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INTRODUCCION
A nadie puede sorprender que entre nosotros es bien aceptado que la familia supone
- siquiera prima facie - necesaria y substancialmente, un ncleo o clula fundamental a
partir de la cual se construye nuestra sociedad. Sin duda, la pareja unida en matrimonio
vlidamente celebrado ante la ley civil es aquel eje sobre el cual se hace descansar entre
nosotros el edificio familiar.
Desde una perspectiva sociolgica, lo dicho anteriormente recibe plena validez si
contrastamos la postura anmica o psicolgica de nuestra gente frente al problema de las
crisis matrimoniales, de la desintegracin de la familia chilena, de la delincuencia juvenil
atribuida a la anormal constitucin de los hogares, de la carencia de valores entre los
nios y los jvenes motivada fundamentalmente por la falta de un modelo familiar slido
y estable, etc. Existe una realidad jurdica que se estrella contra la realidad social o fctica
de las familias actuales. En efecto, resulta demasiado parcial olvidarnos de la inmensa
mayora de hogares formados por grupos de personas ms o menos vinculadas entre s
por lazos reconocidos y sancionados por el ordenamiento jurdico vigente, que se hacen
llamar para s y para sus pares sociales como "familias", sin perjuicio de que el eje
gravitante de las mismas sea o no una pareja heterosexual unida en matrimonio civil
vlidamente celebrado. Incluso, podemos asegurar que existen "familias" cuyo eje
gravitante ni siquiera es una pareja heterosexual (pinsese en la gran cantidad de madres
solteras con hijos que forman un hogar, slo por mencionar un ejemplo de los tantos que
existen).
El tema es de suyo complejo y no ser obviado en este estudio crtico. En esta parte
del mismo, sin embargo, me abocar a la reflexin sobre la realidad social de la familia,
pero desde un enfoque jurdico - econmico. En efecto, el derecho, como ciencia social
que es, no puede ni ha podido sustraerse a la realidad econmica de los grupos familiares
(todava constituidos en su inmensa mayora por una pareja heterosexual y sus hijos
comunes), realidad que ha merecido ms atencin que la que aparenta, desde ms de una
centuria hasta la fecha en el derecho comparado y tambin en nuestro pas; y es sta la
raz primera del rgimen jurdico de los bienes familiares o del patrimonio familiar: la
existencia de un bien inmueble (sin importar todava si el dueo del mismo es un miembro
de la familia o un tercero extrao a ella) que sirva de habitacin permanente y estable del
grupo familiar, es decir, que sirva de asiento al hogar de la familia; y la existencia de
todos los bienes muebles que equipan o "guarnecen " la casa familiar, necesarios y
fundamentales para la vida domstica y el desenvolvimiento cotidiano ms o menos
cmodo del grupo.
Este grupo de bienes se ha estimado, con mayor o menor nfasis, como esenciales
en el derecho de familia, por la gran mayora de las legislaciones comparadas que nos han
servido de modelo o referencia. Nuestro pas no ha estado ajeno a esta preocupacin, sin
perjuicio de que el rgimen mismo de bienes familiares recibi regulacin expresa slo
hace unos pocos aos. Lo que se quiere establecer en esta parte es que la inquietud
esencial que se encuentra en la proteccin jurdica de la familia a travs de la proteccin y
reconocimiento de la especialidad que tiene, por lo menos, el inmueble donde vive la
misma, ha asistido a nuestro legislador desde principios de siglo, cuando incluso
constitucionalmente se reconoci la necesidad de dar proteccin y garantizar la
"propiedad familiar".
Existe, por lo tanto, un rgimen jurdico - econmico que regula el funcionamiento,
tanto interno como respecto de terceros, del sistema de bienes familiares o de patrimonio
familiar, estimado por las distintas legislaciones que lo contemplan como "comn y
general", de orden pblico, lo cual hace suponer que sus normas son irrenunciables,
indisponibles e inderogables. .Se tratara de un rgimen normativo aplicable
heternomamente a todo matrimonio que produce efectos civiles:1 es el llamado por la
doctrina rgimen matrimonial primario,2 esto es el conjunto de reglas patrimoniales que
regulan las relaciones mutuas de los cnyuges con prescindencia de su voluntad, y se
aplica entre ellos cualquiera sea el rgimen de bienes que medie, dirigido
fundamentalmente a la cogestin del inmueble que sirve de residencia principal de la
familia que sea de propiedad de cualquiera de ellos. Lo propio ocurre con los bienes
muebles que guarnecen dicho inmueble. El destino fctico del bien inmueble o mueble en
su caso es constatado por el rgano jurisdiccional y declarado bien familiar, declaracin
que se encuentra sometida a requisitos de publicidad, es inoponible a los acreedores
anteriores y franquea slo una excepcin dilatoria personal de excusin respecto de los
acreedores posteriores; de manera que no supone inembargabilidad de los bienes afectos
sino que simplemente restricciones en la administracin.
El prrafo de los bienes familiares contenido en los artculos 141 a 149 del Cdigo
Civil3 corresponde al segundo del Ttulo VI del Libro I. Como es sabido, el Ttulo VI del
Cdigo Civil se denomina De las obligaciones y derechos entre los cnyuges y consta
de cinco prrafos. El primero de ellos contiene Reglas generales que regulan
principalmente los efectos personales del matrimonio. El ltimo artculo de este primer
prrafo enuncia las excepciones o modificaciones que sufren dichas reglas generales; a
saber, la existencia de bienes familiares, el patrimonio reservado de la mujer casada, la
separacin total de bienes, la separacin judicial de los cnyuges y el rgimen de
participacin en los gananciales. Puede observarse que estas excepciones o
modificaciones son ms bien de carcter patrimonial. En efecto, son excepciones al
artculo 135 del Cdigo Civil, que establece que por el hecho del matrimonio se contrae
sociedad de bienes entre los cnyuges y toma el marido la administracin de los de la
mujer; o sea, se impone por el hecho del matrimonio una comunidad restringida de
ganancias y adquisiciones entre los cnyuges. As pues, el Ttulo VI contiene reglas todas
RODRGUEZ Q., AMBROSIO. De los Bienes Familiares. Conferencia dictada en el Hotel
Carrera el 13 de Octubre de 1994. Seminario organizado por el Colegio de Abogados, Santiago de
Chile, 1994. Pg. 5.Expresa: La aplicacin de los bienes familiares se extiende a todos los
regmenes de bienes que pueden regir el matrimonio; afectan por tanto hoy a la sociedad conyugal
y al de separacin de bienes, y desde el 24 de Diciembre de 1994, har lo propio con el de
participacin en los gananciales, que en su modalidad crediticia, reglamenta la 19.335. Op. cit.
pgina 5. En el mismo sentido, PEA GONZALEZ ,CARLOS. Reformas al estatuto
matrimonial: El Rgimen de Participacin en los Gananciales, Apuntes de Clases, Universidad
de Chile, Universidad Diego Portales, s/a, pgina 15.
1
Se refiere con esta denominacin, entre otros, el profesor PEA GONZALEZ, CARLOS. Ibid,
pginas 7 y siguientes.
2
En adelante, al citar al Cdigo Civil sin precisar la edicin, me refiero al D.F.L.Nm. 1 del
Ministerio de Justicia de 16 de mayo de 2000, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y
Sistematizado del Cdigo Civil; de la Ley Nm. 4.808, sobre Registro Civil; de la Ley Nm.
17.344, que Autoriza Cambios de Nombres y Apellidos; de la Ley Nm. 16.618, Ley de Menores;
de la Ley Nm. 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, y de la Ley
Nm. 16.271, de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones; publicado en el Diario
Oficial Nm. 36.676 Ao CXXIII Nm. 320.108 (M.R.), Segundo Cuerpo, el da martes 30 de
mayo de 2000.
que se imponen a los cnyuges por el slo hecho del matrimonio y con prescindencia de
su voluntad directa, viendo fundamentalmente comprometida su situacin patrimonial.
Se ha dicho que el estatuto de los bienes familiares es a la vez protector y flexible, 4
ya que asegura la comunidad de intereses que supone el matrimonio; deja siempre a salvo
el derecho de terceros; carece de externalidades inmediatas respecto del crdito, y posee
la flexibilidad necesaria para adecuarse a la mayora de las situaciones fcticas posibles sin
lesionar la igualdad en la distribucin de cargas y derechos. De este modo, la institucin
de los Bienes familiares se hace indispensable en aquellos sistemas legislativos en que se
concede amplia libertad de adscripcin al rgimen patrimonial del matrimonio, ofreciendo
el sistema legal del caso varias alternativas de regmenes econmicos posibles pudiendo
incluso entregar su propio contenido a la discrecin de los contrayentes. Es indispensable,
entonces, ante tal situacin asegurar en la ley un mnimo econmico garantizado a la
familia traducido en un conjunto de bienes sometidos al menos a la coadministracin de
los cnyuges5 y que exprese patrimonialmente la comunidad de vida que el matrimonio
supone.
El rgimen legal de proteccin de los Bienes Familiares se introdujo en nuestro pas
a travs de la Ley N 19.335 de 23 de Septiembre de 1994, que tuvo su origen en una
iniciativa del Ejecutivo, suscrita por quienes ocupaban los cargos respectivos de la poca,
Presidente de la Repblica, don Patricio Aylwin Azcar, Ministro de Justicia, don
Francisco Cumplido Cereceda y Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer,
doa Soledad Alvear Valenzuela. La comisin redactora fue presidida por sta ltima e
integrada por los acadmicos Sres. Mara Anglica Figueroa, Andrea Muoz, Carlos
Pea, Leslie Tomasello y Amira Esquivel.
La fuente inmediata de la iniciativa del Ejecutivo fue el proyecto elaborado por el
profesor Sr. Enrique Barros Bourie, presentado en las IV Jornadas de Derecho Civil de
las Termas de Jahuel en 1991, en cuyo perfeccionamiento y revisin particip una
subcomisin del Ministerio de Justicia formada por el propio Sr. Barros, entonces
Director del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, y por los acadmicos Sres. Alvaro Ortzar, Raquel Campusano,
Csar Parada y Claudio Illanes.
El trabajo final del profesor Barros pretendi derogar la sociedad conyugal y
sustituirla por el rgimen de participacin en los gananciales en su modalidad crediticia.
En el nuevo Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil se proyectaba introducir, dentro
de las reglas generales del rgimen de bienes del matrimonio, los nuevos artculos 1719,
1720, 1721, 1722, 1723, 1724, 1725 y 1726, que contenan en lo medular nuestro
actual rgimen de bienes familiares.
Este proyecto introduce la nocin del patrimonio familiar como una garanta para el
cnyuge que tiene el cuidado de los hijos en los casos de separacin de hecho y
disolucin del matrimonio por muerte de uno de los cnyuges u otra causa. Desde esta
perspectiva, el proyecto del profesor Barros pretendi evitar que las situaciones de crisis
conyugal o familiar redundaran con el desarraigo de la residencia principal de la familia,
PEA GONZALEZ, CARLOS. La proteccin de la vivienda familiar y el ordenamiento
jurdico chileno. Cuadernos de Anlisis Jurdico N 28. Universidad Diego Portales. Santiago de
Chile, 1994. Pginas 195 y siguientes.
4
CAPITULO I
RGIMEN JURDICO DE LOS BIENES FAMILIARES O DEL
PATRIMONIO FAMILIAR: LOS FUNDAMENTOS
1.1. Hacia el eje fundamental del sistema
Uno de los factores ms importantes que han facilitado la crisis global de la realidad
familiar es la carencia cada vez mayor de recursos materiales indispensables destinados
nicamente al desarrollo fsico y espiritual de la familia. Es fundamental, entonces, contar
con un sistema que propenda y fomente el ejercicio familiar de la propiedad, a travs del
establecimiento de mecanismos que entreguen determinados bienes materiales e
inmateriales a la satisfaccin de las necesidades ms primordiales de la familia, que se
afecten al inters colectivo a travs de una vinculacin de carcter legal, de modo de
garantizar efectivamente su estabilidad econmica.
Para la aplicacin de este rgimen inderogable, de orden pblico superior, 7al
conjunto de bienes formado por el inmueble que sirve de vivienda estable de la familia y
los muebles que constituyen su ajuar esencial, es condicin sine qua non que aqulla est
basada por lo menos en un matrimonio civil, puesto que el sistema funciona sobre la base
de afectar de algn modo los derechos reales o personales que cualquiera de los cnyuges
ejerza sobre estos bienes, de manera que resulte una limitacin legtima al ejercicio de
estos derechos ; y, fundamentalmente, la facultad de disposicin que supone el dominio.
En esencia, lo anterior se traduce en la necesidad del consentimiento conjunto de ambos
cnyuges para el ejercicio de tales derechos.
Esa es en trminos muy gruesos y generales la descripcin de la institucin, sin
perjuicio de encontrar muchas variantes, dependiendo de la doctrina o teora jurdica que
se adopte para darle aplicacin.
Por todo lo dicho es posible afirmar que el Ttulo VI del Cdigo Civil introduce
precisamente en nuestra legislacin el llamado rgimen matrimonial primario, del cual
forma parte importante el de los bienes familiares, al sealarlo expresamente el artculo
140 Nm. 1 como una modificacin o excepcin a las reglas generales, de tal manera
que es un conjunto de reglas imperativas de alcance patrimonial que por inspirarse en el
inters de la familia, se imponen heternomamente a los cnyuges.
Ahora bien, la pregunta necesaria que surge a este nivel del anlisis es: Qu
fundamentos explican la necesidad de concebir este rgimen matrimonial primario, en los
trminos descritos?.
Aceptemos desde ya que el matrimonio supone una comunidad de vida, es decir,
una comunin de lecho, techo y mesa. Esa es la nica manera viable de concebir el
ejercicio de los derechos y deberes que nacen a partir del vnculo matrimonial. Esto se
percibe muy ntidamente si nos detenemos en el estudio de los derechos y deberes
extrapatrimoniales de los cnyuges: cohabitacin, fidelidad, socorro, ayuda mutua, etc.
PEA GONZALEZ, CARLOS sostiene que a las cargas del matrimonio, una de cuyas especies
es el derecho de alimentos, se subordina el patrimonio de los cnyuges quienes, de esa suerte,
pueden verse privados del dominio o sometidos a lmites en su ejercicio; lo cual, en razn de lo
previsto en la ley, puede imponer el rgano jurisdiccional. Es en esto que justifica el profesor Pea
el carcter de orden pblico prescindente de la voluntad de los cnyuges, que posee la institucin
de los bienes familiares. Afirma, por los precedentes que l ve en nuestro Cdigo, que esta
institucin se encuentra acorde con la tcnica del Cdigo Civil y del derecho comparado. Op. cit.
pgina 22. En el mismo sentido, RODRGUEZ Q., AMBROSIO. Op. cit. Pg. 5.
7
Sin entrar en el anlisis detallado del matrimonio como sustento esencial de la familia
desde una ptica sociolgica, est ms o menos establecido que el matrimonio, y por
ende la familia, no puede desenvolverse normalmente si los cnyuges no mantienen una
convivencia continua y permanente. A su vez, esta necesaria convivencia es imposible de
concebir en los hechos, si no existe un lugar fsico en donde los cnyuges establezcan su
hogar y asienten su prole, es decir, la comunidad de vida familiar que supone el
matrimonio necesita obligadamente un espacio fsico exclusivo en donde desarrollarse. Es
precisamente esto lo que el rgimen jurdico del patrimonio familiar o los bienes
familiares pretende reconocer, promover y proteger.
Es a partir de lo anterior que el derecho de familia se ha encargado siempre de
reconocer y regular otra realidad innegable - simple, pero no por eso menos esencial -, a
saber, la existencia de una serie de cargas econmicas que se manifiestan y exigen
satisfaccin cuando se construye este verdadero "edificio familiar".Pinsese por un
momento en las consecuencias que trae para los cnyuges resolver un problema tan
bsico como es determinar el inmueble en el cual van a iniciar su cohabitacin o
"comunidad de vida"; o en las consecuencias econmicas que tiene el nacimiento de los
hijos, su educacin, crianza, alimentacin, establecimiento, etc. Es decir, se trata de
cargas econmicas o gastos necesarios e insoslayables que se producen por el hecho de la
comunidad de vida que supone el matrimonio, o dicho de un modo ms simple an, se
trata de las cargas econmicas que tiene toda familia, que se producen siempre, sin
perjuicio de que su cuanta y mayor o menor satisfaccin varan de una a otra familia en
consideracin a una serie de factores: capacidad econmica de los cnyuges y/o de los
otros miembros del grupo familiar, nmero de integrantes o de personas que forman la
familia, patrimonio previo y/o inicial de cada uno de los cnyuges al momento del
matrimonio, necesidades econmicas de cada uno de los miembros de la familia
determinadas por sus particulares condiciones de vida, etc.
Pues bien, estas "cargas de familia" o "cargas matrimoniales" - como
indistintamente se les puede denominar - tienen que ser cubiertas de algn modo. La
doctrina y el legislador se han hecho cargo de este problema con un muy buen criterio de
justicia y de equidad, puesto que la regla bsica que subyace en este punto es que las
cargas matrimoniales deben ser satisfechas por los cnyuges en proporcin a sus
facultades. Lo anterior resulta consecuente con la tan invocada garanta constitucional de
igualdad ante la ley, puesto que ha sido la necesidad de dar cumplimiento a este derecho
constitucional la fuente inspiradora de las leyes que han marcado la evolucin legislativa
en el derecho de familia.
Se ha dicho en este sentido que las tendencias actuales del Derecho de Familia en el
mundo se determinan por este supuesto bsico, el que encuentra su manifestacin en la
necesidad de excluir las reglas de subordinacin patrimonial, fortalecer las relaciones
equitativas o simtricas entre los cnyuges, flexibilizar las normas legales imperativas o
prohibitivas para la mujer casada y ampliar la libertad individual de los cnyuges. Estas
tendencias proteccionistas de los intereses individuales encuentra hoy en da su
contrapartida y complemento ms importante en la necesidad jurdica de crear un grupo
de normas imperativas, con jerarqua de orden pblico y carcter de mnimo obligatorio
para todo matrimonio, sin considerar el rgimen patrimonial que se adopte en la especie. 8
8
De tan especial jerarqua es, que hay autores que incluso estiman que el estatuto primario
establecido en los Artculos 141 y siguientes del Cdigo Civil es aplicable a todos los
matrimonios, incluso a los celebrados en pas extranjero, con la obvia condicin de que los bienes
corporales sobre los cuales se producen los efectos de la afectacin se encuentren ubicados en
Chile, por aplicacin del Artculo 16 del Cdigo Civil. CORRAL TALCIANI y ZELAYA
8
Incluso, se ha dicho que la administracin de la sociedad conyugal, tal como est regulada, es
una obligacin y un derecho conjunto de ambos cnyuges, es decir, tal como est contemplado el
sistema en nuestro Cdigo Civil, se tratara de una verdadera "coadministracin", sobre todo a
partir de la reforma introducida por la Ley Nm. 18.802. En este sentido, RODRGUEZ GREZ,
PABLO. El rgimen patrimonial del matrimonio y el derecho sucesorio, en "Revista de Derecho
Universidad Central" , Santiago de Chile, julio - diciembre 1989, pginas 25 y siguientes.
que se ha explicado, no se agrega o crea ninguna carga de familia nueva para el cnyuge
que debe soportar los efectos de la afectacin de bien familiar; o sea, que ve limitada su
facultad de disposicin de los derechos que ejerce sobre bienes determinados objeto de
sta, sino que con este sistema se busca garantizar de mejor y ms eficaz modo el
cumplimiento de las cargas de familia que han existido siempre. Y todo, por la especial
atencin que ha merecido la familia como realidad social digna de proteccin, necesaria,
esencial, y por lo tanto, como objeto de regulacin jurdica; con la caracterstica adicional
de que se regula a travs de normas que son de orden pblico dentro de la esfera del
derecho privado, donde los derechos son, precisamente, de libre disposicin. No es
incoherente ni intil, entonces, sostener que el sistema de bienes familiares o de
patrimonio familiar tiene el mismo fundamento alimenticio que se encuentra en el
derecho de alimentos regulado en los Artculos 321 y siguientes del Cdigo Civil, la Ley
N 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias y dems
especiales sobre la materia. Me refiero tambin al fundamento alimenticio que inspir al
legislador cuando regul las asignaciones forzosas en el derecho sucesorio y los efectos
de la sociedad conyugal.
Ergo, existe un objeto comn del cual se hacen cargo varias instituciones
jurdicas, no slo del derecho de familia, desde distintos enfoques, de manera de
abordarlo ntegramente y darle la adecuada importancia, proteccin, garanta y presencia
en nuestro ordenamiento; slo como manifestacin letrada de una necesidad social que
arranca de los orgenes mismos de las comunidades humanas, desde que existen: la
estabilidad, mantencin y subsistencia de la familia.
Desde mediados del siglo pasado, la sociedad conyugal dej de ser el rgimen
nico y obligatorio del matrimonio (pasando a ser el rgimen supletorio legal) por
modificaciones motivadas por razones distintas del ya mencionado fundamento unitivo y
necesidad de soportar conjuntamente las cargas de la familia, y de este modo cristaliz el "rgimen
matrimonial primario" que se haca cargo precisamente de estas cuestiones fundamentales y
conjuntamente con l, la necesidad de hacerlo obligatorio a todos los matrimonios, cualquiera que
fuese el rgimen patrimonial que en cada caso se aplique. Incluso ms: en el proyecto original de
la Ley Nm. 19.335, el rgimen de participacin en los gananciales se propona como el rgimen
legal del matrimonio - a modo de insistir con una idea legislativa que se haba planteado ya con
ocasin del proyecto de la Ley Nm. 18.802, pero que no prosper en esa oportunidad - lo cual
no se concret sino a travs de la incorporacin de la participacin en los gananciales como
rgimen convencional de bienes; y es por esa razn que se legisl en el mismo proyecto
especialmente sobre los bienes familiares, como una forma de extender a todo matrimonio
-y por ende, a toda familia- los efectos de una proteccin legal de ciertos bienes
declarados familiares, con el fin de regular y garantizar la estabilidad de la comunidad
familiar sin afectar por ello los intereses individuales de sus miembros y la igualdad de
derechos entre los cnyuges. Luego, con la mantencin de la sociedad conyugal como
rgimen legal de bienes, se mantuvo el rgimen de bienes familiares en el proyecto porque
esa era una buena manera de extender la proteccin de la unidad de la familia y el
levantamiento de las cargas comunes a los otros regmenes patrimoniales, cuales son,
fundamentalmente, de separacin de patrimonios entre los cnyuges mientras est vigente
el matrimonio, y por ende, mientras se desarrolla el "desenvolvimiento normal" de la
familia, tal como est concebida en nuestro ordenamiento.
El rgimen matrimonial primario de los bienes familiares rige, entonces, para
cualquier rgimen de bienes que gobierne el matrimonio, incluyendo a la misma sociedad
conyugal, puesto que los efectos y manifestaciones del sistema no coinciden exactamente.
Se construye de esta manera, una base normativa obligatoria y comn a todos los
matrimonios, que est por sobre los conflictos y ajustes que se han producido en la
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Se ha visto en este patrimonio reservado el que nos sirva hoy de base para el
planteamiento de una reforma integral, esto es, la consagracin del sistema de participacin
restringida en las ganancias, como frmula legal y supletoria del matrimonio, de una manera
perfecta y llamndolo por su nombre.. SCHMIDT HOTT, CLAUDIA, Op. cit., pginas 184 y
185. La misma profesora Schmidt, sostiene que a travs del rgimen regulado en el artculo 150
del Cdigo Civil se establece una participacin limitada a las ganancias imperfecta en un doble
aspecto, pues por una parte, slo es aplicable a la mujer (casada en sociedad conyugal) y por la
otra, se permite la renuncia de los gananciales. Es as como durante la vigencia de la sociedad
conyugal, la mujer es considerada separada de bienes respecto de su patrimonio reservado, pero a
la poca de su disolucin, los bienes reservados ingresan a la comunidad que en ese momento se
forma (debe recordarse que la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales,
formndose la comunidad al trmino de la sociedad conyugal, la que deber ser liquidada y
dividida ), salvo que ella o sus herederos renuncien a los gananciales. Nuevo Rgimen
matrimonial. Santiago, Editorial ConoSur, 1995. Pginas 10 y siguientes,
14
voluntariamente, gravar y dar en arrendamiento por largo tiempo los bienes races
adquiridos durante la vigencia del rgimen a ttulo oneroso, o para enajenar y gravar los
bienes muebles necesarios que guarnecen el hogar comn
Puede observarse en esta parte que el rgimen coincide con las normas que regulan
actualmente los bienes familiares en el contexto de un rgimen de separacin total de
bienes.
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A propsito del artculo 137 del Cdigo Civil, la profesora, la profesora SCHMIDT
HOTT, CLAUDIA, sostiene que este artculo es inconstitucional, pues si bien la mujer es capaz
para otorgar actos y contratos, esa capacidad es meramente nominal, porque la mujer slo obliga
los bienes reservados y los bienes a que se refieren los artculos 166 y 167, partidas estas ltimas
que en la prctica no existen y no pueden obligar sus bienes propios. Los sistemas econmicos
del matrimonio. Revista de Derecho Universidad Finis Terrae. Ao III N 3, Santiago,
1999,pgina 183.
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injerencia en la administracin de los bienes sociales y de los suyos propios; y por otra
otorgar a la mujer casada plena capacidad civil cualquiera sea el rgimen de bienes del
matrimonio, se produjo la disyuntiva de optar por si se mantena la sociedad conyugal o
se pona trmino a este rgimen.
En la Comisin del Ministerio de Justicia encargada de estudiar esta materia, hubo
dos opiniones: estimar que era necesario que toda mujer casada tuviera plena capacidad,
lo que se lograra eliminando el rgimen de sociedad conyugal y estableciendo en su
reemplazo el de participacin en los gananciales o bien, estimar que es posible
dar plena capacidad civil a la mujer casada, manteniendo la sociedad conyugal,
problema que no era fcil de enfrentar.
Se elaboraron, por tanto, dos proyectos, uno que ahora es la Ley N 18.802, y otro
que estableca el rgimen de participacin en los gananciales con comunidad diferida y
con carcter de convencional o sustitutivo. En ambos proyectos, los temas centrales de
anlisis y modificacin son: la capacidad de la mujer casada, rgimen de bienes y potestad
marital. Resulta til destacar el intento de la poca por introducir una reforma profunda
en el sistema patrimonial del matrimonio, a travs del Documento de Trabajo N 2
evacuado por la Primera Comisin Legislativa en el marco del estudio del Proyecto de
Ley de la especie. En lo medular, este Proyecto que obviamente no lleg a convertirse
en Ley de la Repblica - innova ms profundamente en los efectos de la plena capacidad
civil de la mujer casada, especialmente en el rgimen de bienes, mediante la sustitucin,
como se ha expresado, de la sociedad conyugal por el rgimen de participacin en los
gananciales con comunidad diferida. Adems, en este proyecto se deroga el artculo 150
del Cdigo Civil, por resultar innecesario; se establece la administracin separada de los
cnyuges en relacin con todos sus bienes; se contempla la formacin de una comunidad
de bienes al trmino del rgimen de participacin en los gananciales y se mantiene la
opcin de la mujer de renunciar a los gananciales y mantener en su dominio todos los
bienes que administraba.
No obstante todo lo aceptable que puede parecer este proyecto, me parece del caso
indicar que a travs de la facultad de la mujer de renunciar a los gananciales habidos
durante la participacin en los gananciales, destinados a liquidarse y partirse de la
comunidad diferida que resulta a su trmino, se consagra, en la realidad de las cosas, una
verdadera separacin total de bienes, arriesgando el propsito de fondo que tiende a dar
proteccin a la familia y garantizar el destino comunitario de los intereses econmicos
fundamentales del matrimonio, contrapartida de la igualdad e individualidad de ambos
cnyuges que es llevada a un extremo, en mi opinin, innecesario y hasta perjudicial,
sobre todo para el inters de los hijos comunes. Sin embargo de ello, reconozco que estos
efectos tan criticables se morigeran en parte al contemplarse en el proyecto que comento
la inembargabilidad del hogar familiar y su mobiliario, lo cual en nuestros das aparece
como urgente de establecer, en miras de una real proteccin y eficaz regulacin del
patrimonio familiar. La Primera Comisin Legislativa y la Comisin Conjunta decidieron,
en definitiva, no legislar sobre el rgimen de participacin en los gananciales porque se
consider que este rgimen no se conformaba con nuestra idiosincrasia, que complicaba
lo relativo a los regmenes matrimoniales, que en los pases en que se haba establecido
con carcter de supletorio no haba funcionado bien, que no tena el carcter unitivo del
rgimen de sociedad conyugal, en fin, que para los estratos sociales que lo entenderan y
practicaran bastaba con la sociedad conyugal y la separacin de bienes. Por su parte, se
acord mantener la sociedad conyugal por las siguientes razones: contribua fuertemente
a la unin de los cnyuges, unin que deba ser integral, incluyendo los aspectos
patrimoniales; la experiencia haba demostrado que durante tantos aos haba funcionado
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La nica excepcin que reconoce esta regla est contemplada en el mismo artculo 137
inciso segundo del Cdigo Civil: Con todo, las compras que haga ( la mujer ) al fiado de objetos
muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus
bienes y el los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta
concurrencia del beneficio particular que ella reportare en el acto, comprendiendo en este
beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las
necesidades de sta.
El profesor RIVAS GUZMN, RAMN, sostiene que en estos casos no se trata de una
presuncin de autorizacin del marido a la mujer, sino de una facultad conferida directamente por
la ley a sta, quien es por ello plenamente capaz de tener injerencia en una administracin que sin
embargo se reconoce en principio slo al marido: Las cosas son lo que son, con o sin capacidad
jurdica, debe haber siempre una solucin en estos casos que dice relacin con la subsistencia de
la familia, que en este aspecto recae, como preocupacin cotidiana, esencialmente en la madre.
La Ley N 18.802 y su inspiracin. Revista de Derecho Universidad Central julio- diciembre
1989. pgina 17.
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La Ley Nm. 18.802, al aumentar las limitaciones del artculo 1749, pretendi
traducir la invocada equiparacin del marido y la mujer, conciliable, por cierto, con la
idea de un rgimen de comunidad de bienes de administracin concentrada en el marido.
Por otra parte, se ampliaron las causales que permiten a la mujer pedir la separacin
judicial de bienes, como manifestacin del mismo propsito, considerando los casos en
que el marido deja de cumplir su obligacin de socorro o incurre en causales de divorcio.
En consecuencia, susbsisti la sociedad conyugal con la modificacin nominal de la
capacidad de la mujer, a la que ya he hecho referencia, mantenindose, por tanto, el
patrimonio reservado, slo compatible con la sociedad conyugal, puesto que es sabido
que los bienes reservados son naturalmente sociales, ya que se trata de bienes adquiridos
a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal a los cuales el legislador
atribuy un rgimen de excepcin en relacin a la regla general, pero sujetos siempre a su
destino final de incorporarse a los gananciales si la mujer o sus herederos no los
renunciare expresamente.
Dentro del sistema legal del matrimonio, entonces, la mujer administra y dispone de
un patrimonio reservado compuesto por bienes que son sociales , ya que, de
conformidad con el artculo 1725 Nm. 5 del Cdigo Civil, son bienes adquiridos durante
el matrimonio a ttulo oneroso. Esta administracin de la mujer es discrecional y
autnoma, en la que el marido carece de injerencia. ste, en cambio, cuando administra
bienes sociales lo hace sometido a las restricciones que le impone el artculo 1749, la
principal de las cuales consiste en requerir de la autorizacin de la mujer. En
consecuencia, un inmueble adquirido a ttulo oneroso durante el matrimonio por el
marido y con el fruto de su trabajo, se encuentra, desde el punto de vista de su
administracin, sujeto a la voluntad de ambos cnyuges; en cambio, un inmueble
adquirido en las mismas condiciones por la mujer, es administrado ntegramente por sta.
No se puede desconocer que se trata de una grave inconsistencia del sistema, que no
tiene razn de ser y que en los hechos, conduce a desvirtuar el espritu original de la
sociedad conyugal, espritu que de todos modos ya no se compadece con las necesidades
actuales de nuestra sociedad. Puedo afirmar, entonces, que en los hechos, ya no existe
sociedad conyugal, ni puede haberla. En efecto, la mujer que dispone de un patrimonio
reservado, an cuando no haya renunciado expresamente a los gananciales de la
administracin del marido, podr hacerlo al disolverse la sociedad conyugal, caso en el
cual el rgimen existi como una verdadera separacin total de bienes. Por el contrario, si
la mujer opta por colacionar su patrimonio reservado a los gananciales del marido,
entonces habr existido, en los hechos, una participacin de ganancias con comunidad
diferida, pero con la odiosa inconsistencia de que los bienes propios de la mujer fueron
administrados por el marido durante la vigencia del rgimen, situacin que no tiene
ninguna explicacin razonable . 14
14
En este mismo sentido, PEA GONZALEZ, CARLOS, sostiene que la evolucin legislativa
en materia de regmenes patrimoniales del matrimonio muestra cmo las sucesivas reformas han
configurado un defectuoso y discriminatorio rgimen de participacin en los gananciales para el
caso que la mujer que trabaja opte por colacionar su patrimonio reservado. De otra parte, al poder
optar autnoma y discrecionalmente la mujer entre hacer suyo o colacionar el patrimonio
reservado, el rgimen de sociedad conyugal deja de ser supletorio para ella al tiempo de casarse
(pues ella elegir ex post) ; deja de existir un principio de distribucin igualitario ; las reglas de
cogestin no son universalizables para ambos cnyuges ; y, en fin, no se encuentra protegido el
inters de la familia en el caso que el inmueble que le sirva de residencia pertenezca al patrimonio
reservado de la mujer casada, a alguno de sus patrimonios separados o al haber propio del
marido. Es por estas razones que el profesor Pea recomienda sustituir el rgimen legal de la
sociedad conyugal por el participacin en los gananciales en su modalidad crediticia, como el que
21
Sin perjuicio de todo lo anterior, me parece que nuestro sistema patrimonial del
matrimonio adolece de otro gravsimo defecto, a saber, es un sistema actualmente
inaplicable e inconciliable con el resto del ordenamiento jurdico por ser contrario a la
proteccin constitucional de la individualidad, que se traduce en la garanta de igualdad
ante la ley ; y por ser contrario a la proteccin constitucional de la comunidad de
intereses que el matrimonio supone, que se traduce en la obligacin que la Carta
Fundamental impone a todos los rganos y poderes del Estado en orden a promover y
proteger a la familia.
En efecto, dice el artculo primero de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Chile,15 que da inicio al captulo primero de la Carta Fundamental, denominado Bases de
la Institucionalidad:
Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos
Por su parte, dice el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Chile, inciso segundo, seala: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el
respecto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.
El cumplimiento de estas obligaciones por parte del Estado no ha estado ajena a
innumerables problemas, principalmente relacionados con la necesaria coherencia interna
que debe observar todo ordenamiento jurdico. En efecto, un sistema especial, de orden
pblico, que introduzca en el contexto normativo general del derecho de familia un
conjunto de normas heternomas que se impongan a todos los matrimonios y que
modifiquen o limiten la libertad contractual de las personas sobre sus bienes propios,
tiene ms consecuencias que las que se plantean en la representacin inmediata de la
necesidad de legislar sobre la materia.
Sin duda, introducir un rgimen primario e imperativo en el sistema de los
regmenes patrimoniales del matrimonio, importa adecuar la normativa vigente
relacionada con la administracin de los bienes adquiridos durante el matrimonio y que
por lo mismo se entienden servir a los fines de la familia, enfrentar la distribucin de las
cargas de familia al interior del matrimonio, establecer derechamente los lmites en la
prenda general de los terceros, definir claramente la extensin y efectos de la afectacin
de los bienes, proteger eficazmente el inters de los hijos comunes, hacerse cargo de las
situaciones de hecho de crisis familiares, en las que se presentan la mayor parte de los
conflictos que la ley en la materia por su propia teleologa fundamental - debe
contemplar a travs de soluciones dirigidas a proteger a los que no se encuentran en un
pie de igualdad y son dignos de proteccin, es decir, a los hijos y al cnyuge que en los
hechos se hace cargo de ellos ; en fin, importa resolver sobre la capacidad de los
cnyuges para actuar en la vida del derecho, y con ella, enfrentar el problema de la
igualdad de derechos entre hombre y mujer, el cual, pese al avance de los tiempos,
vergonzosamente debemos reconocer que an se discute, como si se pretendiera todava
cuestionar la legitimidad o verdad natural que existe tras la mencionada igualdad.
la Ley Nm. 19.335 ha introducido de un modo alternativo. Reformas al estatuto...pgina 5.
15
22
A nivel legislativo, cabe recordar que el primitivo Cdigo Civil se dict bajo la
vigencia de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1833, que consagraba el
principio de igualdad ante la ley, el cual es recogido por el propio Cdigo en el artculo
55. Sin embargo, al reglamentar el sistema econmico del matrimonio, aqul se aparta de
estos principios de igualdad y da preeminencia a los principios ms tradicionales y
antiguos de supremaca del marido y subordinacin de la mujer, concretando por esta va
un verdadera desigualdad de sexos de categora legal.
Ningn intento hubo por salvar esta situacin sino hasta el ao 1925, ao en que
la nueva Constitucin Poltica tambin consagraba la igualdad ante la ley.
El proyecto de Reforma Constitucional de los aos 1972-1973 se inspiraba, entre
otros, en el principio de derogacin de todas las normas arbitrarias de discriminacin en
razn del sexo. Es ms, con el fin de armonizar el derecho positivo vigente con el
derecho constitucional, se propuso la dictacin de un Cdigo de la Familia, basado
precisamente en la igualdad jurdica absoluta entre hombre y mujer.
Por su parte, el proyecto de reforma de 1970 propuso la derogacin de todas las
formas de discriminacin y subordinacin de la mujer casada, basada en los mismos
principios.
En su poca, el Acta Constitucional N 3 16 pretendi poner de manifiesto la
abierta incompatibilidad con el derecho constitucional que importaban las normas legales
que regulaban el rgimen matrimonial, sobre todo, tratndose de la odiosa mantencin de
la incapacidad relativa de la mujer casada, a travs de todo el funcionamiento del sistema
patrimonial de la sociedad conyugal y no slo por estar enumerada entre los incapaces
relativos del artculo 1447 del Cdigo Civil. Tan es as, que se dict el artculo 1
transitorio precisamente con el fin de estimular al legislador y abrir un debate sobre la
necesidad de adecuar el texto legal a la norma constitucional.: "Mientras se dictan las
disposiciones que den cumplimiento a lo prescrito en el inciso segundo del nmero
segundo del artculo primero de esta Acta continuarn rigiendo los preceptos legales
actualmente en vigor." Fue precisamente esta norma transitoria la que motiv la
elaboracin del proyecto de Reforma del ao 1979.
La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980, en el Captulo III,
artculo 19 N 2, dispone :
La Constitucin asegura a todas las personas:... La igualdad ante la ley. En Chile no hay
persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio
queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna
podrn establecer diferencias arbitrarias.
Como ya se ha explicado en este trabajo y como tambin se sostiene en la doctrina
el fundamento ltimo de la reforma introducida por la Ley N 19.335 y que ya se
anunciaba en la Ley N 18.802, fue armonizar la norma legal con la garanta
constitucional de igualdad ante la ley.17 Adems de ello, era imperioso incorporar una
norma de jerarqua legal que proporcionara, de alguna manera siquiera tmida, alguna luz
sobre la necesidad de armonizar el derecho positivo de familia no slo con la norma local
de garantas constitucionales, sino que con el derecho vigente en el concierto mundial en
donde el debate avanza precisamente sobre la lnea de mejorar todas las condiciones de
desigualdad y discriminacin y abolir todas las formas de abuso de poder.
ACTAS OFICIALES DE LA COMISIN CONSTITUYENTE. Repblica de Chile.
Sesiones 83 115. Octubre 1974 a Abril 1975. Garantas Constitucionales. Captulo Tercero.
Biblioteca del Congreso Nacional.
16
17
Supra, Del Proyecto Philippi Izquierdo al fracaso de la Ley N 18.802, Pg. 17.
23
24
CAPITULO II
EL SISTEMA CHILENO DE PROTECCIN DE LOS BIENES
FAMILIARES
2.1. Estructura arquetpica fundamental
La institucin de los Bienes Familiares en Chile implica un lmite a la facultad de
disposicin del propietario, al mismo tiempo que establece una especie de "beneficio de
excusin real", que implica una proteccin parcial de los efectos del derecho de prenda
general de los acreedores.
El inciso primero del artculo 141 del Cdigo Civil dispone:
El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia
principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados bienes
familiares y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes
del matrimonio.
Por su parte, el inciso primero del artculo 146 del mismo Cdigo seala:
Lo previsto en este prrafo se aplica a los derechos o acciones que los cnyuges
tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la
familia.
Se puede, por tanto, establecer desde ya que el contenido de la institucin viene
determinado por tres clases fundamentales de bienes, las que pasar a analizar por
separado.
Al hablar de efectos internos del estatuto, me refiero a los efectos que se producen tras la
afectacin de los bienes, a propsito de las restricciones en la administracin o disposicin de los bienes
por parte de su dueo, el que de esta manera ve limitado su derecho de propiedad, debiendo admitir la
participacin de su consorte. Frente a los efectos internos, distinguimos los efectos externos del
estatuto, referidos a las consecuencias de la afectacin para los terceros, especialmente para los
acreedores en cuanto su derecho de prenda general. Infra, efectos internos de la afectacin: efectos entre
cnyuges.
.
26
embargo, en la comunidad, nada obsta para que los comuneros se otorguen entre s
mandato general de administracin y disposicin, sobre todo si el ordenamiento tiende a
facilitar la circulacin de los bienes y a desentrabar el trfico de las copropiedades.
De esta manera, es perfectamente admisible que uno de los cnyuges comuneros
otorgue al otro un mandato general para la administracin y disposicin del inmueble que
es residencia principal de la familia, lo cual no es posible tratndose del cnyuge o
propietario beneficiario de la afectacin del inmueble de propiedad del otro cnyuge, a
propsito de la autorizacin que le exige la ley para celebrar vlidamente actos de
disposicin o contratos que concedan derechos personales sobre la vivienda familiar.
La autorizacin que prev el artculo 142 del Cdigo Civil no puede otorgarse con
carcter general, porque la misma disposicin lo prohibe expresamente, al disponer en el
inciso segundo que la autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y
otorgada por escrito... (la cursiva es ma). Es una buena forma de evitar que se burlen
los efectos protectores del estatuto por medio de mandatos generales entre cnyuges, los
cuales pueden otorgarse por motivaciones extraas a la necesidad objetiva de proteccin
y estabilidad econmica para la familia, lo que supone la existencia de hijos, quienes no
tiene injerencia alguna en estos mandatos y autorizaciones.
2. Desde el punto de vista de los efectos externos, el inmueble respecto del cual los
cnyuges son comuneros y que sirve de residencia principal de la familia, bien puede
verse expuesto a la ejecucin por parte de los acreedores de cualquiera de ellos o de
ambos, pues los derechos que los cnyuges tienen sobre el inmueble se incorporan al
derecho de prenda general de aqullos. Desde esta perspectiva, el inmueble objeto de
copropiedad se encuentra ms expuesto a las realizaciones ejecutivas que aquel de
dominio de uno slo de ellos, por la obvia razn de que existen dos derechos de prenda
general en donde se incorpora, a prorrata de los derechos que sobre l se ejercen, el
inmueble que sirve de residencia principal de la familia.
Frente a un juicio ejecutivo iniciado en contra de uno de los cnyuges, sus derechos
sobre la vivienda familiar podrn ser realizados por la va de la subasta pblica del bien
raz, lo que no puede evitarse siquiera parcialmente a travs de la excepcin personal de
excusin que franquea el artculo 148 del Cdigo Civil a favor del cnyuge no
propietario: el ejecutante no est obligado a perseguir en otros bienes del deudor su
crdito, con anterioridad a los derechos sobre la vivienda familiar, derechos que
encontrndose dentro de la prenda general, pueden realizarse a su arbitrio.
Por estas razones es que se justifica plenamente que tambin puedan afectarse
como familiares los inmuebles que sean de propiedad de ambos cnyuges, cuando
constituyan la residencia principal de la familia. As lo establece expresamente la Ley N
19.335, en el texto del inciso primero del artculo 141 que orden incorporar en el
Cdigo Civil:
El inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de
residencia principal de la familia; y los muebles que guarnecen el hogar, podrn ser
declarados Bienes Familiares y se regirn, entonces, por las normas de este prrafo,
cualquiera que sea el rgimen de bienes del matrimonio.
Sin embargo de ello, el D.F.L. 2 95, de 26 de diciembre de 1996 as como el
D.F.L. 1 de 30 de mayo de 2000, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado
del Cdigo Civil, incorpor un texto diferente del inciso primero del artculo 141 que la
Ley N 19.335 orden incorporar en el mencionado Cdigo. Este problema no deja de
tener importancia, puesto que, fuera de quedar sin aplicacin una disposicin de fondo de
27
28
Ante esta interrogantes, la profesora HBNER GUZMN, ANA MARA parece estar de acuerdo en que
se determine la principalidad de la vivienda de la familia tomando en consideracin el lugar donde
viven los hijos, sin por ello dejar de criticar la falta de precisin de la ley en esta materia. Adems, ante
el problema de determinar qu ocurre si uno de los cnyuges abandona la propiedad, pero
transitoriamente, pues su deseo es volver a ella una vez declarada la vivienda familiar, la profesora
Hbner Guzmn se inclina por dar al texto la interpretacin que ms cuadre con la naturaleza de la
institucin, admitiendo que en estos casos la vivienda pueda ser objeto de afectacin. Todo ello, pensando
en la mujer que deja al marido y se va con los hijos sin tener otro lugar donde vivir. Bienes Familiares en
la ley 19.335 en Los regmenes matrimoniales en Chile: problemas actuales y perspectivas de cambio.
Facultad de Derecho Universidad de Los Andes, Santiago de Chile, 1998, Pg. 110.
21
29
Durante el proceso de discusin del artculo 141 del Cdigo Civil, se desprende que era admisible
para los legisladores que la afectacin comprenda la casa habitacin y los terrenos adyacentes de uso
familiar HISTORIA DE LA LEY. Compilacin de textos oficiales del debate parlamentario. Ley 19335:
Rgimen Patrimonial del Matrimonio. Biblioteca del Congreso Nacional. Volumen 1. Santiago, Chile,
1997. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Anexo de
Documentos. Sesin 2. Diario de Sesiones del Senado.
30
todos los inmuebles en donde viven, o en su defecto, afectar los derechos que los
cnyuges tengan sobre los mismos, sean reales o personales.
Quin sabe si esta frmula favorece una mayor reflexin por parte de los padres en
crisis conyugal antes de consentir apresuradamente en la divisin de sus hijos.
De todos modos, me parece que esta solucin no est contemplada en las
disposiciones legales, por muy nobles que sean los principios que inspiran su
interpretacin. No es posible forzar la inteligencia de una norma a pretexto de cubrir
todas las necesidades que creemos justas, pues se pone con ello en riesgo la certeza
jurdica fundamental que asiste a todo ordenamiento positivo.
31
situacin quedan los herederos y/o eventuales legatarios? cmo se afectan sus derechos
sucesorios en la particin? Me parece que el criterio expuesto a propsito de la
comunidad con terceros es plenamente aplicable, con la salvedad de que si los comuneros
son los hijos del causante y su cnyuge sobreviviente, nada hace suponer que de
producirse algn tipo de pugna legal al momento de dar primaca a los intereses de la
familia, sobre todo, si ha sido la propia ley la que ha prevenido en esta situacin, con la
dictacin de la nueva regla 10 que se incorpor al artculo 1337 del Cdigo Civil.
ter contractual-, mientras el bien objeto del contrato sirva para los conocidos fines de
proteccin de la familia. An cuando esa no es la nica solucin en doctrina, estimo que
es un ejemplo notable y no vemos inconveniente para su incorporacin en Chile.
Otro problema que se plantea es el de la formalidad de la afectacin, la prueba y los
efectos jurdicos de aqulla. Debe inscribirse, acaso, el contrato de arrendamiento en los
registros conservatorios?, En cul de ellos? Qu rol tendra en estos casos la
inscripcin? Qu formalidades debe revestir, entonces, el ttulo que debe inscribirse?
As, una solucin bastante ms simple sera aquella que considera a ambos
cnyuges arrendatarios, y por ende contratantes, al momento de celebrar un contrato que
otorgue derechos personales sobre la casa que va a servir de residencia principal del
grupo familiar. Se salvan de esta manera complicados escollos que ofrece la solucin
aportada por la legislacin espaola, sobre todo desde el punto de vista del riesgo para
"la estabilidad contractual" y de los derechos del otro contratante, penitus extranei en
relacin con la familia de su contratante originario.
2.1.3. Los bienes muebles que sirven de ajuar al hogar o vivienda familiar,
sea sta o no de propiedad de uno de los cnyuges, o de ambos.
2.1.3.1. El mobiliario familiar que puede ser objeto de afectacin. El
problema de la determinacin y los lmites
Se trata de los bienes muebles que constituyen su menaje mobiliario, que lo
guarnecen, o como quiera llamrsele al hecho de constituir un conjunto de bienes que
amueblan la casa donde vive estable y permanentemente la familia y que permiten el
normal y regular desarrollo y desenvolvimiento de la vida domstica. 24
24
Un interesante punto de vista plantea RODRIGUEZ GREZ, PABLO cuando seala: Respecto de
una misma familia, no puede afectarse ms que un inmueble (el que sirva de residencia principal), y una
universalidad de muebles unidos por un destino comn (estar dedicados a las necesidades domsticas
del hogar). Lo que interesa destacar es el hecho de que entre todos ellos hay una relacin unitaria, en
33
funcin de la misma destinacin (el inmueble y los muebles que lo guarnecen se hallan integrados sobre
la base del mismo objetivo, cual es servir las necesidades domsticas del grupo familiar). De esta manera,
extraeremos, ms adelante, una importante conclusin: no tienen este carcter aquellos bienes que, como
las colecciones de arte, cientficas u otras semejantes son de mera recreacin o lujo. Op. cit., Pg. 282.
25
En este sentido, TOMASELLO HART, LESLIE. Op. cit., loc. cit. Por otra parte, el tratamiento
de los automviles de cualquiera de los cnyuges o de ambos, no es uniforme en las legislaciones. El
Cdigo Civil chileno no los menciona. En realidad, no menciona bienes en particular. Slo se limita a
referirse a los "muebles que guarnecen el hogar". El profesor CORRAL TALCIANI, HERNAN se
manifiesta renuente a dar aplicacin extensiva al artculo 574 del Cdigo Civil, a partir de la cual sin
embargo, concluye que dentro de los muebles que guarnecen el hogar para los fines de la afectacin, no
se comprenden los automviles, bicicletas, motocicletas, ni otros bienes muebles de transporte, ya que
el mismo art. 574 inc. 2 CC excluye a sus equivalentes en la poca en que se dict el Cdigo Civil:
carruajes o caballeras o sus arreos. Sin perjuicio de ello, el profesor Corral parece estar en desacuerdo
con aplicar este artculo en la materia que nos ocupa, ya que se trata de una norma de carcter
instrumental y no de fondo. Op. cit., loc. cit.
34
35
Lo primero que debo advertir, es que el texto del artculo 141 que la Ley N
19.335 orden incorporar en el Cdigo Civil es diferente en la especie al que el D.F.L. 2
95 incorpor finalmente en el mencionado Cdigo. En efecto, el inciso primero del
artculo 141 del Cdigo Civil, aprobado por la Ley N 19.335, dispone:
El inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia
principal de la familia; y los muebles que guarnecen el hogar, podrn ser declarados
bienes familiares y se regirn, entonces, por las normas de este prrafo, cualquiera se el
rgimen de bienes del matrimonio. (ennegrecido son mos)
Por su parte, la misma disposicin contenida en el Cdigo Civil, por el D.F.L. 2
95 y posteriormente por el D.F.L. 1 de 30 de mayo de 2000, seala:
El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia
principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados bienes
familiares y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes
del matrimonio.
Como ya se ha advertido, se observa con toda claridad que ambas disposiciones
son sustancialmente diversas, importando en esta parte la flagrante diferencia que existe
a propsito de la alusin a los bienes muebles que pueden ser objeto de afectacin.
En la genuina disposicin aprobada por la Ley N 19.335, la referencia a los
muebles que guarnecen el hogar no obliga al intrprete a relacionarlos y suponerlos
siempre y en todo caso referidos al inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de
alguno de ellos que sirva de residencia principal de la familia. Esto es importante,
porque a partir de esa disposicin, no existe inconveniente en pedir derechamente la
afectacin de los muebles que guarnecen el hogar, en los casos en que ste no es de
propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, eliminndose toda duda
interpretativa en la materia, impidiendo fallos errados en la especie, en fin, facilitando el
acceso al estatuto protector de los Bienes Familiares a aquellas familias que slo cuentan
con el mobiliario del hogar en donde viven, lo cual me parece en todo coherente con los
fines de la institucin, en aras a proteger a las familias de ms escasos recursos.
Sin embargo, la frase y los muebles que la guarnecen contenida en el texto
expreso del inciso primero del artculo 141 que el D.F.L. 2 95 incorpor en el Cdigo
Civil, parece sugerir que los bienes muebles slo pueden afectarse cuando guarnecen el
inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirve de residencia principal de
la familia, lo que de paso parecera sugerir que la afectacin de los muebles es siempre
accesoria de la afectacin del inmueble respectivo, afectacin sta ltima que se estimara
como principal. No me parece que sta sea la forma de entender y aplicar la norma,
sobre todo atendido el grave problema de constitucionalidad de que adolece el texto del
artculo 141 del Cdigo Civil y a la luz de las soluciones que ya se han expuesto a partir
del desarrollo de este tema.
Determinar si la afectacin de los muebles es principal o accesoria en relacin con
el inmueble no es ociosa, ya que de ello dependern los efectos que se producen en el
estatuto de los muebles la desafectacin del inmueble. En efecto, si el inmueble es
desafectado, necesariamente se debe concluir que es porque ha dejado de servir de
residencia principal de la familia. Ergo, la familia tiene su residencia en otro lugar, se ha
mudado de vivienda. En esta alternativa, la gran mayora de las veces la mudanza de una
familia implica precisamente el traslado de los bienes muebles, los cuales pasarn a
guarnecer la nueva vivienda de la familia: cambia el bien inmueble, pero los muebles son
los mismos. Ante esta situacin, parece razonable, aconsejable y hasta econmico,
mantener la afectacin de los muebles, an cuando el inmueble anterior que guarnecan
sea desafectado.
36
Sin embargo de ello, se ha sostenido en la doctrina que la afectacin de familiar de un determinado bien
viene dada por la situacin fctica en que se encuentra, de modo que no es necesario procedimiento
alguno de afectacin, sino slo como una forma de constatacin de una situacin jurdica ya constituida.
En este sentido, el profesor Carlos Pea seal, durante la discusin parlamentaria, lo siguiente : Lo que
torna familiar el bien no es la voluntad unilateral del cnyuge declarante, sino el hecho de encontrarse en
la situacin fctica prevista en la ley, puesto que sta la que le atribuye dicha consecuencia. HISTORIA
DE LA LEY. Compilacin de textos oficiales del debate parlamentario. Ley 19335: Rgimen Patrimonial
del Matrimonio. Biblioteca del Congreso nacional. Volumen 1. Santiago de Chile, 1997. Informe de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Diario de Sesiones del
Senado. Sesin 2. Anexo de Documentos. En este mismo sentido, el profesor Pea contina diciendo :
Establecido que el bien de que se trata es familiar -y por ello porque se encuentra, en los hechos,
destinado a la residencia principal de la familia- y constatada esta situacin mediante resolucin judicial,
se siguen las consecuencias previstas por el artculo 142 del cdigo Civil.... PEA GONZLEZ,
CARLOS. Reformas al estatuto...pg. 25.
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Disiento de esta opinin, puesto que el estatuto regulatorio de los bienes familiares debe importar
la constitucin de un rgimen de coadministracin de los mismos, en la que ambos cnyuges adquieren
derechos reales en igualdad de proporcin sobre ellos, equiparndose sus efectos a los de una comunidad
forzosa establecida en la ley por la va de un cuasicontrato y enmarcado en normas de orden pblico. No
nos extenderemos en esta parte sobre este punto.
39
Incluso, se ha afirmado que precisamente por esta necesidad de conciliar el marco constitucional vigente
con la proteccin econmica de la familia por va legislativa, es que en verdad, la ley 19.335 no ha
incorporado al Cdigo Civil, propiamente, bienes familiares, sino, ms bien, algunas medidas de
proteccin a la vivienda familiar y su mobiliario. Esta necesidad de observar la Constitucin, dira
relacin, bsicamente, con los derechos constitucionales garantidos en los nmeros 24 y 26 del artculo
19 de la Constitucin Poltica y, adems, con exigencias de orden prctico, cuales son, evitar que a travs
de estos mecanismos se desvanezcan las posibilidades de los matrimonios de acceso al crdito. COURT
MURASSO, EDUARDO. Los bienes familiares en el Cdigo Civil (Ley 19.335). Cuadernos Jurdicos.
Facultad de Derecho, Universidad Adolfo Ibez. N2. Via del Mar, agosto 1995, pgs. 4 y 5.
29
SCMIDT HOTT, CLAUDIA sostiene sobre esta materia lo siguiente: Tratndose de los derechos o
acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal
de la familia, el artculo 146 establece que se aplicar lo previsto en el prrafo 2, en el cual, se encuentra
el artculo 141 que regula la constitucin de los bienes familiares. Sin embargo, prescribe en su inciso
tercero que la afectacin de estos derechos se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges
contenida en escritura pblica y que en el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen
de la inscripcin social respectiva, si la hubiere, en tanto, que tratndose de sociedades annimas, se
inscribir en el registro de accionistas. De lo expuesto, surge la interrogante si la afectacin o
constitucin de estos derechos se perfecciona en la forma descrita o si por el contrario, requiere adems
40
41
42
En esta parte, la ley es objeto de crticas por parte de la profesora Claudia Schmidt, quien seala:
Constituye un obstculo serio para acceder a esta institucin, el hecho de que el legislador haya exigido
una declaracin judicial que debe dictarse en un procedimiento contencioso y ello, an cuando los
cnyuges estn de acuerdo, lo ser normalmente as. No es sta la solucin adoptada por la legislacin
extranjera, la cual opta por un procedimiento administrativo o uno judicial no contencioso. Cualquiera de
estas dos soluciones me parece adecuada, pues considero que el camino seguido por la Ley constituye un
error que perjudicar la aplicacin de esta institucin. Op. cit., pgs. 50 y 51. En el mismo sentido,
COURT MURASSO, EDUARDO, quien seala: El sistema implantado, sin embargo, es inconveniente,
y estimamos, frustrar en buena medida la utilidad y aplicacin prctica de los Bienes Familiares en
Chile, sin perjuicio de producir, adems, cierta inseguridad jurdica a quienes eventualmente contraten
con personas casadas.
En efecto, el mecanismo establecido en el artculo 141 inciso segundo y siguientes, obliga a los
cnyuges a demandarse en juicio para obtener la declaracin. Esto, an cuando estn de acuerdo en
efectuarla, lo cual resulta absurdo. Todava ms, deber recurrirse a los tribunales para obtener la
declaracin, aunque quien la solicite sea el mismo cnyuge propietario. Op. cit., pg. 13.
43
transaccin que contenga la afectacin?.31 Por esta va, la resolucin aprobatoria tiene los
mismos efectos que la sentencia definitiva. A mayor abundamiento, se evitan de esta
manera un sinnmero quiz mayoritario en la prctica- de juicios simulados tramitados
por la exclusiva razn de que es la nica va permitida por la ley actual para obtener la
afectacin. El procedimiento en estos casos puede equipararse a los procedimientos
ventilados ante los jueces de familia en los que se presenta a la aprobacin judicial una
determinada transaccin que regule materias que son propias de un juicio cuando sobre
ellas no existe acuerdo, v. gr., alimentos, rgimen de relacin directa y regular, cuidado
personal, etc. Los efectos de la resolucin aprobatoria, en estos casos son idnticos a los
de una sentencia definitiva en caso de existir controversia sobre estas materias. Pues bien,
qu impide que en materia de bienes familiares el sistema procedimental se gobierne bajo
los mismos principios?.
Una inquietud que surge a primera vista es: Se puede defraudar a terceros por esta
va? .
Si se observa bien, esto puede suceder del mismo modo y por las mismas causas
tratndose de un juicio simulado, tal cual obliga el sistema actual. Esto se observa de un
modo claro en el caso de contrato de promesa: si el cnyuge propietario celebra con un
tercero un contrato de promesa de compraventa del bien raz que es en los hechos
residencia principal de la familia y posteriormente se inscribe al margen de la inscripcin
de propiedad la afectacin de bien familiar (sea consecuencia de una declaracin judicial
pronunciada en procedimiento contencioso o no), en qu situacin queda el tercero
como acreedor del contratante promitente vendedor?. Puede obligarlo a la ejecucin
forzada del contrato de promesa? Puede el promitente vendedor excepcionarse alegando
que su cnyuge no propietario se niega a vender la propiedad basada en la circunstancia
de ser el bien raz residencia principal de la familia?. Es un problema no resuelto an por
el sistema procedimental actualmente vigente. Sin duda este caso es muy grfico de la
fragilidad que pueden adquirir los derechos de terceros constituidos con anterioridad a la
afectacin, pese a los honorables intentos del legislador por cubrir y prever todos los
casos de fraude. As pues, en el caso especfico de la promesa, la afectacin posterior
constituye, en los hechos, una excepcin al derecho de opcin del promitente comprador
entre la posibilidad de exigir la ejecucin forzada de la promesa y la indemnizacin de
perjuicios, restringindose sus derechos slo a sta ltima por un hecho posterior a la
celebracin del contrato que dio origen a su derecho.
Como ya se ha dicho, el proyecto originario contemplaba la declaracin unilateral
por escritura pblica como procedimiento de afectacin. An cuando se lo estima mejor
que el procedimiento establecido en el proyecto definitivo, me parece una solucin
riesgosa, y por ello, nefasta. Lo anterior, no por el supuesto problema de
constitucionalidad que se le atribuy en su oportunidad y al cual ya me he referido, sino
que por una cuestin de mucha ms relevancia prctica. En efecto, afectar un bien raz
por esta va significa otorgar una poderosa herramienta de defraudacin entre cnyuges y,
ms grave an, de colusin para defraudar a terceros. Explicar esto es ocioso, basta
concluir que siempre resulta necesario siquiera el conocimiento de ambos cnyuges para
que la afectacin se perfeccione por la va voluntaria32, lo que exige que sea un tercero
31
En este sentido, junto con afirmar que el procedimiento de afectacin es contencioso, el profesor
COURT MURASSO, EDUARDO no advierte inconveniente en que la presentacin puedan hacerla
conjuntamente ambos cnyuges. Op. cit., pgs. 11 y 12.
32
En sede contenciosa, contina siendo saludable que la sola presentacin de la demanda constituya
provisoriamente en familiar el bien de que se trate, toda vez que una demanda judicial implica una
controversia en que hay un desacuerdo esencial entre las partes, de manera que con el fin fundamental de
44
imparcial quien apruebe con fuerza jurdica esta declaracin unilateral siempre previa
citacin del cnyuge no declarante, lo que equivale, en su caso, a la terminacin de un
procedimiento contencioso por avenimiento. Esta solucin no se aparta de los principios
generales en materia de familia, adems de dejar a salvo el derecho de impugnacin. La
solucin as planteada incluso es ms favorable desde el punto de vista econmico, dado
que resulta ms fcil y expedito impedir una afectacin injusta que demandar la
cancelacin de una inscripcin fruto de aqulla.
45
46
47
matrimonio sin hijos constituir familia para los efectos de la proteccin a que tiende el
legislador?. Creo que esto no es posible, lo que no significa desatender las necesidades
legtimas del cnyuge no propietario, necesidades que se encuentran suficientemente
cubiertas y previstas en la ley a travs del derecho de alimentos, en el cual, incluso, puede
pedirse la constitucin de un derecho real sobre el inmueble respectivo, a ttulo de
pensin alimenticia, derecho que ser inembargable para todos los efectos legales.
Al parecer, el criterio de nuestros tribunales se encamina en el sentido que he
comentado en orden a dar proteccin primordial a los hijos. En efecto, la doctrina de los
tribunales dice que la accin intentada para obtener la declaracin judicial de un inmueble
como bien familiar en los trminos del artculo 141 del Cdigo Civil debe llevar
implcita la condicin de que con tal declaracin se beneficiar no slo al cnyuge
peticionario, sino tambin a los hijos que viven en el inmueble y que estn conviviendo
con su padre o madre. Es una accin para beneficio comn y no para provecho individual
de alguno de los cnyuges y para su propio y exclusivo beneficio. 33
Un anlisis ms profundo, entonces, de las consecuencias fcticas de este derecho
privativo de los cnyuges de solicitar o declarar, en su caso, la afectacin, casi
naturalmente exige una distincin previa: la existencia de hijos. Estos problemas dejan de
manifiesto la importancia a determinar ms claramente en la ley el real sujeto de
proteccin. Los cnyuges, los hijos, la familia?.
Aceptamos desde ya, entonces, que el estatuto jurdico de proteccin legal de los
bienes familiares est establecido en beneficio de la familia.34
Ahora bien, para mi, es imposible dilucidar esta cuestin sin tener presente un
dogma fundamental : la familia es prole. En efecto, sin pretender ahondar en
cuestionamientos filosficos en la especie, me asiste la conviccin de que en este punto
los hijos son el eje gravitante y la luz orientadora de la labor del intrprete, de manera que
la aplicacin de las normas reguladoras de los bienes familiares se traduzcan siempre en
una situacin ms favorable para aqullos. Como un estatuto jurdico de orden pblico
que es, se trata de normas protectoras de quienes, en el mbito familiar, pueden
encontrarse en una situacin de desigualdad desfavorable por ser ms dbiles en la vida
de relacin.
Tomando estas consideraciones como notas orientadoras de la inteligencia de todas
las normas que regulan los bienes familiares, en esta parte es forzoso concluir que resulta
33
49
En el mismo sentido, FRIGERIO CASTALDI, CESAR, sostiene que la declaracin la hace el juez y no
los cnyuges, tratndose de la afectacin a que se refiere el artculo 141, es decir, la afectacin del
inmueble que sirve de residencia principal de la familia y /o los muebles que guarnecen el hogar.
Adems, el autor es especialmente crtico con la disposicin, ya que la califica de vaga e imprecisa. En
efecto, no est claro a quin se indemniza en estos casos, pudiendo ser el otro cnyuge no demandante o
los terceros. Adems, tampoco est claro el concepto de fraude, que puede igualmente calificarse de
pauliano, dolo de delito civil o puede asimilarse al fraude previsto a propsito de la administracin de la
sociedad conyugal. Op. cit., pg. 152.
51
de la sancin penal que pudiere corresponder; que no por ello deja de ser francamente
intil y meramente decorativa.
2.2.2 Desafectacin
El artculo 145 del Cdigo Civil, se refiere a la desafectacin.
Lo primero que debemos afirmar en esta materia desde la estricta perspectiva de la
tcnica legislativa empleada-, es que la ley incurre aqu, nuevamente, en una impropiedad
al violentar y transgredir el principio jurdico que postula que las cosas se deshacen del
mismo modo como se hacen. Resulta innecesario extenderse en esta explicacin,
bstenos suponer que se trata de otro olvido del legislador.
Sin embargo de ello, se puede deducir el espritu de la ley a partir de esta norma para
resolver la cuestin de la litigiosidad imperativa del procedimiento. En efecto, si bien es
evidente la discordancia en esta parte con el artculo 141, al obligar ste a iniciar una
procedimiento contencioso para obtener la afectacin, mientras que la disposicin en
comento otorga al comn acuerdo de las partes fuerza obligatoria suficiente para
desafectar un bien familiar; tambin es cierto que el carcter de orden pblico del sistema
normativo de la especie no obsta a manifestar jurdicamente el acuerdo de las partes sin la
necesidad de atravesar por todo un juicio simulado, mxime si el procedimiento prev
expresamente la posibilidad de conciliacin en la audiencia preparatoria. Desde este
punto de vista, no tiene porqu alterar el sistema normativo la aplicacin extensiva de la
disposicin del inciso primero del artculo 145 a los casos de afectacin, salvando de esa
manera la discordancia legal ya expuesta y confiriendo alguna armona y coherencia al
articulado de los bienes familiares. Interpretar las disposiciones de otro modo, implicara
suponer que en la mente de los legisladores era ms importante facilitar la desafectacin
de los bienes familiares que su afectacin, lo que resulta francamente absurdo, si
consideramos que toda la discusin del proyecto discurri sobre la base del criterio
precisamente opuesto.
La disposicin agrega que si la desafectacin se refiere a un inmueble, la escritura
pblica de la especie debe anotarse al margen de la inscripcin respectiva, es decir, la
inscripcin de dominio, pues en ninguna parte el legislador dispone que se practique una
inscripcin de la afectacin del inmueble. Ello, sin perjuicio de que si se ha practicado
sta en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, deber inscribirse en
este mismo Registro la escritura pblica de desafectacin. Se ha dicho que en estos
casos, operara una verdadera cancelacin convencional de la inscripcin, o de la
subinscripcin, en su caso.
Obviamente, es indispensable que exista certeza sobre la situacin fctica del bien
que se pretende desafectar, en el sentido de acreditar convenientemente que ste ya no
constituye residencia principal de la familia o que los muebles afectos, en su caso, ya no
lo guarnecen. As lo exige perentoriamente el inciso segundo de la disposicin de la
especie.
El fundamento de la accin debe ser exclusiva y necesariamente se, para lo cual
se debern observar los mismos parmetros que se tuvieron en cuenta para la afectacin.
Si lo pensamos bien, en este punto la ley nos otorga una poderosa razn para
sostener que la sentencia judicial que declara la afectacin o la desafectacin, en su caso,
no implica otra cosa que la constatacin de una situacin de hecho, la cual adquiere
validez jurdica desde el mismo instante en que sta se produce, sirviendo la declaracin
judicial nicamente como medio de prueba, publicidad o certeza.
Esta tesis de la afectacin ipso iure o por el slo ministerio de la ley, obliga a
aceptar, si queremos acogernos a bsicos criterios de razonabilidad, que la desafectacin
tambin opera de pleno de derecho, cuando efectivamente el inmueble o los muebles en
su caso, dejan de servir a los fines que prev el artculo 141, sirviendo por tanto la
sancin judicial como un mecanismo de publicidad y de reintegracin de los bienes al
gobierno exclusivo de su dueo.
Lo que sucede, entonces, es que, la accin para constatar la situacin fctica de
desafectacin a los fines familiares de los bienes de que se trate, compete nicamente al
dueo de los mismos, y no podra ser de otro modo, por las razones que ya he expuesto.
En este contexto, tambin es admisible otorgar a los acreedores del dueo la
misma accin de desafectacin, ya que sta implica fortalecer un derecho de prenda
general que estaba restringido en aras de fines superiores e indisponibles, pero que
despus de la desafectacin, stos ya no operan. No veo inconveniente en que, en estos
casos, los acreedores conocidamente interesados, es decir, los que tengan una acreencia
actualmente exigible o tengan la calidad de demandante en un juicio ejecutivo en contra
del propietario de los bienes sujetos a una inscripcin de afectacin que ya no se justifica
en los hechos ni el derecho, puedan, dentro del mismo juicio, acreditar fehacientemente
que el bien de propiedad del deudor est desafectado, obteniendo del tribunal una
resolucin que as lo declare despus del conocimiento y prueba cabal de los hechos de la
peticin ; todo lo cual supone, obviamente, la citacin personal del demandado, quien,
previo emplazamiento, podr ejercer sus derechos conforme a la ley.
Me parece adems que esta solucin equipara el perjuicio que puede invocarse
por parte de los acreedores o del propietario desde el punto de vista de su propia
capacidad de crdito, ya que queda abierta la posibilidad de reintegrar estos bienes al
patrimonio del deudor, por la va de una accin especial concedida a ste o a aqullos.
Despus de todo, me parece justo que esto sea as, si consideramos que en muchos casos,
los bienes familiares constituyen el nico patrimonio del cnyuge propietario, cuyo
inters es un bien jurdico tambin digno de proteccin, pero siempre subordinado a los
intereses colectivos de su propia familia, si en algn momento se produce colisin de
estos derechos, bienes o intereses.
Por ltimo, creo que en los casos de enajenacin forzada del bien familiar, es
decir, venta o adjudicacin en remate pblico como consecuencia de una ejecucin
judicial, se produce una verdadera desafectacin legal.38 Desde luego, la afectacin no
38
CORRAL TALCIANI, HERNAN, identifica los casos de desafectacin legal con aquellos de
enajenacin voluntaria del bien familia, observando lo dispuesto en el artculo 142 del Cdigo Civil. Op.
cit., pg. 88.
53
constituye entre nosotros un derecho real,39 adems de que resulta excesivo extender los
efectos de la afectacin al subastador. Si se han observado los derechos del cnyuge no
propietario durante el juicio, y ste no ha opuesto la excepcin de excusin, o en su caso,
sus resultados no han sido suficientes para el pago de la deuda, la misma precariedad de
nuestro sistema impone la solucin coherente con sta, es decir, la desafectacin del bien
familiar ipso iure en los casos de enajenacin forzada por resolucin judicial, haciendo
primar, entonces, el inters de los terceros acreedores, perdindose en estos casos, el bien
para la familia. No obstante, para los efectos de dar certeza a la enajenacin, creo
adecuado que el juez del juicio ejecutivo, junto con suplir la voluntad del dueo,
representndolo para los efectos del ttulo de la enajenacin, debiera igualmente suplir la
voluntad del cnyuge no propietario, en aplicacin extensiva de lo dispuesto en el
artculo 142 inciso 1 en relacin con los artculos 144 y 145 inciso 2 del Cdigo
Civil.
Por cierto, este problema no existira si los bienes familiares fueran inembargables.
S constituye un derecho real, an inembargable, el usufructo sobre el bien de que se trate, a ttulo de
pensin alimenticia forzosa.
54
Por otra parte, la alusin a las fuerzas patrimoniales de los cnyuges contribuye en
buena medida a esclarecer el fundamento alimenticio de la institucin, ya que es una fiel
manifestacin de los criterios que impone la ley a partir del derecho de alimentos.
A mayor abundamiento, nos parece que esta norma es una clara aplicacin del artculo
11 de la Ley Nm. 14.908.
Puede observarse que ni el artculo 11 de la Ley Nm. 14.908 ni el artculo 147
del Cdigo Civil restringen o especifican la duracin de estos derechos sobre los bienes
en cuestin. Puede decirse en este punto, integrando todas las normas aplicables, que
bien pueden constituirse sobre los bienes familiares derechos de usufructo, uso o
habitacin con carcter de vitalicios, si as lo exige el inters de los hijos, o las
necesidades de los beneficiarios. Del mismo modo sucede con los bienes del alimentante
a propsito de los derechos reales constitudos sobre ellos a ttulo de pensin alimenticia
forzosa.
Por otra parte, este carcter de vitalicio de los derechos no obsta para que,
justificadas las circunstancias que ameritan el alzamiento de los gravmenes, se pueda
pedir la terminacin de los derechos si el bien inmueble deja de constituir la residencia
principal de la familia, los muebles dejan de guarnecer dicho hogar familiar.40
En relacin a las formalidades de constitucin, est claro que, tratndose de los
derechos reales de habitacin y usufructo constituido sobre el inmueble familiar, debern
inscribirse convenientemente en el Conservador de Bienes Races en donde conste la
inscripcin de dominio, al margen de ella, sin perjuicio de practicar la inscripcin en el
respectivo registro de Hipotecas y Gravmenes. Por lo dems, esto aparece confirmado
por el artculo 11 de la Ley Nm. 14.908 y por las disposiciones generales que regulan la
materia.
Tambin resulta obvio advertir que el ttulo de la inscripcin ser la sentencia
judicial que declare constituido el derecho respectivo o que apruebe la transaccin, segn
sea el caso.
2.3.2.1. Naturaleza jurdica de los actos que contempla el articulo 142 del
Cdigo Civil.
40
Es ms, el inciso primero del artculo 332 del Cdigo Civil es claro y explcito al sealar: Los
alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando
las circunstancias que legitimaron la demanda.
55
56
En este sentido se pronuncia la profesora Hbner, quien sostiene que el artculo 142 del Cdigo Civil
slo hace nacer para el cnyuge no propietario un derecho a intervenir, es decir, a asentir o disentir en
relacin con la celebracin del acto, de manera que "...no significa que concurra con su voluntad a
formar el consentimiento para la enajenacin, y por ello no podr ser demandado como parte del
contrato...Por ello no se puede hablar de administracin conjunta...Es el propietario el que administra,
situacin similar a la que acontece en la sociedad conyugal en la que no puede sostenerse que la mujer
tenga una administracin conjunta de los bienes sociales...De esta manera se puede sostener que los
Bienes Familiares producen un desmedro en el derecho de dominio del cnyuge propietario, en la medida
en que ven trabada su libre facultad de decisin." HBNER GUZMN, ANA MARA Op. cit., pg. 124.
57
58
es necesario celebrar algn acto sobre el bien familiar o disponer de algn modo de los
derechos que sobre l se ejercen.
Pero se presenta un problema an ms difcil de resolver.
En efecto, si entre los herederos existen hijos menores, no debera existir
inconveniente en que la voluntad exigida por el artculo 142 del Cdigo Civil est
representada por los ascendientes comunes de segundo grado a los efectos de la
concurrencia de los herederos del cnyuge que ha fallecido, es decir, precisamente, los
hijos menores.
Sin embargo, teniendo en consideracin las herramientas normativas con que
contamos, no podemos admitir semejante solucin, toda vez que la representacin legal de
los hijos menores es ejercida por el cnyuge sobreviviente en caso de disolucin del
matrimonio por muerte de uno de los contrayentes, lo cual torna inadmisible que los
ascendientes comunes de segundo grado concurran en la celebracin de algn acto o
contrato en representacin de los hijos menores. Lamentablemente, debemos aceptar que
se trata de otra falencia de nuestro sistema legal de bienes familiares, cuyo tenor hace
imposible aplicar el artculo 142 del Cdigo Civil cuando el matrimonio se ha disuelto por
muerte de uno de los cnyuges y sobreviven hijos menores, quedando el rgimen
reducido, en estos casos, a la sola aplicacin del artculo 147 del mismo Cdigo; es decir,
la afectacin familiar que contina despus de disuelto el matrimonio por muerte de uno
de los cnyuges se traduce nicamente en la posibilidad de constituir sobre los bienes
familiares los derechos reales que el artculo 147 del Cdigo Civil prev, artculo que no
contempla la posibilidad de actuar respecto de los bienes familiares al tenor de lo dispuesto
en el artculo 142, an cuando ello sea necesario en consideracin a los intereses
superiores de la familia.
Creo de alta conveniencia introducir una reforma legislativa en esta materia,
otorgando a los ascendientes de segundo grado la facultad de concurrir, con su voluntad,
en representacin de los hijos menores a los efectos de la celebracin de los actos que
prev el artculo 142 del Cdigo Civil conjuntamente con la voluntad del cnyuge
sobreviviente, sobretodo si se tiene en especial consideracin la Convencin de Derechos
del Nio y nuestro actual Derecho de Alimentos, que impone a los ascendientes de
segundo grado la obligacin de pagar alimentos cuando la capacidad de los primeros
obligados (los padres) es insuficiente.
debe contener todas las especificaciones que se exigen a propsito del contrato de
promesa establecidos en el artculo 1554 precitado.
Se justifica que los actos de promesa requieran de autorizacin por parte del cnyuge
no propietario, pues de esta manera se evita que el propietario burle el derecho de su
cnyuge de oponerse a la enajenacin o gravamen de un bien familiar por la va del
cumplimiento forzado del contrato de promesa celebrado sin su autorizacin.
2.3.2.2.4
Actos como socio o accionista de una sociedad civil o comercial
propietaria de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
Ya me he referido a los derechos o acciones sociales en cuanto objetos de
afectacin. En esta parte, me referir a la forma de intervencin del cnyuge no socio o
accionista como consecuencia de la afectacin.
Dice la ley que es necesaria la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier
acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien
familiar.
Equvoca y confusa me parece la redaccin del inciso segundo del artculo 146 del
Cdigo Civil:
El objeto de afectacin slo puede ser el conjunto de derechos sociales o acciones
de que sea dueo uno de los cnyuges43. No podra ser de otro modo, puesto que nadie
est obligado a aceptar cargas a las cuales no ha concurrido, de algn modo, con su
43
CORRAL TALCIANI, HERNAN, se manifiesta en este sentido refirindose con fuerte tono crtico a
la disposicin del art. 146 inciso 2. En efecto de la sola lectura de la disposicin se desprende que se
restringe todo acto como socio accionista que diga relacin con.... sus derechos de socio accionista,
inteligencia que a juicio del autor parece absurda. La voz Bien Familiar empleada en la disposicin no
lo estara en sentido propio, sino que se refiere con aquella al inmueble que sirve de residencia principal
a la familia dejando a salvo la afectacin tcnica como Bien Familiar de los derechos y acciones sociales.
Op. cit., pgs. 64 y siguientes. En contra, TOMASELLO HART, LESLIE, quien sostiene que el Bien
Familiar segn la disposicin del artculo 146 inciso 2 del Cdigo Civil, est constituido precisamente
por el inmueble que sea residencia principal de la familia.Op. cit., pg. 155. En el mismo sentido
RODRGUEZ GREZ, PABLO, op. cit,. pg. 295.
61
62
FRIGERIO CASTALDI, CESAR no se refiere a este problema cuando analiza la normativa de los
bienes familiares. S se pronuncia respecto del artculo 1749 inciso 2 para advertir las dificultades y
desinteligencias que se producen al momento de dar destino a los frutos, utilidades o dividendos de los
derechos sociales de la mujer. En efecto, este autor sostiene que los derechos sociales de la mujer que
contrae matrimonio bajo el rgimen de sociedad conyugal, se integran al haber relativo o aparente de la
sociedad conyugal, pero tratndose de los frutos, utilidades o dividendos sociales, por mencionar el inciso
segundo del artculo 1749 al artculo 150 en estos casos, estara indicando que estos frutos, utilidades o
dividendos sociales que se producen despus del matrimonio, ingresaran al patrimonio reservado de la
mujer, y slo los capitales o derechos originales a la poca de iniciar sus actividades en la sociedad,
ingresaran al haber aparente. Esta interpretacin puede discutirse, a juicio del mismo autor, ya que
tambin puede pensarse que la excepcin del artculo 150 contemplada por el propio inciso 2 del
artculo 1749,
alcanza a todos los derechos que tenga la mujer en la sociedad civil o comercial de la que es socia al
momento de casarse y por ende, todos ellos seran bienes reservados. Op. cit., pg. 59.
45
En este sentido, CORRAL TALCIANI, HERNAN, ob, cit. Pg.65, Sostiene que si por el contrario
el cnyuge socio es el administrador de la sociedad y el ejercicio de esa calidad dispone o da en
arrendamiento al inmueble que sirve de residencia principal a la familia, no acta como socio de manera
que como administrador no necesita de la voluntad de su cnyuge. En opinin del autor este problema no
se presenta tratndose de un a sociedad annima en la que se vota en asamblea la realizacin de estos
actos. E l autor es mucho ms agudo cuando advierte que estas incertidumbres adems de afectar a los
cnyuges alcanzan a las mismas sociedades y a los terceros que quieran contratar con ellas. El profesor
63
65
con fuerza de cosa juzgada da a las pates derecho para ser restituidas al mismo estado en
que se hallaran si no hubiera existido el acto o contrato nulo.
De esta manera, es ntida la situacin de los contratantes del acto nulo una vez
declarada la sancin. Es bajo este prisma que debe entenderse a mi parecer lo establecido
en el artculo 143 inciso 2 del Cdigo Civil, cuando el legislador emplea la voz
adquirientes de un inmueble que es bien familiar. Es necesario y fundamental hacer la
relacin en esta materia con el artculo 1687 del Cdigo civil.
En consecuencia, los adquirientes de derechos46 a que se refiere la norma en
comento, sern siempre y necesariamente aquellos que revistan la calidad de contraparte
del cnyuge propietario del Bien Familiar en aquellos contatos celebrados en
contravencin a lo dispuesto en el atculo 142, es decir, aquellos actos o contratos
mencionados en la citada disposicin celebrados o ejecutados sin la autorizacin 47 del
cnyuge no propietario.
Queda claro, entonces, que la norma no se refiere a los terceros poseedores, es
decir, a los sucesores de los adquirientes de derechos sobre el Bien Familiar, a cualquier
ttulo que suponga la posesin del mencionado bien.
Al cnyuge no propietario de cuya autoizacin se prescindi en la celebracin del
acto o contrato celebrado por el cnyuge propietario del Bien Familiar, le asiste el
derecho de ejercer la accin de rescisin en contra de las partes a fin de que se declare la
nulidad y consecuencialmente sean restituidas al mismo estado en que se encontraban
antes de contratar. En el fondo, se trata de que la contraparte del cnyuge propietario,
adquiriente de derechos sobre el Bien Familiar objeto del contrato nulo, restituya a su
dueo el mencionado bien y por esa va se restablezca del rgimen de proteccin de los
Bienes Familiares.
Para estos efectos, reciben aplicacin las reglas de las restituciones mutuas que se
contienen en el artculo 1687 a propsito de los efectos de la nulidad entre las partes. En
la especie, cada una de las partes se hace responsable de la prdida del Bien Famliliar o
de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o
voluptuarias, tomndose en consideracin los casos y la posesin de buena o mala fe de
las partes, todo ello segn las reglas generales.
siempre y en todo caso los derechos que le asisten segn las normas de las obligaciones
restitutorias mencionadas en el artculo 1687 del Cdigo Civil. Las reglas generales que el
mismo artculo 1687 invoca en materia de posesin de buena y mala fe, son las normas de
las prestaciones mutuas establecidas en el parrafo cuarto del libro II del Cdigo Civil,
atculo 904 a 915, ambos inclusive.
Del anlisis del inciso segundo del artculo 143 del Cdigo Civil se deduce que se
excluye de antemano la buena fe en el adquiriente del bien inmueble familiar, lo que
equivale a decir que la norma importa una presuncin de derecho de mala fe de ste para
los efectos de las prestaciones mutuas a que dan lugar las restituciones generadas a partir
de la declaracin de nulidad.
Lo primero que hay que advertir es la inexplicable restriccin legal de la
disposicin, que se aplicara slo tratndose de la restitucin de un inmueble que es bien
familiar, dejando fuera de su alcance a los bienes muebles y a los bienes inmateriales o
incorporales que tambin pueden ser objeto de afectacin segn el estatuto que el mismo
Cdigo Civil regula.
Por qu el legislador presume de derecho la mala fe en el adquiriente de un
inmueble familiar y no la presume de igual modo en el adquiriente de un bien mueble o
incorporal igualmente familiares?
Como pasar a demostrar, la verdadera razn del establecimiento del inciso
segundo del artculo 143 del Cdigo Civil es la ignorancia de la ley y una ostensible
deficiencia de tcnica legislativa.
En primer lugar, intentar precisar qu debe entenderse por mala fe para estos
efectos, ya que la ley no lo hace.
La lgica impone aplicar los parmetros de la mala fe que el mismo prrafo de la
prestaciones mutuas supone, es decir, a partir del concepto de buena fe enunciado a
propsito de la posesin, en el artculo706 del Cdigo Civil:
La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de
haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido
fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho, constituye una presuncin de mala fe, que no
admite prueba en contrario.
En consecuencia, el tercero adquirente de derechos sobre un bien familiar (mueble,
inmueble o incorporal) est de mala fe cuando celebra alguno de los actos contemplados
en el artculo 142 del Cdigo Civil slo con el dueo del bien en cuestin, teniendo plena
conciencia de la calidad de familiar del bien de la especie al tiempo de su celebracin, es
decir, que por disposicin de la ley debe concurrir al acto o contrato la voluntad del
cnyuge no propietario conjuntamente con la del dueo.
Es en esta materia en que cobra la mayor importancia exigir, a travs de la ley, que
la afectacin se someta a un sistema fidedigno de registro, el que debe ser esencialmente
de carcter pblico. A mi parecer, esta necesidad se satisface de un modo eficaz a travs
de la exigencia de un inventario, solemne o simple segn corresponda, debidamente
protocolizado, cuya referencia se publique en un Diario de circulacin nacional. Qu
impide publicar el extracto de la sentencia judicial que declara la calidad de familiares de
los bienes muebles e incorporales no sujetos a registro, con especial referencia a la
protocolizacin del inventario respectivo, si la misma ley contempla igual formalidad ad
publicitatem tratndose, v. gr., de un remate pblico, de la sentencia que concede la
67
A esta misma conclusin arriba el profesor CORRAL TALCIANI, HERNN, pero para criticarla
sustancialmente: Como se ve, la situacin de los terceros que contratan con alguno de los cnyuges, o
con un tercero que, a su vez, ha adquirido bienes pertenecientes a una persona casada, resulta ser
tremendamente insegura y riesgosa. Esta situacin de incertidumbre que ha generado la nueva normativa
debiera enmendarse lo ms rpido posible, ojal por una reforma legal mejor estudiada. De lo contrario,
slo cabe confiar enn una jurisprudencia sensata que desafe los textos legales y los corrija
palmariamente.
Lo lgico hubiera sido establecer como sancin a la falta de voluntad del cnyuge no
propietario, la inoponibilidad o revocabilidad del acto (no la nulidad), y disponer que, en todo caso, esa
sancin no perjudicara a los terceros adquirentes a ttulo oneroso que hubieran actuado de buena fe (por
ejemplo, si no haba constancia registral de la calidad de familiar del inmueble objeto del contrato). Op.
cit., pgs. 69 y 70.
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tercero al tiempo del contrato. En cambio, las normas de la rescisin a que se refiere el
mismo artculo 143 del Cdigo Civil, no hacen distincin entre buena o mala fe para
establecer la procedencia en todos los casos de las obligaciones restitutorias entra las
partes49
Los terceros, sucesores de los adquirientes en un acto o contrato que se ha
resuelto, no siempre debern restituir, ya que esta obligacin procede slo cuando stos
estabana de mala fe al momento del acto o contrato, lo que se traduce en el conocimiento
que tenan de la condicin suspensiva o resolutoria al tiempo de su celebracin. En
cambio, tratndose de los adquirientes en un acto o contrato declarado nulo, siempre
debern restituir, ya que la mala fe en estos casos est establecida slo para determinar la
cuanta de sus obligaciones en la restituciones mutuas en confomidad con el artculo
1687 del Cdigo Civil, a la luz de los dispuesto en el atculo 143 del mismo cdigo.
Conjuntamente con ello, obsevamos que el legislador estuvo doblemente
confundido al momento de invocar las normas de la resolucin para establecer el inciso
segundo del artculo 143 del Cdigo Civil, ya que, como ha quedado demostrado, los
artculos 1490 y 1491 regulan la procedencia o improcedencia de la accin reivindicatoria
en contra de los terceros poseedores, es decir, suponen que el bien objeto del contrato
resuelto ha salido de la rbita de facultades del adquiriente en el mencionado
contrato.Nada ms lejos del campo de aplicacin del artculo 143 del Cdigo Civil, en
conformidad con lo que hemos explicado.
As pues, creo en la alta conveniencia de eliminar el inciso 2 del artculo 143 del
Cdigo Civil, por ser innecesario y adems por su naturaleza errada, equvoca y
arbitrariamente restrictiva, ya que en atencin a la historia fidedigna de su
establecimiento, conduce a soluciones totalmente contradictorias con lo dispuesto en el
propio inciso 1 del mencionado artculo.
Asimismo, qued demostrado que la aplicacin de la mencionada disposicin
produce consecuencias nefastas al seno de la familia, ya que el cnyuge no propietario y
demandante de la rescisin jams podr ejerce la accin reivindicatoria conta los terceros
poseedores del Bien Familiar, simplemente por no revestir la calidad jurdica de dueo no
poseedor, calidad que en la especie el legislador hizo primar por sobre la calidad jurdica
de beneficiario del estatuto protector de los Bienes Familiares.
El profesor FRIGERIO CASTALDI, CESAR, hacindose cargo de la aparente distincin que hace la
disposicin del inciso 2 del artculo 143 del Cdigo Civil, a partir de los adquirientes de buena o mala fe,
se cuestiona dos posibles interpretaciones del sentido y alcance de la disposicin: a) El tercero de buena
fe no debe restituir (la mala fe debe probarla el que la alega) b) El tercero jams debe restituir. A juicio
del mismo autor, no debe distinguirse: siempre procede la accin reivindicatoria. Op.cit. Pg. 155.
Podemos concluir que la posicin sustentada por el autor es errada, toda vez que discurre sobre la base de
que los destinatarios de la norma en comento son los terceros poseedores de l bien Familiar y no los
adquirientes de derechos, es decir, una de las partes en el contrato declarado nulo.
71
Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se
disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez
dispondr se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no
propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge no
propietario sobre dichos bienes50
En primer lugar, sealar que en doctrina se ha planteado la situacin de la
omisin de la diligencia procesal de la citacin de cnyuge no propietario. Al respecto, se
ha dicho que sera causal de un incidente de nulidad procesal, en la medida en que ,
atendidas las circunstancias concretas, constituya un vicio que irroga a una de las partes
un perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad en conformidad con los
dispuesto en el artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Civil, lo cual me parece del todo
admisible51
Desde cundo se producen los efectos de la declaracin de un bien familiar
respecto de teceros?
A la luz del inciso final del artculo 147 del Cdigo Civil, es de toda lgica que los
efectos sean oponibles erga homnes desde que existe certeza sobre la afectacin, es decir,
desde la inscripcin en un registro pblico tratndose de bienes inmuebles o bien, desde la
ejecutoria de la resolucin judicial que declara Bienes Familiares a los respectivos
muebles, sin perjuicio de que proporciona mayor certeza la fecha de la protocolozacin
del inventario respectivo y an, la fecha de la publicacin respectiva. Tratndose de
derechos sociales, la fecha de la inscripcin de la declaracin en el registro de accionistas
o en el Registro de Comercio en su caso, servir para dar inicio certero a la oponibilidad
respecto de terceros, igual como ocurre tratndose de la subinscipcin en el Registro de
Propiedad del Registro Conservatorio de Bienes Races.
Si no hay inscripcin social alguna la afectacin de los derechos en cuestin, a mi
juicio,debera someterse al mismo rgimen de la protocolizacin del inventario de los
bienes muebles y la correspondiente publicacin. Lo anterior se fundamenta, a mi parecer,
en el inciso final precipitado, disposicin que se refiere especficamente a los efectos
respecto de los acreedores tratndose de derechos reales constitudos sobre los Bienes
Familiares, pero que no presenta inconveniente en dar a esta norma aplicacin general:
La constitucin de los mencionados derechos sobre Bienes Familiares no
perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin
ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier
momento.
50
En la sesin 19 del Senado que en su oportunidad discuti sobre el artculo 148 se propuso agregar
este inciso a la disposicin: La mayora de la Comisin razon que se le provocara un dao al cnyuge
no propietario si, notificndosele el mandamiento, no se le reconocen al mismo tiempo derechos
procesales, ya que posteriormente no podran alegar el beneficio de excusin sino que le empeceran los
resultados, y es muy poco lo que podra hacer como tercero en el proceso.
La opinin disidente sostuvo que ese cnyuge estara en la misma situacin procesal que un fiador,
y podra actuar como tercero coadyuvante en virtud del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Sin embargo, en esa oportunidad la indicacin se rechaz, para ser incorporado definitivamente por el
Senado con el propsito que el cnyuge no propietario pueda hacer vales sus derechos procesales.
HISTORIA DE LA LEY.Ibid. Sesiones 19 y 35.
51
CORRAL TALCIANI, HERNAN, quien a su vez rechaza la posibilidad de constituir esta omisin
una causal de recurso de casacin en la forma, por no tratarse de un trmite esencial o cuya omisin
produce nulidad establecida expresamente en el artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil. Op.
Cit.,Pg.80.
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Ntese que en rgimen de sociedad conyugal, es el marido quien tiene todas las prerrogativas legales
para cometer esta defraudacin, ya que es l quien administra sus bienes propios. En cambio, tratndose
de la mujer, ella no podr disponer de sus bienes propios, pues los administra el marido. Ello sin
perjuicio de su patrimonio reservado .Me parece nefasta la forma en que se traduce la defensa del
Patrimonio Familiar, a travs de impedir a uno de los cnyuges administrar sus bienes. En el ltimo de
los casos, constituye una odiosa discriminacin en contra del buen criterio y buena fe igualitario que debe
suponerse en ambos cnyuges.
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las veces constituye la totalidad del patrimonio familiar, de modo que ste se confunde
con el del cnyuge propietario.
La costumbre del legislador de proporcionar soluciones insuficientes para
satisfacer las necesidades sociales nos ha conducido a un Derecho de Familia cuya
estructura responde ms bien a la proteccin de los derechos patrimoniales de ndole
privada, a los cuales terminan subordinados los intereses de los hijos. Esto es
inaceptable.
Pese a ello, no puedo dejar de referirme a nuestra ley positiva en la materia, que
por muy intil que nos parezca es lo nico existente y es la base para construir
responsablemente una reforma legislativa.
Como se sabe, el beneficio de excusin, contemplado en el artculo 148 del
Cdigo Civil, es la nica proteccin que concede la ley al bien declarado familiar, ya que
en caso de que sobre ste se trabe un embargo, podr el cnyuge no propietario, previa
notificacin judicial, oponer este beneficio y lograr que primeramente el acreedor ejecute
su crdito en otros bienes del deudor 54.Recordemos que este derecho es precario por
naturaleza, ya que procesalmente solo configura una excepcin dilatoria que retardar la
ejecucin y posterior remate del bien, pero que en ningn caso evita que ste se pierda
para la familia.55
Adems, debido a una mala tcnica legislativa, la norma que contiene el beneficio
en comento es equvoca y confusa, ya que- en cuanto el ejercicio de una accin ejecutiva
no determina con claridad el mbito de aplicacin del beneficio de excusin .Si la
norma quiso decir que la fecha cierta de la traba del embargo sobre el bien familiar es la
que determina la procedencia de la citacin personal del cnyuge no propietario, titular
de la excepcin de excusin, entonces habr que suponer que no puede oponerse tal
excepcin sino hasta la fecha en que consta en el expediente el embargo respectivo, an
cuando esta fecha sea muy posterior al trmino de emplazamiento. En estos casos
hubiese sido ms recomendable disponer que despachado que sea el mandamiento de
ejecucin y embargo, el cnyuge no propietario tendr por el slo hecho de su
notificacin a su cnyuge demandado, el derecho de parecer en juicio en calidad de
tercero interesado oponiendo la excepcin dilatoria que franquea el inciso primero de la
disposin.
Por qu esperar que se trabe el embargo sobre el bien familiar para recurrir en su
defensa? Violenta acaso tambin al acreedor en sus derechos exponerlo a una excepcin
54
El profesor TOMASELLO HART, LESLIE, afirma que se trata de una excusin real en cuya virtud el
demandado podr oponer como excepcin el beneficio de excusin (arts. 303 N5 y 464 N5 del C.P.C.)
en el sentido de que antes de hacer efectivo un crdito en Bienes Familiares se haga efectivo en otros
bienes del cnyuge deudor. Agregar el autor que al beneficio de excusin real que contempla este
artculo son aplicables las normas relativas al beneficio de excusin real que contempla en la fianza (arts.
2357 y sigs. Del Cdigo Civil), en los que sean pertinentes y compatibles con el carcter de orden pblico
que tiene toda la regulacin de lo Bienes Familiares. As. La excusin real que contiene el artculo 148
del Cdigo Civil no podra ser renunciada expresamente, aunque nada impide a los cnyuges no hacerlo
valer. Op.cit.,Pg.156.
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CAPITULO III
CONCLUSIONES
Al finalizar esta investigacin, considero esencial exponer en forma sistemtica
las consideraciones crticas sobre nuestro rgimen matrimonial, a partir del cual intentar
construir un rgimen matrimonial primario que suponga necesariamente un rgimen
patrimonial legal conteste con las necesidades y requerimientos actuales.
Por ello es que en primer lugar me parece adecuado ilustrar la teora del
patrimonio finalista aplicada a la institucin de los bienes familiares con el objetivo
especfico de demostrar que esta solucin es insuficiente y an ms, errnea en
consideracin a nuestro particular sistema positivo.
Acto seguido, reafirmar la necesidad en la urgencia de abolir definitivamente la
sociedad conyugal y su sustitucin por el rgimen legal de participacin en los
gananciales con comunidad diferida.
En este contexto, se levanta de un modo manifiesto el rgimen de proteccin del
patrimonio familiar adecuado a la realidad chilena, es decir, que asegure durante la
vigencia del rgimen legal del matrimonio la realizacin efectiva del principio de
comunidad de vida, inherente a toda unin conyugal. Para estos fines reproducir
sucintamente las soluciones casusticas que he propuesto en el cuerpo de esta obra a
propsito de los principales problemas que se identificaron en el estudio y anlisis de la
Ley que rige la materia.
1.
El patrimonio familiar desde el punto de vista finalista: ventajas e
inconvenientes
Intentando un concepto precisemos que el patrimonio familiar es un estatuto
jurdico que regla los intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y en sus relaciones
con terceros consistentes en afectar bienes de un patrimonio separado, con efectos
jurdicos que le son propios y con miras a la proteccin, mantencin y seguridad de la
familia.
Se estructura como un patrimonio separado de aquel que pertenece a su titular y
al que se le aplican reglas especiales tanto respecto del rgimen matrimonial in concreto
como respecto del derecho comn y que por lo tanto son indisponibles.
Como un patrimonio objetivo o de afectacin que es, no se subordina a la
condicin personal de sus titulares de modo que se abstrae o prescinde de la condicin
de matrimonio. En efecto sus beneficiarios pueden ser otros familiares an sin haber
matrimonio. Esta aparente indeterminacin se salva con la certeza que aporta la
constitucin formal del patrimonio a travs de un acto preciso, formal y concreto
(escritura pblica, testamento, declaracin judicial) . Sin perjuicio de ello, este
patrimonio afecto nace slo como consecuencia de un acto voluntario puesto que los
bienes objeto de afectacin encuentran sus antecedentes necesarios en el derecho de
propiedad del constituyente.
En relacin con los derechos de los terceros es condicin sine qua non la
incorporacin de requisitos habituales de publicidad (inscripciones o publicaciones), para
producir efectos a su respecto.
Ya he anunciado que las tres notas caractersticas del patrimonio familiar as
concebido son la inalienabilidad, la inembargabilidad y la indivisibilidad. Esto se justifica,
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derivan de un contrato de arrendamiento del bien raz que sirve de residencia familiar u
otros. Sin duda, estos derechos personales pueden subrogarse por otros derechos
personales que sirvan los mismos fines si la familia se muda, sin tener que recurrir a
ningn procedimiento judicial de afectacin: por el slo hecho de responder a los fines
colectivos de la familia estos derechos (o bienes familiares, entendidos desde este
particular punto de vista) los adscribe al patrimonio familiar, perdiendo su determinacin
especfica, y por lo tanto, perdiendo importancia el incumplimiento del arrendatario o, en
su caso, el incumplimiento del deudor hipotecario.
La indeterminacin del contenido del patrimonio familiar ofrece serios
inconvenientes. Desde luego, resulta perjudicial al inters colectivo e incluso al propio
inters de la familia- atribuir al universo de bienes que pueden ser familiares lmites
indefinidos, pues ello vulnera un principio de vital importancia, cual es, la libre
circulacin de los bienes. No es la estructura misma del patrimonio familiar, concebido
desde un punto de vista finalista lo que presenta estos problemas, sino que al intentar
darle una especial proteccin a dicha universalidad en inters de la familia, ste pasa a ser
la regla general en lugar de un rgimen de excepcin, lo cual se contrapone con el inters
social representado por la propiedad privada y su proteccin constitucional, la libertad de
trfico, la autonoma de la voluntad, la certeza jurdica; en fin, el eje mismo del derecho
privado sobre el cual se estructura el derecho de familia como un rgimen de excepcin.
La familia, como tambin los individuos, necesita de un patrimonio adscrito a un
determinado rgimen jurdico, que para coexistir con el de stos, forzosamente exige
precisin en sus lmites, los cuales se perfilan determinando especfica y claramente las
caractersticas que deben reunir los bienes que componen uno u otro patrimonio: es la
nica forma de dar coherencia al sistema. Sin embargo, al determinar los bienes que
entran al patrimonio familiar o las caractersticas que los individualizan, le restamos al
patrimonio su principal caracterstica, cual es, ser un universo diferente del contenido, lo
que hace ilusoria la posibilidad de estructurar el rgimen de bienes familiares a partir de
los postulados de la teora subjetiva del patrimonio.
Por su parte, la idea de identificar el continente con el contendido del patrimonio
familiar (como lo hara en su caso la teora finalista) tampoco satisface la necesidad
esencial de determinacin. En efecto, levantar un patrimonio familiar, independiente de si
su continente es o no distinto de los bienes que lo componen, implica necesariamente
reconocer que todos los bienes que se vinculen a la familia sean objeto de proteccin
jurdica de excepcin. Sin embargo, la necesidad familiar se satisface dando proteccin
slo al inmueble que sirve de hogar familiar y los derechos que sobre l tengan
cualquiera de sus miembros y cualquiera sea la naturaleza de ellos- y a los bienes muebles
que lo guarnecen (es decir, curiosamente el criterio de determinacin es la finalidad a la
cual sirven), ya que no se busca proteger las grandes fortunas, liberando de las
restricciones al derecho privado todo el resto de bienes que puedan vincularse al grupo
familiar por no responder directamente a la necesidad de dar sustento y estabilidad al
grupo. De este modo, qu sentido lgico o de utilidad puede tener estructurar toda una
teora patrimonial en torno a bienes tan especficamente determinados por su naturaleza,
finalidades y caractersticas, si se obtiene el mismo objetivo a partir del sistema de bienes
familiares actualmente vigente en nuestro pas?. Sin duda, no hace sentido contradecir
los postulados bsicos de la teora patrimonial en el derecho chileno slo para proteger
determinados bienes, si lo mismo se satisface por una va ms sencilla: restringiendo la
libertad de disposicin del dueo desde un punto de vista contractual, sin atender
directamente los bienes o el patrimonio, sino la capacidad de libre contratacin del
dueo.
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carpeta histrica de nuestro Derecho de Familia, como ha sido el destino de los intentos
legislativos en la materia, desde hace ms de treinta aos a la fecha.
3. Compilacin de los problemas del rgimen de bienes familiares en Chile
Como primer gran problema, el derecho positivo aplicable en materia de bienes
familiares adolece de serias deficiencias de constitucionalidad, como he demostrado
latamente en el Captulo II. As pues, desde el punto de vista de la estructura arquetpica
fundamental, el inmueble de propiedad de ambos cnyuges tambin puede ser objeto de
afectacin, an cuando por una gravsima infraccin a la ley delegatoria respectiva, el
D.F.L. correspondiente haya omitido tal posibilidad en el texto expreso de la edicin
refundida del Cdigo Civil. Del mismo modo, los muebles que guarnecen la residencia
principal de la familia, sea o no sta propiedad de cualquiera o ambos cnyuges, pueden
ser objeto de afectacin con independencia de la afectacin del inmueble respectivo.
De la misma manera, creo necesario extender la proteccin del rgimen a los
derechos personales que cualquiera o ambos cnyuges tengan sobre el inmueble que
sirve de residencia principal de la familia ; sobre todo, tratndose de los contratos de
arrenadmiento sobre la misma.
La necesidad de establecer en la ley un sistema adecuado de publicidad de la
afectacin aparece como otro problema no resuelto por nuestra ley. De esta manera,
postulo la incorporacin de normas que regulen la materia enderezadas hacia la exigencia
de inventariar los bienes muebles no registrables objeto de afectacin, de su
protocolizacin y publicacin en un Diario de circulacin nacional. Se evitan as los
problemas de certeza jurdica que produce actualmente el sistema, especialmente a
propsito de los derechos de los terceros que contratan con lo cnyuges.
Adems, sera del todo recomendable subsanar los problemas de esta naturaleza
que existen en los artculos 141 a 149 de nuestro Cdigo Civil, como son el requisito
expreso de la concurrencia de la voluntad del cnyuge no propietario para la celebracin
de los actos que el artculo 142 establece, en concordancia con lo expresamente
dispuesto en la propia Ley N 19.335, an cuando inexplicablemente el texto de nuestro
artculo 142 del Cdigo Civil se refiera a la autorizacin.
En cuanto al procedimiento de afectacin, creo adecuada la intervencin de un
rgano jurisdiccional, con la salvedad de que debera ventilarse el procedimiento a travs
de una actuacin voluntaria, evitando de esta manera la simulacin de juicios
contradictorios en los que, existiendo acuerdo real entre las partes, se desgasta
intilmente la administracin de justicia.
La afectacin provisoria debe, a mi entender, producir los mismos efectos entre
las partes y en relacin a terceros. Asimismo, deben existir iguales efectos respecto de
bienes registrables como aquellos no registrables, pero sujetos a un sistema adecuado de
publicidad de la afectacin.
Es casi de perogrullo insistir sobre la necesidad de uniformar el procedimiento de
afectacin de todos los bienes que contempla la ley, sobre todo tratndose de derechos
sociales. A este respecto, la administracin de las sociedades annimas y la
administracin de las sociedades de personas en que aqulla recae en un socio distinto
del cnyuge, deben tenerse en cuenta al momento de establecer perentoriamente en la ley
de bienes familiares los efectos limitativos del rgimen para el cnyuge accionista o
socio.
Otro interesante problema que se presenta en nuestra ley es el de los titulares de
la accin de afectacin. En esta materia, he expuesto la conveniencia de otorgar a los
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protegen por consiguiente, aquellos que son comunes. Fuera de ello otra importante
desventaja es la dbil proteccin legal de los bienes familiares frente a los actos del
titular. En efecto, lejos de prohibir la disposicin, slo se limita tal facultad, lo cual se
traduce en que el titular no puede disponer sin la voluntad del otro cnyuge o de la
justicia en subsidio. La sancin a la omisin de este requisito es el derecho que se
reconoce al cnyuge no propietario para interponer una accin de nulidad.
Desde el punto de vista de la proteccin frente a los acreedores los bienes
familiares no son inembargables, como consecuencia lgica de no constituir un
patrimonio separado distinto del patrimonio del deudor, de manera que por esta va la
familia queda sujeta a los riesgos que implica el comportamiento obligacional del deudor.
La garanta general de los acreedores no se perjudica con la calidad legal de familiar de
algn bien que componga el patrimonio del deudor objeto del derecho de prenda general
que les asiste.
Existe un gran vaco en relacin con el futuro de la familia al fallecimiento del
titular. Por cierto nuestra ley nada dice al respecto. Resultara saludable solucionar el
problema de la transmisin de los bienes familiares orientndolo precisamente a la
proteccin del grupo familiar. En este sentido no es incoherente sostener que el cnyuge
sobreviviente y los hijos adquieran derechos mortis causa especiales sobre los bienes
familiares con el preciso objeto de garantizar la vivienda y el uso del mobiliario. Lo
anterior puede verificarse constituyendo un derecho real sobre aquellos o un derecho
personal privativo en relacin con la particin, que le reconozca cierta preferencia; como
asimismo incluso puede constituirse legalmente un estado permanente de indivisin
sucesoria en relacin con estos bienes especficos, o bien constituirla mediante
declaracin judicial a solicitud de parte.
Tampoco existe unanimidad en relacin al destino de la proteccin legal de la
familia despus de una situacin de crisis matrimonial, separacin de hecho o divorcio.
Sin duda, la presencia de descendientes comunes debe ser un criterio insoslayable a
considerar al momento de decidir sobre la vigencia de las disposiciones especiales.
En general todas las soluciones, desde el punto de vista de esta doctrina deben
orientarse a equilibrar la necesidad de asegurar a la familia la permanencia en y respecto
de ciertos bienes con la indispensable libertad de circulacin de los mismos. Todo ello, en
el marco de la derogacin de la sociedad conyugal, que es inadmisible a la luz del
principio de igualdad de derechos, supremaca constitucional, inters superior de los
nios, nias y adolescentes y las convenciones internacionales sobre la materia, como
insistentemente he afirmado.
Es imperativo que nuestras Universidades, legisladores y nuestros Tribunales de
Justicia realicen un esfuerzo real en pos de este desafo integral de reforma, asumiendo
derechamente una posicin clara frente a los principios que deben alumbrar la labor
jurdica.
Como hombres y mujeres de Derecho que somos, estamos conminados a
reevaluar permanentemente nuestra sociedad y sus necesidades, sobre todo en aquellas
reas sensibles al cambio de los nuevos tiempos.
91
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