efectos
legales, y por lo tanto, obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, en especial
para los jueces. Todo ello, con la evidente recarga para la administracin de justicia y los
costos econmicos que significa soportar la tramitacin de un recurso de inaplicabilidad
antes o durante la tramitacin de un procedimiento de afectacin.
Es mi opinin que sera muy beneficioso subsanar este error del Ejecutivo por la
va de una ley, que al menos, reponga en el Cdigo Civil la original disposicin que
contempla la Ley N 19.335 en esta materia.

2.1.1.2. Destinacin del inmueble: servir de habitacin permanente de la

familia, hogar familiar, vivienda de la familia o su residencia principal
Pueden emplearse mltiples denominaciones para enunciar la misma nocin, a
saber, la casa donde vive estable y permanentemente la familia.
Se plantean varios problemas en esta parte.
En primer lugar, cmo entender la "principalidad" de la residencia de la familia en
el caso de abandono transitorio del hogar de uno de los cnyuges junto a los hijos, por
causas que tambin pueden estar relacionadas con la proteccin de la integridad familiar?
quin o quines de los miembros de la familia determinan o definen la nocin de
"familia" para estos efectos? Es decir, en el caso de familias separadas, cul ser la
residencia principal: la de los hijos o la de los padres? y si los hijos viven separados?20
Resolver estas cuestiones es importante, ya que el estatuto protector de los bienes
familiares cobra real aplicacin precisamente en aquellos casos de crisis y ruptura
familiares, cuando los intereses colectivos dejan de tener importancia para los cnyuges.
Ahora bien, desde un punto de vista objetivo, tambin a propsito de las familias en
crisis o divididas, cul ser el inmueble que sea su residencia principal? Es decir, el
sistema slo admite la posibilidad de afectar "un inmueble por familia"?21
20

Ante esta interrogantes, la profesora HBNER GUZMN, ANA MARA parece estar de acuerdo en que
se determine la principalidad de la vivienda de la familia tomando en consideracin el lugar donde
viven los hijos, sin por ello dejar de criticar la falta de precisin de la ley en esta materia. Adems, ante
el problema de determinar qu ocurre si uno de los cnyuges abandona la propiedad, pero
transitoriamente, pues su deseo es volver a ella una vez declarada la vivienda familiar, la profesora
Hbner Guzmn se inclina por dar al texto la interpretacin que ms cuadre con la naturaleza de la
institucin, admitiendo que en estos casos la vivienda pueda ser objeto de afectacin. Todo ello, pensando
en la mujer que deja al marido y se va con los hijos sin tener otro lugar donde vivir. Bienes Familiares en
la ley 19.335 en Los regmenes matrimoniales en Chile: problemas actuales y perspectivas de cambio.
Facultad de Derecho Universidad de Los Andes, Santiago de Chile, 1998, Pg. 110.
21

29

Desde el punto de vista de la residencia como requisito de utilidad o servicio del

inters familiar, puede entenderse -con toda lgica para nosotros- que no slo puede ser
objeto de afectacin el inmueble en donde la familia vive cotidianamente o desarrolla su
vida domstica, por decirlo de algn modo. Si lo que se quiere es proteger y promover
efectivamente los intereses de la familia, entonces no pueden obviarse los bienes
inmuebles que constituyen el comercio, negocio o industria que sustenta la fuente de
ingresos familiar. Sin embargo, dado el fundamento de la institucin de los bienes
familiares en nuestra legislacin, no es posible admitir la afectacin de un inmueble
distinto de aqul que sirve de residencia principal de la familia. Estimar lo contrario
implicara : a) Otorgar la posibilidad de mltiples afectaciones por familia y por esa va
extender ilimitada o indefinidamente los efectos del estatuto familiar, lo que desvirtuara
en forma nefasta el espritu protector de ste ; y b) Una discriminacin en contra de
aquellas familias cuya fuente de sustento no consiste un actividades econmicas ligadas a
la industria y comercio, es decir, en contra de las familias cuya fuente de sustento
consiste en un trabajo remunerado dependiente de un tercero. 22 23
Entonces, enunciadas todas estas situaciones, con qu tiene que ver la
"principalidad" de la residencia de la familia que exige la ley?
En mi opinin, la voz residencia principal de la familia debe interpretarse del
modo ms amplio y que proteja ms eficazmente los intereses familiares, representados
para estos efectos, en la estabilidad de los hijos. Es una cuestin de prueba, en que debe
acreditarse que los hijos del matrimonio viven estable y permanentemente en el inmueble
que se pretende declarar familiar. El criterio del tribunal en la ponderacin de las
probanzas no debera ser distinto del que aplican los tribunales de familia para ponderar
las necesidades de los alimentarios.
En este contexto, no tiene por qu presentar problemas el hecho de vivir los hijos
divididos; casos en los que sin perjuicio de la obligacin que asiste a los magistrados de
abogar por la mejor situacin familiar posible para los nios, nias y adolescentes, en
aquellos en que no fuere posible darles un hogar comn, es perfectamente factible afectar
Responden afirmativamente la gran mayora de los autores de nuestro medio: COURT MURASSO,
EDUARDO. Los Bienes Familiares en el Cdigo Civil (Ley 19.335). Cuadernos Jurdicos. Facultad de
Derecho, Universidad Adolfo Ibaez, n2, Via del Mar, agosto 1995. Pg.10; CORRAL TALCIANI,
HERNAN. Op. cit., Pg. 49; RODRIGUEZ GREZ, PABLO. Op. cit., Pg. 282; SCHMIDT HOTT,
CLAUDIA. Op. cit., Pg. 49; HBNER GUZMN, ANA MARA, Op. cit., Pg. 109; TOMASELLO
HART, LESLIE. Rgimen de participacin en los gananciales. La reforma de la Ley N 19.335. Santiago
de Chile. Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1994, Pg. 147.
22
El profesor COURT MURASSO, EDUARDO, parece excluir expresamente las viviendas de
descanso, o las que se mantengan arrendadas a terceros. Op. cit., pg. 10. Sin embargo, no menciona los
inmuebles destinados a una actividad de produccin econmica que sirva de principal sustento familiar.
Por su parte, SCHMIDT HOTT, CLAUDIA entiende que la disposicin contempla nicamente el
inmueble que sirva de vivienda familiar, al expresar a partir de los artculos 141 y 146 del Cdigo
Civil : De esta enumeracin se desprende, como ya se dijo, que el fundamente de esta institucin en la
Ley, radica en la necesidad de garantizar un hogar fsico para el normal desenvolvimiento de la familia
Acto seguido, la profesora Schmidt compara nuestra legislacin con las legislaciones argentina, uruguaya
y peruana, precisamente para afirmar que en stas s se contempla la posibilidad de afectar la vivienda
destinada a servir de sustento familiar, siendo en su concepto, ms amplio el fundamento de la
institucin. Op- cit., pg. 50.
23

Durante el proceso de discusin del artculo 141 del Cdigo Civil, se desprende que era admisible
para los legisladores que la afectacin comprenda la casa habitacin y los terrenos adyacentes de uso
familiar HISTORIA DE LA LEY. Compilacin de textos oficiales del debate parlamentario. Ley 19335:
Rgimen Patrimonial del Matrimonio. Biblioteca del Congreso Nacional. Volumen 1. Santiago, Chile,
1997. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Anexo de
Documentos. Sesin 2. Diario de Sesiones del Senado.
30

todos los inmuebles en donde viven, o en su defecto, afectar los derechos que los
cnyuges tengan sobre los mismos, sean reales o personales.
Quin sabe si esta frmula favorece una mayor reflexin por parte de los padres en
crisis conyugal antes de consentir apresuradamente en la divisin de sus hijos.
De todos modos, me parece que esta solucin no est contemplada en las
disposiciones legales, por muy nobles que sean los principios que inspiran su
interpretacin. No es posible forzar la inteligencia de una norma a pretexto de cubrir
todas las necesidades que creemos justas, pues se pone con ello en riesgo la certeza
jurdica fundamental que asiste a todo ordenamiento positivo.

2.1.2. Los derechos sobre la residencia principal de la familia, sean reales o

personales, directos o indirectos.
2.1.2.1. Afectacin de derechos reales que se ejercen sobre la residencia
principal de la familia. Copropiedad con terceros
Enuncio este conjunto de derechos en un nmero distinto del anterior por fines
didcticos, ya que estoy suponiendo desde ya que el derecho de dominio se confunde con
la cosa sobre la cual se ejerce, siguiendo en esta materia el modelo romano del derecho
de propiedad.
En relacin con los derechos reales, entonces, estimo que pueden incorporarse al
contenido de la institucin el uso, la habitacin, el usufructo, ya que si la propiedad puede
afectarse, bien pueden hacerlo los otros derechos reales que alguno de los cnyuges, o
ambos, ejerzan sobre el inmueble que sirve de residencia principal de la familia; todo lo
cual no ofrece problemas al momento de extender la aplicacin del sistema a estos
derechos reales.
Respecto a la copropiedad, me asiste la inquietud referida a los efectos de la
constitucin de bien familiar sobre un bien que pertenece en comunidad a varias personas,
una de las cuales vive permanente y establemente en el inmueble de que se trate, junto a
su familia. Qu efectos se producen a partir de la declaracin de bien familiar? Se
obligan todos los comuneros a permanecer en la indivisin forzada por mandato de la
ley, o slo estn limitadas las facultades del respectivo cnyuge en relacin con el
derecho de pedir la particin? Me parece admisible la posibilidad de afectar los derechos
de uno de los cnyuges, o de ambos, sobre el inmueble que es residencia principal de la
familia, objeto de copropiedad con uno o varios terceros extraos a ella. Sin embargo, es
tambin recomendable que los efectos de la institucin no se extiendan ms all de sus
propios fines, puesto que ello implicara torcer el espritu de la institucin y, por ende, su
destructuracin y derogacin definitiva. No podemos olvidar que la institucin de los
bienes familiares se justifica por la obligacin de solventar las cargas de la familia,
obligacin que slo compete a los que han concurrido a su formacin, es decir, a los
cnyuges. En consecuencia, creo que los efectos en estos casos, deberan limitarse al
ejercicio de los derechos del cnyuge comunero, sobre todo respecto de la facultad de
pedir la particin, pues es su familia la nica beneficiaria, quedando indemnes los otros
comuneros, en especial, por cuanto no quedan obligados a permanecer en la indivisin.
Y todo ello porque nadie puede afectar ms bienes ni derechos de los que tiene, ni
an a pretexto de sus intereses familiares.
Si la copropiedad se produce por la muerte del cnyuge dueo y la afectacin no
desaparece por continuar el bien sirviendo a los fines que la institucin prev, en qu

31

situacin quedan los herederos y/o eventuales legatarios? cmo se afectan sus derechos
sucesorios en la particin? Me parece que el criterio expuesto a propsito de la
comunidad con terceros es plenamente aplicable, con la salvedad de que si los comuneros
son los hijos del causante y su cnyuge sobreviviente, nada hace suponer que de
producirse algn tipo de pugna legal al momento de dar primaca a los intereses de la
familia, sobre todo, si ha sido la propia ley la que ha prevenido en esta situacin, con la
dictacin de la nueva regla 10 que se incorpor al artculo 1337 del Cdigo Civil.

2.1.2.2. Derechos personales ejercidos sobre la residencia principal de la

familia.
Los arrendatarios
En relacin con los derechos personales sobre el inmueble que sirve de residencia
principal de la familia, me parece altamente conveniente que, como bienes patrimoniales
que son, tambin se los contemple dentro de los bienes que pueden acceder al estatuto
protector de los bienes familiares. Es ms, a travs de esta solucin se acude en
proteccin de un enorme grupo de familias que viven en inmuebles tomados en
arrendamiento, normalmente, por uno de los cnyuges.
En efecto, nada obsta a que la ley acuda tambin en proteccin de estas familias a
travs la afectacin de los derechos personales que surgen de los contratos que motivan
directa o indirectamente el hecho de la vivienda por parte de la familia, de manera que el
arrendatario encuentre lmites en sus facultades de disposicin de sus derechos
personales, como son, terminar o modificar el contrato de que se trate.
El problema en esta parte se plantea desde la perspectiva del derecho privado,
puesto que violenta el principio del efecto relativo de los contratos y los derechos del
otro contratante, la "intromisin de un tercero en la relacin contractual, como son, los
intereses de la familia representados por la participacin del otro cnyuge o de los otros
miembros del grupo familiar mayores de edad en todas aquellas cuestiones contractuales
que incidan en la estabilidad de la vivienda.
Es complejo estructurar un sistema que no desarticule el derecho general de los
contratos, que no peligre de inconstitucional, en fin, que no ponga en riesgo el trfico
jurdico dentro del derecho privado por la incorporacin de estatutos, por un lado de
orden superior y por otro de aplicacin muy general, de "orden pblico", apoyado y
justificado en un inters familiar que, al no estar tipificado expresamente en la ley, puede
ser catalogado de poco preciso y ambiguo.
En Chile el legislador no fue tan lejos.
Simplemente, al no pronunciarse sobre el tema, ante situaciones como las que estoy
comentando se aplica derechamente el estatuto general de los contratos y las
obligaciones. Es decir, el rgimen imperativo de Bienes Familiares se aplica en Chile slo
para aquellas familias en cuyo patrimonio se encuentre el ms amplio y absoluto de los
derechos reales sobre el inmueble que sirve de residencia principal de la familia: el
dominio, de cualquiera de los cnyuges o de ambos y sin perjuicio de considerar tambin
los derechos de dominio de cualquiera de los cnyuges sobre las acciones o derechos
sociales de sociedades propietarias del inmueble de la especie.
En derecho comparado, sin embargo, s puede encontrarse la proteccin a la que
me refiero. As, en el derecho espaol se protege a la "familia arrendataria" a travs de
suponer que en casos de crisis matrimoniales, el cnyuge no arrendatario "contina" en la
personalidad del cnyuge arrendatario para los efectos de los derechos y obligaciones que
surgen del contrato -y por ende, para los efectos de la continuacin o prolongacin del
32

ter contractual-, mientras el bien objeto del contrato sirva para los conocidos fines de
proteccin de la familia. An cuando esa no es la nica solucin en doctrina, estimo que
es un ejemplo notable y no vemos inconveniente para su incorporacin en Chile.
Otro problema que se plantea es el de la formalidad de la afectacin, la prueba y los
efectos jurdicos de aqulla. Debe inscribirse, acaso, el contrato de arrendamiento en los
registros conservatorios?, En cul de ellos? Qu rol tendra en estos casos la
inscripcin? Qu formalidades debe revestir, entonces, el ttulo que debe inscribirse?
As, una solucin bastante ms simple sera aquella que considera a ambos
cnyuges arrendatarios, y por ende contratantes, al momento de celebrar un contrato que
otorgue derechos personales sobre la casa que va a servir de residencia principal del
grupo familiar. Se salvan de esta manera complicados escollos que ofrece la solucin
aportada por la legislacin espaola, sobre todo desde el punto de vista del riesgo para
"la estabilidad contractual" y de los derechos del otro contratante, penitus extranei en
relacin con la familia de su contratante originario.

2.1.2.3. Los derechos personales en sociedades inmobiliarias propietarias del

inmueble que sirve de residencia principal de la familia
Como es lgico, se trata de proteger la estabilidad habitacional de la familia cuando
el inmueble que constituye su residencia principal pertenece en propiedad a una persona
jurdica en la que cualquiera de los cnyuges, o ambos, tengan derechos personales.
Estimo que por esta va se evita en buena medida que los cnyuges eludan el estatuto
protector de los Bienes Familiares, toda vez que es bastante comn que las personas,
unidas o no en matrimonio, constituyan sociedades civiles o comerciales para eludir
ciertas obligaciones, especialmente de ndole tributaria.
Si es factible afectar los derechos reales o personales que los cnyuges tengan en el
inmueble de propiedad de un tercero que sirve de hogar familiar, es de toda coherencia
que puedan afectarse los derechos en sociedades propietarias de aqul, aplicndose en
estos casos el mismo criterio que en el numeral anterior. Por ello es que no veo
inconveniente en regular en la ley positiva la afectacin de los derechos de cualquier
naturaleza que los cnyuges en conjunto o por separado ejerzan sobre el inmueble que
sirve de residencia principal de la familia y que sea de propiedad de un tercero, persona
natural o jurdica.

2.1.3. Los bienes muebles que sirven de ajuar al hogar o vivienda familiar,
sea sta o no de propiedad de uno de los cnyuges, o de ambos.
2.1.3.1. El mobiliario familiar que puede ser objeto de afectacin. El
problema de la determinacin y los lmites
Se trata de los bienes muebles que constituyen su menaje mobiliario, que lo
guarnecen, o como quiera llamrsele al hecho de constituir un conjunto de bienes que
amueblan la casa donde vive estable y permanentemente la familia y que permiten el
normal y regular desarrollo y desenvolvimiento de la vida domstica. 24
24

Un interesante punto de vista plantea RODRIGUEZ GREZ, PABLO cuando seala: Respecto de
una misma familia, no puede afectarse ms que un inmueble (el que sirva de residencia principal), y una
universalidad de muebles unidos por un destino comn (estar dedicados a las necesidades domsticas
del hogar). Lo que interesa destacar es el hecho de que entre todos ellos hay una relacin unitaria, en
33

Desde el punto de vista de la propiedad sobre estos bienes, sean o no de alguno de

los cnyuges o de cualquier otro miembro de la familia que viva en el hogar, no veo
inconveniente en incorporarlos al estatuto familiar.
Me parece del todo conveniente que se precisen en el texto de la ley los lmites que
deben establecerse al universo de bienes muebles que pueden considerarse desde muy
diversos puntos de vista como mobiliario, ajuar o menaje ordinario de la vivienda familiar.
Nuestra ley nada ha dicho a este respecto, y en doctrina se ha intentando solucionar este
vaco haciendo aplicacin extensiva para estos efectos de los artculos 574 y 1121 del
Cdigo Civil. 25
No me parece que esas disposiciones puedan servir de parmetro para determinar
qu debe entenderse por muebles que guarnecen el hogar. En efecto, si observamos
bien, existe una evidente relacin entre lo que segn el artculo 574 del Cdigo Civil
debe entenderse por ajuar de una casa y aquellos que el mismo Cdigo, en el artculo
1618, declara inembargables. En consecuencia, resulta intil recurrir al artculo 574 del
Cdigo Civil u otro que lo mencione.
Obviamente, se trata de estatuir un rgimen que proporcione seguridad y
estabilidad precisamente sobre todos aquellos bienes que, no obstante estar
permanentemente destinados al desenvolvimiento domstico de la vida familiar, son sin
embargo embargables; mxime si en Chile los bienes familiares no estn excluidos del
derecho de prenda general de los acreedores.
Si no podemos sostener entre nosotros que los bienes familiares forman un
patrimonio especial que goza de la inembargabilidad necesaria para proporcionar
tranquilidad a quienes sirven, al menos establezcamos por lgica que la institucin de los
bienes muebles familiares cobra alguna utilidad prctica si se los dota de una proteccin
intermedia, entre la inembargabilidad y la afectacin directa al derecho de prenda
general de los terceros, es decir, el beneficio de excusin en los trminos del artculo 148
del Cdigo Civil; ya que lamentablemente eso es a lo nico que podemos aspirar a partir
de la ley con que contamos.
Quisiera poder afirmar que en Chile los bienes familiares son inembargables, pero
ante esa imposibilidad, bsteme establecer este criterio que me parece el ms adecuado
para delimitar el mobiliario que puede ser objeto de afectacin. En este sentido, creo que
no puede establecerse de antemano, en el texto legal, una nmina de bienes muebles que
pueden acceder al estatuto, ya que el mobiliario que guarnece el hogar familiar y facilita
el desenvolvimiento de la vida domstica, depender de las condiciones de cada familia, a
menos que se establezca un mximum estimado al que se puede aspirar como objeto de

funcin de la misma destinacin (el inmueble y los muebles que lo guarnecen se hallan integrados sobre
la base del mismo objetivo, cual es servir las necesidades domsticas del grupo familiar). De esta manera,
extraeremos, ms adelante, una importante conclusin: no tienen este carcter aquellos bienes que, como
las colecciones de arte, cientficas u otras semejantes son de mera recreacin o lujo. Op. cit., Pg. 282.
25
En este sentido, TOMASELLO HART, LESLIE. Op. cit., loc. cit. Por otra parte, el tratamiento
de los automviles de cualquiera de los cnyuges o de ambos, no es uniforme en las legislaciones. El
Cdigo Civil chileno no los menciona. En realidad, no menciona bienes en particular. Slo se limita a
referirse a los "muebles que guarnecen el hogar". El profesor CORRAL TALCIANI, HERNAN se
manifiesta renuente a dar aplicacin extensiva al artculo 574 del Cdigo Civil, a partir de la cual sin
embargo, concluye que dentro de los muebles que guarnecen el hogar para los fines de la afectacin, no
se comprenden los automviles, bicicletas, motocicletas, ni otros bienes muebles de transporte, ya que
el mismo art. 574 inc. 2 CC excluye a sus equivalentes en la poca en que se dict el Cdigo Civil:
carruajes o caballeras o sus arreos. Sin perjuicio de ello, el profesor Corral parece estar en desacuerdo
con aplicar este artculo en la materia que nos ocupa, ya que se trata de una norma de carcter
instrumental y no de fondo. Op. cit., loc. cit.
34

proteccin, desde el punto de vista material, o desde el punto de vista de su avaluacin

pecuniaria.
As como los alimentos y su cuanta varan de un alimentario a otro dependiendo
de sus particulares condiciones, as tambin vara el espectro del mobiliario que guarnece
el hogar de cada familia, sin olvidar que, lejos de pretender privilegiar las grandes
fortunas, el estatuto jurdico de los bienes familiares debe acudir en proteccin del
desenvolvimiento normal, bsico o necesario para el desarrollo digno y conveniente de las
potencialidades de cada familia, todo lo cual podr ser objeto de prueba dentro del
proceso, si es del caso.
La necesidad de precisar los lmites a los que se extiende la afectacin en esta
materia es, sin embargo de todo ello, innegable. Desde luego, nadie desconoce que la
adecuada precisin de los objetos que se incorporan al estatuto protector de los bienes
familiares facilita la administracin y disposicin de los mismos y proporciona certeza
para los efectos del derecho de prenda general de los acreedores. Del mismo modo que es
exigido por la ley el inventario de los bienes muebles sobre los cuales ha de constituirse
algn derecho real a ttulo de pensin alimenticia, as tambin debe exigirse por nuestros
tribunales un inventario de los bienes muebles respecto de los cuales se pide la
declaracin de bienes familiares. Y esto se desprende de la sola naturaleza de la
institucin, de modo que no necesit decirlo la ley, aunque parece recomendables,
atendido el extremado criterio exegtico de nuestros intrpretes, que por esa va dejan de
dar a nuestras disposiciones su real sentido y alcance.
Establecido el criterio en esta materia, pueden responderse las siguientes
interrogantes sin inconveniente: Son objeto de afectacin los videos, computadoras,
automviles, yates, etc? Puede extenderse la afectacin a los frutos civiles de
documentos de crdito o de renta fija, mixta o variable si estos frutos son conocidamente
destinados al sustento o mantencin de la familia?

2.1.3.2. El inventario de los bienes objeto de afectacin

Estrechamente vinculado a lo anterior, est la necesidad de inventariar los bienes
muebles que sern objeto de afectacin. La conveniencia de este recurso es la precisin y
certeza que se da al "patrimonio" afecto a los intereses de la familia, junto con sugerir una
importante solucin el establecer un sistema de registro de estos inventarios. Sin
embargo, la ley chilena no establece esta exigencia. En realidad, nada se dice fuera de
mencionarlos.
Por otra parte, la faccin de un inventario de los bienes muebles que sern objeto
de afectacin proporciona bastante certeza sobre la extensin de los efectos del estatuto
familiar y por esa va se ponen a resguardo con mayor y mejor suficiencia los derechos de
los terceros que contratan con sus dueos. Como contrapartida, se entraba la
subrogacin real -caracterstica muy conveniente y necesaria dentro de la estructura
terica del estatuto-, a menos que se regule con bastante exactitud la publicidad de estos
actos subrogatorios.

2.1.4. Accesoriedad o principalidad de la afectacin de los muebles que

guarnecen el hogar familiar
Otra interesante cuestin que se plantea en este punto es el problema de la
accesoriedad o principalidad de los bienes muebles afectos, en relacin con el bien
inmueble que guarnecen.

35

Lo primero que debo advertir, es que el texto del artculo 141 que la Ley N
19.335 orden incorporar en el Cdigo Civil es diferente en la especie al que el D.F.L. 2
95 incorpor finalmente en el mencionado Cdigo. En efecto, el inciso primero del
artculo 141 del Cdigo Civil, aprobado por la Ley N 19.335, dispone:
El inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia
principal de la familia; y los muebles que guarnecen el hogar, podrn ser declarados
bienes familiares y se regirn, entonces, por las normas de este prrafo, cualquiera se el
rgimen de bienes del matrimonio. (ennegrecido son mos)
Por su parte, la misma disposicin contenida en el Cdigo Civil, por el D.F.L. 2
95 y posteriormente por el D.F.L. 1 de 30 de mayo de 2000, seala:
El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia
principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados bienes
familiares y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes
del matrimonio.
Como ya se ha advertido, se observa con toda claridad que ambas disposiciones
son sustancialmente diversas, importando en esta parte la flagrante diferencia que existe
a propsito de la alusin a los bienes muebles que pueden ser objeto de afectacin.
En la genuina disposicin aprobada por la Ley N 19.335, la referencia a los
muebles que guarnecen el hogar no obliga al intrprete a relacionarlos y suponerlos
siempre y en todo caso referidos al inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de
alguno de ellos que sirva de residencia principal de la familia. Esto es importante,
porque a partir de esa disposicin, no existe inconveniente en pedir derechamente la
afectacin de los muebles que guarnecen el hogar, en los casos en que ste no es de
propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, eliminndose toda duda
interpretativa en la materia, impidiendo fallos errados en la especie, en fin, facilitando el
acceso al estatuto protector de los Bienes Familiares a aquellas familias que slo cuentan
con el mobiliario del hogar en donde viven, lo cual me parece en todo coherente con los
fines de la institucin, en aras a proteger a las familias de ms escasos recursos.
Sin embargo, la frase y los muebles que la guarnecen contenida en el texto
expreso del inciso primero del artculo 141 que el D.F.L. 2 95 incorpor en el Cdigo
Civil, parece sugerir que los bienes muebles slo pueden afectarse cuando guarnecen el
inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirve de residencia principal de
la familia, lo que de paso parecera sugerir que la afectacin de los muebles es siempre
accesoria de la afectacin del inmueble respectivo, afectacin sta ltima que se estimara
como principal. No me parece que sta sea la forma de entender y aplicar la norma,
sobre todo atendido el grave problema de constitucionalidad de que adolece el texto del
artculo 141 del Cdigo Civil y a la luz de las soluciones que ya se han expuesto a partir
del desarrollo de este tema.
Determinar si la afectacin de los muebles es principal o accesoria en relacin con
el inmueble no es ociosa, ya que de ello dependern los efectos que se producen en el
estatuto de los muebles la desafectacin del inmueble. En efecto, si el inmueble es
desafectado, necesariamente se debe concluir que es porque ha dejado de servir de
residencia principal de la familia. Ergo, la familia tiene su residencia en otro lugar, se ha
mudado de vivienda. En esta alternativa, la gran mayora de las veces la mudanza de una
familia implica precisamente el traslado de los bienes muebles, los cuales pasarn a
guarnecer la nueva vivienda de la familia: cambia el bien inmueble, pero los muebles son
los mismos. Ante esta situacin, parece razonable, aconsejable y hasta econmico,
mantener la afectacin de los muebles, an cuando el inmueble anterior que guarnecan
sea desafectado.

36

Sin embargo, si se acepta que la afectacin de los muebles es independiente y

principal en relacin con la afectacin del inmueble que guarnecen, qu ocurre con el
caso inverso, es decir, si los muebles salen de la vivienda familiar por cualquier causa, o
sea, dejan de guarnecerla? Parece que la solucin se encamina hacia el establecimiento de
un sistema probatorio y de publicidad adecuado, lo que dejara de ser precisamente
econmico para la implementacin del sistema. An en estos casos, el problema se puede
soslayar aplicando la subrogacin real de los muebles. En efecto, no podemos olvidar
que la afectacin del mobiliario del hogar fanmiliar se justifica por su preciso destino y
utilidad (guarnecer la vivienda principal de la familia y favorecer su desenvolvimiento
domstico), de manera que no ofrece dificultad admitir la subrogacin de los muebles
afectos, mientras el nuevo mobiliario cumpla los mismos fines que los muebles
subrogados. Todo ello, insisto, pasa por prever y regular en la ley un adecuado sistema
de registro, inventario y publicidad de la afectacin de los bienes muebles y los
respectivos actos subrogatorios.
Otra consecuencia importante que se deriva de la accesoriedad o principalidad de
la afectacin de los muebles, es la necesidad de limitar el valor de los mismos y con ella,
la necesidad de contar con el inventario - simple y protocolizado - a que se haca
referencia ms arriba junto con la adecuada tasacin de los bienes, lo que de paso
contribuye a mejorar la condicin de los terceros acreedores.

2.2. Afectacin y desafectacin de la calidad de familiares de los bienes

2.2.1. Afectacin
2.2.1.1. Generalidades. Problemas de constitucionalidad
La afectacin de un bien familiar puede perfeccionarse en sede judicial, a travs de
una declaracin de un rgano jurisdiccional debidamente inscrita en su caso o a travs de
un acuerdo de los interesados formalizado de un algn modo que proporcione certeza
jurdica (escritura pblica o instrumento privado, y en ambos casos con o sin sancin
jurisdiccional), como asimismo, en sede extrajudicial, a travs de una simple declaracin
unilateral de cualquiera de los cnyuges.
Los efectos de la afectacin en cualquiera de sus formas debieran ser idnticos,
porque el fin u objetivo de la proteccin del patrimonio de la familia es uno solo. Se trata,
entonces, de estructurar una manera de afectacin idnea que deje siempre a salvo los
derechos individuales de ambos cnyuges y que no violente los derechos de terceros. 26

2.2.1.1.1. Declaracin unilateral de cualquiera de los cnyuges.

26

Sin embargo de ello, se ha sostenido en la doctrina que la afectacin de familiar de un determinado bien
viene dada por la situacin fctica en que se encuentra, de modo que no es necesario procedimiento
alguno de afectacin, sino slo como una forma de constatacin de una situacin jurdica ya constituida.
En este sentido, el profesor Carlos Pea seal, durante la discusin parlamentaria, lo siguiente : Lo que
torna familiar el bien no es la voluntad unilateral del cnyuge declarante, sino el hecho de encontrarse en
la situacin fctica prevista en la ley, puesto que sta la que le atribuye dicha consecuencia. HISTORIA
DE LA LEY. Compilacin de textos oficiales del debate parlamentario. Ley 19335: Rgimen Patrimonial
del Matrimonio. Biblioteca del Congreso nacional. Volumen 1. Santiago de Chile, 1997. Informe de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Diario de Sesiones del
Senado. Sesin 2. Anexo de Documentos. En este mismo sentido, el profesor Pea contina diciendo :
Establecido que el bien de que se trata es familiar -y por ello porque se encuentra, en los hechos,
destinado a la residencia principal de la familia- y constatada esta situacin mediante resolucin judicial,
se siguen las consecuencias previstas por el artculo 142 del cdigo Civil.... PEA GONZLEZ,
CARLOS. Reformas al estatuto...pg. 25.

37

Esta forma se contemplaba en el proyecto originario de la Ley N 19.335,

actualmente vigente en nuestro pas, es decir, cualquiera de los cnyuges, por declaracin
unilateral formalizada mediante escritura pblica poda afectar un bien determinado, fuera
o no propietario de l. Esta escritura pblica deba subinscribirse al margen de la
inscripcin de dominio del bien, y si la afectacin tena carcter parcial, deba
protocolizarse el plano de subdivisin respectivo. La intervencin jurisdiccional se
contemplaba en el caso de oposicin del cnyuge no declarante, que en su mayora de los
casos, como es lgico, ser el cnyuge propietario. Esta impugnacin se tramitara breve
y sumariamente, debido a que el fundamento de la impugnacin del cnyuge no
declarante deba ser precisamente que el bien en cuestin no tena la calidad de familiar,
por lo que no cumpla con los fines que la misma ley exiga.
La Comisin de Justicia y Reglamento del Senado consider excesiva esta
verdadera facultad que se otorgaba a los cnyuges en relacin al cambio del rgimen
jurdico que podra afectar al patrimonio de cualquiera de ellos. En esta parte el proyecto
fue objeto de una ardua discusin referida a su constitucionalidad. Adems de cuestionar
incluso la utilidad de la institucin, se sostuvo que la afectacin unilateral por parte del
cnyuge no propietario, vulnera sustancialmente el ejercicio de la facultad de disposicin
del dueo, inherente al derecho de propiedad garantizado en la Constitucin Poltica de la
Repblica de Chile. Se sostuvo que jurdicamente la facultad de entrabar la libre
disposicin de los bienes propios del otro cnyuge era en la ley un derecho personal y no
real, cuyo efecto principal sera la imposicin legal de requerir el consentimiento del
cnyuge declarante y no propietario para gravar y enajenar bienes del cnyuge dueo no
declarante. Este derecho personal tendra su fuente en la ley, la que sera de este modo
inconstitucional.
Se pretendi encontrar la razn de lo anterior en el propio texto de los numerandos
24 y 26 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. Asimismo,
se sostuvo que estas razones no servan para cuestionar la constitucionalidad de las
normas de la sociedad conyugal, relativas a la administracin de los bienes, ya que la
facultad de intervenir en ella del cnyuge no propietario no puede equipararse a las
limitaciones que supone el rgimen legal del matrimonio respecto de los bienes que
tambin podran ser familiares, por la razn de que stas ltimas encuentran su
fundamento en la autonoma de la voluntad de los cnyuges, manifestada libremente al
momento de someterse a dicho estatuto jurdico, sin perjuicio, adems, de que en su gran
mayora estas limitaciones dicen relacin con bienes sociales y no propios. En
consecuencia, la afectacin unilateral de los bienes familiares no encontrara fundamento
en la voluntad de ambos cnyuges, sino que tendra un fundamento legal, lo que aparte
de ser inconstitucional, ira contra los principios rectores del derecho privado chileno,
que tiende a facilitar la libre circulacin de los bienes.
Segn esta misma postura, el problema de inconstitucionalidad no se salva con el
derecho de impugnacin judicial que se reconoce al cnyuge dueo y no declarante,
puesto que ste slo puede ejercerlo ex post, es decir, slo cuando se ha verificado una
restriccin o intento de restriccin al libre ejercicio de la propiedad en forma ilegal o
arbitraria; en circunstancias de que el espritu de las garantas constitucionales sera
asegurar el permanente estado de tranquilidad en el ejercicio de los derechos, creando
mecanismos y estados jurdicos que impiden que estos intentos se verifiquen.
Por ltimo el problema de constitucionalidad se manifiesta tambin desde el punto
de la vista de los terceros, ya que sin consentimiento ni conocimiento del acreedor se
perjudica su derecho de prenda general al afectarse el patrimonio del deudor, quien

38

tampoco consiente en ello. El beneficio de excusin evidentemente no elimina esta carga

para el acreedor a quien se le impone una va de ejecucin contraria a la misma ley que
reconoce sus derechos.
A mi entender, no es sta la forma razonable de comprender las garantas
constitucionales a la luz del ordenamiento jurdico en su conjunto. En efecto, si por una
parte, la Carta Fundamental obliga al Estado a dar proteccin a la familia y por otra parte
permite limitar el ejercicio de la propiedad por la va legislativa, fundada, entre otras, en
razones que deriven de la funcin social de aqulla, no se percibe cmo puede estimarse
inconstitucional una ley que imponga limitaciones al ejercicio del dominio, establecidas en
razn de la necesaria proteccin patrimonial de la familia; mxime si el dueo es uno de
los cnyuges del matrimonio base de la misma. Es ms, los que postulan la
inconstitucionalidad del sistema de proteccin legal de los bienes familiares, olvidan
tambin que ste configura un rgimen primario y de orden pblico, es decir, se impone
heternomamente a los cnyuges, lo que implica a su vez que su estatuto normativo est
establecido en la ley como un efecto necesario, esencial e indisponible para quienes
contraigan matrimonio.
En consecuencia, se revela ntidamente cmo la autonoma de la voluntad
permanece inclume al recordar que aquel cnyuge propietario que debe aceptar la
intervencin de su consorte para disponer de alguno de sus bienes destinados al sustento
bsico de su propia familia, ejerci libre y autnomamente su voluntad en el acto solemne
del matrimonio, acto que implic, desde el momento mismo de su ejecucin, la
aceptacin expresa y autnoma de servir voluntariamente a los destinos colectivos de la
familia que se empez a cimentar. De esta manera, no ofrece problema admitir que el
cnyuge se prive de parte sus derechos individuales, porque esa privacin ha sido
precisamente consentida y aceptada por l, al adscribir mediante el acto del matrimonio,
al estatuto jurdico primario que se impone en la ley por el hecho del matrimonio.
A travs de esta lnea argumentativa la solucin es concluyente: el legislador
transgrede la Constitucin si no regula adecuadamente un sistema que garantice los
intereses familiares, sin desmedrar la esencia del dominio particular pero limitndolo, en
aras de fortalecer los intereses en referencia.
El derecho a intervenir en la administracin del bien es un derecho personal que la
ley reconoce en inters de la familia y que slo permitira, en opinin del profesor Pea,
asentir o disentir fundadamente respecto de actos de disposicin del cnyuge propietario
que contradigan dicho inters. 27
Es cierto que el cnyuge dueo ve limitada su facultad de disposicin, pero para
que ello sea inconstitucional es necesario que la limitacin o privacin del dominio se
justifique por razones distintas a las que el propio inciso 2 del N 24 del artculo 19 de la
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile autoriza.
Por otra parte, el rgimen de bienes familiares no es el nico que prev la ley en
inters de la familia y que afectan a la propiedad. La interpretacin armnica de la Carta
Fundamental exige tener presente en la especie el artculo 1 de la misma, el que no slo
reconoce especial importancia a la familia, sino que impone al Estado la carga de
protegerla y promoverla como ncleo fundamental de la sociedad. La institucin de los
bienes familiares no importa afectar el derecho de propiedad en su esencia, sino que slo
27

Disiento de esta opinin, puesto que el estatuto regulatorio de los bienes familiares debe importar
la constitucin de un rgimen de coadministracin de los mismos, en la que ambos cnyuges adquieren
derechos reales en igualdad de proporcin sobre ellos, equiparndose sus efectos a los de una comunidad
forzosa establecida en la ley por la va de un cuasicontrato y enmarcado en normas de orden pblico. No
nos extenderemos en esta parte sobre este punto.
39

afecta una modalidad de su ejercicio, ya que lo nico que se le concede al cnyuge no

propietario es la facultad de asentir o disentir en inters de la familia.
Se trata entonces de una limitacin parcial a la propiedad y no una privacin de la
misma. La cuestin est en determinar si el inters de la familia se subsume dentro de las
razones justificatorias de la propiedad que se contemplan en el N 24 inciso 2 del
artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. En concordancia con el
artculo 1 del mismo texto y con todos sus preceptos que se refieren a la familia, puede
razonablemente sostenerse que en el marco de la funcin social de la propiedad, que
habilita al legislador en este caso para limitar ciertas modalidades en el ejercicio del
dominio, los intereses generales de la Nacin que el citado inciso seala suponen
forzosamente los intereses de la familia.
En relacin con el problema de los derechos de los terceros, tal como se discuti la
configuracin del sistema en nuestro ordenamiento, la afectacin no perjudica el derecho
de prenda general de los acreedores anteriores, por no corresponder a ellos soportar las
cargas de la familia del deudor. Respecto de los acreedores posteriores, la posibilidad de
la excusin es una circunstancia que conocern ex ante, es decir, en forma previa a la
contratacin con el deudor.
Afortunadamente, esta postura prim al momento de decidir legislar sobre el tema,
pero la discusin se mantuvo a propsito de establecer la forma legal de constituir la
institucin de los bienes familiares y su necesaria compatibilidad con la proteccin
constitucional de la propiedad privada.28 En esta parte prim la opinin de que este
problema se subsanara incorporando la intervencin de un rgano jurisdiccional en el
procedimiento de afectacin. Fundamentalmente, por razones de prudencia se estim
conveniente entregar al juez la decisin de la afectacin. Al mismo tiempo y como una
forma de acoger la postura expuesta por el profesor Pea, se estableci en el proyecto
que la sola presentacin de la solicitud tuviera como consecuencia una afectacin
provisoria, para evitar posibles fraudes, la que subsistira hasta la sentencia ejecutoriada.
2.2.1.1.2. Declaracin judicial: Se ha sostenido en la doctrina que a este cambio de
criterio se deben las lamentables discordancias en el texto legal actual. En efecto, este
cambio de criterio slo se incorpor en el texto del artculo 141 del proyecto, pero omiti
referirlo en el texto del artculo 146 inciso 3 del mismo. 29 As pues, es mi parecer que no
28

Incluso, se ha afirmado que precisamente por esta necesidad de conciliar el marco constitucional vigente
con la proteccin econmica de la familia por va legislativa, es que en verdad, la ley 19.335 no ha
incorporado al Cdigo Civil, propiamente, bienes familiares, sino, ms bien, algunas medidas de
proteccin a la vivienda familiar y su mobiliario. Esta necesidad de observar la Constitucin, dira
relacin, bsicamente, con los derechos constitucionales garantidos en los nmeros 24 y 26 del artculo
19 de la Constitucin Poltica y, adems, con exigencias de orden prctico, cuales son, evitar que a travs
de estos mecanismos se desvanezcan las posibilidades de los matrimonios de acceso al crdito. COURT
MURASSO, EDUARDO. Los bienes familiares en el Cdigo Civil (Ley 19.335). Cuadernos Jurdicos.
Facultad de Derecho, Universidad Adolfo Ibez. N2. Via del Mar, agosto 1995, pgs. 4 y 5.
29

SCMIDT HOTT, CLAUDIA sostiene sobre esta materia lo siguiente: Tratndose de los derechos o
acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal
de la familia, el artculo 146 establece que se aplicar lo previsto en el prrafo 2, en el cual, se encuentra
el artculo 141 que regula la constitucin de los bienes familiares. Sin embargo, prescribe en su inciso
tercero que la afectacin de estos derechos se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges
contenida en escritura pblica y que en el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen
de la inscripcin social respectiva, si la hubiere, en tanto, que tratndose de sociedades annimas, se
inscribir en el registro de accionistas. De lo expuesto, surge la interrogante si la afectacin o
constitucin de estos derechos se perfecciona en la forma descrita o si por el contrario, requiere adems
40

se concilia la afectacin por declaracin unilateral solemne de los derechos y acciones

que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia
principal de la familia, con la afectacin judicial requerida para las otras clases de bienes.
Si se observa bien, no hay razn para esto: es un error de omisin del legislador, que
modific el procedimiento de afectacin del artculo 141 y olvid el artculo 146. Por
otra parte, la ley nada dice respecto de la posibilidad de impugnar la afectacin unilateral
que asiste al cnyuge propietario de los derechos sociales, de manera que slo resta
recurrir a las normas generales, es decir, a travs del recurso de proteccin de las
garantas constitucionales. Sin embargo de ello, puede sostenerse tambin que procede
aplicar en este caso el inciso final del artculo 141, que impone la obligacin de
indemnizar los perjuicios causados al cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener
la declaracin de bien familiar, por remisin expresa de la primera parte del artculo 146,
al disponer que: Lo previsto en este prrafo se aplica a los derechos o acciones que los
cnyuges tengan en sociedades....
Dentro del anlisis de la afectacin de los bienes familiares en sede judicial, es
importante dilucidar la interrogante en comento respecto a su constitucionalidad, es decir,
soluciona realmente los problemas que supone la afectacin mediante declaracin
unilateral esta otra forma de afectacin tal como se estableci en el proyecto definitivo?.
A mi parecer, la afectacin por medio de una declaracin judicial presenta la ventaja
de otorgar una instancia de oposicin a priori para el cnyuge propietario y demandado,
lo que salvaguarda de algn modo el principio de derecho privado que postula que a
nadie puede verse obligado sin su consentimiento. Sin embargo, en la prctica, esta
intencin legislativa se diluye por el efecto que la ley le otorga a la sola presentacin de la
demanda, cual es, la afectacin provisoria del bien de que se trate, como familiar. En
efecto, es la propia ley la que equipara los efectos de la afectacin definitiva a los de la
afectacin provisoria, como una forma de precaver fraudes durante el juicio. De esta
manera, desde el punto de vista de sus efectos, la declaracin unilateral de voluntad es
equivalente a la sola presentacin de la demanda de declaracin de bien familiar, por lo
que a mi parecer sta presentara los mismo problemas de constitucionalidad que se
observaron a propsito de aqulla.
Nuevamente, entonces, debemos recurrir a los fundamentos de la institucin en
estudio e insistir en lo que ya planteado. No se trata de discutir el derecho individual de
propiedad y su defensa sin contrapeso, sino de reconocer a sta su funcin social y por
esta va aceptar que no es odioso para el legislador limitarla a travs de normas
heternomas, cuando se trata de defender, garantizar o proteger intereses colectivos
estimados ms importantes para el ordenamiento jurdico y a los cuales el inters
individual debe someterse.
Si bien las restricciones son impuestas heternomamente, es preciso recalcar que es
el individuo el que, en ejercicio de su autonoma, se coloca en la situacin fctica que
contempla la ley para que aqullas operen, es decir, contrae matrimonio, vnculo jurdico
cuyos efectos escapan a la esfera privada y que imponen un estatuto jurdico primario y
bsico, indisponible e independiente del rgimen de bienes que los cnyuges adopten. De
este modo, aquel que contrae matrimonio se obliga, por este slo hecho ejecutado
libremente, a soportar las cargas familiares que ste supone.
de la declaracin judicial pronunciada en el procedimiento contencioso a que se refiere el artculo 141.
Aplicando el principio de la especialidad contenido en el artculo 13 del Cdigo Civil, puede contestarse
que en este caso tiene preferencia la disposicin contenida en el artculo 146 y por lo tanto, no se
requerira de la mencionada declaracin judicial. Nuevo rgimen matrimonial... pg. 54.

41

Para m, no existe discordancia con las normas constitucionales cuando la ley

comn impone limitaciones a la propiedad privada justificadas en los intereses de la
familia, an patrimoniales. Esto, an cuando no existe una norma que establezca una
jerarqua de intereses o de bienes jurdicos dignos de proteccin, simplemente porque no
es necesario, ya que existe el criterio interpretativo de recurrir al espritu general de la
legislacin: es obligacin de todos los rganos del Estado y de los grupos intermedios
dar proteccin a la familia, que es el ncleo fundamental de la sociedad, letra muerta si
no se da un cauce adecuado a la voluntad del particular en pos de formar una familia y
hacerse cargo de ella suponiendo forzosamente que asume y acepta libremente la
obligacin de afectar tambin su patrimonio personal en pos de ello.
El acto de matrimonio no responde slo a un inters individual en formar una
familia, ya que los efectos del mismo y la presencia de un ncleo familiar dentro de la
colectividad afecta no slo el inters de sus miembros, sino que los de la nacin toda, y es
por ello que la propiedad privada de aquel contrayente que decide formar una familia a
travs del acto de matrimonio, cumple tambin una funcin social.
No es odioso, entonces, concebir que la ley limite la facultad de disposicin de un
cnyuge, ya que si la familia es el ncleo fundamental de la sociedad como la propia
Constitucin Poltica lo establece, se colige que la propiedad familiar, ya sea que se
componga de bienes sociales o propios de cada cnyuge, tiene una funcin social.
Superado el problema de constitucionalidad, es ms importante y necesario
estructurar un procedimiento de afectacin que cumpla con los requisitos de
transparencia y certeza esenciales que atiendan, adems, convenientemente los derechos
de los terceros.

2.2.1.2. Esbozo crtico del sistema chileno de afectacin

La afectacin se perfecciona por declaracin judicial, o sea, es producto de un acto
jurisdiccional declarativo de la calidad de servir un inmueble de propiedad de cualquiera
de los cnyuges, como residencia principal de la familia y los bienes muebles que lo
guarnecen, generando determinados efectos previstos en la ley.
Si decimos que la afectacin se perfecciona por resolucin judicial, debemos
entender que el legislador ha previsto un procedimiento especial para arribar a dicho acto
jurisdiccional. La ley contempla requisitos o caractersticas fcticas que deben presentar
los bienes que se pretenden declarar familiares, y que, como todo hecho, deben ser objeto
de prueba dentro del procedimiento.
La situacin fctica que prev el artculo 141 del Cdigo Civil es que el inmueble
de que se trate sea residencia principal de la familia y que los muebles respectivos lo
guarnezcan, o bien, tener cualquiera de los cnyuges derechos o acciones en sociedades
dueas del respectivo inmueble.

2.2.1.2.1. El juez competente para conocer de la demanda de afectacin.

La determinacin del juez competente para conocer de la demanda de afectacin es
curiosamente un problema del que no se hizo cargo la Ley N 19.335. Es la Ley que crea
los Tribunales de Familia, la que seala que ser competente para conocer de la
afectacin de los bienes familiares, el Tribunal de Familia. No establece ninguna regla
especial de competencia, por lo que se estima competente el Tribunal de Familia que
tenga jurisdiccin sobre el territorio en que se encuentre el domicilio del demandado.

42

Antes de la creacin de los Tribunales de Familia, eran competentes para conocer de

estos asuntos los Juzgados de Letras en lo Civil.

2.2.1.2.2. El problema de la naturaleza del procedimiento.

Dice el inciso 2 del citado artculo 141 del Cdigo Civil que el juez citar a los
interesados a audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin el juez resolver en la
misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para
resolver citar a la audiencia de juicio. Del tenor de la ley se deduce que el procedimiento
puede es necesariamente contencioso, 30 el cual se inicia con la presentacin de la
demanda que contiene la pretensin reconocida en forma privativa slo a los cnyuges.
Es decir, es una accin personalsima y por tanto intransmisible, por lo que como odiosa
consecuencia se ha dicho que si fallece cualquiera de los cnyuges durante la secuela del
juicio caduca por ese slo hecho la afectacin provisoria que se produce con la sola
presentacin de la demanda, quedando en descubierto el inters de los hijos. Por mi parte,
pienso que pese a la precariedad del texto legal en esta parte, de todos modos la accin
de afectacin compete no slo a los cnyuges, sino que tambin a los hijos.
Que el procedimiento de afectacin sea de naturaleza contenciosa no es del todo
criticable. En efecto, cuando existe una situacin de crisis o desacuerdo al interior del
matrimonio, es obvio que el legislador considere imperativo garantizar de algn modo la
estabilidad de los hijos, cuya residencia determinar la principalidad del hogar familiar.
Cuando los cnyuges viven separados y es la mujer quien vive junto a los hijos en el
inmueble, entonces ser lgico resolver las controversias que se susciten con ocasin de
la disponibilidad, gestin o administracin de los derechos que el marido o la mujer
ejerzan sobre el inmueble de que se trata, en la sede que se destina naturalmente para la
solucin de ellas, es decir, sede jurisdiccional en procedimiento contencioso. Slo en
estos casos se justifica con mnima coherencia y mnimo sentido de utilidad prctica la
norma del inciso segundo del artculo 141 del Cdigo Civil.
Sin perjuicio de ello, la necesidad de afectacin es independiente de las crisis al
interior de la familia. Sin duda, la familia, de acuerdo, en armona y en su conjunto, puede
legtimamente proteger el inmueble que le sirve de residencia y los muebles que lo
guarnecen, de la accin de terceros. No es imperativo, incluso resulta pernicioso, intil y
antieconmico, que siempre y en todo caso la afectacin sea consecuencia de una
declaracin judicial pronunciada en un procedimiento contencioso. En efecto, qu
inconveniente existe en que en estos casos se presente a la sancin judicial una
30

En esta parte, la ley es objeto de crticas por parte de la profesora Claudia Schmidt, quien seala:
Constituye un obstculo serio para acceder a esta institucin, el hecho de que el legislador haya exigido
una declaracin judicial que debe dictarse en un procedimiento contencioso y ello, an cuando los
cnyuges estn de acuerdo, lo ser normalmente as. No es sta la solucin adoptada por la legislacin
extranjera, la cual opta por un procedimiento administrativo o uno judicial no contencioso. Cualquiera de
estas dos soluciones me parece adecuada, pues considero que el camino seguido por la Ley constituye un
error que perjudicar la aplicacin de esta institucin. Op. cit., pgs. 50 y 51. En el mismo sentido,
COURT MURASSO, EDUARDO, quien seala: El sistema implantado, sin embargo, es inconveniente,
y estimamos, frustrar en buena medida la utilidad y aplicacin prctica de los Bienes Familiares en
Chile, sin perjuicio de producir, adems, cierta inseguridad jurdica a quienes eventualmente contraten
con personas casadas.
En efecto, el mecanismo establecido en el artculo 141 inciso segundo y siguientes, obliga a los
cnyuges a demandarse en juicio para obtener la declaracin. Esto, an cuando estn de acuerdo en
efectuarla, lo cual resulta absurdo. Todava ms, deber recurrirse a los tribunales para obtener la
declaracin, aunque quien la solicite sea el mismo cnyuge propietario. Op. cit., pg. 13.
43

transaccin que contenga la afectacin?.31 Por esta va, la resolucin aprobatoria tiene los
mismos efectos que la sentencia definitiva. A mayor abundamiento, se evitan de esta
manera un sinnmero quiz mayoritario en la prctica- de juicios simulados tramitados
por la exclusiva razn de que es la nica va permitida por la ley actual para obtener la
afectacin. El procedimiento en estos casos puede equipararse a los procedimientos
ventilados ante los jueces de familia en los que se presenta a la aprobacin judicial una
determinada transaccin que regule materias que son propias de un juicio cuando sobre
ellas no existe acuerdo, v. gr., alimentos, rgimen de relacin directa y regular, cuidado
personal, etc. Los efectos de la resolucin aprobatoria, en estos casos son idnticos a los
de una sentencia definitiva en caso de existir controversia sobre estas materias. Pues bien,
qu impide que en materia de bienes familiares el sistema procedimental se gobierne bajo
los mismos principios?.
Una inquietud que surge a primera vista es: Se puede defraudar a terceros por esta
va? .
Si se observa bien, esto puede suceder del mismo modo y por las mismas causas
tratndose de un juicio simulado, tal cual obliga el sistema actual. Esto se observa de un
modo claro en el caso de contrato de promesa: si el cnyuge propietario celebra con un
tercero un contrato de promesa de compraventa del bien raz que es en los hechos
residencia principal de la familia y posteriormente se inscribe al margen de la inscripcin
de propiedad la afectacin de bien familiar (sea consecuencia de una declaracin judicial
pronunciada en procedimiento contencioso o no), en qu situacin queda el tercero
como acreedor del contratante promitente vendedor?. Puede obligarlo a la ejecucin
forzada del contrato de promesa? Puede el promitente vendedor excepcionarse alegando
que su cnyuge no propietario se niega a vender la propiedad basada en la circunstancia
de ser el bien raz residencia principal de la familia?. Es un problema no resuelto an por
el sistema procedimental actualmente vigente. Sin duda este caso es muy grfico de la
fragilidad que pueden adquirir los derechos de terceros constituidos con anterioridad a la
afectacin, pese a los honorables intentos del legislador por cubrir y prever todos los
casos de fraude. As pues, en el caso especfico de la promesa, la afectacin posterior
constituye, en los hechos, una excepcin al derecho de opcin del promitente comprador
entre la posibilidad de exigir la ejecucin forzada de la promesa y la indemnizacin de
perjuicios, restringindose sus derechos slo a sta ltima por un hecho posterior a la
celebracin del contrato que dio origen a su derecho.
Como ya se ha dicho, el proyecto originario contemplaba la declaracin unilateral
por escritura pblica como procedimiento de afectacin. An cuando se lo estima mejor
que el procedimiento establecido en el proyecto definitivo, me parece una solucin
riesgosa, y por ello, nefasta. Lo anterior, no por el supuesto problema de
constitucionalidad que se le atribuy en su oportunidad y al cual ya me he referido, sino
que por una cuestin de mucha ms relevancia prctica. En efecto, afectar un bien raz
por esta va significa otorgar una poderosa herramienta de defraudacin entre cnyuges y,
ms grave an, de colusin para defraudar a terceros. Explicar esto es ocioso, basta
concluir que siempre resulta necesario siquiera el conocimiento de ambos cnyuges para
que la afectacin se perfeccione por la va voluntaria32, lo que exige que sea un tercero
31

En este sentido, junto con afirmar que el procedimiento de afectacin es contencioso, el profesor
COURT MURASSO, EDUARDO no advierte inconveniente en que la presentacin puedan hacerla
conjuntamente ambos cnyuges. Op. cit., pgs. 11 y 12.
32

En sede contenciosa, contina siendo saludable que la sola presentacin de la demanda constituya
provisoriamente en familiar el bien de que se trate, toda vez que una demanda judicial implica una
controversia en que hay un desacuerdo esencial entre las partes, de manera que con el fin fundamental de
44

imparcial quien apruebe con fuerza jurdica esta declaracin unilateral siempre previa
citacin del cnyuge no declarante, lo que equivale, en su caso, a la terminacin de un
procedimiento contencioso por avenimiento. Esta solucin no se aparta de los principios
generales en materia de familia, adems de dejar a salvo el derecho de impugnacin. La
solucin as planteada incluso es ms favorable desde el punto de vista econmico, dado
que resulta ms fcil y expedito impedir una afectacin injusta que demandar la
cancelacin de una inscripcin fruto de aqulla.

2.2.1.2.3. La afectacin provisoria. El problema de la inscripcin.

El inciso 3 del artculo 141 del Cdigo Civil establece que la sola presentacin
de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. A estos
efectos, dispone que en su primera resolucin el juez debe ordenar la inscripcin de la
afectacin provisoria respectiva. De esta manera, la afectacin provisoria se produce por
la sola presentacin de la demanda, es decir, antes de la notificacin; efecto jurdico que
opera plenamente entre las partes; pero no as con relacin a los terceros, para quienes el
bien de la especie es familiar desde que se da cumplimiento a los requisitos mnimos de
publicidad que suponen su conocimiento.
La inscripcin al margen que ordena la disposicin, por lgica se aplica slo
respecto de inmuebles y an cuando nada dice la ley, el Registro correspondiente es el de
Propiedad. Por su parte, el inciso en comento obliga al Registro Conservatorio a
practicar la inscripcin con el slo mrito de la resolucin respectiva que, de oficio le
notificar el tribunal. Obviamente es un defecto de tcnica legislativa suponer en el texto
de la ley que un juez notifica su resolucin al Conservador, en circunstancias de que lo
que se est diciendo es que el tribunal debe ordenar la correspondiente notificacin, la
que en consecuencia es obligacin del ministro de fe.
Por ltimo si el inmueble no est inscrito, obviamente ser preciso proceder
previamente a su inscripcin.
En relacin con los bienes muebles afectos, stos no estn sujetos a medida alguna
de publicidad, lo que impone mnimamente la necesidad de inventariarlos en la
declaracin, avenimiento o sentencia definitiva en su caso, equiparando su rgimen al de
los muebles que son objeto de usufructo u otros gravmenes a ttulo de pensin
alimenticia en sede de familia.
Respecto de los bienes races, la presencia o ausencia de su inscripcin slo incide
en nuestra ley para los efectos de calificar la buena o mala fe del tercero respecto de las
prestaciones mutuas a que de lugar la nulidad.
Por otra parte, estimo que la ley debi disponer de medidas especiales de
publicidad para los muebles y en relacin con los bienes races, debi, al menos, disponer
derechamente la inoponibilidad de la afectacin respecto de terceros en tanto no mediara
su inscripcin. Intentado corregir esta insuficiencia, se puede atribuir a la inscripcin
registral el valor de solemnidad o de oponibilidad, pese a que la ley, en su texto expreso,
le atribuye slo el carcter de una circunstancia necesaria para calificar la buena o mala fe
de los terceros.
La afectacin provisoria es condicional, pues esta se resuelve ipso iure con la
sentencia que rechaza la demanda, operando con efecto retroactivo la condicin
proteger los intereses superiores de la familia de los fraudes entre cnyuges, se hace necesario suponer
que el bien de la especie es residencia principal de la familia mientras no se pruebe lo contrario. En sede
voluntaria no es necesario probar esta circunstancia pues, por lgica, existe acuerdo sobre este punto.

45

resolutoria ordinaria. En consecuencia, los actos y contratos ejecutados durante la

secuela del juicio con los requisitos propios que impone la afectacin quedan firmes
(quien puede lo ms, puede lo menos), as como tambin se validan los actos y contratos
ejecutados sin los mencionados requisitos.
Desde el punto de vista del sistema registral chileno es adecuado disponer que la
inscripcin, adems de practicarse en el Registro de Propiedad, se practique en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, por los efectos especficos que
produce la afectacin en nuestro sistema, a saber, restringe la facultad de disposicin,
adems de encontrarse dentro de los casos que establecen los artculos 32 N 3 y 53 N.
3 del Reglamento del Conservador de Bienes Races.

2.2.1.2.4. Procedimiento de afectacin de derechos y acciones en sociedades

inmobiliarias.
Desde el punto de vista de la naturaleza de los bienes que pueden ser objeto de
afectacin, el procedimiento que establece la ley no es uniforme. En efecto, lo dicho hasta
aqu es aplicable a los bienes de naturaleza material, es decir, el inmueble que sirve de
residencia principal de la familia y los muebles que lo guarnecen. Sin embargo, stos no
son los nicos que contempla la ley como posibles de ser afectados. Dice el artculo 146
del Cdigo Civil, que el rgimen de afectacin tambin es aplicable a los derechos
sociales o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia principal de la familia. Sin entrar a analizar esta disposicin desde el
punto de vista sustantivo, detengmonos en el inciso quinto del artculo en comento, que
establece el procedimiento de afectacin de estos bienes inmateriales. Dice la disposicin
que la afectacin de derechos se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges
contendida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse
al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades
annimas, se inscribir en el registro de accionistas.
Ya he dicho que la idea original del proyecto era que la afectacin se realizara a
travs de declaracin unilateral de cualquiera de los cnyuges, cualquiera sea la
naturaleza del bien en cuestin. Tambin he dicho que esta idea no prosper en el
proyecto definitivo y he explicado las razones de ello. Sin embargo, el cambio en el texto
de la ley no se extendi al artculo 146, de modo que los bienes inmateriales objeto de
afectacin quedaron gobernados por el procedimiento que estableca el proyecto
originario, quedando de manifiesto una grave discordancia al interior del articulados del
sistema de bienes familiares y una seria deficiencia de tcnica legislativa.
Insisto, pues, en que la afectacin de derechos o acciones por declaracin unilateral
solemne (escritura pblica) no se concilia con la afectacin judicial prevista por la ley
para los otros bienes de naturaleza material. No existe fundamento razonable para esto,
de modo que la nica explicacin es que el legislador de la Ley N 19.335 se olvid del
artculo 146 cuando modific el procedimiento de afectacin en el artculo 141.
Este error de omisin produce, fuera del defecto ya mencionado, otros graves
problemas. En efecto, no es uniforme la ley en establecer un requisito de publicidad para
los derechos y acciones sociales. La anotacin de la escritura pblica de declaracin
unilateral de afectacin debe practicarse al margen de la inscripcin social respectiva si la
hubiere. Las sociedades colectivas civiles no estn sujetas a inscripcin, de manera que
respecto de los derechos sociales en ellas ejercidos por el declarante no existe un
mecanismo de publicidad de la afectacin.

46

Desde el punto de vista de los terceros, nuevamente quedan desprotegidos sus

intereses, pues la ley no dispone claramente que sus derechos no quedan afectados
mientras no opere un determinado requisito de publicidad, en la especie, mientras la
escritura pblica no se anote o inscriba.

2.2.1.3. Beneficiarios y titulares de la accin de afectacin. Problemas.

Qu se quiso decir con la voz el juez citar a los interesados a la audiencia
preparatoria? Quiere significar, necesariamente, que se refiere al solicitante y al
cnyuge de ste, de manera que slo pueda ejercer la accin de afectacin uno de los
cnyuges? No puede entenderse, acaso, que la ley no quiso restringir la accin de
afectacin slo a los cnyuges, pensando sobre todo en los hijos, y que en la disposicin
en comento puede incluirse a estos, al cnyuge propietario y al no propietario?.Es de
toda lgica interpretar en este sentido la norma, toda vez que se condice de mejor
manera con el espritu protector de la familia que asiste al sistema, ampliando la
posibilidad de afectacin por la va de facilitar la interposicin de la accin
correspondiente, fuera de que es del todo razonable la citacin del cnyuge del dueo del
inmueble, en su caso, si se piensa que ser l quien deber intervenir en los actos de
disposicin de la vivienda familiar, desde la sola presentacin de la demanda, al tenor del
mismo artculo 141.
Pues bien, al tenor del artculo 141 del Cdigo Civil, parece estar claro entonces,
que la solicitud o declaracin, en su caso, es un derecho privativo y personalsimo de los
cnyuges, lo que hace suponer que es un requisito sine qua non para que exista
afectacin, adems de bienes materiales o inmateriales que cumplan con las condiciones
de hecho exigidas por la ley, que exista matrimonio, con o sin hijos. Esto ltimo tiene
consecuencias de importancia. La primera pregunta que surge es saber con precisin a
quines protege el legislador de los bienes familiares.
Pinsese en los hijos de padres que, aunque unidos en matrimonio, se encuentran en
una situacin de crisis tal que la separacin de hecho es inminente. En estos casos, bien
puede el cnyuge no propietario, movido por odiosidades que en nada responden con el
afn legislativo de dar proteccin familiar, interponer una demanda de afectacin en
contra de su cnyuge. Pero si el cnyuge propietario es el que se muda del hogar con los
hijos?. Si se va de del hogar sin los hijos, el slo criterio tiende a aceptar la afectacin
como legtima, pues por muy extraviadas del fin legislativo que sean las motivaciones del
demandante, la afectacin permitir siquiera a los hijos una meridiana estabilidad
habitacional, sobre todo si, independiente de las crisis matrimoniales, ambos padres
manifiestan una muy deficiente administracin del patrimonio familiar. No pueden,
acaso, los hijos, defenderse y protegerse de ello sin necesidad de recurrir al largo y
engorroso procedimiento de interdiccin?.
En la mayora de los casos de separacin conyugal, es el marido quien abandona el
hogar, quien a su vez ser el propietario del mismo. En este contexto, se justifica
plenamente una demanda de afectacin. Por su parte, si el rgimen matrimonial es la
sociedad conyugal, los efectos de la afectacin quedan absorbidos por las limitaciones de
administracin del bien raz social que la ley impone al marido respecto de la gestin del
inmueble donde permanecen viviendo la mujer y los hijos.
Cuando no hay hijos la situacin es ms difcil de resolver. En efecto, si los
cnyuges se separan de hecho y es el propietario el que abandona el hogar, puede el
cnyuge no propietario demandar de afectacin basado en que el inmueble contina
siendo residencia principal de la familia?. Puede uno slo de los cnyuges de un

47

matrimonio sin hijos constituir familia para los efectos de la proteccin a que tiende el
legislador?. Creo que esto no es posible, lo que no significa desatender las necesidades
legtimas del cnyuge no propietario, necesidades que se encuentran suficientemente
cubiertas y previstas en la ley a travs del derecho de alimentos, en el cual, incluso, puede
pedirse la constitucin de un derecho real sobre el inmueble respectivo, a ttulo de
pensin alimenticia, derecho que ser inembargable para todos los efectos legales.
Al parecer, el criterio de nuestros tribunales se encamina en el sentido que he
comentado en orden a dar proteccin primordial a los hijos. En efecto, la doctrina de los
tribunales dice que la accin intentada para obtener la declaracin judicial de un inmueble
como bien familiar en los trminos del artculo 141 del Cdigo Civil debe llevar
implcita la condicin de que con tal declaracin se beneficiar no slo al cnyuge
peticionario, sino tambin a los hijos que viven en el inmueble y que estn conviviendo
con su padre o madre. Es una accin para beneficio comn y no para provecho individual
de alguno de los cnyuges y para su propio y exclusivo beneficio. 33
Un anlisis ms profundo, entonces, de las consecuencias fcticas de este derecho
privativo de los cnyuges de solicitar o declarar, en su caso, la afectacin, casi
naturalmente exige una distincin previa: la existencia de hijos. Estos problemas dejan de
manifiesto la importancia a determinar ms claramente en la ley el real sujeto de
proteccin. Los cnyuges, los hijos, la familia?.
Aceptamos desde ya, entonces, que el estatuto jurdico de proteccin legal de los
bienes familiares est establecido en beneficio de la familia.34
Ahora bien, para mi, es imposible dilucidar esta cuestin sin tener presente un
dogma fundamental : la familia es prole. En efecto, sin pretender ahondar en
cuestionamientos filosficos en la especie, me asiste la conviccin de que en este punto
los hijos son el eje gravitante y la luz orientadora de la labor del intrprete, de manera que
la aplicacin de las normas reguladoras de los bienes familiares se traduzcan siempre en
una situacin ms favorable para aqullos. Como un estatuto jurdico de orden pblico
que es, se trata de normas protectoras de quienes, en el mbito familiar, pueden
encontrarse en una situacin de desigualdad desfavorable por ser ms dbiles en la vida
de relacin.
Tomando estas consideraciones como notas orientadoras de la inteligencia de todas
las normas que regulan los bienes familiares, en esta parte es forzoso concluir que resulta
33

Sentencia de 24 de marzo de 1998, la Corte de Corte de Apelaciones de Santiago .Recurso de Apelacin

Scheel Mahn, Gudrun Erna con Estevez de Vidis, Alberto Rol N 2283-96. GACETA JURDICA Ao
1998/Marzo/N 213. Asociacin Nacional de Magistrados del Poder Judicial de Chile. Editorial Jurdica
ConoSur Ltda. Santiago de Chile, 1998. Pg.108. REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA Y
GACETA DE LOS TRIBUNALES Tomo XCV N1: Enero Abril Ao 1998. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago de Chile, 1998. Segunda Parte Seccin Segunda, pg. 26
34

Se ha dicho, sin embargo, en forma categrica y concluyente que la posibilidad de declarar

familiares determinados bienes persigue, bsicamente, una triple finalidad: a) Proteger al cnyuge no
propietario de la vivienda familiar. Para ello, la ley limita las facultades de disposicin e, incluso, de
simple administracin del cnyuge propietario, supeditando la realizacin de ciertos actos a la voluntad
del cnyuge no propietario; b) Proteger al cnyuge a quien se haya confiado el cuidado personal de los
hijos en caso de divorcio, de nulidad de matrimonio, o de separacin de hecho (la cursiva es nuestra); y
c) Proteger al cnyuge sobreviviente en caso de fallecimiento del cnyuge propietario de la vivienda
familiar.
Para el logro de estas finalidades, la ley estableci las disposiciones de los artculos 141 inciso
1, 142 inciso 1, 147 y 148. Estas nos permiten delinear la institucin, segn sea concebida por el
legislador de la ley 19.335. COURT MURASSO, EDUARDO. Op. cit., pg.3.
48

odioso restringir la legitimacin de la accin slo a los cnyuges, y an, condicionar la

legitimacin de la accin a la vida de ambos cnyuges.
No existe asidero jurdico alguno para sostener aqullo.
Supone un mejor criterio y buen juicio admitir que los hijos pueden pedir la
afectacin de los bienes familiares, sobre todo tratndose del inmueble en donde viven
establemente, representados para estos efectos por todos o cualquiera de sus ascendientes
comunes de segundo grado, para los casos en que los de primer grado (es decir, sus
padres unidos o no en matrimonio), no quieran o no puedan (por muerte o imposibilidad
de cualquier ndole) pedir la afectacin. Incluso ms: considero que es una obligacin
legal de los ascendientes comunes de segundo grado tomar todas las providencias
necesarias a fin de que sus descendientes vean satisfechas sus necesidades habitacionales
y materiales, que les habiliten para su desarrollo integral en el perodo de su formacin y
crecimiento.
Esta solucin no exige necesariamente una reforma expresa del texto legal, an
cuando parece conveniente si se piensa en nuestros tribunales de justicia, a cuyo seno an
existe renuencia a razonar sobre la base de la integridad y armona del ordenamiento
jurdico, considerando sobre todo en que tienen la esencial labor de interpretar y aplicar
la ley.
Los principios bsicos orientadores del derecho en materia de proteccin de la
familia se fundan en la ratio protectora de aquellos que se encuentran en una condicin
ms dbil y que representan al mismo tiempo el fundamento familiar y el futuro social de
un pas: los hijos menores; sin perjuicio de que no son los nicos que se encuentran en un
pie de desigualdad o son objeto de discriminaciones arbitrarias al interior de la familia.
En relacin con los hijos menores, stos se encuentran protegidos por el marco
normativo no slo del Cdigo Civil de Chile, sino que tambin por normas de rango
constitucional, de origen internacional, debiendo primar stas sobre aqullas en todas las
materias en que exista pugna, incompatibilidad, antinomia, laguna legal, o en que se
proporcione una mayor ms eficaz proteccin de los menores. As lo exige tambin el
criterio interpretativo que debe observarse al aplicar y ejecutar las Leyes de la Repblica
en esta materia, de modo que se trata de normas obligatorias no slo para el legislador,
sino que tambin para los tribunales que deben aplicarlas.
En consecuencia, son obligatorias para todos los rganos del Estado de Chile,
entre ellos, los poderes legislativo y judicial, las normas contenidas en la Convencin
sobre Derechos del Nio.
Dentro del presente anlisis, concluyo forzosamente que es inadmisible restringir el
mbito de proteccin y ejecucin de una norma legal, bajo el slo amparo del tenor
literal de ley, precisamente all donde el ordenamiento jurdico de todo el contexto no
hace distincin alguna. Ms an, el contexto jurdico de la proteccin de los hijos
menores en nuestro pas exige una adecuada inteligencia normativa que conduzca
siempre a soluciones ms favorables para ellos, impidiendo de esta forma que se
produzcan casos en los cuales queden sin proteccin simplemente porque la ley no los
contempla expresamente.
Existe un contexto obligatorio que impide pensar de otro modo. Y es bajo este
prisma que sostengo en forma concluyente que es plenamente procedente el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de aquellas normas civiles que se interpretan y
aplican transgrediendo el texto expreso de normas protectoras cuya fuente normativa es
el tratado internacional reconocido, sancionado e incorporado en virtud de la
Constitucin Poltica de la Repblica. Incluso, ni siquiera es indispensable una sentencia
que acoge un recurso de inaplicabilidad para sustraerse a la obligatoriedad de una ley

49

contraria a los preceptos contenidos en los tratados internacionales, puesto que es de

toda lgica afirmar que en los casos de antinomia entre stos y aqulla, se produzca una
derogacin tcita de la ley, debiendo el juez simplemente obviar su aplicacin y dar
primaca a la norma del tratado, declarando la derogacin por la va de una sentencia
judicial ajustada a los principios expuestos.35
Finalmente, me parece adecuada la disposicin del inciso cuarto del artculo 141
del Cdigo Civil, al disponer que los cnyuges - y tambin los hijos - gozarn de
privilegio de pobreza, para los efectos previstos en esa disposicin.
Hay sectores que han criticado esta norma, fundndose para ello en que la fuente
del privilegio de pobreza debiera ser la sentencia judicial y no la ley, como es el caso. 36Por
mi parte, pensamos que no existe razn jurdica para restringir la fuente del privilegio de
pobreza slo a la sentencia judicial. En efecto, el texto del inciso tercero del N 3 del
artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile seala :
La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a
quienes no puedan procurrselos por s mismos.
De esta manera, resulta conveniente despejar a priori cualquier obstculo que
restrinja o impida a los beneficiarios tener acceso al rgimen de bienes familiares. Si
nuestra intencin es acudir en proteccin de aquellos que han sido sistemticamente
postergados an por nuestras leyes, entonces es imperioso asegurar a las familias de ms
escasos recursos siquiera el estatuto jurdico primario, por la va de garantizar en su favor
el ejercicio de la funcin jurisdiccional para estos efectos sin necesidad de contar con
asesora jurdica privada. Entenderlo as equilibra de alguna manera siquiera precaria el
enorme desajuste que se produce en las familias ms humildes, en donde el matrimonio
que las funda se regula por las normas de la sociedad conyugal que, como sabemos,
constituye un rgimen esencialmente elitista, que no protege en nada los intereses de la
mujer jefa de hogar de escasos recursos.
De todas maneras, an si no existiera la disposicin del inciso cuarto del artculo
141 del Cdigo Civil, los titulares y beneficiarios de ms escasos recursos pueden
acceder a la proteccin jurdica del sistema a travs de la Corporacin de Asistencia
Judicial que corresponda.

2.2.1.4. Normas sobre responsabilidad

El artculo 141 inciso final del Cdigo Civil dispone:
El cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que refiere
este artculo, deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin penal
que pudiere corresponder.
Sin embargo, el texto del inciso final del artculo 141 que la Ley N 19.335 orden
incorporar al Cdigo Civil, dispone:
El cnyuge que hiciere fraudulentamente la declaracin a que se refiere este
artculo, deber indemnizar los perjuicios causados.
35

En este sentido, JEANNERET SIMIAN, NOELLE. Extensin del recurso de inaplicabilidad: el

problema de la derogacin tcita y la inconstitucionalidad de forma. Revista Academia de Derecho.
Serie Cuadernos de Anlisis Jurdico. Universidad Diego Portales. Escuela de Derecho. N 1.
Diciembre de 1994. Pgs.151 y siguientes.
36

SCHMIDT HOTT, CLAUDIA. Op. cit., pg. 54.

50

No puedo dejar de reconocer que, pese al grave problema de constitucionalidad de

que adolece en esta materia la disposicin del artculo 141 del cdigo Civil y que ya he
expuesto, la redaccin del inciso final en estudio es bastante ms aceptable, y por lo
mismo creo recomendable que se salve el problema de constitucionalidad por la va de
una ley que incorpore legtimamente esta redaccin al texto del artculo 141 del Cdigo
Civil.
A este respecto, puedo decir en primer lugar que, a diferencia de lo que puede
desprenderse del texto de la Ley N 19.335, los cnyuges no pueden hacer declaracin
alguna, sino ms bien, pueden hacer en forma fraudulenta la presentacin de la demanda
en donde se atribuye a un determinado bien la calidad de familiar, por servir de residencia
principal de la familia, o guarnecer el hogar familiar, en su caso 37.
De esta manera, la hiptesis de esta norma es que se declaren en el texto de la
demanda hechos falsos. Lo lgico es suponer que esta disposicin se incorpor por los
efectos que produce la sola presentacin de la demanda, es decir, el nacimiento de un
derecho cautelar, en consideracin a la drasticidad de los efectos de la afectacin
provisoria entre cnyuges.
Por otra parte, la afectacin por declaracin de cualquiera de los cnyuges est
prevista en el artculo 146 del Cdigo Civil, respecto de las acciones y derechos sociales
en sociedades mobiliarias. Sin embargo, la disposicin en comento est referida in stricto
sensu a las declaraciones previstas solamente en el artculo 141 del mismo Cdigo,
pues de su propio texto legal no puede desprenderse otra cosa, al disponer que se aplica
a las declaraciones ... a que refiere este artculo.... Ello me parece inaceptable, por las
razones ya explicadas ms arriba.
En conclusin, puede sostenerse razonablemente que la disposicin del inciso 5
del artculo 141 del Cdigo Civil previsto en la Ley 19.335 no puede recibir aplicacin
alguna.
Una interpretacin ms tolerante con la deficiencia de la tcnica legislativa de la
especie y ms acorde con el propsito del sistema, es suponer que el inciso 5 del referido
artculo 141 se aplica a los casos en que el demandante, o ambas partes, en su caso,
alegaren en sus presentaciones hechos falsos con el objeto de configurar la situacin
fctica que prev la ley para que el tribunal declare la afectacin ; todo, con el objeto de
defraudar al otro cnyuge o de coludirse para defraudar a terceros. Adems, debe
entenderse que esta disposicin se aplica tanto a los casos de demandas fraudulentas del
artculo 141 como a las declaraciones fraudulentas del artculo 146, por remisin del
inciso primero de esta ltima disposicin, al disponer que recibe aplicacin a los casos
que prev lo previsto en este prrafo, dentro del cual se contiene el inciso quinto del
artculo 141.
De todos modos, quizs es ms preferible que este inciso no existiera, pues a igual
conclusin con iguales consecuencias puede arribarse a travs de la aplicacin de las
normas generales sobre responsabilidad extracontractual, y considerando adems que
pudieron ser muy loables las intenciones del Ejecutivo al incorporar la frase sin perjuicio
37

En el mismo sentido, FRIGERIO CASTALDI, CESAR, sostiene que la declaracin la hace el juez y no
los cnyuges, tratndose de la afectacin a que se refiere el artculo 141, es decir, la afectacin del
inmueble que sirve de residencia principal de la familia y /o los muebles que guarnecen el hogar.
Adems, el autor es especialmente crtico con la disposicin, ya que la califica de vaga e imprecisa. En
efecto, no est claro a quin se indemniza en estos casos, pudiendo ser el otro cnyuge no demandante o
los terceros. Adems, tampoco est claro el concepto de fraude, que puede igualmente calificarse de
pauliano, dolo de delito civil o puede asimilarse al fraude previsto a propsito de la administracin de la
sociedad conyugal. Op. cit., pg. 152.
51

de la sancin penal que pudiere corresponder; que no por ello deja de ser francamente
intil y meramente decorativa.

2.2.2 Desafectacin
El artculo 145 del Cdigo Civil, se refiere a la desafectacin.
Lo primero que debemos afirmar en esta materia desde la estricta perspectiva de la
tcnica legislativa empleada-, es que la ley incurre aqu, nuevamente, en una impropiedad
al violentar y transgredir el principio jurdico que postula que las cosas se deshacen del
mismo modo como se hacen. Resulta innecesario extenderse en esta explicacin,
bstenos suponer que se trata de otro olvido del legislador.
Sin embargo de ello, se puede deducir el espritu de la ley a partir de esta norma para
resolver la cuestin de la litigiosidad imperativa del procedimiento. En efecto, si bien es
evidente la discordancia en esta parte con el artculo 141, al obligar ste a iniciar una
procedimiento contencioso para obtener la afectacin, mientras que la disposicin en
comento otorga al comn acuerdo de las partes fuerza obligatoria suficiente para
desafectar un bien familiar; tambin es cierto que el carcter de orden pblico del sistema
normativo de la especie no obsta a manifestar jurdicamente el acuerdo de las partes sin la
necesidad de atravesar por todo un juicio simulado, mxime si el procedimiento prev
expresamente la posibilidad de conciliacin en la audiencia preparatoria. Desde este
punto de vista, no tiene porqu alterar el sistema normativo la aplicacin extensiva de la
disposicin del inciso primero del artculo 145 a los casos de afectacin, salvando de esa
manera la discordancia legal ya expuesta y confiriendo alguna armona y coherencia al
articulado de los bienes familiares. Interpretar las disposiciones de otro modo, implicara
suponer que en la mente de los legisladores era ms importante facilitar la desafectacin
de los bienes familiares que su afectacin, lo que resulta francamente absurdo, si
consideramos que toda la discusin del proyecto discurri sobre la base del criterio
precisamente opuesto.
La disposicin agrega que si la desafectacin se refiere a un inmueble, la escritura
pblica de la especie debe anotarse al margen de la inscripcin respectiva, es decir, la
inscripcin de dominio, pues en ninguna parte el legislador dispone que se practique una
inscripcin de la afectacin del inmueble. Ello, sin perjuicio de que si se ha practicado
sta en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, deber inscribirse en
este mismo Registro la escritura pblica de desafectacin. Se ha dicho que en estos
casos, operara una verdadera cancelacin convencional de la inscripcin, o de la
subinscripcin, en su caso.

2.2.2.1. Titulares de la accin judicial de desafectacin.

El inciso segundo de la disposicin esta establecido, a nuestro parecer, en el slo
inters individual del dueo, y desde este punto de vista, es coherente con el sistema
regulado por el artculo 141, al cual se remite expresamente. Se otorga legitimacin
activa para pedir la desafectacin al contrayente, cnyuge propietario del matrimonio
declarado nulo, o disuelto por divorcio y a los causahabientes del fallecido.

2.2.2.2 Requisitos fcticos que condicionan la interposicin de la accin. El

problema de la legitimacin activa de los acreedores para pedir la
desafectacin.
52

Obviamente, es indispensable que exista certeza sobre la situacin fctica del bien
que se pretende desafectar, en el sentido de acreditar convenientemente que ste ya no
constituye residencia principal de la familia o que los muebles afectos, en su caso, ya no
lo guarnecen. As lo exige perentoriamente el inciso segundo de la disposicin de la
especie.
El fundamento de la accin debe ser exclusiva y necesariamente se, para lo cual
se debern observar los mismos parmetros que se tuvieron en cuenta para la afectacin.
Si lo pensamos bien, en este punto la ley nos otorga una poderosa razn para
sostener que la sentencia judicial que declara la afectacin o la desafectacin, en su caso,
no implica otra cosa que la constatacin de una situacin de hecho, la cual adquiere
validez jurdica desde el mismo instante en que sta se produce, sirviendo la declaracin
judicial nicamente como medio de prueba, publicidad o certeza.
Esta tesis de la afectacin ipso iure o por el slo ministerio de la ley, obliga a
aceptar, si queremos acogernos a bsicos criterios de razonabilidad, que la desafectacin
tambin opera de pleno de derecho, cuando efectivamente el inmueble o los muebles en
su caso, dejan de servir a los fines que prev el artculo 141, sirviendo por tanto la
sancin judicial como un mecanismo de publicidad y de reintegracin de los bienes al
gobierno exclusivo de su dueo.
Lo que sucede, entonces, es que, la accin para constatar la situacin fctica de
desafectacin a los fines familiares de los bienes de que se trate, compete nicamente al
dueo de los mismos, y no podra ser de otro modo, por las razones que ya he expuesto.
En este contexto, tambin es admisible otorgar a los acreedores del dueo la
misma accin de desafectacin, ya que sta implica fortalecer un derecho de prenda
general que estaba restringido en aras de fines superiores e indisponibles, pero que
despus de la desafectacin, stos ya no operan. No veo inconveniente en que, en estos
casos, los acreedores conocidamente interesados, es decir, los que tengan una acreencia
actualmente exigible o tengan la calidad de demandante en un juicio ejecutivo en contra
del propietario de los bienes sujetos a una inscripcin de afectacin que ya no se justifica
en los hechos ni el derecho, puedan, dentro del mismo juicio, acreditar fehacientemente
que el bien de propiedad del deudor est desafectado, obteniendo del tribunal una
resolucin que as lo declare despus del conocimiento y prueba cabal de los hechos de la
peticin ; todo lo cual supone, obviamente, la citacin personal del demandado, quien,
previo emplazamiento, podr ejercer sus derechos conforme a la ley.
Me parece adems que esta solucin equipara el perjuicio que puede invocarse
por parte de los acreedores o del propietario desde el punto de vista de su propia
capacidad de crdito, ya que queda abierta la posibilidad de reintegrar estos bienes al
patrimonio del deudor, por la va de una accin especial concedida a ste o a aqullos.
Despus de todo, me parece justo que esto sea as, si consideramos que en muchos casos,
los bienes familiares constituyen el nico patrimonio del cnyuge propietario, cuyo
inters es un bien jurdico tambin digno de proteccin, pero siempre subordinado a los
intereses colectivos de su propia familia, si en algn momento se produce colisin de
estos derechos, bienes o intereses.
Por ltimo, creo que en los casos de enajenacin forzada del bien familiar, es
decir, venta o adjudicacin en remate pblico como consecuencia de una ejecucin
judicial, se produce una verdadera desafectacin legal.38 Desde luego, la afectacin no
38

CORRAL TALCIANI, HERNAN, identifica los casos de desafectacin legal con aquellos de
enajenacin voluntaria del bien familia, observando lo dispuesto en el artculo 142 del Cdigo Civil. Op.
cit., pg. 88.
53

constituye entre nosotros un derecho real,39 adems de que resulta excesivo extender los
efectos de la afectacin al subastador. Si se han observado los derechos del cnyuge no
propietario durante el juicio, y ste no ha opuesto la excepcin de excusin, o en su caso,
sus resultados no han sido suficientes para el pago de la deuda, la misma precariedad de
nuestro sistema impone la solucin coherente con sta, es decir, la desafectacin del bien
familiar ipso iure en los casos de enajenacin forzada por resolucin judicial, haciendo
primar, entonces, el inters de los terceros acreedores, perdindose en estos casos, el bien
para la familia. No obstante, para los efectos de dar certeza a la enajenacin, creo
adecuado que el juez del juicio ejecutivo, junto con suplir la voluntad del dueo,
representndolo para los efectos del ttulo de la enajenacin, debiera igualmente suplir la
voluntad del cnyuge no propietario, en aplicacin extensiva de lo dispuesto en el
artculo 142 inciso 1 en relacin con los artculos 144 y 145 inciso 2 del Cdigo
Civil.
Por cierto, este problema no existira si los bienes familiares fueran inembargables.

2.3 EFECTOS DEL SISTEMA LEGAL DE PROTECCIN DE LOS

BIENES FAMILIARES
2.3.1. CONSTITUCIN DE DERECHOS REALES DE USUFRUCTO,
USO Y HABITACIN SOBRE LOS BIENES FAMILIARES
El artculo 147 del cdigo Civil dispone la posibilidad de constituira favor del cnyuge
no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares.
Esta disposicin es quizs la que mejor refleja el fundamento alimenticio del estatuto
protector de los bienes familiares. En efecto, se trata de una norma establecida en favor
de aquellos miembros de la familia que se encuentran en un estado de necesidad
compatible con el derecho de pedir asistencia alimenticia por quienes estn obligados a
ello por ley; todo lo cual no implica que la norma no se justifique, en atencin a que no
existe otra forma de garantizar la estabilidad de los bienes familiares frente a la
embargabilidad de los mismos.
Si se observa bien, la alusin al inters de los hijos est destinada a proporcionar al
juez un parmetro para medir las necesidades del cnyuge no propietario, quien se
configurara, entonces, como el nico beneficiario directo de los derechos que se regulan
en la norma. No me parece que sea sta la forma de entender el texto de la norma, ya
que si pensamos que no slo los cnyuges son los titulares de la accin de afectacin,
sino que tambin los hijos comunes, a travs de los ascendientes comunes de segundo
grado cuando las circunstancias lo exigen, entonces forzoso es concluir que estos
derechos pueden constituirse tambin a favor de los hijos comunes, a travs de la accin
correspondiente, ejercida por el cnyuge sobreviviente, cualquiera de los contrayentes
del matrimonio nulo o disuelto por divorcio o por los ascendientes comunes de segundo
grado, segn corresponda.
En definitiva, soy partidaria de una reforma legislativa en esta materia, que precise
con claridad esta cuestin, an cuando de todos modos puede arribarse a la solucin
propuesta a travs de la integracin de todas las normas aplicables, entre ellas,
especialmente las de rango constitucional que favorecen el inters de los hijos y de la
familia, otorgndole primordial atencin.
39

S constituye un derecho real, an inembargable, el usufructo sobre el bien de que se trate, a ttulo de
pensin alimenticia forzosa.
54

Por otra parte, la alusin a las fuerzas patrimoniales de los cnyuges contribuye en
buena medida a esclarecer el fundamento alimenticio de la institucin, ya que es una fiel
manifestacin de los criterios que impone la ley a partir del derecho de alimentos.
A mayor abundamiento, nos parece que esta norma es una clara aplicacin del artculo
11 de la Ley Nm. 14.908.
Puede observarse que ni el artculo 11 de la Ley Nm. 14.908 ni el artculo 147
del Cdigo Civil restringen o especifican la duracin de estos derechos sobre los bienes
en cuestin. Puede decirse en este punto, integrando todas las normas aplicables, que
bien pueden constituirse sobre los bienes familiares derechos de usufructo, uso o
habitacin con carcter de vitalicios, si as lo exige el inters de los hijos, o las
necesidades de los beneficiarios. Del mismo modo sucede con los bienes del alimentante
a propsito de los derechos reales constitudos sobre ellos a ttulo de pensin alimenticia
forzosa.
Por otra parte, este carcter de vitalicio de los derechos no obsta para que,
justificadas las circunstancias que ameritan el alzamiento de los gravmenes, se pueda
pedir la terminacin de los derechos si el bien inmueble deja de constituir la residencia
principal de la familia, los muebles dejan de guarnecer dicho hogar familiar.40
En relacin a las formalidades de constitucin, est claro que, tratndose de los
derechos reales de habitacin y usufructo constituido sobre el inmueble familiar, debern
inscribirse convenientemente en el Conservador de Bienes Races en donde conste la
inscripcin de dominio, al margen de ella, sin perjuicio de practicar la inscripcin en el
respectivo registro de Hipotecas y Gravmenes. Por lo dems, esto aparece confirmado
por el artculo 11 de la Ley Nm. 14.908 y por las disposiciones generales que regulan la
materia.
Tambin resulta obvio advertir que el ttulo de la inscripcin ser la sentencia
judicial que declare constituido el derecho respectivo o que apruebe la transaccin, segn
sea el caso.

2.3.2. Efectos internos de la afectacin : efectos entre cnyuges

El artculo 142 del Cdigo Civil dispone:
No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los
bienes familiares, si no con la autorizacin del cnyuge no propietario. La misma
limitacin regir para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o
cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn bien
familiar.
La autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por
escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa
y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de
mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.

2.3.2.1. Naturaleza jurdica de los actos que contempla el articulo 142 del
Cdigo Civil.

40

Es ms, el inciso primero del artculo 332 del Cdigo Civil es claro y explcito al sealar: Los
alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando
las circunstancias que legitimaron la demanda.
55

En cuanto a las limitaciones que ley impone a los actos de disposicin y

contratacin del dueo sobre bienes de su propiedad afectos como familiares, se le obliga
a contar con la autorizacin de su cnyuge para su celebracin y validez. El rgimen de
gestin que surge a partir de esta exigencia de intervencin del cnyuge que no es dueo
en la celebracin de un acto o contrato que diga relacin con estos bienes afectos, puede
calificarse desde el estricto punto de vista del derecho civil de los contratos y las
obligaciones- como una limitacin legal a la facultad exclusiva del dueo de disponer y
administrar sus bienes.
Del tenor genuino del artculo 142 que la Ley N 19.335 orden incorporar al
Cdigo Civil se desprende fcilmente que el rgimen a que nos referimos se puede
traducir derechamente en una coadministracin por parte del titular del bien de que se
trate y del cnyuge no propietario, titular del derecho de intervenir en la actuacin
relativa a dicho bien. Esta interpretacin es coherente con todo el articulado de los
bienes familiares, el que en el texto de la Ley N 19.335, se expresa a propsito de esta
materia, que ser la voluntad de los cnyuges la que debe intervenir en relacin con los
bienes familiares.
En efecto, el texto del genuino artculo 142 dispone (el ennegrecido es mo)
No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los
bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir
para la celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso o de goce
sobre algn bien familiar.
La voluntad del cnyuge no propietario que no intervenga directa y expresamente en el
acto, podr hacerse constar por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta
solemnidad. Tambin podr prestarse esa voluntad por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pblica, segn sea el caso.
Sin perjuicio de que se advierte, nuevamente, un grave problema de constitucionalidad
en el texto del artculo 142 del Cdigo Civil, a cuyas consecuencias y probables
soluciones ya me he referido a propsito de idntico problema a partir del artculo 141, y
aceptando esta doctrina, se concluye fundamentalmente que el consentimiento en estos
actos de disposicin y administracin se forma necesariamente con la concurrencia de las
voluntades del dueo y del cnyuge interviniente no propietario. Como consecuencia de
lo anterior, entre otras, se deduce que el cnyuge no propietario asume el mismo rol de
contratante principal que el dueo, es decir puede ser demandado del mismo modo que
ste, as como tambin puede ejercer por s los derechos personales que deriven de tales
contratos (demandar, percibir, resciliar, condonar deudas, novar, transigir, pedir el
cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, etc.).
Corrobora esta doctrina de la coadministracin que se produce como consecuencia de la
afectacin, el mismo inciso segundo de la disposicin en comento. En efecto, se
reglamenta expresamente la exteriorizacin de la voluntad del cnyuge no propietario
dirigida a intervenir en la celebracin de los actos de que se trate. En este sentido, la ley,
del mismo modo que lo hace a propsito de regular los requisitos de la autorizacin o
voluntad de la mujer en ciertos actos de administracin en la sociedad conyugal, exige
que la autorizacin de aqulla debe ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura
pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Esto ltimo implica que la intervencin del cnyuge no
propietario debe ser expresa y directa, pero manifestada de cualquier modo. Se ha dicho
en este sentido, a propsito de las normas anlogas que establece la ley en la
administracin de la sociedad conyugal, que la intervencin expresa y directa en el acto
implica que la mujer expresa su autorizacin o ella se deriva de una manifestacin

56

inequvoca. La intervencin de cualquier modo en el acto no importa una simple

presencia al mismo para satisfacer la exigencia legal, de modo que se pueda afirmar por
esa va que no es necesaria su voluntad concurrente en el acto o contrato. Esto es as
porque resulta evidente que si la ley exige intervencin expresa y directa, no puede
referirse al instrumento en que consta el contrato, sino a la manifestacin de voluntad
cualquiera que sea la forma en que se intervenga en l.
Sostener lo contrario importa afirmar que la exigencia de autorizacin del
cnyuge no propietario en los actos de disposicin y administracin del dueo sobre
bienes de su propiedad que sean familiares, se traduce en un derecho personal de
participacin en tales actos, pero no transforma su voluntad en un requisito de existencia
del acto mismo.41
Por mi parte, siendo coherentes con mi planteamiento en favor de dar una mayor
proteccin legal a los intereses econmicos de la familia por la va de estructurar un
patrimonio familiar inembargable, protegido y a salvo del derecho de prenda general de
los acreedores, forzoso es para la familia precaverse de la administracin temeraria,
descuidada o negligente del cnyuge dueo que conduzca precisamente a la exposicin
de sus bienes afectos a los riesgos de la prenda general. A mi parecer, esto se logra por la
va de imponer una cotitularidad en la gestin, administracin y disposicin de los bienes
familiares, compartida entre el dueo y el cnyuge no propietario.
Lo anterior no se contradice con el espritu de la ley en esta materia, puesto que
es amplia la facultad de intervencin que concede a quien no es dueo del bien familiar
cuando seala que la autorizacin, sin perjuicio de ser especfica y otorgada por escrito, o
por escritura pblica, en su caso, puede manifestarse de cualquier modo en el acto de que
se trate, lo que nos hace concluir que lo que se quiere es facilitar al mximo la cogestin
y no entrabarla por la va de imponer requisitos formales en la manifestacin vlida de la
voluntad de quienes deben concurrir a la celebracin de los actos de que se trate. De este
modo, sin desconocer que ser la voluntad concurrente al acto del cnyuge no
propietario la que forme el consentimiento, esta voluntad se manifestar de cualquier
manera que la suponga, con la nica limitacin de que no puede ser tcita, como forma
de dar certeza a una voluntad que servir de base para ejercer los derechos del
contratante cumplidor.
Por otra parte, esta forma de entender la disposicin legal proporciona coherencia
al rgimen de bienes familiares en su conjunto, puesto que el artculo 146 del Cdigo
Civil, a propsito de la afectacin de derechos o acciones que los cnyuges tengan en
sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia, dice en
su inciso segundo:
Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad
de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva que tenga relacin con el bien familiar.

2.3.2.1.1 Formas de suplir la voluntad del cnyuge no propietario

41

En este sentido se pronuncia la profesora Hbner, quien sostiene que el artculo 142 del Cdigo Civil
slo hace nacer para el cnyuge no propietario un derecho a intervenir, es decir, a asentir o disentir en
relacin con la celebracin del acto, de manera que "...no significa que concurra con su voluntad a
formar el consentimiento para la enajenacin, y por ello no podr ser demandado como parte del
contrato...Por ello no se puede hablar de administracin conjunta...Es el propietario el que administra,
situacin similar a la que acontece en la sociedad conyugal en la que no puede sostenerse que la mujer
tenga una administracin conjunta de los bienes sociales...De esta manera se puede sostener que los
Bienes Familiares producen un desmedro en el derecho de dominio del cnyuge propietario, en la medida
en que ven trabada su libre facultad de decisin." HBNER GUZMN, ANA MARA Op. cit., pg. 124.
57

El artculo 144 del Cdigo Civil establece :

En los casos del artculo 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien
familiar podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde
en el inters de la familia. El juez resolver previa audiencia a la que ser citado el
cponyuge, en caso de negativa de ste.
Se advierte que la disposicin se refiere, a mi juicio correctamente, a la voluntad
del cnyuge no propietario, lo que corrobora mi opinin sobre la coadministracin de los
bienes familiares establecida y regulada en la ley.
Lo primero que se debe decir, es que esta disposicin se aplica a los bienes
familiares de cualquier naturaleza, es decir, a los inmuebles residencia principal de la
familia, a los muebles que la guarnecen y a los derechos y acciones sociales que prev el
artculo 146 del cdigo Civil.
La hiptesis de la autorizacin judicial supletoria est prevista para los casos de
imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia.

* Imposibilidad del coadministrador no dueo, con perjuicio grave para la

familia
La ley no determina lo que debe entenderse por imposibilidad para estos efectos,
por lo que ser el juez llamado a suplir la voluntad del que no puede manifestarla el que
deber determinar la procedencia de la solicitud.
Para estos efectos existen dentro del mismo Cdigo Civil normas que
proporcionan principios orientadores en esta materia. En efecto, a propsito de la
suspensin de la patria potestad, el artculo 267 del referido cuerpo legal establece que
la patria potestad se suspende por demencia de quien la ejerce, menor edad, interdiccin
por disipacin, larga ausencia u otro impedimento fsico, casos todos en los que se
supone que se sigue un perjuicio grave a los intereses del hijo. Por su parte, el artculo
138 del Cdigo Civil, a propsito de los casos en los que se da lugar a la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal, se refiere al impedimento de larga o indefinida
duracin del marido, impedimento que se ejemplifica en los casos de interdiccin,
prolongada ausencia o desaparecimiento.
En ambas disposiciones existe un criterio comn: la imposibilidad a que se
refieren est dada por casos graves, en que se supone una falta absoluta de manifestacin
de voluntad vlida, falta que puede o no estar dada por la muerte de quien debe
prestarla.
Todo ello, lgicamente, con la condicin esencial de que de esta falta de voluntad
por imposibilidad absoluta irrogue un perjuicio grave a los intereses de la familia,
condicin que se desprende del fin mismo del estatuto y de la propia disposicin en
comento, ya que no existe razn para considerar slo en los casos de negativa del
cnyuge no propietario el inters de la familia y no considerarlo en los casos de
imposibilidad del mismo, ya que los intereses de la familia se actualizan y cobran
proteccin con mayor fuerza precisamente all en donde falta uno de los cnyuges.
Sin embargo, en los casos de muerte de uno de los cnyuges, y considerando que
la afectacin contina an despus de disuelto el matrimonio, estimo ms adecuado
recurrir en estos casos a la voluntad de los herederos del causante, exceptuado por cierto
su cnyuge sobreviviente.
As, se sustraen de la recarga judicial casos que pueden ventilarse y resolverse
perfectamente bien al interior de la familia, cuando el cnyuge propietario ha fallecido y

58

es necesario celebrar algn acto sobre el bien familiar o disponer de algn modo de los
derechos que sobre l se ejercen.
Pero se presenta un problema an ms difcil de resolver.
En efecto, si entre los herederos existen hijos menores, no debera existir
inconveniente en que la voluntad exigida por el artculo 142 del Cdigo Civil est
representada por los ascendientes comunes de segundo grado a los efectos de la
concurrencia de los herederos del cnyuge que ha fallecido, es decir, precisamente, los
hijos menores.
Sin embargo, teniendo en consideracin las herramientas normativas con que
contamos, no podemos admitir semejante solucin, toda vez que la representacin legal de
los hijos menores es ejercida por el cnyuge sobreviviente en caso de disolucin del
matrimonio por muerte de uno de los contrayentes, lo cual torna inadmisible que los
ascendientes comunes de segundo grado concurran en la celebracin de algn acto o
contrato en representacin de los hijos menores. Lamentablemente, debemos aceptar que
se trata de otra falencia de nuestro sistema legal de bienes familiares, cuyo tenor hace
imposible aplicar el artculo 142 del Cdigo Civil cuando el matrimonio se ha disuelto por
muerte de uno de los cnyuges y sobreviven hijos menores, quedando el rgimen
reducido, en estos casos, a la sola aplicacin del artculo 147 del mismo Cdigo; es decir,
la afectacin familiar que contina despus de disuelto el matrimonio por muerte de uno
de los cnyuges se traduce nicamente en la posibilidad de constituir sobre los bienes
familiares los derechos reales que el artculo 147 del Cdigo Civil prev, artculo que no
contempla la posibilidad de actuar respecto de los bienes familiares al tenor de lo dispuesto
en el artculo 142, an cuando ello sea necesario en consideracin a los intereses
superiores de la familia.
Creo de alta conveniencia introducir una reforma legislativa en esta materia,
otorgando a los ascendientes de segundo grado la facultad de concurrir, con su voluntad,
en representacin de los hijos menores a los efectos de la celebracin de los actos que
prev el artculo 142 del Cdigo Civil conjuntamente con la voluntad del cnyuge
sobreviviente, sobretodo si se tiene en especial consideracin la Convencin de Derechos
del Nio y nuestro actual Derecho de Alimentos, que impone a los ascendientes de
segundo grado la obligacin de pagar alimentos cuando la capacidad de los primeros
obligados (los padres) es insuficiente.

* * Negativa del cnyuge no propietario que no se funde en el inters de la

familia
La hiptesis de negativa del cnyuge no propietario, en relacin con los actos
que dispone el artculo 142 del Cdigo Civil, supone que sta debe ser infundada en
especfica relacin con los intereses de la familia. Es por esta razn que se justifica a mi
entender la ltima frase del artculo 144 del mismo Cdigo cuando exige la citacin del
cnyuge a audiencia, puesto que las razones que ste esgrima, por infundadas que
parezcan a la luz de los intereses de la familia, bien pueden no tener relacin con este
inters familiar y al mismo tiempo no incidir en l.
Se trata entonces, de restringir los casos en que el juez puede suplir la voluntad del
cnyuge no propietario y evitar que por esta va se burlen sus derechos en calidad de
coadministrador del bien familiar. Ser una cuestin de hecho que el juez debe ponderar
con estricta sujeccin al principio protector de la familia, junto con su deber de incentivar
la actuacin de consuno por parte de los cnyuges en todos los actos que digan relacin
con las decisiones que ataen al bien familiar. Por ello tambin es que nunca debe
obviarse la citacin del cnyuge no propietario a la audiencia del tribunal.
59

Por ltimo, tambin es una cuestin de hecho la ponderacin de los intereses de la

familia comprometidos en la ejecucin del acto en que se pretende la intervencin
judicial. Recordemos que se trata de actos de disposicin o gravamen sobre el bien
familiar o de contratos que concedan a terceros extraos a la familia derechos sobre l,
por lo que es conveniente otorgar un carcter restrictivo a esta facultad del juez de suplir
la voluntad de uno de los coadministradores. De este modo, el no slo debe citar al
cnyuge no propietario que se niega a la celebracin del acto o contrato, sino que
adems debe exigir prueba contundente que demuestre en forma fehaciente la necesidad
de suplir dicha voluntad. Por ltimo, al momento de decidir deber hacerlo teniendo en
cuenta los principios que informan la institucin de los bienes familiares.

2.3.2.2 Formas de prestar la autorizacin en consideracin a la naturaleza del

acto de que se trate
Sin perjuicio de sostener que es impropio hablar de autorizacin para estos
efectos en razn del valor jurdico que atribuimos a la voluntad de quien no es dueo
(requisito de existencia del acto en cuestin), considero pertinente sistematizar de algn
modo lo previsto literalmente por el artculo 142 del Cdigo Civil, fundamentalmente
porque ser ste el que tendrn a la vista nuestros jueces y no el texto del artculo 142
que la Ley 19.335 orden incorporar al mencionado cuerpo legal.

2.3.2.2.1 Actos voluntarios de enajenacin o gravamen42 voluntario de los

Bienes Familiares.
En armona con la disposicin, tratndose de bienes races, la autorizacin del
cnyuge no propietario debe ser especfica (en el sentido de que debe referirse al acto in
concreto que se celebrar, es decir, no es admisible una autorizacin general para
contratar) y formularse por escritura pblica, ya que la enajenacin o gravamen de los
inmuebles debe efectuarse con esta solemnidad. Pienso que no es necesario que la
escritura pblica de autorizacin de enajenacin debe ser la misma del acto, pues la ley no
lo exige. De este modo, bien puede citarse en la escritura pblica de la especie el
instrumento en donde conste aqulla.
Tratndose de bienes muebles, la autorizacin tambin debe ser especfica. La formalidad
en este caso consiste en la sola escrituracin, sin otro requisito.

2.3.2.2.2 Actos de promesa de gravamen o enajenacin de los Bienes

Familiares.
El artculo 1554 del Cdigo Civil se refiere al contrato de promesa de celebrar un
contrato. Su numeral 1 exige que la promesa debe constar por escrito. En consecuencia,
la autorizacin para celebrar un contrato de promesa de gravamen o enajenacin de un
bien familiar debe tambin constar por escrito.
Fuera de ello, pineso que como forma de garantizar efectivamente la coadministracin
de los Bienes Familiares y en armona con la ley, esta autorizacin, fuera de ser especfica,
42

Al referirme a actos de enajenacin, comprendo la voz enajenacin en su sentido amplio, es

decir, no slo el modo de adquirir a travs del cual se perfecciona la enajenacin, sino que a la
celebracin de cualquier contrato que constituye ttulo traslaticio de dominio.
60

debe contener todas las especificaciones que se exigen a propsito del contrato de
promesa establecidos en el artculo 1554 precitado.
Se justifica que los actos de promesa requieran de autorizacin por parte del cnyuge
no propietario, pues de esta manera se evita que el propietario burle el derecho de su
cnyuge de oponerse a la enajenacin o gravamen de un bien familiar por la va del
cumplimiento forzado del contrato de promesa celebrado sin su autorizacin.

2.3.2.2.3 Actos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que

concedan derechos personales de uso o de goce sobre bienes familiares.
Ya me he referido a los derechos personales que genera el contrato de
arrendamiento en cuanto objetos de afectacin. En esta parte, me referir al problema de
la contratacin que genera derechos personales sobre un bien familiar.
El contrato de arrendamiento es consensual, de modo que la autorizacin para
celebrarlo debe constar slo por escrito, al tenor de lo que exige el artculo 142 del
Cdigo Civil.
Especial inters cobra en esta materia la calificacin jurdica de la intervencin del
cnyuge no propietario en la gestin de los bienes. En efecto, por tratarse de contratos de
tracto sucesivo, si se considera a aqul coadministrador de los Bienes Familiares objeto
de estos contratos, se garantiza de modo ms eficaz la salvaguarda de los intereses
econmicos de la familia, puesto que en calidad de coadministrador podr ejercer los
derechos personales derivados del contrato durante todo el ter contractual; y de esta
manera podr cobrar cnones impagos, demandar la terminacin inmediata del contrato
con o sin las indemnizaciones a que haya lugar, etc. Y todo ello, en precaucin de la
negligencia del contratante dueo en ejercer estos derechos.

2.3.2.2.4
Actos como socio o accionista de una sociedad civil o comercial
propietaria de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
Ya me he referido a los derechos o acciones sociales en cuanto objetos de
afectacin. En esta parte, me referir a la forma de intervencin del cnyuge no socio o
accionista como consecuencia de la afectacin.
Dice la ley que es necesaria la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier
acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien
familiar.
Equvoca y confusa me parece la redaccin del inciso segundo del artculo 146 del
Cdigo Civil:
El objeto de afectacin slo puede ser el conjunto de derechos sociales o acciones
de que sea dueo uno de los cnyuges43. No podra ser de otro modo, puesto que nadie
est obligado a aceptar cargas a las cuales no ha concurrido, de algn modo, con su
43

CORRAL TALCIANI, HERNAN, se manifiesta en este sentido refirindose con fuerte tono crtico a
la disposicin del art. 146 inciso 2. En efecto de la sola lectura de la disposicin se desprende que se
restringe todo acto como socio accionista que diga relacin con.... sus derechos de socio accionista,
inteligencia que a juicio del autor parece absurda. La voz Bien Familiar empleada en la disposicin no
lo estara en sentido propio, sino que se refiere con aquella al inmueble que sirve de residencia principal
a la familia dejando a salvo la afectacin tcnica como Bien Familiar de los derechos y acciones sociales.
Op. cit., pgs. 64 y siguientes. En contra, TOMASELLO HART, LESLIE, quien sostiene que el Bien
Familiar segn la disposicin del artculo 146 inciso 2 del Cdigo Civil, est constituido precisamente
por el inmueble que sea residencia principal de la familia.Op. cit., pg. 155. En el mismo sentido
RODRGUEZ GREZ, PABLO, op. cit,. pg. 295.
61

voluntad. De esta manera, la residencia principal de la familia que sea de propiedad de

una sociedad no puede afectarse por la va de la declaracin unilateral o judicial a
instancias de cualquiera de los cnyuges, puesto que se afectaran derechos de terceros
extraos respecto de la familia, pero socios en la persona jurdica propietaria de la
vivienda familiar.
Aceptando entonces que slo pueden afectarse los derechos o acciones de que sea
dueo cualquiera de los cnyuges, los efectos que se producen deben extenderse
exclusivamente al ejercicio de estos derechos sociales. Ms an, no pueden extenderse los
efectos de la afectacin a todos los derechos sociales, sino que slo a aquellos que digan
relacin con la administracin o disposicin por parte de la sociedad duea del bien
inmueble que es residencia principal de la familia, el que, por no ser de propiedad
exclusiva de ninguno de los cnyuges, no puede ser declarado bien familiar, an cuando
impropiamente la ley se refiere a la celebracin de cualquier acto como socio o accionista
que tenga relacin con el bien familiar.
Qu extensin debe darse a los efectos de la afectacin en estos casos?. Qu
quiere decir la ley cuando exige la voluntad de ambos cnyuges para la celebracin de
cualquier acto como socio o accionista que diga relacin con el bien que es residencia
principal de la familia y de que es duea la sociedad?. Si consideramos que todos los
actos en la especie deben celebrarse con la concurrencia de la voluntad de ambos
cnyuges (de mera conservacin, administracin, disposicin y gravamen), puede
entrabarse seriamente la gestin social, an cuando de este modo se protege mejor la
estabilidad habitacional de la familia. Por mi parte, pienso que los intereses superiores de
la familia justifican la ms amplia intervencin del cnyuge no socio en los actos sociales
que se relacionen con el bien inmueble que sirve de residencia principal de la familia.
Fuera de lo anterior, se presenta un interesante problema a partir de la aplicacin y
concordancia de las normas en comento con las de la sociedad conyugal. En efecto, dice
el inciso segundo del artculo 1749 del Cdigo Civil :
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer
que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 150.
Por una parte, es evidente el conflicto que se produce con las normas de la sociedad de
personas, en las que la condicin de intuito personae es esencial. Puede afirmarse que es
ilegal, y an inconstitucional, este inciso segundo del artculo 1749 precitado, pues
impone a los socios de una sociedad de personas la aceptacin de un tercero extrao que
interviene ejerciendo derechos sociales por causa de un acto ajeno a la sociedad misma,
cual es, el matrimonio de una socia. Fuera de ello, esta norma es inconciliable con la
norma del inciso segundo del artculo 146 en comento. En efecto, pierde operatividad el
sistema de proteccin familiar en la especie si es socia una mujer que contrae matrimonio
bajo rgimen de sociedad conyugal, siendo la sociedad respectiva duea del inmueble en
donde el matrimonio pasa a tener su residencia principal. En aplicacin del inciso segundo
del artculo 1749, la mujer pierde el derecho de ejercer sus derechos sociales. Debe
intervenir con su voluntad en el ejercicio de estos derechos cuando digan relacin con el
inmueble que es residencia principal de la familia? Cul de las dos normas debe primar si
tenemos presente que ambas son de orden pblico?
Siguiendo el criterio de la especialidad, debera primar la norma de la sociedad
conyugal, porque la normativa de los bienes familiares es de aplicacin general, es decir,
se extiende a todos los regmenes patrimoniales del matrimonio. Ello, sin perjuicio de que
en el caso concreto los tribunales debieran declarar la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del inciso segundo del artculo 1749, por vulnerar los tratados

62

internacionales de rango constitucional que prohben toda forma de discriminacin.

Adems, la disposicin vulnera la carga u obligacin constitucional que se impone al
Estado y todos sus rganos de dar proteccin a la familia, y por esa va, toda la normativa
de orden pblico de los bienes familiares.
Sin perjuicio de ello, es aceptable sostener que por aplicacin del artculo 53 del
Cdigo Civil, la normativa de los bienes familiares deroga tcitamente la relativa a la
sociedad conyugal en todo lo que no se concilie con aqulla, debiendo as declararlo
nuestros tribunales. En consecuencia, debe aplicarse derechamente el inciso segundo del
artculo 146 del Cdigo Civil, en los casos en que no puede conciliarse con el inciso
segundo del artculo 1749 del mismo Cdigo.44
Se ha dicho en doctrina que los efectos de la afectacin contemplados en el
artculo 146 inciso 2 del Cdigo Civil son de dos clases: uno general y otro especial.
Segn aqul, el cnyuge socio o accionista no puede disponer de sus acciones a derechos
sin que concurra la voluntad del otro cnyuge, o sea, los bienes familiares seran los
mismos derechos o acciones. De esta forma, se sigue el mismo efecto de la afectacin del
inmueble que sirve de residencia principal de la familia y de los muebles que lo guarnecen
segn el tenor del artculo 142 mencionado Cdigo. Del efecto especial de la norma se
sigue que el cnyuge socio requiere la voluntad de su cnyuge para realizar cualquier
acto de socio o accionista en la sociedad respectiva que tenga relacin con el inmueble
que sirve de residencia principal de la familia del mismo socio o accionista.
Se ha planteado a partir de este efecto, el problema de la precaria situacin en que
se encontrara el cnyuge que ha formulado la declaracin de afectacin. Desde luego, si
el cnyuge accionista no puede con su voto determinar la decisin de la sociedad, de
todos modos se podra, con la concurrencia de los rganos administrativos de la
sociedad annima, disponer del inmueble que es residencia principal de la familia, an
cuando en dichos rganos intervenga el cnyuge accionista minoritario precisamente
dejando constancia de su oposicin, pero sin que ello influya en la decisin final. Lo
propio ocurrir si en el pacto social se designa un administrador distinto del cnyuge
socio, tratndose de sociedades de personas.45
44

FRIGERIO CASTALDI, CESAR no se refiere a este problema cuando analiza la normativa de los
bienes familiares. S se pronuncia respecto del artculo 1749 inciso 2 para advertir las dificultades y
desinteligencias que se producen al momento de dar destino a los frutos, utilidades o dividendos de los
derechos sociales de la mujer. En efecto, este autor sostiene que los derechos sociales de la mujer que
contrae matrimonio bajo el rgimen de sociedad conyugal, se integran al haber relativo o aparente de la
sociedad conyugal, pero tratndose de los frutos, utilidades o dividendos sociales, por mencionar el inciso
segundo del artculo 1749 al artculo 150 en estos casos, estara indicando que estos frutos, utilidades o
dividendos sociales que se producen despus del matrimonio, ingresaran al patrimonio reservado de la
mujer, y slo los capitales o derechos originales a la poca de iniciar sus actividades en la sociedad,
ingresaran al haber aparente. Esta interpretacin puede discutirse, a juicio del mismo autor, ya que
tambin puede pensarse que la excepcin del artculo 150 contemplada por el propio inciso 2 del
artculo 1749,
alcanza a todos los derechos que tenga la mujer en la sociedad civil o comercial de la que es socia al
momento de casarse y por ende, todos ellos seran bienes reservados. Op. cit., pg. 59.
45

En este sentido, CORRAL TALCIANI, HERNAN, ob, cit. Pg.65, Sostiene que si por el contrario
el cnyuge socio es el administrador de la sociedad y el ejercicio de esa calidad dispone o da en
arrendamiento al inmueble que sirve de residencia principal a la familia, no acta como socio de manera
que como administrador no necesita de la voluntad de su cnyuge. En opinin del autor este problema no
se presenta tratndose de un a sociedad annima en la que se vota en asamblea la realizacin de estos
actos. E l autor es mucho ms agudo cuando advierte que estas incertidumbres adems de afectar a los
cnyuges alcanzan a las mismas sociedades y a los terceros que quieran contratar con ellas. El profesor
63

2.3.2.3 Efectos de la infraccin a las normas de coadministracin sobre los

Bienes Familiares
El artculo 143 del cdigo Civil, dispone:
El cnyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo
previsto en el artculo anterior, podr pedir la rescisin del acto.
Los adquirentes de derechos de un inmueble que es bien familiar estarn de mala fe a
los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine. Esta
disposicin merece varios comentarios.
Lo primero que se debe advertir es que el trmino rescicin se refiere a la nulidad
relativa, lo que implica que el legislador ha atribuido a las facultades de administracin
del cnyuge de propietario el carcter de requisito de validez de los actos de que se trate
establecidos en consideracin a la calidad y estado de las personas que los ejecutan y
acuerdan. Esta sancin de nulidad relativa implica que si el cnyuge propietario
desatiende los derechos de coadministracin de su consorte est expuesto a los efectos
propios de la nulidad en relacin con los actos que ejecute o celebre; efectos entre los que
se encuentra la accin reivindicatoria contra terceros poseedores.
No obstante, este vicio de nulidad se sanea por la ratificacin del que debi
prestar su autorizacin, sea en forma expresa o tcita. Adems, la accin para pedir la
rescisin prescribe en cuatro aos desde la celebracin del acto viciado y en todo caso en
diez aos contados desde la misma fecha.
Lo anterior no deja de presentar inconvenientes.
Desde luego, atribuir al vicio de nulidad que nos ocupa el carcter de relativa
implica franquear una forma de eludir las disposiciones de orden pblico de los Bienes
Familiares. Teniendo presente la prescripcin especial de corto tiempo de la accin y la
restriccin del espectro de legitimados activos para ejercerla, no es difcil suponer que
entre cnyuges pueden promoverse toda clase de simulaciones a fin de impedir que la
nulidad se declare. Ms importante an, la nulidad relativa est establecida en la ley en el
slo inters individual de quien puede pedirla, lo que pugna con la naturaleza misma de la
institucin de los bienes familiares. En cambio, la nulidad absoluta est establecida en
favor de los intereses generales de la comunidad, lo que se condice mejor con el carcter
de orden pblico del estatuto, lo que a su vez responde en forma ms coherente a nuestra
postura en orden a que los hijos, como beneficiarios que son, tambin pueden pedir la
declaracin de nulidad, por s o representados en su caso. Ms an: cualquiera que tenga
inters puede pedir la declaracin de nulidad de un acto que vulnera los principios
protectores de la familia. Lgicamente, el inters de la sociedad toda est representado
por la obligacin que se impone al juez de declarar de oficio la nulidad absoluta cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato.Lamentablemente, el claro tenor del Cdigo
Civil impide atribuir al vicio que nos ocupa otra calidad.
No obstante ello, creo que no es sta la forma en que debe concebirse la institucin,
sobre todo si tenemos presente que el claro tenor de la genuina Ley N 19.335, el cual
sugiere que la sancin por la infraccin de lo dispuesto en el artculo 142 del Cdigo Civil
es, precisamente, la nulidad absoluta.
RODRGUEZ GREZ, PABLO, parece defender este sistema, pues creer ver en la intencin de la ley un
inters por regular el caso de las sociedades familiares, en que uno o ambos cnyuges detentan gran
parte del inters social. Si el cnyuge titular incurre en un acto doloso encaminado a burlar la afectacin
nacen para el cnyuge no titular los derechos propios de la responsabilidad extracontractual.
Op.cit,loc.cit..
64

En efecto, al disponer la Ley N 19.335 que es la voluntad del cnyuge no propietario la

que debe concurrir a la celebracin de los actos a que se refiere el artculo 142, implica
que se impone por va de ley un requisito de la esencia del acto o contrato de que se
trate, o, si se quiere, un requisito de validez establecido en consideracin a la naturaleza
del acto o contrato. En ambas hiptesis, la sancin por su omisin es una sola : la
nulidad absoluta.
Es cierto que los efectos de la nulidad, sea absoluta o relativa, son siempre los
mismos; pero es de suma importancia la distincin tratndose de la situacin jurdica del
acto viciado en tanto no se declare la nulidad.
En efecto, insistiendo con lo ya expresado, es mucho ms amplio el espectro de
legitimados activos para pedir su declaracin, ya que puede ejercer la accin respectiva
cualquiera que tenga inters en ella, lo que se condice de mejor modo con el rango
normativo de la institucin y su jerarqua de normas de orden pblico. Fuera de ello, es
importante tener presente que la nulidad absoluta no se sanea de modo alguno, con la
salvedad de que no puede pedirse su declaracin transcurridos diez aos desde la
celebracin del acto o contrato de que se trate, lo cual se justifica desde la perspectiva de
la certeza y seguridad jurdicas. No debe olvidarse que en el caso de la nulidad absoluta,
sta puede y debe ser declarada de oficio por el juez, cuando aparezca de manifiesto en
el acto o contrato. Esto puede tener importantes efectos, ya que si atribuimos al vicio que
nos ocupa el carcter de nulidad absoluta, bien puede el juez que conozca de un asunto
sometido a su resolucin, relacionado con cualquier cuestin que implique la ejecucin o
validez de un contrato celebrado por el dueo de un bien familiar, declarar de oficio la
nulidad absoluta con el slo mrito de la constatacin de la infraccin al artculo 142 del
Cdigo Civil. Es ms: la declaracin de nulidad en estos casos es una obligacin para el
juez de la causa.
En caso de fallecimiento del cnyuge de cuya voluntad se prescindi, no existe
inconveniente en pedir la nulidad, ya sea que se la catalogue de absoluta o relativa, ya que
se trata de una sancin legal establecida tambin en beneficio de los otros miembros de la
familia: los hijos. As pues, si se la concibe como nulidad absoluta, en mi concepto podrn
pedirla los hijos, debidamente representados en caso de que sea necesario, porque tienen
un justificado inters en ella. Asimismo, si se la concibe como nulidad absoluta, podrn
tambin pedirla los hijos por expresa disposicin del artculo 1684 del Cdigo Civil, que
concede la accin de rescisin slo a aquellos en cuyo beneficio la han establecido las
leyes y a sus herederos o cesionarios.

2.3.2.4 Alcance de la disposicin contenida en el inciso 2 del artculo 143

del Cdigo Civil. Problemas
2.3.2.4.1 El problema del destinatario de la norma
El Artculo 143 del Cdigo Civil dispone que los adquirentes de derechos sobre
un inmueble que es Bien Familiar estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones
restitutorias que la declaracin de la nulidad origine.
Qu debe entenderse por la voz adquirientes de derechos que emplea el inciso
segundo del atculo 143 del Cdigo Civil? Es decir, quin es el destinataio de la norma?
Entre las partes del contrato celebrado en contravencin el artculo 142 de Cdigo
Civil, est claro que una vez declarada la nulidad procede volver a la situacin jurdica
anterior a la celebracin del acto o contrato declarado nulo bajo los trminos dispuestos
en el artculo 1687 del Cdigo Civil, que dispone precisamente que la nulidad pronuncia

65

con fuerza de cosa juzgada da a las pates derecho para ser restituidas al mismo estado en
que se hallaran si no hubiera existido el acto o contrato nulo.
De esta manera, es ntida la situacin de los contratantes del acto nulo una vez
declarada la sancin. Es bajo este prisma que debe entenderse a mi parecer lo establecido
en el artculo 143 inciso 2 del Cdigo Civil, cuando el legislador emplea la voz
adquirientes de un inmueble que es bien familiar. Es necesario y fundamental hacer la
relacin en esta materia con el artculo 1687 del Cdigo civil.
En consecuencia, los adquirientes de derechos46 a que se refiere la norma en
comento, sern siempre y necesariamente aquellos que revistan la calidad de contraparte
del cnyuge propietario del Bien Familiar en aquellos contatos celebrados en
contravencin a lo dispuesto en el atculo 142, es decir, aquellos actos o contratos
mencionados en la citada disposicin celebrados o ejecutados sin la autorizacin 47 del
cnyuge no propietario.
Queda claro, entonces, que la norma no se refiere a los terceros poseedores, es
decir, a los sucesores de los adquirientes de derechos sobre el Bien Familiar, a cualquier
ttulo que suponga la posesin del mencionado bien.
Al cnyuge no propietario de cuya autoizacin se prescindi en la celebracin del
acto o contrato celebrado por el cnyuge propietario del Bien Familiar, le asiste el
derecho de ejercer la accin de rescisin en contra de las partes a fin de que se declare la
nulidad y consecuencialmente sean restituidas al mismo estado en que se encontraban
antes de contratar. En el fondo, se trata de que la contraparte del cnyuge propietario,
adquiriente de derechos sobre el Bien Familiar objeto del contrato nulo, restituya a su
dueo el mencionado bien y por esa va se restablezca del rgimen de proteccin de los
Bienes Familiares.
Para estos efectos, reciben aplicacin las reglas de las restituciones mutuas que se
contienen en el artculo 1687 a propsito de los efectos de la nulidad entre las partes. En
la especie, cada una de las partes se hace responsable de la prdida del Bien Famliliar o
de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o
voluptuarias, tomndose en consideracin los casos y la posesin de buena o mala fe de
las partes, todo ello segn las reglas generales.

2.3.2.4.2 El problema de la restriccin de la presuncin de mala fe en el

adquirente del inmueble familiar.
La mala fe a que se refiere el inciso segundo del atculo 143 del mencionado
Cdigo se contempla como una forma de que el demandante de la resicin pueda ejercer
46

No obstante poder entenderse que la voz adquirientes de derechos implica la celebracin de un

contrato que constituye ttulo traslaticio de dominio, nos parece que no es ste su alcance en la
disposicin que comentamos. En efecto, el artculo 142 del Cdigo Civil no solo se refiere a ttulos que
constituyan o impliquen enajenacin o transferencia de propiedad, sino que expresamente se refiere
tambin a los contratos que conceden derechos personales de uso o de goce. De esta manera, creemos
conveniente dar a la voz adquirientes de derechos un alcance amplio, pues la disposicin no distingue ni
restringe expresamente en esta materia.
47

Es necesario hacer la salvedad de nuestra doctrina en esta materia, en el sentido de que el

requisito impuesto en el artculo 142 del Cdigo Civil est establecido en atencin a la naturaleza del
acto o contrato que se ejecuta o celebra y no en consideracin a la calidad o estado de las partes. Ello,
porque la genuina disposicin de la ley n 19.335 estableci que no se podrn enajenar o gravar
voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar los bienes familiares, sino con la voluntad del cnyuge
no propietario.
66

siempre y en todo caso los derechos que le asisten segn las normas de las obligaciones
restitutorias mencionadas en el artculo 1687 del Cdigo Civil. Las reglas generales que el
mismo artculo 1687 invoca en materia de posesin de buena y mala fe, son las normas de
las prestaciones mutuas establecidas en el parrafo cuarto del libro II del Cdigo Civil,
atculo 904 a 915, ambos inclusive.
Del anlisis del inciso segundo del artculo 143 del Cdigo Civil se deduce que se
excluye de antemano la buena fe en el adquiriente del bien inmueble familiar, lo que
equivale a decir que la norma importa una presuncin de derecho de mala fe de ste para
los efectos de las prestaciones mutuas a que dan lugar las restituciones generadas a partir
de la declaracin de nulidad.
Lo primero que hay que advertir es la inexplicable restriccin legal de la
disposicin, que se aplicara slo tratndose de la restitucin de un inmueble que es bien
familiar, dejando fuera de su alcance a los bienes muebles y a los bienes inmateriales o
incorporales que tambin pueden ser objeto de afectacin segn el estatuto que el mismo
Cdigo Civil regula.
Por qu el legislador presume de derecho la mala fe en el adquiriente de un
inmueble familiar y no la presume de igual modo en el adquiriente de un bien mueble o
incorporal igualmente familiares?
Como pasar a demostrar, la verdadera razn del establecimiento del inciso
segundo del artculo 143 del Cdigo Civil es la ignorancia de la ley y una ostensible
deficiencia de tcnica legislativa.
En primer lugar, intentar precisar qu debe entenderse por mala fe para estos
efectos, ya que la ley no lo hace.
La lgica impone aplicar los parmetros de la mala fe que el mismo prrafo de la
prestaciones mutuas supone, es decir, a partir del concepto de buena fe enunciado a
propsito de la posesin, en el artculo706 del Cdigo Civil:
La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de
haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido
fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho, constituye una presuncin de mala fe, que no
admite prueba en contrario.
En consecuencia, el tercero adquirente de derechos sobre un bien familiar (mueble,
inmueble o incorporal) est de mala fe cuando celebra alguno de los actos contemplados
en el artculo 142 del Cdigo Civil slo con el dueo del bien en cuestin, teniendo plena
conciencia de la calidad de familiar del bien de la especie al tiempo de su celebracin, es
decir, que por disposicin de la ley debe concurrir al acto o contrato la voluntad del
cnyuge no propietario conjuntamente con la del dueo.
Es en esta materia en que cobra la mayor importancia exigir, a travs de la ley, que
la afectacin se someta a un sistema fidedigno de registro, el que debe ser esencialmente
de carcter pblico. A mi parecer, esta necesidad se satisface de un modo eficaz a travs
de la exigencia de un inventario, solemne o simple segn corresponda, debidamente
protocolizado, cuya referencia se publique en un Diario de circulacin nacional. Qu
impide publicar el extracto de la sentencia judicial que declara la calidad de familiares de
los bienes muebles e incorporales no sujetos a registro, con especial referencia a la
protocolizacin del inventario respectivo, si la misma ley contempla igual formalidad ad
publicitatem tratndose, v. gr., de un remate pblico, de la sentencia que concede la

67

posesin efectiva, de la que autoriza cambios de nombres y apellidos, de una resolucin

judicial que ordena la notificacin de una demanda, en ciertos casos, etc.?.
Tratndose de los bienes races, no existe problema en cuanto al registro y
publicidad de la afectacin, por cuanto el adquirente de derechos estar de mala fe
siempre y en todo caso cuando a la fecha de la celebracin del acto ya constaba la
inscripcin de la afectacin en el competente registro. Quizs por esta razn es que el
inciso segundo del artculo 143 del Cdigo Civil se refiere especialmente a los
inmuebles. No obstante, an esta norma omite inexplicablemente a las acciones y
derechos sociales en sociedades sujetas a registro, ya que ambos tipos de bienes
incorporales estn sometidos a registro pblico del mismo modo que los bienes races. La
ley debi hacerse cargo de ellos junto con los inmuebles.
Adems, basta un anlisis medianamente cuidadoso de todo lo expuesto para
concluir que el mencionado inciso segundo es intil e innecesario: a la misma solucin se
arriba aplicando derechamente el artculo 706 del Cdigo Civil, pues el conocimiento de
la calidad de familiar de un bien determinado supone el conocimiento del estatuto jurdico
a que se somete: nadie puede alegar ignorancia de la ley y el error en materia de derecho
constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario. Ergo, los
adquirentes de derechos sobre un inmueble que es familiar siempre estarn de mala fe
para los efectos de las prestaciones mutuas que la reivindicacin origine como
consecuencia de la declaracin de nulidad; an cuando el artculo 143 no lo haya
establecido expresamente.
Incluso ms: igual norma se aplica tratndose de terceros adquirentes de derechos
sobre bienes muebles o incorporales que son familiares, ya que, a diferencia del inciso
segundo del artculo 143, el artculo 706 del Cdigo Civil no hace distincin alguna 48.
As las cosas, el problema estriba, ya no tanto en eliminar el inciso segundo del
artculo 143 del Cdigo Civil por innecesario, sino que ms bien en determinar con
certeza un medio idneo de publicidad de la calidad de familiar de todos los bienes que
pueden ser objeto de afectacin, lo que en la realidad de las cosas no sucede, ya que el
legislador se olvid a este respecto de los bienes muebles y de los derechos sociales en
sociedades no sujetas a registro. De esta manera, los bienes familiares que no cuentan en
la actualidad con un adecuado sistema que proporcione publicidad y certeza a la
afectacin, quedan fuera del mbito de aplicacin de la presuncin de mala fe del artculo
706 del Cdigo Civil, y por esa va, en las prestaciones mutuas el reivindicador (que
representar los intereses de la familia) no podr ejercer los derechos que la ley concede
respecto del poseedor de mala fe, a menos que la pruebe, lo que supone acreditar el
hecho del conocimiento de la afectacin por parte del tercero, lo que ser en la mayora
de los casos, francamente imposible.
Fuera de ello, el adquirente de derechos sobre un bien familiar no sujeto a registro
48

A esta misma conclusin arriba el profesor CORRAL TALCIANI, HERNN, pero para criticarla
sustancialmente: Como se ve, la situacin de los terceros que contratan con alguno de los cnyuges, o
con un tercero que, a su vez, ha adquirido bienes pertenecientes a una persona casada, resulta ser
tremendamente insegura y riesgosa. Esta situacin de incertidumbre que ha generado la nueva normativa
debiera enmendarse lo ms rpido posible, ojal por una reforma legal mejor estudiada. De lo contrario,
slo cabe confiar enn una jurisprudencia sensata que desafe los textos legales y los corrija
palmariamente.
Lo lgico hubiera sido establecer como sancin a la falta de voluntad del cnyuge no
propietario, la inoponibilidad o revocabilidad del acto (no la nulidad), y disponer que, en todo caso, esa
sancin no perjudicara a los terceros adquirentes a ttulo oneroso que hubieran actuado de buena fe (por
ejemplo, si no haba constancia registral de la calidad de familiar del inmueble objeto del contrato). Op.
cit., pgs. 69 y 70.
68

en cuanto a su afectacin, bien puede invocar un error de hecho sobre la calidad de

familiar del bien, error que no se opone a la buena fe.
No puedo dejar de observar que el legislador, al no preocuparse del sistema de
publicidad de la afectacin de los bienes muebles y los derechos sociales en sociedades no
sujetas a registro, franquea una abierta discriminacin en contra de los beneficiarios de
los bienes familiares, en cuanto reivindicantes de aqullos en manos de terceros
adquirentes, como consecuencia de la declaracin de nulidad del acto o contrato por
infraccin a las normas de cogestin establecidas en el artculo 142 del Cdigo Civil.
Es este el buen criterio que los Tribunales de Justicia deben aplicar en cada caso
concreto, pese al restrictivo y absurdo tenor literal de la ley.

2.3.2.4.3 Situacin de los terceros poseedores del Bien Familiar

La ley no ha sido clara respecto de la situacin de los terceros poseedores del
Bien Familiar, es decir, de aquellos que suceden al adquiriente en el mencionado bien.
Hacindome cargo de esta omisin, creo que tratndose de aplicar los efectos de
la nulidad respecto de los terceros poseedores del Bien Familiar, procede aplicar sin
contrapeso las reglas generales en materia de efectos de la nulidad respecto de ellos, es
decir, la accin reivindicatoria en su contra, por expresa aplicacin del artculo 1689 del
Cdigo Civil. En consecuencia, habr accin reivindicatoria en contra de los terceros
poseedores, quienes debern restituir en conformidad con las normas sobre las
prestaciones mutuas de los artculos 904 y siguientes del mencionado Cdigo.

2.3.2.4.4 El problema del legitimado activo de la accin reivindicatoria en

contra de los terceros poseedores. Fraude al estatuto de los Bienes
Familiares.
Como ya he sealado, la nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria
en contra de terceros poseedores, conforme lo dispone el artculo 1689 del Cdigo Civil.
De ello se deduce que, declarada la rescisin del acto o contrato celebrado por el
cnyuge propietario sin la autorizacin de su consorte, habr accin reivindicatoria con
el fin de reintegrar el Bien Familiar al patrimonio del dueo en todos aquellos casos en
que el mencionado bien haya salido de la rbita de facultades del adquiriente que contrat
con el cnyuge propietario, por cualquier causa.
As pues, ante un acto o contrato sobre un Bien Familiar celebrado por el cnyuge
propietario sin cumplir con el requisito de la autorizacin del cnyuge no dueo impuesto
por el atculo 142 de Cdigo Civil, tendr ste derecho para demandar la rescisin del
mencionado acto o contrato, siendo los legitimados pasivos, precisamente, los
contratantes del acto que es objeto del juicio de rescisin. Ntese, entonces, que ser
demandado el propio cnyuge dueo,es decir, se promueve en estos casos un juicio entre
los cnyuges, situacin que hace suponer que la vida familiar ha cado en crisis.
Si el juez de la causa declara la nulidad y al tiempo de la ejecutoria el Bien
Familiar se encuentra en manos de una tercero extrao a las partes que celebraron el
contrato declarado nulo, procede la interposicin de la accin reivindicatoria conforme lo
dispone el artculo 1689 del Cdigo Civil, accin que por definicin compete al dueo no
poseedor, es decir, exclusivamente al cnyuge propietario ( demandado por su cnyuge
en el juicio de nulidad).

69

Analizada la situacin desde esta perspectiva, forzoso es concluir que estamos

frente a ala posibilidad de defraudar palmariamente todo el rgimen de proteccin de
Bienes Familiares- burlando los derechos del cnyuge no propietario y de los hijos mediante la aplicacin de las mismas normas del estatuto establecido por nuestro
legislador.
En efecto, al cnyuge propietario le basta coludirse con terceros a fin de contratar
sobre el Bien Familiar sin la autorizacin de su cnyuge y posteriormente hacer salir el
mencionado bien de la rbita de facultades del adquirente, para que queden
absolutamente burlados los derechos del cnyuge no propietario, demandante de la
rescisin, ya que ante la hiptesis que comento, no tendr accin reividicatoria contra el
tercer poseedor, accin que compete exclusivamente al cnyuge dueo.
Si adems recordamos que este tipo de hiptesis suponen un quiebre en la
relaciones familiares, podemos reconocer que ser muy difcil que el cnyuge propietario
intente una accin reivindicatoria en contra de un tercer poseedor si los efectos de la
mencionada accin redundan en beneficio de su cnyuge, precisamente por aplicacin del
estatuto protector de los Bienes Familiaresss a que se somete el objeto del juicio de
reivindicacin.
Me parece un descuido muy grave del legislador el no haber reparado
convenientemente en esta situacin.
Sin nimo de calificar la calidad o tcnica legislativa en esta materia, creo que a
travs de la simple colusin con terceros por parte del propietario de los bienes afectos en
los trminos que he expuesto,queda abierta la puerta para defraudar todo el estatuto de
proteccin de los Bienes Familiares y quedan en la letra, intiles e inoperantes, todas las
disposiciones de orden pblico que pretendidamente establecen un marco regulatorio a
favor del cnyuge no propietario y de los hijos menores.
Esta situacin es inadmisible si entendemos que la proteccin jurdica de la
vivienda familiar y su mobiliario, a la luz de los mismos fundamentos del estatuto, exige
la ms alta seriedad y celo en su regulacin, condiciones que me parecen del todo
ausentes en el legislador chileno de los Bienes Familiares.
Resulta imperativo solucionar cuanto antes este problema, siquiera incorporando
en el artculo 143 del Cdigo Civil un texto expreso que consagre la subrogacin legal en
los derechos del propietario para los efectos del ejercicio de la accin reivindicatoria por
parte del cnyuge no propietario, en todo aquellos casos en que, declarada la rescisin
del acto o contrato por contravenir los dispuesto en el artculo 142 del Cdigo Civil ,el
dueo sea negligente en el ejercicio de los derechos que le concede el artculo 1689 del
mismo Cdigo en contra de los terceros poseedores y el inters superior de la familia
imponga la reivindicacin del Bien Familiar.

2.3.2.4.5 La historia fidedigna del establecimiento del inciso segundo del

artculo 143 del Cdigo Civil
De la historia fidedigna del establecimiento de la ley se colige que el inciso
segundo del artculo 143 se introdujo con la intencin de aplicar con estos casos los
artculos 1490 y 1491 del Cdigo Civil.
Notable confusin en el seno del legislador que no podemos obviar.
Es sabido que los artculos 1490 y 1491, del Cdigo Civil se refiere a los efectos
respecto de terceros poseedores que produce la resolucin de un acto o contrato por
causa de operar una condicin. El criterio rector de los mencionados artculos es la
precedencia o no de la accin reivindicatoria dependiendo de la buena o mala fe del

70

tercero al tiempo del contrato. En cambio, las normas de la rescisin a que se refiere el
mismo artculo 143 del Cdigo Civil, no hacen distincin entre buena o mala fe para
establecer la procedencia en todos los casos de las obligaciones restitutorias entra las
partes49
Los terceros, sucesores de los adquirientes en un acto o contrato que se ha
resuelto, no siempre debern restituir, ya que esta obligacin procede slo cuando stos
estabana de mala fe al momento del acto o contrato, lo que se traduce en el conocimiento
que tenan de la condicin suspensiva o resolutoria al tiempo de su celebracin. En
cambio, tratndose de los adquirientes en un acto o contrato declarado nulo, siempre
debern restituir, ya que la mala fe en estos casos est establecida slo para determinar la
cuanta de sus obligaciones en la restituciones mutuas en confomidad con el artculo
1687 del Cdigo Civil, a la luz de los dispuesto en el atculo 143 del mismo cdigo.
Conjuntamente con ello, obsevamos que el legislador estuvo doblemente
confundido al momento de invocar las normas de la resolucin para establecer el inciso
segundo del artculo 143 del Cdigo Civil, ya que, como ha quedado demostrado, los
artculos 1490 y 1491 regulan la procedencia o improcedencia de la accin reivindicatoria
en contra de los terceros poseedores, es decir, suponen que el bien objeto del contrato
resuelto ha salido de la rbita de facultades del adquiriente en el mencionado
contrato.Nada ms lejos del campo de aplicacin del artculo 143 del Cdigo Civil, en
conformidad con lo que hemos explicado.
As pues, creo en la alta conveniencia de eliminar el inciso 2 del artculo 143 del
Cdigo Civil, por ser innecesario y adems por su naturaleza errada, equvoca y
arbitrariamente restrictiva, ya que en atencin a la historia fidedigna de su
establecimiento, conduce a soluciones totalmente contradictorias con lo dispuesto en el
propio inciso 1 del mencionado artculo.
Asimismo, qued demostrado que la aplicacin de la mencionada disposicin
produce consecuencias nefastas al seno de la familia, ya que el cnyuge no propietario y
demandante de la rescisin jams podr ejerce la accin reivindicatoria conta los terceros
poseedores del Bien Familiar, simplemente por no revestir la calidad jurdica de dueo no
poseedor, calidad que en la especie el legislador hizo primar por sobre la calidad jurdica
de beneficiario del estatuto protector de los Bienes Familiares.

2.3.3 Efectos externos de la afectacin

2.3.3.1 La excepcin dilatoria de excusin. Su utilidad frente al embargo de
un bien familiar.
El artculo 148 del Cdigo Civil dispone:
Los cyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusin. En consecuencia, cualquiea
de ellos podr exigir que antes de proceder contar los Bienes Familiares se persiga el
crdito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto
sobre la fianza se aplicarn al ejercicio de la excusin a que se refiere este artculo, en
cuanto corresponda.
49

El profesor FRIGERIO CASTALDI, CESAR, hacindose cargo de la aparente distincin que hace la
disposicin del inciso 2 del artculo 143 del Cdigo Civil, a partir de los adquirientes de buena o mala fe,
se cuestiona dos posibles interpretaciones del sentido y alcance de la disposicin: a) El tercero de buena
fe no debe restituir (la mala fe debe probarla el que la alega) b) El tercero jams debe restituir. A juicio
del mismo autor, no debe distinguirse: siempre procede la accin reivindicatoria. Op.cit. Pg. 155.
Podemos concluir que la posicin sustentada por el autor es errada, toda vez que discurre sobre la base de
que los destinatarios de la norma en comento son los terceros poseedores de l bien Familiar y no los
adquirientes de derechos, es decir, una de las partes en el contrato declarado nulo.
71

Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se
disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez
dispondr se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no
propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge no
propietario sobre dichos bienes50
En primer lugar, sealar que en doctrina se ha planteado la situacin de la
omisin de la diligencia procesal de la citacin de cnyuge no propietario. Al respecto, se
ha dicho que sera causal de un incidente de nulidad procesal, en la medida en que ,
atendidas las circunstancias concretas, constituya un vicio que irroga a una de las partes
un perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad en conformidad con los
dispuesto en el artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Civil, lo cual me parece del todo
admisible51
Desde cundo se producen los efectos de la declaracin de un bien familiar
respecto de teceros?
A la luz del inciso final del artculo 147 del Cdigo Civil, es de toda lgica que los
efectos sean oponibles erga homnes desde que existe certeza sobre la afectacin, es decir,
desde la inscripcin en un registro pblico tratndose de bienes inmuebles o bien, desde la
ejecutoria de la resolucin judicial que declara Bienes Familiares a los respectivos
muebles, sin perjuicio de que proporciona mayor certeza la fecha de la protocolozacin
del inventario respectivo y an, la fecha de la publicacin respectiva. Tratndose de
derechos sociales, la fecha de la inscripcin de la declaracin en el registro de accionistas
o en el Registro de Comercio en su caso, servir para dar inicio certero a la oponibilidad
respecto de terceros, igual como ocurre tratndose de la subinscipcin en el Registro de
Propiedad del Registro Conservatorio de Bienes Races.
Si no hay inscripcin social alguna la afectacin de los derechos en cuestin, a mi
juicio,debera someterse al mismo rgimen de la protocolizacin del inventario de los
bienes muebles y la correspondiente publicacin. Lo anterior se fundamenta, a mi parecer,
en el inciso final precipitado, disposicin que se refiere especficamente a los efectos
respecto de los acreedores tratndose de derechos reales constitudos sobre los Bienes
Familiares, pero que no presenta inconveniente en dar a esta norma aplicacin general:
La constitucin de los mencionados derechos sobre Bienes Familiares no
perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin
ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier
momento.
50

En la sesin 19 del Senado que en su oportunidad discuti sobre el artculo 148 se propuso agregar
este inciso a la disposicin: La mayora de la Comisin razon que se le provocara un dao al cnyuge
no propietario si, notificndosele el mandamiento, no se le reconocen al mismo tiempo derechos
procesales, ya que posteriormente no podran alegar el beneficio de excusin sino que le empeceran los
resultados, y es muy poco lo que podra hacer como tercero en el proceso.
La opinin disidente sostuvo que ese cnyuge estara en la misma situacin procesal que un fiador,
y podra actuar como tercero coadyuvante en virtud del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Sin embargo, en esa oportunidad la indicacin se rechaz, para ser incorporado definitivamente por el
Senado con el propsito que el cnyuge no propietario pueda hacer vales sus derechos procesales.
HISTORIA DE LA LEY.Ibid. Sesiones 19 y 35.
51

CORRAL TALCIANI, HERNAN, quien a su vez rechaza la posibilidad de constituir esta omisin
una causal de recurso de casacin en la forma, por no tratarse de un trmite esencial o cuya omisin
produce nulidad establecida expresamente en el artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil. Op.
Cit.,Pg.80.

72

Me parece de toda lgica y justicia que los efectos de la declaracin se produzcan

slo hacia el futuro jams en forma retroactiva. Desde luego, pinsese en el acreedor que
contrata con uno de los cnyuges otorgndole determinados crditos, garantizados con
un derecho de prenda general determinado y avaluado al momento del acto o contrato.
No puede ese derecho de prenda general verse perjudicado por gravmenes o cargas
posteriores al contrato que disminuyan su cuanta, de manera que en las nuevas
condiciones probablemente no hubiese contratado en los trminos en que lo hizo.
Recordemos que sobre las cosas incoporales hay tambin una especie de propiedad y el
derecho de prenda general es una cosa incorporal. Evidencialmente se vulnera la garanta
constitucional de la propiedad cuando, por un hecho sobreviniente y extrao a la voluntad
del dueo, se perjudica la garanta general incorporado al patrimonio del acreedor a la
fecha en que celebr el contrato que origin su crdito.
Fuera de vulnerar el derecho de propiedad del acreedor, admitir que la afectacin
produce efectos retroactivos respecto de terceros violenta al principio general de la buena
fe en la celebracin y ejecucin de los contratos, ya que no puede aceptarse que existe
buena fe en una contratante deudor que posteriormente grava su patrimonio burlando las
posibilidades de ejecucin del crdito por parte de su acreedor.
En el caso de aceptar la disminucin intempestiva y sobreviniente del derecho de
prenda general por sola voluntad del deudor, no habra razn para sostener que el sistema
general de crdito goza de la mnima estabilidad que requiere cualquier acreedor que
maneje sus negocios propios con la inteligencia y cuidado de un hombre medio.
Todo lo dicho se aplica indistintivamente a cualquier carga o gravamen que sufra el
derecho de prenda general del acreedor. Sin embargo, la situacin del acreedor que ve
perjudicado su derecho por causa de una afectacin familiar sobreviniente es an mas
precaria. En efecto, a los acreedores la ley otorga el derecho de pedir la declaracin de
nulidad de aquellos actos patrimoniales ejecutados por el deudor en su perjuicio a travs
del ejercicio de la accin pauliana, la que se supone en el deudor un dolo especfico en
orden a burlar los derechos de su acreedor.
Sin embargo, la accin pauliana no procede para los efectos de revocar los actos
de familia ejecutados en contravencin a lo dispuesto en el artculo 142 del Cdigo
Civil, por lo que se justifica plenamente la inoponibilidad de la afectacin para los
acreedores anteriores a ella.
Detengmonos un momento en los derechos reales sobre inmuebles constituidos a
ttulo de pensin alimenticia forzosa. Si bien estos derechos son inembargables, el
inmueble gravado no lo es, de manera que bien puede un tribunal de familia aprobar una
transaccin en este sentido, la que constituir ttulo para efectos de su inscripcin. Si el
inmueble de que se trata est hipotecado con anterioridad a la fecha en qe se inscribi el
ttulo usufructo, nada hace suponer que el acreedor hipotecario pierde su derecho de
ejercer la accin hipotecaria, ya que, por inembargable que sea el derecho de usufructo ,
le es inoponible para los efectos de la realizacin del inmueble.Sin embargo, en los
hechos ser muy difcil la circulacin jurdica del inmueble gravado con un derecho
inembargable.
Esta situacin no est prevista en la ley, por lo que para evitar la defraudacin de
los acreedores hipotecarios, la lgica exige contar con su consentimiento para la
constitucin de este tipo de derechos reales sobre el inmueble hipotecado, ya que no
podemos olvidar que la cuanta de la obligacin alimenticia estar determinada desde el
punto de vista del deudor, por sus facultades econmicas, facultades que se ven
disminuidas a causa de todos los gravmenes que se constituyan sobre sus bienes.

73

La ponderacin de las condiciones y circunstancias de cada caso est en manos de

los tribunales de justicia, a quienes asiste el deber de aplicar aquel criterio jurdico que
equilibre de mejor modo los derechos patrimoniales de los acreedores anteriores a la
afectacin y los derechos de familia de quienes exigen proteccin y amparo, sobre todo
tratndose de los hijos menores.
Desde el punto de vista de los acreedores de los beneficiarios de la declaracin
familiar, la solucin aparace ms claramente si nos detenemos en el carcter de
extrapatrimoniales de los derechos de familia. Efectivamente, los nicos beneficiarios de
la declaracin son los miembros de la familia, de modo que los acreedores de stos nunca
pueden aprovechar los efectos de una institucin no patrimonial para mejorar sus
garanta. Pinsese que los derechos que emanan de la institucin son incomerciables, de
modo que es absurdo suponer que un tercer acreedor puede incorporar a su derecho de
prenda general bienes de los que jams podr disponer.
Es perfectamente razonable sostener entonces que los derechos que emanan de la
declaracin de un bien familiar de propiedad de los beneficiarios52son inembargables para
sus acreedores, de cualquier poca que sean sus crditos en relacin con la fecha de la
declaracin. Y esto, po la sencilla razn de que los mencionados derechos nunca podrn
ingresar a su derecho de prenda general.
Desde el punto de vista de la proteccin patrimonial de la familia, debemos admitir
que la situacin de los acreedores posteriores del dueo de los Bienes Familiares es
bastante precaria, ya que un tercero que contrata con el cnyuge propietario, no por eso
deja de incorporar a su derecho de prenda general los mecionados bienes. Es ms, los
incorpora con la afectacin misma, la que se traducir simplemente en la eventual
obligacin de perseguir su crdito sobre otros bienes predeterminados de su deudor. De
esta manera, los Bienes Familiares est sujetos a una embargabilidad condicional, ya que
podrn embargarse en todos aquellos casos en que no existan otros bienes realizables del
deudor.
Adverti que estamos en presencia de una ostensible inconsistencia del legislador.
Por cierto, se prev todo un sistema de afectacin que pretende proteger a la familia,
pero al mismo tiempo dejando abierta la posibilidad de defraudar esta proteccin por la
va de la contratacin individual del dueo, a quien slo le basta desprenderse
simuladamente de todos sus bienes propios ( sin que para ello requiera la voluntad de su
consorte) para exponer a su propia familia a la ejecucin de sus acreedores personales.53
A mayor abundamiento, se advierte la flagrante y concluyente contradiccin en el
legislador al declarar solapadamente inembargables los derechos emanados de la
afectacin regulados en el artculo 148 del Cdigo Civil y al mismo tiempo entregar al
abitrio de un sistema de crdito leonino el inmueble y su mobiliario, los cuales las ms de

52

Me refiero a los derechos de coadministracin y cogestin de los Bienes Familiares, de pedir la

nulidad de los actos de disposicin y administracin del dueo en su caso, de pedir la constitucin de los
derechos reales sobre los mencionados bienes, en fin, el derecho de oponer el beneficio de excusin
cuando corresponda.
53

Ntese que en rgimen de sociedad conyugal, es el marido quien tiene todas las prerrogativas legales
para cometer esta defraudacin, ya que es l quien administra sus bienes propios. En cambio, tratndose
de la mujer, ella no podr disponer de sus bienes propios, pues los administra el marido. Ello sin
perjuicio de su patrimonio reservado .Me parece nefasta la forma en que se traduce la defensa del
Patrimonio Familiar, a travs de impedir a uno de los cnyuges administrar sus bienes. En el ltimo de
los casos, constituye una odiosa discriminacin en contra del buen criterio y buena fe igualitario que debe
suponerse en ambos cnyuges.
74

las veces constituye la totalidad del patrimonio familiar, de modo que ste se confunde
con el del cnyuge propietario.
La costumbre del legislador de proporcionar soluciones insuficientes para
satisfacer las necesidades sociales nos ha conducido a un Derecho de Familia cuya
estructura responde ms bien a la proteccin de los derechos patrimoniales de ndole
privada, a los cuales terminan subordinados los intereses de los hijos. Esto es
inaceptable.
Pese a ello, no puedo dejar de referirme a nuestra ley positiva en la materia, que
por muy intil que nos parezca es lo nico existente y es la base para construir
responsablemente una reforma legislativa.
Como se sabe, el beneficio de excusin, contemplado en el artculo 148 del
Cdigo Civil, es la nica proteccin que concede la ley al bien declarado familiar, ya que
en caso de que sobre ste se trabe un embargo, podr el cnyuge no propietario, previa
notificacin judicial, oponer este beneficio y lograr que primeramente el acreedor ejecute
su crdito en otros bienes del deudor 54.Recordemos que este derecho es precario por
naturaleza, ya que procesalmente solo configura una excepcin dilatoria que retardar la
ejecucin y posterior remate del bien, pero que en ningn caso evita que ste se pierda
para la familia.55
Adems, debido a una mala tcnica legislativa, la norma que contiene el beneficio
en comento es equvoca y confusa, ya que- en cuanto el ejercicio de una accin ejecutiva
no determina con claridad el mbito de aplicacin del beneficio de excusin .Si la
norma quiso decir que la fecha cierta de la traba del embargo sobre el bien familiar es la
que determina la procedencia de la citacin personal del cnyuge no propietario, titular
de la excepcin de excusin, entonces habr que suponer que no puede oponerse tal
excepcin sino hasta la fecha en que consta en el expediente el embargo respectivo, an
cuando esta fecha sea muy posterior al trmino de emplazamiento. En estos casos
hubiese sido ms recomendable disponer que despachado que sea el mandamiento de
ejecucin y embargo, el cnyuge no propietario tendr por el slo hecho de su
notificacin a su cnyuge demandado, el derecho de parecer en juicio en calidad de
tercero interesado oponiendo la excepcin dilatoria que franquea el inciso primero de la
disposin.
Por qu esperar que se trabe el embargo sobre el bien familiar para recurrir en su
defensa? Violenta acaso tambin al acreedor en sus derechos exponerlo a una excepcin
54

En cuanto a la oportunidad procesal en juicio ejecutivo del beneficio de excusin, se plantea el

problema de qu ocurre si el embargo se produce despus de vencido el plazo para oponer excepciones.
RODRIGUEZ GREZ, PABLO, seala a este respecto: la ley nada previ en este caso. Nosotros creemos
que en este supuesto puede alegarse con posterioridad el beneficio de excusin en razn de lo previsto en
el artculo 2358 N5 del Cdigo Civil, que expresa: Para gozar el beneficio de excusin, son
necesarias las condiciones siguientes: 5 Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el
fiador, salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera. Si
est permitido al fiador oponer este beneficio con posterioridad a ser requerido, no se divisa razn alguna
para impedrselo al cnyuge no propietario cuando el embargo no es coetneo al requerimiento de
ejecucin y embargo. Op.cit.,Pg.290.
55

El profesor TOMASELLO HART, LESLIE, afirma que se trata de una excusin real en cuya virtud el
demandado podr oponer como excepcin el beneficio de excusin (arts. 303 N5 y 464 N5 del C.P.C.)
en el sentido de que antes de hacer efectivo un crdito en Bienes Familiares se haga efectivo en otros
bienes del cnyuge deudor. Agregar el autor que al beneficio de excusin real que contempla este
artculo son aplicables las normas relativas al beneficio de excusin real que contempla en la fianza (arts.
2357 y sigs. Del Cdigo Civil), en los que sean pertinentes y compatibles con el carcter de orden pblico
que tiene toda la regulacin de lo Bienes Familiares. As. La excusin real que contiene el artculo 148
del Cdigo Civil no podra ser renunciada expresamente, aunque nada impide a los cnyuges no hacerlo
valer. Op.cit.,Pg.156.
75

dilatoria dentro del trmino de emplazamiento? Incluso, es ms beneficioso para el

propio acreedor que se interponga esta excepcin lo antes posible, ya que se evita el
costo de una ejecucin que posiblemente no se consumar en el pago de su acreencia.
Desde otro punto de vista, si la afectacin se produce antes del embargo, pero
despus de trabada la litis, puede entenderse que an esa afectacin es inoponible al
demandante, quien puede alegar su calidad de acreedor anterior, porque su acreencia se
hizo exigible precisamente con anterioridad a quella. Ms an, el acreedor puede
invocar incluso el tenor literal de la ley para alegar la inoponible de la afectacin. En
efecto, cuando la ley se refiere a que se disponga el embargo de algn bien familiar,
parece que se refiere al mandamiento de ejecucin y embargo, que manda requerir de
pago o en su defecto, embargar bienes suficientes del deudor. As pues, toda afectacin
posterior a la fecha de dicho mandamiento, ser inoponible al demandante por ser ste
anterior a aqulla.
La cuestin radica entonces en determinar si es oponible al demandante la afectacin
hecha durante la secuela del juicio hasta antes de la traba del embargo.
Hacer primar los derechos familiares en este punto implica franquear al cnyuge
deudor la posibilidad de defraudar a su demandante dentro del juicio, quizs con una
afectacin mendaz. Por muy superior que sea el estatuto familiar en relacin con los
intereses privados de los acreedores, me parece que aquello no se puede admitir. No se
trata de favorecer los derechos patrimoniales a costa de los intereses familiares.Por el
contrario, se trata de proteger clara y adecuadamente a la familia, y al mismo tiempo dar
certeza jurdica a quienes contraten con sus miembros.
Concluyo que se evitan todas estas incertidumbres y riesgos, tanto para la familia como
para los terceros, estableciendo de antemano y con claridad qu bienes se incorporan en
forma incondicional al derecho de prenda general y cules de ellos se declaran por ley
derechamente inembargables.

2.3.3.2 La hipoteca y la afectacin. Relaciones

El crdito garantizado con hipoteca constituidda sobre un inmueble que es residencia
principal de la familia, y por lo mismo, objeto de afectacin familiar manifiesta un serio
conflicto entre ambos derechos contrapuestos Cmo conviven estos dos derechos? Para
introducirnos en el tema que nos ocupa, bstenos establecer que el ejercicio de la accin
hipotecaria produce como consecuencia, por una parte, la cesacn de la facultad de
enajenacin por parte del dueo y por la otra, confiere o puede conferir al acreedor el
derecho de percibir los frutos que produzca el inmueble objeto de ejecucin.
En nuestro sistema, la afectacin de bien familiar especialmente aquella que recae sobre
inmuebles no produce la consecuencia de sustraerlo del derecho de prenda general de
los acreedores, es decir, el bien familiar pemanece en el patrimonio de su dueo como un
bien embargable, lo que implica que contina formando parte del conjunto de bienes del
deudor que se afectan al cumplimiento de sus obligaciones hasta el pago total de los
crditos que se hagan exigibles. Esto produce mltiples consecuencias desde el punto de
vista de este estudio.
Desde luego, resulta difcil pensar con cierta lgica que la finalidad del legislador al
regular y establecer un sistema legal de proteccin familiar mediante la dictacin de
norma de orden pblico, pueda alcanzarse si no se dota a los bienes objeto de afectacin
familiar de una mnima proteccin que impida su realizacin o ejecucin a los fines del
cumplimiento de obligaciones particulares de su dueo- es decir, obligaciones que no han
cedido en beneficio de la familia a la que tales bienes pretenden otorgar estabilidad- a
favor de terceros. No es posible pensar que estos bienes familiaresgaranticen

76

efectivamente la estabilidad econmica de la familia si no se los dota de cierto rgimen

de excepcin que los afecte exclusivamente a los fines de la familia; desde luego,
principiando por aquellos fines econmicos,
De este modo , la idea central que subyace tras el rgimen de afectacin familiar es
similar,cualquiera sea la escuela doctrina que se adopte en cada legistacin. En efecto, en
todos los ordenamientos legislativos se observa una especie de exclusin del derecho
de prenda general como consecuencia de la afectacin, y no podra ser de otro modo,
puesto que responde precisamente al fin mismo del sistema que los bienes de la especie
se dediquen exclusivamente a sastifacer los fines familiares.
El problema radica en que este rgimen de excepcin que exigen los bienes declarados
familiares desde el punto de vista del derecho de crdito difiere en los derechos locales
hasta en sus aspectos ms medulares, puesto que en unos, se establece como
consecuencia principal una excepcin personal mediante la cual el o los beneficiarios
exigen al acreedor hacer efectivo su crdito primeramente en otros bienes del deudor
(que es el propietario del bien afecto). De este modo, el llamado beneficio de excusin,
asimilado entre nosotros al que produce la fianza para el fiador, no sustrae del derecho
de prenda general al bien declarado familiar, sino que le otorga una especie de garanta
de no embargabilidad condicional, esto es, slo si se acredita convenientemente que el
derecho de prenda general del acreedor puede ejercerse sobre otros bienes conocidos del
deudor. Esta condicin de la cual depende esta especie de inembargabilidad del bien
familiar,como ha quedado explicado, no satisface el tranquilo y eficaz ejercicio de los
derechos que nacen para la familia respecto de los bienes esenciales que le sirven de
sustento, puesto que, como se ha demostrado, quedan siempre sujeto al riesgo de salir de
la esfera de proteccin del sistema si el dueo de ellos no posee otros bienes propios
sobre los cuales hacer efectivas sus deudas.
En esta parte surgen, por tanto, una serie de problemas que es conveniente plantear y
tratar de resolver. Sin duda, lo primero es establecer la necesidad de incorporar los
Bienes Familiares a un rgimen de excepcin que derechamente los excluya de toda
ejecucin por parte de los acreedotes posteriores a la afectacin. Esto es as, toda vez
que no encontramos otro canal ms adecuado y simple para garantizar la coherencia con
el fin intrnseco del sistema: contribuir a la estabilidad econmica de la familia. Esta
estabilidad debe estar plenamente garantizada, al menos si estamos de acuerdo en la
importancia que atribuimos a la familia y su necesario sustento. Desde este punto de
vista, no es difcil reconocer lo odioso que resulta crear todo un sistema de afectacin de
estos bienes si al mismo tiempo no se los destina al cumplimiento de las necesidades de la
familia lejos de los vaivenes del trfico jurdico que suponen las obligaciones que puede
contraer el dueo y deudor, desde luego, libremente, sin considerar en esas obligaciones
los intereres de la familia a la cual sus bienes sirven. El mecanismo est dado en la ley:
existe una nmina de bienes que se declaran inembargables, por la especial naturaleza
que los asiste y por los especiales fines a los que se destinan.
Si la cama del deudor y sus ropas son inembargables por tratarse de bienes mnimos que
se consideran para sustentar la vida, y por lo tanto, por muchas obligaciones que tenga el
dueo, estos bienes no pueden realizarse a los efectos de su cumplimiento, desde ningn
punto de vista y para ningn tipo de crdito, por privilegiado que sea, Por qu entonces
no son inembargables el inmueble que sirve de hogar estable y permanente de la familia,
de residencia principal como dice nuestra ley, y los bienes muebles que componen su
menaje o que lo guarnecen? Violenta esta solucin el fundamento de la inembargabilidad
en nuestra legislacin?

77

Los efectos de declarar inembargables estos bienes son mltiples, principiando

porque supone incorporarlos a un Patrimonio Familiar propiamente dicho, y no tan slo
a un rgimen de Bienes Familiares, excutibles por la va de excepciones personales del
mismo modo que lo son los bienes del fiador.
Sin embargo, existe una importante cuestin contra la cual se estrella, de algn
modo, la solucin que se ha venido exponiendo, y supongo que es una de las
motivaciones que tuvo legislador chileno para no crear derechamente el Patrimonio
Familiar y no declarar derechamente la inembargabilidad de los Bienes Familiares: los
derechos de los terceros, es decir, la seguridad del sistema de crdito.
Si el cnyuge dueo del inmueble de que se trata posee como nico bien
importante este inmueble, el cual sirve de hogar familiar, a qu se reduce, entonces, su
capacidad de crdito? Cmo podra obligarse y por esa va financiar adquisiciones que
en la mayora de los casos tambin concurren el beneficio directo de la familia?, qu
acreedor accedera a contratar con l si se le ofrece un derecho de penda general tan
reducido? Desde este punto de vista, entonces, resulta contraproducente impedir por una
parte el acceso de la familia a mejores perspectivas econmicas y por otra garantizarle la
estabilidad del inmueble que le sirve de hogar.
Sin embargo, es posible que la inembargabilidad de los Bienes Familiares
morigere en partes los dainos efectos del sistema crediticio ejercido en forma
irresponsable por los grandes grupos econmicos que se lucran de los intereses
moratorios y de los efectos de la clusula de aceleracin, todo cual conduce a la subasta
pblica de los nicos bienes con que cuentan las familias de escasos recursos y de la clase
media para subsistir.
La certeza en los lmites del derecho de prenda general que por esta solucin se
produce para los acreedores, quizs tambin contribuya a disminuir el monto efectivo de
los crditos que se otorgen y por esa va, aceptamos que puede verse disminuida la
aparente liquidez de las familias ms pobres. Sin embargo, es de pblica notoriedad que
en nuestro pas existe una cultura econmica del desahorro y del gasto suntuario
desmedido, cultura nefasta de la cual dependen las grandes fortunas en nuestro medio.
Es iluso pensar que se puede cambiar la cultura socio econmica de nuestro pas
por la va de una aislada reforma legislativa en esta materia, sin modificar al mismo
tiempo todos los patrones sociales que conducen al desahorro familiar.Es un desafo
integral de nuestro pas, que sin duda encontrar innumerables resistencias, sobre todo al
seno de los grupos empresariales y de aquellas escasas familias que ostentan el poder
sobre la base de la ignorancia que asiste a aquellos que no aprender a vivir sin dudas que
pagar. Un modesto aporte se traduce en la forzosa inembargabilidad legal que debe asistir
a los Bienes Familiares, no por el afn de entrabar el trfico jurdico ni por el afn ocioso
de educar a nuestros jefes de hogar; sino que, como lo he repetido insistentemente a lo
largo de toda esta investigacin, con el preciso afn de proteger a los hijos menores que
crecen al amparo de una familia media.

2.3.3.2.1 Cuando la hipoteca es coetnea a la afectacin

Pero existe otro problema incluso ms difcil de resolver. Desde luego, existe una
realidad socio econmica imposible de soslayar: el grueso de las familias chilenas cuentan
nicamente con el patrimonio de uno de los cnyuges ( o ambos), el cual se compone
casi exclusivamente por los ingresos provenientesde su trabajo asalariado. Este sector de
la poblacin , la clase media, que constituye la gran mayoria entre nosotros, es el que
debe ser objeto de preocupacin por parte del legislador en el momento de querer
78

proteger y otorgar mayores vas de estabilidad econcmica a la familia. As las cosas,

puedo concluir tambin que el patrimonio con el que cuenta la familia media chilena
escasamente puede soportar el crdito que supone la adquisicin de una vivienda; digo
crdito, porque la va de financiamento es casi unnime entre nosostros: el crdito
hipotecario mediante el cual se paga el precio al contado a cambio de gravar la vivienda
con la garanta hipotecaria que garantizar el cumplimiento por parte del comprador del
pago de todas y cada una de las letras de crdito emitidas por el banco acreedor. Este
inmueble as adquirido ser, normalmente, la residencia principal de la familia y ser el
nico inmueble que integre el patrimonio de sus miembos.
Cuando la hipoteca es coetnea a la afectacin, en realidad, la voluntad de los
cnyuges manifestada tanto en el acto de hipoteca como a propsito de la afectacin es
una sola porque tiene una nica motivacin finalidad.
Es ocioso explicar por qu en estos casos prima la hipoteca por sobre la afectacin del
bien familiar. Solo diremos que la buena fe impide admitir que la afectacin coetnea a la
hipoteca no produzca efectos sino slo para deudas futuras.

2.3.3.2.2 Cuando la hipoteca es anterior a la afectacin

En estos casos se aplican plenamente los efectos de la hipoteca, ya que , como se ha
insistido, el derecho real de hipoteca est sujeto a la solemnidad de la inscripcin
correspondiente as como a la subinscripcin al margen de la inscripciones en el mismo
registro en que debe anotarse la afectacin.
Se advierte cmo, al contar con un sistema fidedigno de registro, no se produce
conflicto o incertidumbre entre derechos constituidos o relativos a un mismo bien. Si
conjuntamente con ello tenemos presente que ha quedado demostrado el principio de que
los acreedores anteriores no pueden ver perjudicado su derecho de prenda general por
hechos sobrevinientes a la adquisicin de su derecho; entonces ser fcil concluir que en
el caso que nos ocupa prima el derecho real de hipoteca. As tambin lo ha entendido la
jurisprudencia.

2.3.3.2.3 Cuando la hipoteca es posterior a la afectacin

En estos casos conviene recordar que sobre los Bienes Familiares no puede
constituirse ningn derecho ni celebrar ninguno de los actos que menciona el artculo
142 de Cdigo Civil, sin la voluntad de ambos cnyuges, an cuando impropiamente la
misma disposicin se refiere a la autorizacin del cnyuge no propietario.
Es esencial para la validez de la celebracin del contrato de hipoteca la voluntad
de mbos cnyuges, puesto que los efectos de la declaracin de bien familiar determinan
un rgimen coadministrativo respecto de ste. Adems, al concurrir la voluntad de ambos
cnyuges para celebrar actos de administracin o disposicin respecto del bien , queda
superada la posibilidad de un conflicto entre los fines del contrato de hipoteca y los de la
afectacin.
Fuera de ello, al ser la voluntad del cnyuge no propietario un elemento de la
esencia del contrato de hipoteca y al prohibir la ley al dueo prescindir de esta voluntad,
la hipoteca posterior a la afectacin debiera ser, en mi concepto, nula de nulidad
absoluta, es decir, no puede producir efectos. De esta manera, la hipoteca as celerabada
no puede primar sobre la declaracin de bien familiar porque en derecho los actos nulos
no producen efectos, una vez declarada la nulidad.

79

En cambio, la hipoteca posterior a la afectacin celebrada con la voluntad de

ambos cnyuges, es vlida, y supone que su celebracin obedece a intereses familiares
idnticos a lo que motivaron la afectacin. Es por ello que prima la hipoteca posterior
por sobre la afectacin, como una manifestacin del principio de que nadie puede volver
contra sus propios actos, es decir, no se pemiten las contradicciones en derecho, como
una forma de dar certeza jurdica a todo el ordenamiento.
Ha quedado demostrado que la hipoteca siempre prima sobre la afectacin, que la
garanta crediticia ms comn y necesaria para nuestras familias no ha cedido a la
institucin de los Bienes Familiares.
He demostrado la necesidad de una reforma legislativa encaminada a declarar en
la ley la inembargabilidad de los Bienes Familiares, sustrayndolos de antemano a la
posibilidad de hipotecarlos y por esta va realizarlos forzadamente.
Es una ardua tarea de la doctrina y la jurispudencua proporcionar a nuestros
legisladores los elementos de conviccin suficiente para resolver los problemas ya
enunciados teniendo como nico norte el bienestar de la familia chilena y el normal
desarrollo de nuestros hijos.

80

CAPITULO III
CONCLUSIONES
Al finalizar esta investigacin, considero esencial exponer en forma sistemtica
las consideraciones crticas sobre nuestro rgimen matrimonial, a partir del cual intentar
construir un rgimen matrimonial primario que suponga necesariamente un rgimen
patrimonial legal conteste con las necesidades y requerimientos actuales.
Por ello es que en primer lugar me parece adecuado ilustrar la teora del
patrimonio finalista aplicada a la institucin de los bienes familiares con el objetivo
especfico de demostrar que esta solucin es insuficiente y an ms, errnea en
consideracin a nuestro particular sistema positivo.
Acto seguido, reafirmar la necesidad en la urgencia de abolir definitivamente la
sociedad conyugal y su sustitucin por el rgimen legal de participacin en los
gananciales con comunidad diferida.
En este contexto, se levanta de un modo manifiesto el rgimen de proteccin del
patrimonio familiar adecuado a la realidad chilena, es decir, que asegure durante la
vigencia del rgimen legal del matrimonio la realizacin efectiva del principio de
comunidad de vida, inherente a toda unin conyugal. Para estos fines reproducir
sucintamente las soluciones casusticas que he propuesto en el cuerpo de esta obra a
propsito de los principales problemas que se identificaron en el estudio y anlisis de la
Ley que rige la materia.
1.
El patrimonio familiar desde el punto de vista finalista: ventajas e
inconvenientes
Intentando un concepto precisemos que el patrimonio familiar es un estatuto
jurdico que regla los intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y en sus relaciones
con terceros consistentes en afectar bienes de un patrimonio separado, con efectos
jurdicos que le son propios y con miras a la proteccin, mantencin y seguridad de la
familia.
Se estructura como un patrimonio separado de aquel que pertenece a su titular y
al que se le aplican reglas especiales tanto respecto del rgimen matrimonial in concreto
como respecto del derecho comn y que por lo tanto son indisponibles.
Como un patrimonio objetivo o de afectacin que es, no se subordina a la
condicin personal de sus titulares de modo que se abstrae o prescinde de la condicin
de matrimonio. En efecto sus beneficiarios pueden ser otros familiares an sin haber
matrimonio. Esta aparente indeterminacin se salva con la certeza que aporta la
constitucin formal del patrimonio a travs de un acto preciso, formal y concreto
(escritura pblica, testamento, declaracin judicial) . Sin perjuicio de ello, este
patrimonio afecto nace slo como consecuencia de un acto voluntario puesto que los
bienes objeto de afectacin encuentran sus antecedentes necesarios en el derecho de
propiedad del constituyente.
En relacin con los derechos de los terceros es condicin sine qua non la
incorporacin de requisitos habituales de publicidad (inscripciones o publicaciones), para
producir efectos a su respecto.
Ya he anunciado que las tres notas caractersticas del patrimonio familiar as
concebido son la inalienabilidad, la inembargabilidad y la indivisibilidad. Esto se justifica,

81

precisamente por la finalidad que lo sostiene: dar estabilidad y seguridad econmica a la

familia como grupo social, es decir, asegurar los bienes necesarios para su subsistencia.
Lgicamente esta finalidad se logra protegiendo a la familia de todos los agentes internos
o externos que puedan privarla de ellos. De aqu arranca la consecuencia de la
inalienabilidad absoluta ( como una forma de sustraerlo a los actos de disposicin
propios del dominio privado), de la inembargabilidad ( siendo una excepcin calificada al
derecho de prenda general de los acreedores del deudor) y de la indivisibilidad ( sin
perjuicio de ser transmisible el patrimonio se mantiene indiviso forzosamente si se
mantienen las circunstancias que motivaron su constitucin ).
En doctrina se han advertido otras circunstancias que tambin amenazan la
estabilidad econmica de la familia por lo que la evolucin propia de la institucin la ha
enriquecido con notas caractersticas adicionales a las tradicionales ya expuestas. Se ha
visto en las situaciones de crisis matrimonial, separacin de hecho o divorcio un ejemplo
de lo anterior, puesto que en estos casos la administracin del patrimonio familiar es
entregada al cnyuge o ex cnyuge a quien corresponda el cuidado personal de los hijos.
De esto resulta que la proteccin de la familia como finalidad fundamental se traduce en
la proteccin de los cnyuges y de los hijos menores.
Desde el punto de vista de la titularidad y aceptando a priori que la familia no es
una persona jurdica y que por lo tanto no puede ser titular de derechos, el patrimonio
familiar es un patrimonio de afectacin dependiente, esto es, los bienes que lo componen
encuentran su origen en el dominio privado de uno o ms sujetos vinculados a la familia
incorporndose a un patrimonio distinto y separado , mantenindose en la titularidad
aquel dueo originario, pero afectos aquellos a un fin especial que por lo mismo
adquieren autonoma propia diversa de los patrimonios originarios. La nota ms grfica
de esto lo constituye la inembargabilidad de los bienes que lo componen, y por esta va
tres importantes consecuencias: la subrogacin real, el destino de los frutos y la
posibilidad de mutar la titularidad de la administracin.
Desde el punto de vista exclusivo de los bienes, la teora objetiva o finalista del
patrimonio se levanta como la que, al parecer, mejor explicara la doctrina del patrimonio
familiar. En efecto, si negamos que el patrimonio, como universalidad o no, es un
atributo de la personalidad , entonces debemos vincularlo a otro eje a partir del cual se
desarrolle y adquiera funcionalidad dentro del trfico jurdico.
La teora finalista del patrimonio naci como una forma de responder a las
crticas que los autores haban comenzado a formular a la doctrina clsica o subjetiva,
sobre todo por estimarla ficticia e intil , acogiendo las corrientes progresistas que
entendan que el individuo, sin abandonar la importancia que se le atribuye, puede
alcanzar de mejor y ms eficaz manera su realizacin si se identifican las metas y los fines
de desarrollo econmico y social y, junto con ello, se las canaliza a travs de mecanismos
ms expeditos y felices. Se entendi que el patrimonio como atributo de la personalidad
precisamente entrababa estas metas y fines: era necesario desvincularlo del individuo.
Adems, la lgica y coherencia interna de la teora de los bienes exiga este modo ms
progresista de comprender el patrimonio, puesto que haban cristalizado numerosas
instituciones que no podan explicarse felizmente a partir de los postulados del
patrimonio como atributo de la personalidad.
La doctrina alemana , cuna de estas nuevas ideas y sin perjuicio de encontrar eco
en la doctrina francesa e italiana, se apart del individuo y descubri que el patrimonio se
explicaba mejor si se lo vinculaba a una finalidad comn, de manera que dej de tener
importancia la existencia de una persona determinada. Estos bienes vinculados entre s
por una finalidad u objeto determinado fueron llamados patrimonios de afectacin o

82

Zweckvermgen. Con admirable consistencia terica, los juristas alemanes partieron de

la base misma de la teora de Ihering sobre los derechos subjetivos. En efecto, se sostuvo
que el individuo no es el nico inters que el derecho estima de proteccin. Bien puede
protegerse y amparase por el derecho otras finalidades, objetivos o intereses, en torno a
los cuales se afecten bienes y deudas. Ser entonces ese destino o finalidad el titular
directo de este conjunto de bienes y deudas, sin perjuicio de que siempre tras los
objetivos jurdicamente protegidos existen destinatarios en forma de personas. Lo que se
quiere explicar, es que las personas no son los nicos destinatarios directos de los bienes,
as como tampoco de la proteccin sancionada por el derecho. Lo anterior se explica por
la sencilla razn de que pueden existir personas sin bienes y bienes sin un titular
inmediato: es la consecuencia directa de concebir al patrimonio desde un estricto punto
de vista concreto y objetivo.
Sujeto de derecho, entonces, es una nocin genrica que se refiere a todo inters
jurdicamente protegido, que no necesariamente es una persona siempre y en todos los
casos, la cual es una especie dentro del gnero en mencin. El hecho de que el
patrimonio est tericamente desvinculado de las personas, no significa que siempre y en
todo caso los bienes deban ser administrados por ellas, pues nadie desconoce que, en
derecho, los nicos sujetos capaces de manifestar una voluntad jurdicamente vlida son,
precisamente, las personas, lo que a su vez no se contradice con la posibilidad de que los
patrimonios tambin puedan ser sujetos de derechos, si obtienen la adecuada proteccin
del ordenamiento jurdico.
Desde el punto de vista que me ocupa, es perfectamente posible concebir a la
familia como un inters subjetivo, de carcter colectivo, jurdicamente protegido. En
consecuencia, la familia puede ser titular de un patrimonio propio, explicndose mejor
por esta va instituciones como la sociedad conyugal, el patrimonio reservado de la mujer
casada o las antiguas unidades agrcolas familiares, pues el centro de inters en estos
casos es complejo, no siendo suficiente identificarlo con un individuo. Esto, porque la
familia responde a una necesidad social, la que se identifica con la necesidad de proteger
a su ncleo ms fundamental, como la propia Constitucin Poltica lo establece. Detrs
de todo ello, hay una realidad ms concreta, pues la familia sin desconocer que es en s
misma un grupo de personas vinculadas entre s por causas que pueden ser mltiples y
que no son del caso analizar en esta parte- como objeto de proteccin jurdica que es,
necesita para su desarrollo de cierta estabilidad frente a su situacin patrimonial, para
poder desarrollarse ntegramente con la tranquilidad suficiente que supone atribuirle un
conjunto de bienes destinados exclusivamente a garantizar un lugar donde asentarse. Es
esta finalidad a la que se adscribe el patrimonio familiar, que por su especial naturaleza,
constituye un rgimen excepcional dentro del derecho privado. Esta finalidad, entonces,
podemos identificarla con la propia familia, la que, como se ha dicho, es precisamente un
sujeto de derecho, inters protegido y sancionado por el derecho que, por lo mismo, es
tambin un centro de responsabilidad jurdica, al cual el ordenamiento le atribuir una
universalidad de bienes para los fines que ella misma constituye y que el derecho
reconoce. Lo anterior no significa olvidar que siempre ser una persona o grupo de
personas quienes deban actualizar la destinacin de los bienes familiares, poniendo, a
travs de actos jurdicos vlidos y declaraciones de voluntad, esos bienes al servicio de
su propia y exclusiva finalidad; todo ello, bajo el justificado rgimen de excepcin que el
mismo ordenamiento jurdico debe establecer y regular. Este mismo rgimen ser el que
establezca las limitaciones necesarias al poder de la voluntad a fin de que los bienes
familiares sirvan a su propia finalidad; y es as como se explica la teora de las

83

obligaciones familiares.Es por ello que se explica, fundamentalmente, la teora finalista

del patrimonio familiar.
Lo expuesto hasta aqu no deja de presentar inconvenientes. En efecto, aceptar
desde ya la teora finalista del patrimonio para explicar la del patrimonio familiar, implica
aceptar que ste comparte con aqul todas sus caractersticas, entre las cuales existen
algunas que se contradicen, precisamente, con la finalidad que se trata de proteger.
He venido exponiendo sobre la necesidad de proteger de mejor y ms eficaz
modo este conjunto de bienes adscritos a la finalidad familiar, de forma tal que se
mantenga al margen de los vaivenes patrimoniales que puedan sufrir el de los individuos
que integran el ncleo familiar. Desde este punto de vista, digo que resulta fundamental
otorgarle al inmueble donde vive la familia y los bienes muebles que guarnecen el hogar
familiar, la excepcional inembargabilidad de que gozan ciertos y determinados bienes
dentro de nuestro ordenamiento, que, por estimrselos afectos a finalidades superiores,
se los ha protegido del derecho de prenda general de los acreedores y, por esa va, de los
efectos que trae consigo la capacidad de contratacin del titular. Sin embargo, el
patrimonio de afectacin que en teora he explicado, por considerarse desvinculado
absolutamente de la persona o individuo, entre otras cosas, es por propia definicin
embargable, adems de comerciable, alienable, divisible y prescriptible.
Puede sostenerse en esta parte que el problema queda salvado, siquiera en parte,
por que, al tratarse el patrimonio familiar de una universalidad de derecho, los bienes que
lo componen son esencialmente fungibles, pues, ante todo, se trata de bienes de
naturaleza econmica, apreciables en dinero, que al pertenecer a una universalidad
jurdica determinada por una finalidad familiar, pierden su individualidad y se convierten
en valores econmicos intercambiables por otros bienes de valor equivalente sin que por
ello se pierda o desaparezca la universalidad de que se trata. As pues, si es el patrimonio
familiar, universalidad jurdica compuesta por bienes esencialmente fungibles, nada obsta
a que esos bienes puedan subrogarse unos a otros sin que para ello sea necesario otra
cosa que el acto o contrato especfico que excluya o incorpore los bienes de la especie.
Es decir, la afectacin como requisito procedimental pierde su funcionalidad, ya que la
situacin fctica de pertenecer un bien determinado al patrimonio familiar por estar
adscrito a las finalidades superiores que suponen los intereses de la familia en su
conjunto bastara por s sola para afectarlo o desafectarlo, en su caso. Esta forma de
comprender el rgimen facilita la estabilidad patrimonial de la familia, contrarrestando los
inconvenientes del derecho de prenda general de los acreedores del dueo, si no nos
decidimos derechamente por la posibilidad del rgimen excepcional de la
inembargabilidad. En doctrina se explica la subrogacin real como una ficcin, en virtud
de la cual una cosa es reemplazada en una relacin jurdica por otra que pasa a tener la
misma posicin legal que la cosa sustituida. Se explica satisfactoriamente, entonces,
cmo la familia puede realizar sus finalidades propias sobre bienes que han ingresado al
patrimonio familiar en reemplazo de otros que han salido de l con ocasin,
precisamente, del ejercicio del derecho de prenda general que supone reconocer
embargables los bienes que componen su patrimonio.
Aceptar la subrogacin real al interior del patrimonio familiar nos exige aceptar la
indeterminacin de su contenido patrimonial, es decir, lo importante es la universalidad
jurdica y no los bienes especficos que la componen. As pues, deja de tener importancia
la especificacin de la naturaleza y clase de los bienes que sern calificados como
familiares, o sea, toda familia, an cuando el inmueble que le sirve de hogar y los
muebles que lo guarnecen no sean de propiedad de alguno de sus miembros, puede tener
un patrimonio afecto a sus fines, como por ejemplo, los derechos personales que se

84

derivan de un contrato de arrendamiento del bien raz que sirve de residencia familiar u
otros. Sin duda, estos derechos personales pueden subrogarse por otros derechos
personales que sirvan los mismos fines si la familia se muda, sin tener que recurrir a
ningn procedimiento judicial de afectacin: por el slo hecho de responder a los fines
colectivos de la familia estos derechos (o bienes familiares, entendidos desde este
particular punto de vista) los adscribe al patrimonio familiar, perdiendo su determinacin
especfica, y por lo tanto, perdiendo importancia el incumplimiento del arrendatario o, en
su caso, el incumplimiento del deudor hipotecario.
La indeterminacin del contenido del patrimonio familiar ofrece serios
inconvenientes. Desde luego, resulta perjudicial al inters colectivo e incluso al propio
inters de la familia- atribuir al universo de bienes que pueden ser familiares lmites
indefinidos, pues ello vulnera un principio de vital importancia, cual es, la libre
circulacin de los bienes. No es la estructura misma del patrimonio familiar, concebido
desde un punto de vista finalista lo que presenta estos problemas, sino que al intentar
darle una especial proteccin a dicha universalidad en inters de la familia, ste pasa a ser
la regla general en lugar de un rgimen de excepcin, lo cual se contrapone con el inters
social representado por la propiedad privada y su proteccin constitucional, la libertad de
trfico, la autonoma de la voluntad, la certeza jurdica; en fin, el eje mismo del derecho
privado sobre el cual se estructura el derecho de familia como un rgimen de excepcin.
La familia, como tambin los individuos, necesita de un patrimonio adscrito a un
determinado rgimen jurdico, que para coexistir con el de stos, forzosamente exige
precisin en sus lmites, los cuales se perfilan determinando especfica y claramente las
caractersticas que deben reunir los bienes que componen uno u otro patrimonio: es la
nica forma de dar coherencia al sistema. Sin embargo, al determinar los bienes que
entran al patrimonio familiar o las caractersticas que los individualizan, le restamos al
patrimonio su principal caracterstica, cual es, ser un universo diferente del contenido, lo
que hace ilusoria la posibilidad de estructurar el rgimen de bienes familiares a partir de
los postulados de la teora subjetiva del patrimonio.
Por su parte, la idea de identificar el continente con el contendido del patrimonio
familiar (como lo hara en su caso la teora finalista) tampoco satisface la necesidad
esencial de determinacin. En efecto, levantar un patrimonio familiar, independiente de si
su continente es o no distinto de los bienes que lo componen, implica necesariamente
reconocer que todos los bienes que se vinculen a la familia sean objeto de proteccin
jurdica de excepcin. Sin embargo, la necesidad familiar se satisface dando proteccin
slo al inmueble que sirve de hogar familiar y los derechos que sobre l tengan
cualquiera de sus miembros y cualquiera sea la naturaleza de ellos- y a los bienes muebles
que lo guarnecen (es decir, curiosamente el criterio de determinacin es la finalidad a la
cual sirven), ya que no se busca proteger las grandes fortunas, liberando de las
restricciones al derecho privado todo el resto de bienes que puedan vincularse al grupo
familiar por no responder directamente a la necesidad de dar sustento y estabilidad al
grupo. De este modo, qu sentido lgico o de utilidad puede tener estructurar toda una
teora patrimonial en torno a bienes tan especficamente determinados por su naturaleza,
finalidades y caractersticas, si se obtiene el mismo objetivo a partir del sistema de bienes
familiares actualmente vigente en nuestro pas?. Sin duda, no hace sentido contradecir
los postulados bsicos de la teora patrimonial en el derecho chileno slo para proteger
determinados bienes, si lo mismo se satisface por una va ms sencilla: restringiendo la
libertad de disposicin del dueo desde un punto de vista contractual, sin atender
directamente los bienes o el patrimonio, sino la capacidad de libre contratacin del
dueo.

85

As pues, se puede razonablemente concluir que es intil, peligroso incluso

ocioso- forzar la realidad para hacerla coincidir con una teora, que para nuestros fines,
es eso: teora. Lo importante es ofrecer una solucin lgica, til y realista. Desde este
punto de vista, parece que los inconvenientes del actual sistema de bienes familiares no
se solucionan por el camino de reestructurar o mejorar el rgimen a partir de la teora del
patrimonio, sino ms bien se trata de dar respuestas casusticas a cada uno de los
defectos o lagunas que presenta el estatuto actual de bienes familiares.
La creacin de un patrimonio propiamente familiar supone una serie de
caractersticas que no se encuentran en el conjunto de bienes susceptibles de ser
afectados como familiares al amparo de nuestra legislacin. En efecto, son
caractersticas, o condiciones sine qua non, la inembargabilidad de los bienes, la
indivisin forzosa que por ley se establece a su respecto, la inalienabilidad, la
subrogacin real y la obligada destinacin de los frutos al mantenimiento de la familia, es
decir, la afectacin se extiende no slo a la facultad de disposicin, sino que tambin al
goce o disfrute, ya que es la familia (como destino y finalidad de este patrimonio afecto
especial) la que percibir los frutos naturales y civiles de estos bienes para la satisfaccin
de sus necesidades, sin considerar las necesidades particulares del dueo.
2. Necesidad de una reforma normativa del rgimen patrimonial legal del
matrimonio
He demostrado que la sociedad conyugal es a todas luces un rgimen patrimonial
del matrimonio anacrnico, desadaptado, inorgnico, desestructurado, e inconstitucional.
La inconsistencia de su funcionamiento interno impide explicar felizmente por qu razn
por un lado al marido se le imponen tantas limitaciones como administrador de la
sociedad conyugal y por otro se le otorgue la facultad de administrar los bienes propios
de la mujer, dndole el tratamiento de una persona incapaz e insolvente. Queda de
manifiesto el absurdo legislativo de la Ley N 18.802 que literalmente pretendi otorgar
a la mujer casada plena capacidad de ejercicio al eliminarla de la enumeracin de los
incapaces relativos del artculo 1447 del Cdigo Civil.
Peor an, todava se encuentra vigente la norma que impide a la mujer ejercer
cualquier derecho sobre los bienes sociales durante la sociedad conyugal, lo que no se
condice con el principio constitucional de igualdad ante la ley y el pretendido
fundamento comunitario del rgimen legal del matrimonio ; mxime si tambin est
vigente el sistema accesorio del patrimonio reservado de la mujer casada y la facultad
privativa de sta de renunciar a los gananciales antes de iniciarse la vigencia del rgimen.
En doctrina se han elevado voces en este sentido desde hace treinta aos.
Por todo lo dicho es que pienso que vergonzosamente an es objeto de discusin
el problema de la desigualdad jurdica en los derechos y deberes entre cnyuges en
relacin con la administracin de sus bienes. Asimismo, an se debate la legitimidad de
ciertos argumentos biolgicos, sicolgicos o antropolgicos que justifiquen la
subordinacin jurdica de la mujer.
Existen, adems fundamentos jurdicos de orden internacional que exigen la
derogacin definitiva de la sociedad conyugal, a saber la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Pacto
Internacional de Derechos Sociales y Culturales, Pacto de San Jos de Costa Rica, la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin en contra de la
Mujer y la Convencin de Derechos del Nio.

86

Han quedado suficientemente demostrados en el cuerpo de esta obra los

argumentos jurdicos y constitucionales que exigen una reforma enderezada en el sentido
que planteo. Recurdese que durante la discusin del acta constitucional N3 se plante
la posibilidad de incorporar expresamente la plena igualdad de derechos entre hombre y
mujer, lo cual fracas, precisamente porque se observ que una norma constitucional de
esta naturaleza implicara reconocer la palmaria inconstitucionalidad del rgimen
patrimonial del matrimonio en el Cdigo Civil; lo que al mismo tiempo exiga un
esfuerzo legislativo integral imposible de concretar dada la tendencia conservadora,
machista y exageradamente reverente a la obra de Bello.
Se encuentra actualmente en trmite, al interior de la comisin de familia de la
Cmara de Diputados un proyecto de ley, segn Boletn N 1707-18 de 4 de Octubre de
1995 que Modifica el Cdigo Civil y Leyes Complementarias en materia de Sociedad
Conyugal o Comunidad de Gananciales otorgando a la mujer y al marido iguales
derechos y obligaciones. Dicho proyecto se encuentra en segundo trmite consitucional,
en subetapa de Primer Informe Complementario de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento.
En lo medular este proyecto busca, derogar la sociedad conyugal y sustituirla por
un rgimen de participacin en los gananciales con comunidad diferida, en el cual cada
cnyuge administra en forma independiente su patrimonio, tanto los bienes propios como
aquellos que conforman la futura comunidad, sin perjuicio de que respecto de estos se
mantienen y amplan los resguardos pertinentes, exigindose el consentimiento de ambos
para enajenar o gravar o prometer enajenar o gravar bienes inmuebles, agregando
adems los muebles estimados importantes, o sea, vehculos motorizados y acciones de
sociedades annimas, todos ellos adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia del
matrimonio, por ser producto del esfuerzo de ambos cnyuges. La misma exigencia se
contempla cuando uno de los cnyuges se constituye en aval, fiador o codeudor solidario
de un tercero.
Entre los antecedentes inmediatos de este notable intento legislativo, se encuentra
el proyecto elaborado por la Comisin de Reforma al Rgimen de Bienes en el
Matrimonio, designada por el Ejecutivo y presidida por el ya citado profesor Eugenio
Velasco Letelier. Sancionado adems por el profesor Arturo Alessandri Rodrguez y
enviado a la Cmara de Diputados el 21 de Julio de 1970. Junto con este proyecto el
actual proyecto segn Boletn 1707-18 cuenta con el anteproyecto elaborado por la
Comisin Especial de Docentes de la Universidad Gabriela Mistral, presidida por doa
Alicia Romo Romn. El Proyecto mismo que finalmente hoy se debate fue elaborado por
los acadmicos Sra. Marcela Tavolari Oliveros y Sr. Leonardo Estrad Brncoli.
No obstante que el proyecto denomina al nuevo rgimen legal y supletorio
comunidad de gananciales se ha dicho en doctrina que no se trata de un sistema
comunitario de administracin en manos separadas, sino que, propiamente, se trata de
una participacin con comunidad diferida y limitada a las ganancias. Tan es as que
desde ya se ha recomendado modificar la denominacin del proyecto por la de Rgimen
de Comunidad Diferida de Gananciales, toda vez que el inicio del rgimen no importa la
configuracin de una comunidad actual
Por mi parte, valoro ostensiblemente el esfuerzo de algunos de nuestros
legisladores y acadmicos en el desafo de avanzar con paso decidido en la sustitucin y
consecuente eliminacin absoluta de nuestro sistema del rgimen de sociedad conyugal.
A mayor abundamiento, la alternativa propuesta se vislumbra como la ms adecuada a
nuestra realidad y es de esperar que se active el proceso de discusin parlamentaria y al
interior de nuestras Universidades a fin de que este intento se realice y no termine en la

87

carpeta histrica de nuestro Derecho de Familia, como ha sido el destino de los intentos
legislativos en la materia, desde hace ms de treinta aos a la fecha.
3. Compilacin de los problemas del rgimen de bienes familiares en Chile
Como primer gran problema, el derecho positivo aplicable en materia de bienes
familiares adolece de serias deficiencias de constitucionalidad, como he demostrado
latamente en el Captulo II. As pues, desde el punto de vista de la estructura arquetpica
fundamental, el inmueble de propiedad de ambos cnyuges tambin puede ser objeto de
afectacin, an cuando por una gravsima infraccin a la ley delegatoria respectiva, el
D.F.L. correspondiente haya omitido tal posibilidad en el texto expreso de la edicin
refundida del Cdigo Civil. Del mismo modo, los muebles que guarnecen la residencia
principal de la familia, sea o no sta propiedad de cualquiera o ambos cnyuges, pueden
ser objeto de afectacin con independencia de la afectacin del inmueble respectivo.
De la misma manera, creo necesario extender la proteccin del rgimen a los
derechos personales que cualquiera o ambos cnyuges tengan sobre el inmueble que
sirve de residencia principal de la familia ; sobre todo, tratndose de los contratos de
arrenadmiento sobre la misma.
La necesidad de establecer en la ley un sistema adecuado de publicidad de la
afectacin aparece como otro problema no resuelto por nuestra ley. De esta manera,
postulo la incorporacin de normas que regulen la materia enderezadas hacia la exigencia
de inventariar los bienes muebles no registrables objeto de afectacin, de su
protocolizacin y publicacin en un Diario de circulacin nacional. Se evitan as los
problemas de certeza jurdica que produce actualmente el sistema, especialmente a
propsito de los derechos de los terceros que contratan con lo cnyuges.
Adems, sera del todo recomendable subsanar los problemas de esta naturaleza
que existen en los artculos 141 a 149 de nuestro Cdigo Civil, como son el requisito
expreso de la concurrencia de la voluntad del cnyuge no propietario para la celebracin
de los actos que el artculo 142 establece, en concordancia con lo expresamente
dispuesto en la propia Ley N 19.335, an cuando inexplicablemente el texto de nuestro
artculo 142 del Cdigo Civil se refiera a la autorizacin.
En cuanto al procedimiento de afectacin, creo adecuada la intervencin de un
rgano jurisdiccional, con la salvedad de que debera ventilarse el procedimiento a travs
de una actuacin voluntaria, evitando de esta manera la simulacin de juicios
contradictorios en los que, existiendo acuerdo real entre las partes, se desgasta
intilmente la administracin de justicia.
La afectacin provisoria debe, a mi entender, producir los mismos efectos entre
las partes y en relacin a terceros. Asimismo, deben existir iguales efectos respecto de
bienes registrables como aquellos no registrables, pero sujetos a un sistema adecuado de
publicidad de la afectacin.
Es casi de perogrullo insistir sobre la necesidad de uniformar el procedimiento de
afectacin de todos los bienes que contempla la ley, sobre todo tratndose de derechos
sociales. A este respecto, la administracin de las sociedades annimas y la
administracin de las sociedades de personas en que aqulla recae en un socio distinto
del cnyuge, deben tenerse en cuenta al momento de establecer perentoriamente en la ley
de bienes familiares los efectos limitativos del rgimen para el cnyuge accionista o
socio.
Otro interesante problema que se presenta en nuestra ley es el de los titulares de
la accin de afectacin. En esta materia, he expuesto la conveniencia de otorgar a los

88

hijos menores, con independencia del cnyuge no propietario, la posibilidad de solicitar

la afectacin, por la va del ejercicio de los ascendientes comunes de segundo grado. Me
basamos para ello en los fundamentos del Derecho de Alimentos y en el inters superior
del menor concebido como un imperativo legal en esta materia a partir de la Convencin
de Derechos del Nio.
A propsito de la accin de desafectacin, he expuesto mi opinin en orden a
permitir a los acreedores del cnyuge propietario la interposicin de la accin
correspondiente, con la carga de acreditar los supuestos de hecho que prueban que el
inmueble o los muebles en su caso, no sirven a los fines del sistema. Esta solucin, la
planteo como una forma de equilibrar los derechos de los terceros cuando
justificadamente es razonable dar primaca a su derecho de prenda general por sobre los
derechos del deudor que se excusa en una afectacin mendaz, injustificada o innecesaria.
Considerando que la afectacin sobrevive a la disolucin del matrimonio, se
vislumbra como primer efecto importante la posibilidad de constituir derechos reales
sobre los bienes familiares, a la luz del artculo 147 del Cdigo civil. En su oportunidad,
desarroll el problema de interpretacin que produjo el D.F.L. 1 de 30 de mayo del ao
2000 al convertir en inciso segundo la ltima frase del inciso primero. Fuera de ello,
afirmo que el fundamento de esta disposicin, as como de todo el rgimen, es
claramente alimenticio y debe interpretarse a la luz de sus principios y disposiciones.
En relacin con los efectos internos del rgimen, la afectacin produce una
cogestin o coadministracin de los bienes familiares, sobre todo si se tiene en
consideracin que la exigencia del artculo 142 del Cdigo Civil viene dada, como ya lo
he explicado, por la concurrencia de las voluntades de los cnyuges para la perfeccin
del acto o contrato respectivo, siendo esta concurrencia de voluntades un requisito
establecido en la ley en consideracin a la naturaleza del acto que se ejecuta o celebra.
En consecuencia, la sancin por la omisin del requisito de la concurrencia de ambas
voluntades es la nulidad absoluta, lo cual trae como principal beneficio la posibilidad de
ser demandada por cualquiera que tenga inters en ella y no slo el cnyuge no
propietario, dejando a salvo de algn modo los intereses de los hijos.
En relacin con los efectos externos del rgimen, la excepcin dilatoria de
excusin en nada salvaguarda los intereses econmicos de la familia y la necesaria
estabilidad de que debe dotarla nuestra ley. Demostr la oscuridad ostensible de la norma
del artculo 148 del cdigo Civil en relacin con la posible ejecucin de los bienes
familiares dentro del juicio correspondiente, toda vez que la ley no ha determinado con
precisin la oportunidad para oponer el beneficio de excusin en relacin al embargo de
los bienes afectos. Por todo ello es que mi conviccin es de que la nica alternativa
razonable a los fines legislativos es la incorporacin expresa de los bienes familiares a la
nmina de los bienes inembargables.
Finalmente, no se produce conflicto o colisin entre los efectos del rgimen y los
efectos de la hipoteca, cuando la hipoteca es coetnea a la afectacin se entender que la
voluntad de los cnyuges, manifestada tanto en el acto de hipoteca como a propsito de
la afectacin misma, es una sola, ya que obedece a una misma motivacin o finalidad.
Cuando la hipoteca es anterior a la afectacin, lgicamente prima la hipoteca, por el rol
de la inscripcin registral de sta ltima. Finalmente, cuando la hipoteca es posterior a la
afectacin, aqulla es vlida, pues se supone que su celebracin obedece a los mismos
intereses familiares que dieron lugar a la afectacin, con la salvedad, por cierto, de que el
gravamen se celebre con sujecin a los requisitos impuesto en el artculo 142 del Cdigo
Civil, puesto que de lo contrario, la hipoteca no puede primar, pero por razones
diferentes a la colisin con los efectos del rgimen de bienes familiares.

89

Se ha dicho entre nosotros que el actual sistema de bienes familiares vigente en

Chile es una institucin "hbrida", fundamentalmente porque la inembargabilidad no es
una consecuencia propia de la afectacin y porque el sistema no produce indivisin
forzada. Tampoco se prohbe entre nosotros la enajenacin de los bienes afectos, sino
que, a travs de normas imperativas de requisitos, impone restricciones o cumplir con
determinadas exigencias para disponer de los mismos. En estrecha relacin con lo
anterior, la subrogacin real caracterstica propia de los bienes que componen el
"patrimonio familiar" tampoco est contemplada en nuestra legislacin, lo que nos
permite advertir una notable debilidad del sistema, dado que como consecuencia de no
ser subrogables los bienes afectos, si stos salen del patrimonio de su dueo por
cualquier causa, slo por ese hecho los bienes dejan de ser familiares, no pudiendo, en
consecuencia, sus beneficiarios, invocar los efectos propios de la institucin en los bienes
que ingresan en reemplazo de aqullos.
Por otra parte, al no estatuirse derechamente en Chile el patrimonio familiar , no
se regul especialmente el estatuto de los frutos producidos por los bienes afectos, de
modo que se puede deducir con meridiana certeza que la afectacin en Chile no otorga el
derecho de goce o disfrute de los bienes familiares, sino que slo asegurara su uso o
tenencia. El goce de los bienes familiares, el derecho a los frutos naturales o civiles que
stos producen, contina dentro de la esfera exclusiva de facultades de su propietario, as
como su administracin.
Por todo lo dicho, no puede afirmarse que en Chile se crea un patrimonio distinto
o especial para afectarlo a los destinos propios de la institucin familiar, as como
tampoco puede afirmarse que se regula derechamente sobre la proteccin legal de los
bienes de carcter familiar. Esto ltimo, fundamentalmente porque la forma de
constitucin de bien familiar viene determinada en nuestro medio por el juez, con la nota
adicional de que se hace en procedimiento contencioso, sin dejar de recordar que la
afectacin debe inscribirse cuando proceda; en circunstancias de que una verdadera
proteccin legal de bienes de carcter familiar implica necesariamente que la afectacin
se produzca ipso iure, por el slo ministerio de la ley ante la circunstancia de servir el
bien de que se trate para los fines que la misma normativa debe sealar y que la
institucin supone.
Por ltimo, surge el problema del alcance que debe darse en doctrina a la facultad
otorgada al juez para constituir derechos reales sobre los bienes familiares -en los casos
de crisis matrimoniales- a favor del cnyuge no propietario, considerando a los hijos
comunes slo para los efectos de regular las modalidades o la constitucin misma de
tales derechos.
En oposicin a la teora del patrimonio familiar, en doctrina se ha elaborado otro
sistema para dar proteccin a la familia. Desde el punto de vista del derecho de
propiedad no es tan radical como la primera y se reduce a la proteccin del inmueble
familiar y de su mobiliario y desde un estricto punto de vista terico, este carcter
familiar de los bienes viene atribuido directamente por la ley sin necesidad de actos
jurdicos voluntarios. Lgicamente, los bienes familiares no forman un patrimonio
separado de ningn otro, sino que su carcter viene dado por una circunstancia de hecho
sancionada por la ley . Desde este punto de vista puede sostenerse que la proteccin
dada por la ley en este sistema es ms eficaz que la doctrina del patrimonio afectacin,
pues en sta la familia est desprotegida hasta que concurra el requisito formal de
actuacin constitutivo del patrimonio.
Como contrapartida de lo anterior es condicin sine qua non para dar proteccin
a los bienes familiares, la existencia de un matrimonio; en cuanto a los hijos, slo se

90

protegen por consiguiente, aquellos que son comunes. Fuera de ello otra importante
desventaja es la dbil proteccin legal de los bienes familiares frente a los actos del
titular. En efecto, lejos de prohibir la disposicin, slo se limita tal facultad, lo cual se
traduce en que el titular no puede disponer sin la voluntad del otro cnyuge o de la
justicia en subsidio. La sancin a la omisin de este requisito es el derecho que se
reconoce al cnyuge no propietario para interponer una accin de nulidad.
Desde el punto de vista de la proteccin frente a los acreedores los bienes
familiares no son inembargables, como consecuencia lgica de no constituir un
patrimonio separado distinto del patrimonio del deudor, de manera que por esta va la
familia queda sujeta a los riesgos que implica el comportamiento obligacional del deudor.
La garanta general de los acreedores no se perjudica con la calidad legal de familiar de
algn bien que componga el patrimonio del deudor objeto del derecho de prenda general
que les asiste.
Existe un gran vaco en relacin con el futuro de la familia al fallecimiento del
titular. Por cierto nuestra ley nada dice al respecto. Resultara saludable solucionar el
problema de la transmisin de los bienes familiares orientndolo precisamente a la
proteccin del grupo familiar. En este sentido no es incoherente sostener que el cnyuge
sobreviviente y los hijos adquieran derechos mortis causa especiales sobre los bienes
familiares con el preciso objeto de garantizar la vivienda y el uso del mobiliario. Lo
anterior puede verificarse constituyendo un derecho real sobre aquellos o un derecho
personal privativo en relacin con la particin, que le reconozca cierta preferencia; como
asimismo incluso puede constituirse legalmente un estado permanente de indivisin
sucesoria en relacin con estos bienes especficos, o bien constituirla mediante
declaracin judicial a solicitud de parte.
Tampoco existe unanimidad en relacin al destino de la proteccin legal de la
familia despus de una situacin de crisis matrimonial, separacin de hecho o divorcio.
Sin duda, la presencia de descendientes comunes debe ser un criterio insoslayable a
considerar al momento de decidir sobre la vigencia de las disposiciones especiales.
En general todas las soluciones, desde el punto de vista de esta doctrina deben
orientarse a equilibrar la necesidad de asegurar a la familia la permanencia en y respecto
de ciertos bienes con la indispensable libertad de circulacin de los mismos. Todo ello, en
el marco de la derogacin de la sociedad conyugal, que es inadmisible a la luz del
principio de igualdad de derechos, supremaca constitucional, inters superior de los
nios, nias y adolescentes y las convenciones internacionales sobre la materia, como
insistentemente he afirmado.
Es imperativo que nuestras Universidades, legisladores y nuestros Tribunales de
Justicia realicen un esfuerzo real en pos de este desafo integral de reforma, asumiendo
derechamente una posicin clara frente a los principios que deben alumbrar la labor
jurdica.
Como hombres y mujeres de Derecho que somos, estamos conminados a
reevaluar permanentemente nuestra sociedad y sus necesidades, sobre todo en aquellas
reas sensibles al cambio de los nuevos tiempos.

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TRIBUNALES Tomo XCVI N 1: Enero Abril Ao 1999 editorial Jurdica de Chile.
Santiago de Chile, 1999. Seccin Segunda, pg. 1. Sentencia (3 sala) Osvaldo Fandez,
Arnaldo Toro y Germn Valenzuela. Abogados integrantes Manuel Daniel y Jos
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