Você está na página 1de 17

Nmero 9 janeiro/fevereiro/maro de 2007 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-187X -

VALIDADE E INVALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO


Prof. Antnio Carlos Cintra do Amaral
Advogado em So Paulo. Consultor e Parecerista
em Direito Administrativo. Ex-Professor de Direito
Econmico na Faculdade de Direito da PUC/SP.

1. O ato administrativo como norma jurdica. 2. Validade e eficcia da norma jurdica. 3. Norma
e texto. 4. Invalidade e anulao do ato administrativo. 5. Sntese.

1.

O ATO ADMINISTRATIVO COMO NORMA JURDICA

Ao produzir normas legais, o legislador aplica a Constituio. Ao produzir


decises judiciais e atos administrativos, o juiz e o agente administrativo,
respectivamente, aplicam a lei. Em regra, os atos de aplicao so, tambm,
de criao do Direito. Excetuam-se a criao da Constituio (primeira
Constituio histrica), que no aplica Direito anterior, e os atos de execuo
coercitiva da sano, que no criam Direito, simplesmente o aplicam
(KELSEN, 1984/ 324 e ss.).
Essa noo est ligada de funes normativas, que para KELSEN
(1986/120 e ss.) so a imposio, a proibio, a permisso (positiva), a
revogao (de outra norma) e a autorizao. Escreve ele sobre a autorizao
(1986/ 129):
A funo normativa da autorizao significa: conferir a uma pessoa o poder de
estabelecer e aplicar normas.

E mais, mesma pgina:

Visto que o Direito regula sua prpria produo e aplicao, a funo


normativa da autorizao desempenha, particularmente, um importante papel
no Direito. Apenas pessoas s quais o ordenamento jurdico confere este poder
podem produzir ou aplicar normas de Direito.

A doutrina tradicional no reconhece a existncia de normas jurdicas de


terceiro escalo. Para ela, as normas jurdicas so apenas as constitucionais e
as legais. As decises judiciais, os atos administrativos e os negcios jurdicos
no so atos de criao do Direito. muito comum encontrarmos, na literatura
jurdica, a afirmao de que os juzes e agentes administrativos so escravos
da lei, verdadeiros autmatos, que nenhuma margem de discricionariedade
possuem na interpretao e aplicao das normas legais.
Essa concepo est ligada teoria da tripartio dos poderes.
clebre a definio de MONTESQUIEU, no Esprito das Leis, de que o juiz
apenas a boca que pronuncia as palavras da lei (1951/ 209). VOLTAIRE, por
sua vez, citado por LUS PRIETO SANCHS (1993/ 26 e 29), escrevia que os
juzes so escravos da lei, e no seus rbitros, e que interpretar a lei equivalia
a corromp-la. Contra o arbtrio dos monarcas, cunhou-se, com a Revoluo
Francesa, a expresso governo das leis, em contraposio a governo dos
homens.
CHAM PERELMAN (1996/ 516 e ss.) recorda que a Revoluo
Francesa instituiu, por decreto de 24/08/1790, o rfr lgislatif. Quando o juiz
tinha dvidas quanto interpretao da lei, recorria ao legislador. Escreve ele
(1996/ 520):
Queria-se, graas a esse sistema, impedir que o juiz interviesse como
legislador; mesmo para melhorar o direito, o juiz no deve completar a lei nem
interpret-la. Mas ento, muito depressa, por causa do atravancamento, essa
soluo mostrou-se impossvel e teve-se de abandonar a idia do rfr
lgislatif e substitu-lo por outra soluo. O rfr lgislatif, alm dos
inconvenientes prticos, recriava outra confuso dos poderes, porquanto,
interpretando a lei e interpretando-a necessariamente de uma forma retroativa
porque todas as leis interpretativas so leis retroativas devia-se ao mesmo
tempo dirimir um litgio, uma vez que se ia dar a regra de deciso de um
processo. Os legisladores se tornavam por conseguinte juzes, o que
contrrio ao princpio da separao dos poderes.

A doutrina jurdica foi evoluindo no sentido do abandono dessa


concepo legalista, que PRIETO SANCHS considera, com razo, ingnua.
Como diz LUS RECASNS-SICHES (1971/ 35):
Se debe sepultar definitivamente la errnea idea, hoy ya descartada, pero que
prevaleci durante ms de dos siglos, de la mal llamada aplicacin del
Derecho. El Derecho positivo no es el contenido en la constitucin, las reglas
legisladas, los reglamentos, etc., ya preconfigurados, ya conclusos, ya listos
para ser aplicados. El proceso de creacin o produccin del Derecho va desde
el acto constituyente, atravs de la constitucin, de las reglas legisladas, de los
reglamentos, etc., hasta la norma individualizada en la sentencia judicial o en la
decisin administrativa sin solucin de continuidad.

Na doutrina brasileira, encontramos com freqncia a citao da clssica


definio de MIGUEL SEABRA FAGUNDES (1979/ 4-5) de que administrar
aplicar a lei de ofcio. Com isso, quer-se sustentar que, para SEABRA
FAGUNDES, ao administrador cabe cumprir automaticamente a lei, e nada
mais. Que a atividade administrativa est submetida lei, ningum discute.
Mas que o administrador seja escravo da lei, ou a boca que pronuncia as
palavras da lei, quase ningum mais sustenta. Penso que quando o ilustre
jurista brasileiro formulou essa definio teve por objetivo distinguir a funo
administrativa da funo jurisdicional. O administrador age de ofcio. O juiz,
por provocao das partes. Isso o que me parece resultar da leitura de todo
o trecho em que a definio est contida:
A funo legislativa liga-se aos fenmenos de formao do Direito,
enquanto as outras duas, administrativa e jurisdicional, se prendem
fase de sua realizao. Legislar (editar o Direito Positivo), administrar
(aplicar a lei de ofico) e julgar (aplicar a lei contenciosamente) so trs
fases da atividade estatal, que se completam e que a esgotam em
extenso.
Tanto o juiz quanto o agente administrativo criam Direito. A diferena
entre a deciso judicial e o ato administrativo est no fato de que a primeira
pode transitar em julgado, tornando-se definitiva e irrecorrvel, enquanto o
segundo sempre suscetvel de controle judicial.
Ao aplicar a norma legal ao caso concreto, o juiz tem uma razovel
margem de discricionaridade. Raramente ele se depara com uma norma que
contenha uma nica soluo de aplicao possvel. Mas isso no quer dizer
que ele tem a liberdade de ultrapassar a moldura legal. Sua escolha est
limitada por essa moldura. Assim tambm ocorre com o agente
administrativo. Se o agente administrativo escolhe uma soluo que no esteja
contida na moldura legal, o ato por ele praticado pode ser anulado. Ou seja:
pode ter sua validade desconstituda por via judicial. Se o juiz escolhe uma
soluo no contida na moldura legal, pode ter sua deciso reformada pelos
tribunais.
Transitada em julgado, porm, a deciso judicial passa a ser o Direito
para o caso concreto. A questo de saber se, nesse caso, o juiz, ou o tribunal,
ultrapassou a moldura legal juridicamente irrelevante. Toda deciso
judicial transitada em julgado legal. Nesse sentido que se pode falar em
interpretao autntica, do juiz, tal como faz KELSEN. No como a nica,
mas como aquela que termina por prevalecer sobre as demais.
KELSEN refere-se a essa questo em mais de uma passagem. Em um
artigo sob o ttulo O Direito como tcnica social especfica, ele deixa clara sua
posio (1997/ 246):
um princpio fundamental da tcnica jurdica, embora frequentemente
esquecido, que no existem no domnio do Direito fatos absolutos, diretamente
evidentes, fatos em si, mas apenas fatos estabelecidos pela autoridade competente
em um processo prescrito pela ordem jurdica. No ao roubo como um fato em si

que a ordem jurdica vincula certa punio. Apenas um leigo formula a regra de Direito
dessa maneira. O jurista sabe que a ordem jurdica vincula certa punio apenas a um
roubo assim estabelecido pela autoridade competente, seguindo um processo
prescrito. Dizer que A cometeu um roubo s pode expressar uma opinio subjetiva.
No domnio do Direito, apenas a opinio autntica, isto , a opinio da autoridade
instituda pela ordem jurdica para estabelecer um fato, decisiva. Qualquer outra
opinio quanto existncia de um fato, tal como determinado pela ordem jurdica,
irrelevante do ponto de vista jurdico.

Isso no quer dizer que as interpretaes dos cientistas e operadores do


Direito sejam irrelevantes. Como o Direito o conjunto das normas postas,
abrangendo no apenas as normas constitucionais e legais, mas tambm os
atos administrativos, negcios jurdicos e decises judiciais, a interpretao
do jurista (cientista ou operador do Direito), ao influenciar a produo de
normas jurdicas, pode influir na transformao do Direito. O processo de
criao do Direito dinmico. O Direito permanentemente transformado pela
produo de normas concretas de terceiro escalo. A Constituio e as leis
podem permanecer inalteradas, mas o Direito se est transformando todos os
dias. Como o jurista, ao interpretar e expor, argumentativamente, a
Constituio e as leis, participa, indiretamente, da produo de Direito (atos
administrativos, negcios jurdicos e decises judiciais), pode dizer-se que, no
exerccio de sua funo, participa do processo de transformao do Direito.
Exemplifico com o art. 1.245 do Cdigo Civil brasileiro:
Art. 1.245. Nos contratos de empreitada de edifcios
considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo
(cinco) anos, pela solidez e segurana do trabalho,
materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se ,
preveniu em tempo o dono da obra.

ou outras construes
responder, durante 5
assim em razo dos
no o achando firme,

Embora esse dispositivo mantenha sua redao original, a norma de que


o empreiteiro se exime de responsabilidade se, no achando firme o solo,
prevenir em tempo o dono da obra, no vale mais. Isso porque os tribunais
tm decidido, em casos concretos, que o empreiteiro j no mais, como era
em 1917, um leigo (o mestre de obras), mas um tcnico (engenheiro ou
empresa de engenharia), que deve recusar-se a construir em solo que no
considere firme.
Para essa especfica transformao do Direito certamente contriburam
os cientistas e operadores do Direito, embora ela se tenha verificado mediante
constantes e consecutivas decises judiciais. Esse exemplo, alis, serve
tambm para ilustrar a tese, desenvolvida acima, de que o juiz assim como
o agente administrativo - cria Direito, no sendo apenas a boca que
pronuncia as palavras da lei.
Isso tambm no quer dizer que o Direito se resume predio do que o
juiz ir decidir, como querem os realistas. Em primeiro lugar, porque as normas
legais existem independentemente de ser aplicadas pelo juiz. Elas so
observadas pelos indivduos a que se dirigem e aplicadas pelos agentes
administrativos e pelos indivduos em geral, na produo de atos
4

administrativos e negcios jurdicos, respectivamente. Em segundo lugar,


porque, como acabei de acentuar, as interpretaes das normas legais,
efetuadas pelo jurista, quer na qualidade de cientista, quer na de tcnico ou
operador do Direito, influenciam as decises judiciais.
Ressalte-se que o juiz - assim como o agente administrativo - no
atua como cientista ou tcnico do Direito. Ele faz poltica jurdica. Ele no
descreve normas, nem simplesmente as aplica. Ele cria novas normas, em
um processo de concretizao do Direito.

2.

VALIDADE E EFICCIA DA NORMA JURDICA

Ensina KELSEN que a eficcia, ou seja, a realizao ftica da conduta


humana contida na norma, distingue-se de sua validade. A norma pode
existir, isto , ser vlida, embora permanea ineficaz, se bem que uma norma
sem o mnimo de eficcia no seja vlida, j que esse mnimo de eficcia
condio de sua validade.
Para ele, validade o mesmo que vigncia. A validade ou vigncia de
uma norma distingue-se de sua eficcia. Se algum objetar que uma lei pode
ser vlida, isto , existir, sem que ainda seja vigente, poder-se- afirmar, a
partir de uma estrita concepo kelseniana, que se a lei no vige no existe, e
que ela somente passa a existir com sua vigncia, quando, portanto, passa a
ser vlida.
Essa questo fica clara com o exemplo de uma lei que crie um tributo.
Por fora do princpio constitucional da anualidade, esse tributo somente pode
ser cobrado a partir do incio do exerccio financeiro subseqente ao da
publicao da lei que o criou (art. 150, III, b, da Constituio Federal). A rigor,
poder-se-ia dizer que essa lei somente passa a existir ou seja, ter validade
quando o tributo passa a poder ser cobrado. Penso, porm, que nesse caso a
lei j existe, tanto que se no for revogada ou anulada ou seja, se no tiver
desconstituda sua validade -, passa a vigorar no primeiro dia do exerccio
subseqente ao de sua publicao.
Nesse sentido, parece-me mais acertado distinguir validade e vigncia.
Vlida a norma legal que existe no mundo jurdico. Vigente a norma legal
juridicamente eficaz. Assim, introduz-se um terceiro conceito, alm dos de
validade e eficcia ftica, qual seja, o de eficcia jurdica, que a aptido
para produzir efeitos jurdicos. Em outras palavras: a aptido para produzir
relaes jurdicas concretas.
A lei pelo menos em regra geral e abstrata. No produz relaes
jurdicas concretas. Tais relaes so produzidas por atos administrativos,
decises judiciais e negcios jurdicos. Isto : por normas jurdicas concretas
em regra individuais -, que aplicam os comandos abstratamente contidos nas
normas legais. Da poder dizer-se que a lei tem aptido para produzir efeitos
jurdicos, e no que produz efeitos jurdicos.

Essa aptido para produzir efeitos jurdicos pode coincidir ou no com o


momento em que a norma legal posta. Se desde logo a lei tem essa aptido,
pode dizer-se que ela vlida e juridicamente eficaz (ou, tanto faz, vlida e
vigente). Pode ela, porm, estar com sua eficcia jurdica suspensa. Nesse
caso, ela vlida, mas temporariamente ineficaz. Vale dizer:
temporariamente, est suspensa sua aptido para produzir efeitos jurdicos.1
Uma norma pode ser vlida e temporariamente ineficaz. inadmissvel,
porm, uma norma jurdica perder a validade e continuar juridicamente eficaz.
Tome-se, por exemplo, um contrato por prazo, como o de prestao de
servios pelo prazo de doze meses. Ao fim desse prazo, ele se extingue. Perde
a validade e deixa, portanto, de ser eficaz. A situao diferente de um
contrato por objeto. Se se celebra um contrato de execuo de obra, a ser
realizada no prazo de doze meses, a extino do contrato somente se opera ao
final da obra, que pode ser concluda, at, antes do trmino do prazo
contratual. Se, expirado o prazo, a obra no estiver concluda, o construtor
incorrer em mora. Assim, o prazo contratual no , nesse caso, extintivo, e
sim moratrio. O que no impede que o contrato seja, a qualquer momento,
extinto mediante resciso ou anulao.

3.

NORMA E TEXTO

Quando leio um dirio oficial, freqentemente encontro leis, nele


publicadas. Essas leis contm normas jurdicas. Mas eu no vejo normas
jurdicas. A norma jurdica uma abstrao. Eu vejo textos, atravs dos quais
as normas so formuladas. A norma no empiricamente verificvel.
Em meu Extino do Ato Administrativo (1978), distingui o ato
administrativo (norma jurdica) e a declarao socialmente reconhecvel como
tal. Admito que poderia ter deixado mais claro o que pretendia dizer. Foi EROS
GRAU (1996/ 59 e ss.) quem me chamou a ateno para a distino entre
norma e texto, a partir de uma noo exposta por J.J. GOMES CANOTILHO.2
Escreve o constitucionalista portugus (1995/ 219):
O recurso ao texto para se averiguar o contedo semntico da norma
constitucional no significa a identificao entre texto e norma. Isto assim
mesmo em termos lingsticos: o texto da norma o sinal lingstico; a norma
o que se revela ou designa.

1 Em meu Extino do Ato Administrativo (1978/ 32), distingui eficcia jurdica e eficcia
ftica. Quase no mesmo sentido, posiciona-se EURICO DE SANTI (1996/ 56), ao distinguir eficcia
legal, eficcia jurdica e efetividade.
2 A confuso entre texto e norma leva a afirmaes curiosas como, por exemplo, a de
SCHLOSSMANN, para quem, segundo FRANCESCO FERRARA (1921/ 205), a lei uma folha de papel
impresso, uma combinao de papel com sinais negros (evidentemente, SCHLOSSMANN escreveu isso
quando ainda no havia impresso em cores, e muito menos Internet). Diz FERRARA que
SCHLOSSMANN non si avverte che questi segni di scrittura sono lespressione dun pensiero e duna
volont.

Na primeira verso do presente trabalho, publicada na revista


Interesse Pblico n 5, de janeiro/maro de 2000, afirmei que o conceito de
recognoscibilidade social podia ser substitudo pelo de texto. Pensando
melhor, parece-me que no bem assim. H uma declarao estatal. Esta
expressa em um texto, que contm uma norma. Para que esse texto seja tido
como correspondente a uma declarao estatal, necessrio que seja
socialmente reconhecvel como um texto normativo (publicado no Dirio
Oficial, por exemplo).
EROS GRAU no apenas distingue texto e norma. Acrescenta que as
normas derivam da interpretao. No me parece aceitvel essa tese. O
resultado da interpretao outro texto, qual seja, a proposio jurdica,
descritiva da norma.
PRIETO SANCHS (1993/ 83-84) cita TARELLO, para quem a norma
jurdica no o pressuposto, mas sim o resultado do processo interpretativo.
Essa tese, diz o autor espanhol, pode indicar duas coisas distintas. A primeira,
que a norma no adquire verdadeira existncia at que se complete a
interpretao. A segunda, que a norma constituye un presupuesto ms de la
tarea de comprensin, como puede serlo la tradicin o la cultura jurdica en la
que opera el intrprete. Acrescenta ele:
Ambas posiciones resultan de difcil defensa para quienes opinan que el
sistema normativo presenta una realidad propia y distinta de lo que constituye
el proceso de interpretacin y aplicacin.

Sugere PRIETO SANCHS, para superar a divergncia, que se


distingam as normas-dato, que de modo algum so criadas pelo intrprete,
das normas-producto, que resultam da interpretao. No vejo, porm, em
que essa distino difere da efetuada por KELSEN entre norma jurdica e
proposio jurdica.
A norma no deriva ou resulta da interpretao. A norma uma
abstrao e pr-existe interpretao. O raciocnio jurdico desdobra-se, a meu
ver, em quatro momentos lgicos distintos. H a compreenso do texto
normativo, quando se apreende seu significado lingstico. A partir dessa
compreenso, interpreta-se a norma, utilizando-se as tcnicas jurdicas
adequadas, ou, em outras palavras, conjugando-se os mtodos filolgico,
lgico, teleolgico e sistemtico. Interpretada a norma, o intrprete descreve-a,
mediante a formulao de uma proposio em que se contm as vrias
solues de aplicao possveis. Por ltimo, sustenta-se, mediante
argumentao, a soluo que parece ser a mais razovel. Esses quatro
momentos lgicos nem sempre obedecem a uma ordem cronolgica. Com
freqncia, um jurista experiente chega, no campo de sua especialidade,
argumentao antes de ter, pelo menos conscientemente, percorrido as etapas
anteriores.
Neste ponto, valho-me, em parte, da teoria da argumentao,
desenvolvida por PERELMAN em inmeros trabalhos. No posso aceitar,
porm, sua noo de razoabilidade, fundada no consenso, pois, como adverte
7

PRIETO SANCHS (1993/ 66), em uma sociedade aberta e pluralista resulta


sumamente difcil, por no decir imposible, hallar valores o principios de justicia
material capaces de producir un consenso general. O conceito do que
razovel, ou o mais razovel, necessariamente individual, na medida em que
todo conhecimento humano individual. PERELMAN chega a escrever (1996/
537) que o juiz visa ao estabelecimento da paz judiciria graas ao consenso
da opinio pblica esclarecida.
Sinceramente no sei nem conseguirei
saber jamais o que consenso da opinio pblica esclarecida. 3
PRIETO SANCHS (1993/ 66) diz que la frmula del consenso de los
valores generalmente aceptados slo podra cumplir la misin que se propone
en una sociedad no democrtica. Curiosamente, PERELMAN sustenta
praticamente o contrrio quando diz (1996/ 404) que um consenso suficiente
sobre o que razovel ou desarrazoado somente pode existir em uma
comunidade suficientemente homognea, em que possa funcionar de modo
satisfatrio um sistema de direito democrtico. Se a comunidade homognea
ou no, democrtica ou autocrtica, o fato que no existe nem pode existir
um consenso social. O Direito fora. famosa a afirmao de BOBBIO
(1960/ 64), de que o Direito tal como , expresso dos mais fortes, no dos
mais justos. Tanto melhor, depois, que os mais fortes sejam tambm os mais
justos.

4.

INVALIDADE E ANULAO DO ATO ADMINISTRATIVO

Vimos que a lei quase sempre contm, em sua moldura, mais de uma
soluo de aplicao possvel e que nem o agente administrativo, nem o juiz,
so escravos da lei. Tanto o agente administrativo, quanto o juiz, criam
Direito, ao produzirem, respectivamente, atos administrativos e decises
judiciais, normas jurdicas de terceiro escalo, com fundamento de validade
nas normas legais.
As funes administrativa e jurisdicional so idnticas no que se referem
ao escalo em que se situam as normas jurdicas produzidas no seu exerccio.
Diferem, porm, basicamente, em dois aspectos: (a) a funo administrativa
exercida de ofcio, enquanto o exerccio da funo jurisdicional depende de
provocao das partes; e (b) as normas produzidas no exerccio da funo
administrativa (atos administrativos) so passveis de controle jurisdicional.
O agente administrativo, diante de um texto legal, busca interpret-lo,
para efeito de aplicao da norma ao caso concreto. Interpretado o texto, o
agente administrativo escolhe uma das solues de aplicao possveis,
contidas na moldura legal. Se h mais de uma soluo possvel, somente
uma pode ser por ele adotada. Em tese, adota a que lhe parece ser a mais
razovel.

3 Confira-se o texto em francs (1984/ 96):


consensus de lopinion publique claire.

ltablissement de la paix judiciaire grce au

A partir do momento em que o texto do ato administrativo publicado e, em certos casos, notificado ao interessado - a norma jurdica nele formulada
(o ato administrativo) vale. No se pode falar em ato administrativo perfeito,
porque se o processo de produo do ato administrativo se interrompe e o ato,
como diz a maioria da doutrina administrativista, no se aperfeioa, no
chega a existir ato administrativo (norma jurdica de terceiro escalo). Ato
administrativo inexistente uma contradio em termos. Ato administrativo
existente pleonasmo.
A questo no semntica. Se o ato administrativo norma como
entendo que seja a noo de perfeio diz respeito ao processo de
produo da norma, e no norma. EURICO DE SANTI (1996) distingue o
ato-fato e o ato-norma. A distino serve para deixar clara a noo, desde
que se ressalve que o ato administrativo no o ato-fato, e sim o atonorma.4
Tome-se um exemplo. O art. 38 da Lei 8.666/93 dispe que o
procedimento da licitao ser iniciado com a abertura de processo
administrativo, ao qual sero juntados oportunamente o edital ou convite e
respectivos anexos. Com base nesse dispositivo, a doutrina distingue a fase
interna e a fase externa da licitao. Mas a licitao somente se inicia com a
publicao do edital resumido (na concorrncia e tomada de preo) ou a
entrega da carta-convite, momento em que se constitui uma relao jurdica
entre a Administrao e os eventuais interessados. Tanto que se a
Administrao decidir, na chamada fase interna da licitao, desistir da
contratao, pura e simplesmente determina o arquivamento do processo
interno j iniciado. Na chamada fase externa, se a Administrao desiste da
contratao deve revogar a licitao, ou anul-la se constatar ilegalidade. Isso
porque s existe procedimento licitatrio na chamada fase externa da
licitao.
Por outro lado, dizer-se que, no momento do incio do procedimento
licitatrio (publicao do edital resumido ou entrega da carta-convite), temos
um ato administrativo perfeito, o mesmo que se dizer que nesse momento
passa a existir um ato administrativo que inicia o procedimento licitatrio.
Perfeio e existncia so a mesma coisa. Um ato administrativo imperfeito
um ato administrativo inexistente. E um ato administrativo inexistente no um
ato administrativo.
JOS PAULO CAVALCANTI, criticando a noo de negcio jurdico
inexistente, escreveu (1984/14-15):
Ningum negar que o negcio que no foi concludo no existe; mas para
declarar essa evidncia no seria necessrio construir nenhuma teoria.

4 Note-se que o autor, posteriormente, adotou a distino, mais elucidativa, entre processo
(fatos singulares ou conjunto de fatos jurdicos inter-relacionados) e produto (norma jurdica ou feixe de
normas veiculadas num suporte fsico) (2000/ 55-52). O ato administrativo (norma concreta de terceiro
escalo) o produto, que no se confunde com o processo de sua produo.

Como observou Domenico Barbero:


Ser, ento, inexistente o negcio no concludo: o que lapaliciano, como
tambm inexistente a casa no construda, a pessoa no concebida, a
cambial no subscrita (cit. Sistema Istituzionale, vol., I, n 295, pg. 455
Grifos de Barbero). 5

Seguindo KELSEN (1986/216), posso dizer que pleonstica a


expresso ato administrativo (norma jurdica) vlido. O ato administrativo
existe ou no existe: ou h ato administrativo, ou no h ato administrativo.
Ato administrativo que no se aperfeioa, ou seja, cujo processo de produo
no se completou, no existe. Logo, no se pode falar em ato administrativo
imperfeito, assim como no se pode falar em ato administrativo inexistente. Ao
existir, o ato administrativo vale. S deixa de valer quando tem sua validade
desconstituda, quer por outro ato administrativo, quer por uma deciso judicial.
A desconstituio de sua validade por outro ato administrativo distingue-se da
desconstituio de sua validade por uma deciso judicial porque o ato
administrativo que desconstitui a validade de um outro ato administrativo pode,
por sua vez, ser anulado por uma deciso judicial.6
No existe, no direito administrativo, a figura da nulidade de pleno
direito. Dizer que um ato nulo de pleno direito no expressa a realidade
jurdica. Enquanto o ato no anulado, por um rgo especialmente
qualificado para tal, ele vale. A distino, efetuada pela doutrina
administrativista, entre atos nulos e anulveis, tomada de emprstimo ao direito
privado, no tem sentido em direito administrativo. JUAN ALFONSO
SANTAMARIA PASTOR
(1975/ 169)
escreve que a nulidade e a
anulabilidade no so modos de ser do ato. Acrescenta: slo forzando el
sentido de las palabras puede hablarse de actos nulos o anulables. Diz, ainda
(1975/ 93):

5 Esclareceu o saudoso jurista pernambucano, em nota de p de pgina:


La Palice (Jacques de Chabannes, senhor de), nobre francs, nascido cerca de 1470, morto na
batalha de Pavia em 1525. Seus soldados compuseram em sua honra uma cano em que se encontram
esses versos:
Um quarto de hora antes de sua morte
Ele ainda vivia...
O que queria dizer que La Palice at o derradeiro instante se batera corajosamente; pouco a
pouco, porm, o sentido desses dois versos perdeu-se, e no ficou seno sua ingenuidade. Da a
expresso uma verdade de La Palice, para designar uma verdade evidente, que salta aos olhos de
todos (Petit Larousse, 12 tiragem, 1962, pg. 1482).
6 No h contradio em dizer-se que uma norma deve ter seu fundamento de validade em outra
de escalo superior e, ao mesmo tempo, que validade igual a existncia. Quando um cientista do
Direito descreve uma norma como invlida, est formulando uma proposio jurdica. Como essa
proposio no tem o condo de expulsar a norma do sistema, esta continua a existir (a valer). Ela
existe (vale) na medida em que no expulsa do sistema, ou seja, no tem sua validade desconstituda
por um rgo produtor/ aplicador do Direito. Assim, existncia e validade se identificam. Norma vlida ,
como diz KELSEN, pleonasmo. Norma existente tambm . O que no impede que o cientista do Direito
descreva uma norma (existente e objetivamente vlida) como invlida, a seu juzo. Mas somente um ato
de vontade (mais apropriadamente: uma declarao estatal) - e no um ato de conhecimento - retira a
validade (e a existncia) de uma norma.

10

En la realidad jurdica, la nulidad no se produce nunca de modo automtico,


porque la nulidad no es un hecho, una realidad, sino una calificacin que debe
hacerse valer en el procedimiento correspondiente para que sea efectiva.

Em meu Extino do Ato Administrativo (1978/ 61), tive oportunidade


de escrever:
Tanto os atos administrativos vlidos quanto os invlidos podem produzir
efeitos. A distino entre eles somente se pe quando suscetveis de
apreciao, por um rgo estatal competente, no que respeita a sua
legalidade. Se dessa apreciao resulta sua manuteno no mundo jurdico
(admitimos aqui a hiptese de deciso judicial com fora de coisa julgada), so
vlidos. Se dela resulta sua eliminao, so invlidos.
Antes da anulao, afirmar-se que h ato administrativo invlido mera
questo de opinio. Isso no quer dizer, porm, que cincia do direito no
caiba indagar sobre a validade de um ato administrativo. Se o intrprete
constata que: a) foi ele produzido por um rgo competente; b) existiu o
pressuposto de fato correspondente hiptese legal e houve correta
subsuno daquele a esta; c) foram cumpridas as formalidades legais e d) o
contedo corresponde a soluo de aplicao contida na moldura legal,
descreve-o como ato vlido. Caso contrrio, descreve-o como invlido. Emite,
assim, uma opinio cientfica. De um ponto de vista jurdico, porm, no h
atos invlidos, seno os assim qualificados por deciso judicial passada em
julgado.
H dois momentos distintos: o momento do conhecimento e o da produo
normativa. O cientista do direito, conhecendo a realidade jurdica, pode
descrever o ato como vlido ou invlido, conforme ou desconforme com a
ordem legal. Essa exatamente sua funo. Mas o ordenamento jurdico
confere a um rgo especialmente qualificado a competncia para decidir se
um ato vlido ou no. Essa deciso tem fora normativa.

Acrescentei (1978/ 62):


Por outro lado, ao descrever a realidade jurdica, o cientista do direito pode
dizer que o ato invlido. Isso significa dizer que existe, no ordenamento
jurdico, uma norma que manda anul-lo. Porque, como vimos, a anulao
uma sano, aplicvel hiptese de ato produzido em desconformidade com a
ordem legal. Essa norma - que pode, em certos casos, ser expressa -
descrita pela seguinte proposio:
Se um ato administrativo produzido em desconformidade com a ordem legal,
deve ser anulado.
No quer dizer que o seja. Mas que deva ser. A invalidade no , pois, como
diz Santamaria Pastor (op. cit., p. 163) um modo de ser dos atos jurdicos,
mas un puro presupuesto catalizador de la reaccin sancionadora del
ordenamiento contra los efectos potenciales o reales del acto no ajustado a la
norma.
Podemos dizer, portanto, utilizando-nos mais uma vez de noes da teoria pura
do direito, que a produo de um ato administrativo em conformidade com a
ordem legal uma conduta que evita a atuao da sano (anulao). Anular

11

um ato administrativo produzido em desconformidade com a ordem legal a


conduta devida de um rgo estatal para isso qualificado pelo ordenamento
jurdico. Evita-se, assim, a atuao da sano no apenas quando se observa
o direito, mas tambm quando se cria ou aplica o direito.

A partir desse raciocnio, neguei a distino entre atos nulos e anulveis.


Todos os atos administrativos so vlidos, podendo, quando praticados em
desconformidade com a ordem legal, vir a ser anulados.
Reconheo que no fui suficientemente preciso quando escrevi (1978/
66-67):
A invalidade pode ser remedivel ou irremedivel. Pode dizer-se que ela
relativa, no primeiro caso, ou absoluta, no segundo. Mas a distino entre
remediabilidade e irremediabilidade nos parece mais esclarecedora. O ato
caracterizado por invalidade remedivel convalidvel. O ato caracterizado por
invalidade irremedivel no convalidvel.

E, sobretudo, quando afirmei (1978/ 66):


Adotamos, assim, posio dicotmica. No utilizamos a terminologia usual
(nulos e anulveis) preferindo a de convalidveis e no convalidveis,
porque expressa melhor a concepo ora exposta.

Relendo hoje esses trechos, admito que de certa maneira transmiti a


idia de que estava propondo uma mera mudana de rtulos. Mas esse no
era - e continua no sendo - meu entendimento. Tanto que mais adiante
escrevi (1978/ 70):
importante a afirmao de Santamaria Pastor (op. cit., p. 182) de que a
nulidade e a anulabilidade so tcnicas de eliminao do ato invlido, tcnicas
que constituyen el punto lgico opuesto a la convalidacin, que tiende
precisamente a impedir su actuacin (grifos nossos). Essa distino entre
nulidade e anulabilidade, de um lado, e convalidao, do outro, ressalta a
necessidade de, neste trabalho, fugirmos classificao de atos invlidos em
nulos e anulveis, na medida em que, a nosso ver, a nica distino entre atos
invlidos se pe na possibilidade ou no de convalidao, ponto lgico oposto,
como diz Santamaria Pastor, s tcnicas de nulidade e anulabilidade. O
enfoque que damos neste trabalho d nfase possibilidade de impedir a
eliminao do ato invlido, enquanto a distino entre atos nulos e anulveis
construda sobre uma tcnica voltada para a eliminao desse ato. No se
trata, portanto, de mera troca de rtulos, mas da constatao do que, em nosso
direito, as tcnicas do direito civil no se aplicam, nesse ponto, ao direito
administrativo.

Para deixar claro que sequer pretendi substituir uma classificao por
outra - muito menos pretendi uma mera mudana de rtulos -, suponha-se que
eu no tivesse proposto a distino entre atos administrativos convalidveis e
no convalidveis. Mesmo assim no poderia aceitar a distino entre atos

12

nulos e anulveis, j que a meu ver no h atos administrativos nulos.7


Submetido o ato administrativo a controle jurisdicional, o juiz segue o
mesmo processo do agente administrativo. Interpreta a norma, a partir do texto
normativo, identifica as solues de aplicao possveis e aprecia o caso
concreto luz da moldura legal. No lhe cabe, porm, determinar qual a
soluo mais razovel, a ser aplicada ao caso. Decide, apenas, se a escolha
do agente administrativo foi razovel ou no. Se razovel, o ato administrativo
legal. Se desarrazoada, ilegal.
Se a deciso judicial submetida aos tribunais, no cabe a estes
apreciar sua razoabilidade (da deciso judicial). O que continua a ser objeto de
julgamento a razoabilidade do ato administrativo, ou seja, sua legalidade. Se
o tribunal decide que o ato administrativo se conteve nos limites da
razoabilidade, e, portanto, da legalidade, a deciso judicial que determinou a
anulao revista. Em nenhum momento se pe a questo da razoabilidade
da deciso judicial.
A este passo, pode-se ver, com clareza, pelo menos em meu entender,
a distino entre discricionariedade administrativa e discricionariedade judicial.
A discricionariedade administrativa reside na escolha, pelo agente
administrativo, de uma soluo de aplicao possvel, dentre as contidas na
moldura legal, que parea, ao rgo produtor do Direito, a mais razovel
7 No Direito Civil brasileiro, os atos jurdicos so classificados em nulos e anulveis. Trata-se
de uma classificao jurdico-positiva, contida em normas do Cdigo Civil, que no pode, a meu ver,
ser transplantada, como classificao lgico-jurdica, para o Direito Administrativo. A distino baseiase sobretudo em dois pontos (v. CLVIS BEVILAQUA, 1940/ 414): (a) a anulabilidade decretada em
ateno a algum interesse individual, enquanto a nulidade funda-se em interesse geral, de ordem
pblica; (b) s os interessados (pessoas em favor de quem a lei atribui a rescindibilidade do ato) podem
alegar a anulabilidade, enquanto a nulidade pode ser alegada pelo Ministrio Pblico e por quem tenha
qualquer interesse na anulao do ato.
Essa classificao expressa uma peculiar tcnica de eliminao do ato, que no tem
correspondncia no Direito Administrativo. De acordo com o ordenamento jurdico brasileiro, o ato
administrativo ilegal pode ser atacado pelo Ministrio Pblico, pelos Tribunais de Contas e, sobretudo, por
qualquer cidado, este por via da ao popular. Isso porque a ilegalidade do ato administrativo viola a
ordem jurdica e, por conseqncia, o interesse pblico, social, ou, como quer a doutrina italiana, o
interesse coletivo primrio. Assim, sob a tica da teoria geral do Direito todos os atos administrativos
considerados invlidos devem ser anulados, no se podendo falar em atos nulos. Sob a tica da cincia
jurdica administrativista, todos os atos administrativos podem ter sua validade jurdica questionada por
qualquer um, pelo que no se pode falar em atos administrativos anulveis, no sentido dado ao termo
pelo Direito Civil. No posso, portanto, falar em atos administrativos nulos porque enquanto no anulados
eles continuam a integrar o ordenamento jurdico, nem em atos administrativos anulveis, pelo menos
no sentido dado a esse termo pelo Direito Civil. Posso, isso sim, descrever um ato administrativo como
invlido (ilegal), pelo que, em minha opinio (cientfica), deve ser anulado. No significa que ele ser
anulado. Em certos casos, poder ser convalidado, com isso evitando-se a anulao, que constitui uma
sano. Em outros casos, mesmo no convalidado, o ato poder jamais ser anulado, na medida em que
minha opinio (cientfica) no coincida com a dos rgos de controle jurisdicional qualificados pelo
ordenamento jurdico para aplicar/ criar o Direito, e no simplesmente descrev-lo.
Isso no impede que, a partir de uma tcnica de aproveitamento do ato, ponto de vista lgico
oposto ao da tcnica de eliminao do ato, como diz SANTAMARIA PASTOR, possa descrever um ato
como invlido, mas convalidvel, em contraposio a um ato invlido e no convalidvel. Ao descrever
um ato invlido, mas convalidvel, enunciarei este juzo dizendo: O ato x deve ser anulado, mas pode
ser convalidado. Se o ato convalidvel anulado antes da convalidao, a descrio que fiz
anteriormente perde qualquer significado. Tanto o ato convalidvel quanto o no convalidvel so
igualmente expulsos do sistema jurdico com a anulao.

13

diante do caso concreto. A discricionariedade judicial consiste em poder o juiz


ou tribunal considerar desarrazoada a
escolha efetuada pelo agente
administrativo e, em conseqncia, decidir pela ilegalidade do ato praticado. Se
o juiz ou tribunal tivesse o poder de considerar a escolha do agente
administrativo menos razovel que outra, estaria invadindo a esfera de
atribuio conferida pelo ordenamento jurdico Administrao. Vale dizer: na
atividade de controle, estaria exercendo funo administrativa, e no
jurisdicional.
Acentue-se: um ato administrativo que, na minha opinio e na de muitos
outros, seja flagrantemente desarrazoado e, portanto, ilegal, vale enquanto no
seja anulado, ou seja, enquanto no tenha sua validade desconstituda por um
rgo especialmente qualificado pelo ordenamento jurdico. Por sua vez, um
ato administrativo que, na minha opinio e na de muitos outros, seja razovel
e, portanto, legal, deixa de valer e, portanto, de existir, a partir do momento em
que tenha sua validade desconstituda por um rgo especialmente qualificado
pelo ordenamento jurdico. nesse sentido, sem dvida, que KELSEN diz que
norma jurdica vlida pleonasmo, como tambm pleonstica a expresso
norma jurdica existente. E que a interpretao autntica a efetuada pelo
rgo judicial.

5.

SNTESE
Em sntese:
A) O Direito brasileiro est construdo em trs escales. No primeiro,
est a Constituio. No segundo, as normas legais. No terceiro, os atos
administrativos, negcios jurdicos e decises judiciais.
B) Tanto o juiz quanto o agente administrativo criam Direito. O juiz,
assim como o agente administrativo, no a boca que pronuncia as
palavras da lei (MONTESQUIEU) ou o escravo da lei (VOLTAIRE). As
decises judiciais e os atos administrativos so normas jurdicas
concretas - em regra individuais - que resultam da aplicao das normas
legais, nas quais tm seu fundamento de validade.
C) A norma jurdica uma abstrao. Ela formulada atravs de um
texto. O intrprete busca o significado da norma mediante anlise do
texto.
D) enganosa a afirmao de que existe uma interpretao que seja
a nica justa, ou a verdadeira. As normas legais comportam, quase
sempre, duas ou mais solues de aplicao possveis. Somente uma
delas, porm, pode ser adotada pelos rgos produtores do Direito.
E) O resultado da interpretao de uma norma legal no
simplesmente uma proposio descritiva das vrias solues de
aplicao contidas em sua moldura. O intrprete escolhe a soluo

14

que lhe parece a melhor e argumenta em favor de sua escolha. O


advogado argumenta em suas peties e arrazoados. O consultor, em
seus pareceres. O doutrinador, em seus comentrios. O juiz e o agente
administrativo, nas motivaes das decises e atos que produzem.
F) A concepo de KELSEN, de que a interpretao autntica a do
juiz, deve ser entendida como sendo ela a nica que leva a uma
deciso (norma jurdica de terceiro escalo) que, transitada em julgado,
exclui as demais. Vale dizer: a interpretao judicial termina por
prevalecer sobre as demais.
G) A discricionariedade administrativa reside na escolha, pelo agente
pblico, de uma das solues possveis de aplicao ao caso concreto,
contidas na norma legal. Submetido a controle jurisdicional, o ato
administrativo somente pode ter sua validade desconstituda pelo juiz ou
tribunal se este demonstrar, fundamentadamente, que a escolha foi
desarrazoada, no se contendo, assim, nos limites da legalidade.
H) No existe ato administrativo nulo de pleno direito. Enquanto no
anulado, todo ato administrativo vlido. A classificao dos atos
administrativos em nulos e anulveis no corresponde realidade
jurdica.
I) Enquanto no anulados - e desde que possam ser produzidos
validamente os atos administrativos podem ser convalidados,
evitando-se, com isso, a atuao da sano (anulao).

BIBLIOGRAFIA CITADA
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Extino do ato administrativo, So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 1978.
BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Editora Rio,
Rio de Janeiro, ed. histrica, 5 tiragem, vol. 1, 1940.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional, 6. ed., Coimbra, Almedina,
1995.
CAVALCANTI, Jos Paulo. Tridimensionalidade e outros erros, Recife, edio
do autor, 1984.
DE SANTI, Eurico Marcos Diniz. - Lanamento tributrio, So Paulo, Max
Limonad, 1996.
- Decadncia e Prescrio no Direito Tributrio, So Paulo, Max
Limonad, 2000.
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder
Judicirio, 5 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979.
15

FERRARA, Francesco. Trattato di diritto civile italiano, vol. I, Roma,


Athenaeum, 1921.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, So Paulo,
Malheiros Editores, 1996.
KELSEN, Hans. O que justia? A justia, o direito e a poltica no espelho
da cincia, trad. de Lus Carlos Borges e Vera Barkow, So Paulo,
Martins Fontes, 1997.
- Teoria geral das normas, trad. de Jos Florentino Duarte, Porto Alegre,
Sergio Antonio Fabris Editor, 1986.
- Teoria pura do direito, 6 ed., trad. de Joo Baptista Machado, Coimbra,
Armnio Amado, 1984.
MONTESQUIEU. El Espritu de las leyes, trad. de Nicols Estevnez e Matilde
Huici, Buenos Aires, El Ateneo, 1951.
PERELMAN, Cham. tica e Direito, trad. de Maria Ermantina Galvo G.
Pereira, So Paulo, Martins Fontes, 1996.
- Le raisonable et le draisonable en droit, Paris, Librairie Gnrale de
Droit et de Jurisprudence, 1984.
PRIETO SANCHS, Lus. Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid, Tecnos,
1993.
RECASNS-SICHES, Lus. La naturaleza del pensamiento jurdico, separata
da Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, REUS,
fevereiro de 1971.
SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. La nulidad de pleno derecho de los
actos administrativos, 2 ed., Madrid, Instituto de Estudios
Administrativos, 1975.

16

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:


Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico em
peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Validade e Invalidade do Ato Administrativo. Revista
Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico,
n.
9,
janeiro/fevereiro/maro,
2007.
Disponvel
na
Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observaes:
1)

Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto.

2) A REDE - Revista Eletrnica de Direito do Estado - possui registro de Nmero


Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard Serial
Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de dados
acadmicas: ISSN 1981-187X
3)

Envie artigos, ensaios e contribuio para a Revista Eletrnica de Direito do Estado,


acompanhados de foto digital, para o e-mail: rede@direitodoestado.com.br

4)

A REDE publica exclusivamente trabalhos de professores de direito pblico. Os textos


podem ser inditos ou j publicados, de qualquer extenso, mas devem ser fornecidos
em formato word, fonte arial, corpo 12, espaamento simples, com indicao na abertura
do ttulo do trabalho e da qualificao do autor, constando na qualificao a instituio
universitria a que se vincula o autor.

Publicao Impressa:
Informao no disponvel.

17