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Au moyen de quels instruments l'administration va t'elle agir pour satisfaire l'intérêt général ?
Nous n'existons juridiquement que par les actes juridiques que nous produisons.
L'administration va disposer de deux grandes voies : L'administration va émettre des actes
unilatéraux et des contrats.
A. L'acte administratif :
Que veut dire le mot acte dans l'expression acte administratif ? Acte en latin c'est actum et çà
vient du verbe en latin ago. Que veut dire ago ? En latin il veut dire mettre en mouvement, faire
avancer, faire agir. Le mot français acte dans l'expression évoque l'idée d'action c'est à dire une
opération par laquelle l'homme intervient sur les choses. Actum signifie donc le fait d'agir ( l'action)
et en même temps il désigne l'acte au sens juridique du terme c'est à dire le document qui contient la
décision.
Les romains avaient deux mots pour désigner actum et la mise en oeuvre de l'actum, le
comportement c'était le negotum. Et donc l'acte administratif c'est donc à la fois l'action proprement
dite envisagée concrètement et aussi la décision juridique.
L'acte administratif relève donc du droit public français. Donc à ce titre ça ne peut pas être l'acte
d'une autorité publique étrangère , il ne peut pas être l'acte d'une autorité hybride. Mais en même
temps l'acte administratif c'est pas l'acte émané du législateur, ce n'est pas non plus l'acte prit par le
juge ( jugement).
L'acte administratif c'est donc l'acte de droit public interne qui n'est ni l'initiative du parlementaire
ni à l'initiative juridictionnelle. Il n'émane ni du législateur ni du juge et qui en outre n'est pas un
acte de gouvernement. À l'inverse, tout acte qui n'est aucun de ces trois ne peut être qu'un acte
administratif. Ce qui fait qu'un acte est administratif c'est simplement la nature, la qualité de son
auteur. Il est administratif car il émane d'une autorité exécutive. Il est donc administratif
indépendamment de son contenu. Tous les actes avant même qu'on sache de quoi ils parlent, ce
qu'ils disent il est acte d'administration car il est pris par une autorité qui prend des actes
d'administration.
Est ce que l'acte de volonté d'une administration ce n'est pas tout bêtement une décision ?
Non car tout acte administratif unilatéral n'est pas forcément une décision. Mais en revanche
toute décision administrative est forcément un acte administratif unilatéral.
Les avis :
Première catégorie d'actes préparatoires. L'avis n'est pas normalement déférable au juge. D'abord il
y a:
– l'avis consultatif : l'administration a décidé de consulter spontanément alors que cette
consultation n'est pas prévue par un texte ou elle est prévue par un texte mais elle n'est pas
obligée de consulter ( facultatif). L'administration a toujours le droit de solliciter un avis.
– l'avis obligatoire : l'administration est obligée de solliciter mais pas de le suivre.
Mais dans tous les cas l'administration n'est jamais obligée de suivre l'avis qu'il soit consultatif ou
obligatoire.
– L'avis conforme est celui que l'administration doit solliciter et suivre.
L'avis ne peut jamais être attaqué devant le juge. Quand l'avis est irrégulièrement donné, on ne peut
pas attaquer l'avis mais on peut attaquer la décision car la décision est illégale. C'est toujours parce
que la décision est modificative de l'ordonnancement juridique qu'on tire de cette modification le
droit de la contester.
Les voeux :
Il arrive que certains corps délibérants émettent des voeux notamment les conseils
municipaux et généraux. Ils émettent des souhaits pour obtenir d'une autorité publique une mesure
dans un certain temps, ou pour obtenir qu'elle renonce à une intention.
Pendant longtemps la jurisprudence sur les voeux était compliquée. Aujourd'hui la jurisprudence
dit que tous les voeux,avis, propositions ou autres émis par une assemblée délibérante locale ne
peuvent jamais faire l'objet d'un recours.
Les propositions :
Il arrive qu'un organisme soit habilité à faire des propositions. La proposition n'est pas une décision
car l'autorité compétente à laquelle est faite la proposition, n'est pas tenue de prendre une décision.
La proposition bloque la faculté de choix de l'administration car elle est tenue de décider dans le
sens. Si l'organisme tenu de faire une proposition ne fait pas de proposition dans ce cas le refus de
proposer est une décision et elle est déférable au juge car on ne proposant pas il empêche l'autorité
de décision de décider.
Les renseignements:
En principe le renseignement ou le refus de renseigner n'est pas une décision. Toutefois CE
considère que lorsque le renseignement est erroné et que même vigilant l'administré n'a pas pu
percevoir l'erreur, et quelle celle ci a eu une incidence, dans ce cas le mauvais renseignement est
déférable au juge. De même si le refus de renseignement paralyse les possibilités d'action de
l'administré , le refus sera également déféré au juge.
Le 02/02/10
B. Les circulaires, les directives et les mesures internes au services
On peut les ranger en trois grandes catégories dont deux on vraiment une problématique.
La circulaire :
Quand le juriste de droit administratif parle de circulaire c'est un nom générique qui peut
désigner toutes sortes d'actes. Ce sont des instructions, conseils ( quelque soit le nom) donnés par le
supérieur hiérarchique à ses subordonnés. Leur nom de circulaire vient du fait qu'elles circulent. La
circulaire fait le tour. Ces documents normalement sont des mesures internes et par conséquent
n'étant pas décisoire ne sont que des actes administratif unilatéraux. Il arrive que la ministre, le chef
des services etc.. en réalité la circulaire contient des éléments opposables à l'administré. Il arrive
que ce soit des décisions : Arrêt D'assemblée 29 janvier 1954, Notre Dame du KREISKER : Une
jurisprudence immense est née qui consiste a distinguer que la circulaire est interprétative ou
réglementaire. La circulaire interprétative était celle qui n'ajoutait pas à la réglementation intérieure.
Au contraire la circulaire réglementaire était celle qui parce qu'elle modifiait l'état de droit
intérieure constituée la décision donc déférable au juge. Exemple : Avait été considéré comme
réglementaire une circulaire qui ajoute un critère, ou la circulaire qui crée une règle nouvelle, elle a
donc deux caractère elle était nouvelle et crée quelque chose. Mais en pratique il était très difficile
de distinguer entre les circulaires interprétatives et les circulaires réglementaires. C'est pourquoi
renversant, ou complétant partiellement cet arrêt le CE, Arrêt section, 18 décembre 2002, Mme
DUVIGNERES va distinguer circulaire impérative( déférable) et circulaire non impérative ( pas
déférable, donc acte administratif unilatéral non décisoire).
La distinction impérative/ non impérative ne recouvre pas la première. La notion de
circulaire impérative est plus large que la notion de circulaire réglementaire. En effet pour déceler
l'impérativité ou l'absence d'impérativité le CE va adopter des critères beaucoup plus larges. La
circulaire impérative n'est pas forcément nouvelle car la répétition d'une circulaire impérative peut
la faire impérative et par ailleurs l'impérativité n'est pas forcément la modification de l'état du droit
antérieur. Il suffit qu'elle soit récente, qu'elle donne un ordre même s'il ne modifie pas
l'ordonnancement juridique. Toutes les circulaires qui auraient été réglementaire sous l'empire de la
jurisprudence de Notre Dame sont qualifiées d'impératives ainsi que quelques unes qui étaient
interprétatives. La réitération d'une circulaire illégale et elle même illégale.
Les directives :
Il y a trois grandes catégories de directives en droit : les directives communautaires, les directives
territoriales et enfin, ce que nous appelons directives en droit administratif peut très bien ne pas
porter le nom de directive.
Elle suppose deux conditions : Premièrement, la question de la directive ne se pose que dans les
seuls cas ou l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire. Autrement dit, la directive
suppose que l'administration est un pouvoir relativement important d'appréciation. Et
deuxièmement, la directive suppose que par cet acte l'administration anticipe sur la conduite à tenir.
L'administrateur n'aime pas la liberté, il préfère la règle contraignante car il n'a pas a réfléchir et ce
n'est pas discutable. Le problème c'est qu'elle se heurte à un principe c'est le principe que l'on appel,
lorsque l'administration est victime d'un pouvoir discrétionnaire, elle doit procéder à un examen
particulier des circonstances. Le problème c'est que d'un coté la directive elle pousse à la rationalité
mais de l'autre elle empêche d'adapter aux cas particuliers. Le CE a voulut élaborer une théorie de la
directive à partir d'un arrêt de section 11 décembre 1970, Pompier de France : il fixe la règle
suivante la directive présente une caractère impératif, il dit aussi que la directive est une moyen
normal d'administration et donc il est normale qu'elle fixe elle même des règles applicables. Mais, le
CE l'usage de pouvoir discrétionnaire à l'obligation néanmoins d'examiner les cas particuliers. C'est
à dire qu'autant la directive est possible autant une application mécanique et automatique serait
illégales. Lorsque la directive est soit réglementaire ou impérative elle est illégale.
1. La décision réglementaire.
C'est une décision à caractère général et impersonnel. Les notions de «générale et impersonnelle»
ne sont pas des notions quantitatives, c'est la manière dont la chose est envisagée par l'auteur de
l'acte. Le refus de prendre une décision réglementaire est un acte réglementaire. Exemple : La
décision par laquelle un conseil municipal décide de transformer un emploi qui était jusque la
complet en un emploi à mi temps est une décision réglementaire.
Le 3/02/10
Les décrets peuvent être pris par le Président de la République ( en conseil des ministres) ou par le
1er ministre. Les décrets du 1er ministre sont toujours pris hors conseil des ministres.
Le CE considère que le président de la République est l'auteur unique de la décision. Le CE
a dit :«Dans une séance des conseils des ministres, les ministres sont spectateurs, muets et
impuissants à l'égard du président». La Constitution emploie deux expressions : elle dit que les
décrets du président de la république doivent porter le contre seing des ministres responsables /
alors que s'agissant de contre seing ministériel la constitution parle des ministres chargés de leur
exécution.
Parmi les décret du président et du premier ministre, la procédure est la suivante: ils sont
tantôt soumis à l'avis du CE tantôt ils sont non soumis à son avis. La hiérarchie est la suivante parmi
les décrets du président doublé de la hiérarchie parmi les décret du 1er ministre qui est la même. En
premier le décret du président pris après avis obligatoire et conforme du CE / décret du président
pris après avis obligatoire simple du CE/ décret du Président pris sans avis obligatoire du CE. On
retrouve la même hiérarchie pour le premier ministre.
Donc hiérarchie formelle car ce qui est pris en considération est l'auteur de l'acte et la
procédure suivie pour le prendre.
La première hypothèse est l'hypothèse dans laquelle la loi dit après avis conforme et obligatoire du
CE ect ... La 3 veut dire soit que le président n'a pas pris l'avis du CE soit qu'il a quand même pris
l'avis du CE même s'il n'y est pas obligé. On remarque que le CE considère que lorsqu'un décret
doit être pris en CE mais n'a pas été pris en CE il est illégal pour incompétence. Le CE se considère
co-auteur de l'acte. La classification proposée est purement formelle.
Pour les arrêtés : le président de la république, le 1er ministre, les ministres, les préfets
peuvent en prendre. Évidemment les arrêtés sont comme les décrets. Dans la hiérarchie on a les
arrêtes interministériels ( ceux qui sont pris par plusieurs ministres à la fois), ministériels,
préfectoraux, et les autres.
À l'intérieur des actes pris par un même autorité il y a une hiérarchie mais cette hiérarchie
n'est pas formelle, elle est matérielle : les actes réglementaires du président de la république
s'impose aux actes individuels du président de la république.
Les actes réglementaires du 1er ministre s'imposent aux actes individuels du présent de la
république. On peut très bien avoir une compétence du chef de l'état aussi bien pour prendre l'acte
réglementaire que pour prendre les actes individuels dans un même matière. Dans ce cas l'acte
individuel du président de la république est soumis à l'acte réglementaire du président de la
république. Mais on peut très bien avoir dans une matière donnée, la compétence réglementaire
appartenant au 1er ministre et la compétence pour prendre les mesures individuelles d'application
appartenant au Président ( c'est la situation la plus courante). La distinction se fait non plus par
auteur mais pas réglementaire/ individuel. Le réglementaire l'emporte toujours sur l'individuel. Le
président est tenu de respecter le décret du 1er ministre lorsqu'il prend une décision individuelle.
Il est normal de voir qu'une autorité soit tenue dans ses actes individuels de respecter ses propres
actes réglementaire.
A. La loi et le règlement.
Article 37 définit négativement le domaine du règlement en disant qu'il s'agit des matière
autres qui sont du domaine de la loi.
La loi reste dans la constitution de 1958 ce qu'elle était sous les constitutions de la 3 et 4
république, c'est à dire un acte de puissance initiale et inconditionnée, même si certes il a été créé
un véritable contrôle de la constitutionnalité des lois. Désormais dans un procès il est possible à une
partir de soulever par voie d'exception qu'une loi viole les droits et libertés reconnus par la
Constitution. La juridiction saisie renvoie l'affaire au CE ou à la Cour de Cassation et il appartient a
chacune de ces juridictions de vérifier si la question présente un intérêt et si c'est le cas elle est
renvoyé devant le Conseil Constitutionnel. Mais il n'en reste pas moins que dans l'immense majorité
des cas la loi est parfaite juridiquement lorsqu'elle a été votée par le parlement.
Il y a une évolution importante cependant. D'abord c'est la première fois que dans un texte
de droit positif on séparé deux domaines : celui de la loi et celui du règlement. En réalité l'article 34
et 37 sont contenus dans un avis donné par le CE au gouvernement (Avis du 6 février 53).
La deuxième innovation c'est que en faite l'article donne en réalité non pas une délimitation
du domaine de la loi mais deux délimitation. Quand on lit l'article 34 on s'aperçoit qu'il est divisé en
deux partie : la première dit que la loi fixe les règles / la loi détermine les principes fondamentaux.
On avait dit au fond il y a deux matières : celles qui ne sont que réglementaire et les matières
législatives ( les matière pleinement législative et celles sommairement législative).
La définition du domaine réglementaire : ici apparemment c'est simple tout ce qui n'est pas
du domaine de la loi est du domaine du règlement. Enfin le Conseil Constitutionnel a dit attention
les matière législative ne se borne pas à l'article 34 car il ne faut pas oublier 72, 74 etc.. le Conseil
Constit a décidé de constitutionnaliser toute la déclaration de 89 et de dire que toutes les matières de
89 sont des matières législatives.
Deuxième jurisprudence du Conseil Constitutionnel : du fait qu'il y a séparation des
domaines législatifs et réglementaire si un décret empiète sur le domaine de la loi il est
inconstitutionnel. Quand la loi sort de son champ elle est inconstitutionnelle aussi normalement.
Mais le 30 juillet 1982 le Conseil Constit a décidé que lorsqu'une loi sort de son domaine celle ci
n'est pas pour autant inconstitutionnelle.
Le 24/02/10
Paragraphe 1 : La communication des documents administratifs.
Pendant longtemps, il a été quasiment impossible au citoyen français d'accéder à la
connaissance des documents de l'administration. Pendant longtemps l'action de l'administration a
été dominée par le secret. Cette situation apparue malsaine et la loi du 17 juillet 1978 étendue et
complétée par la loi du 12 avril 2000 ont posé un certain nombre de règle. Toutefois le CE ne fait
pas de la communicacité un principe général du droit. Par ailleurs, si les lois de 78 et 2000 ont
prévu un régime général des lois particulières ont prévu des modes spécifiques de communication.
Le principe posé par la loi c'est la liberté d'accès aux documents administratifs.
Le principe était que les documents administratifs sont communicables de plein droit. Mais pour
cela, encore faut-il qu'on soit en présence d'un document administratif.
Il faut donc d'abord que ce soit un document. N'est jamais un document quelque chose qui
en est à un stade provisoire. C'est ainsi que le CE a considéré qu'un RUST ( pellicule en matière
cinématographique), que les bandes filmiques qui ont servi au journal télévisé sont un document
administratif mais que les bandes préparatoires ne le sont pas.
Il faut en deuxième lieu que le document soit administratif qu'il est donc un origine dans la
volonté ou l'action de l'administration ou qu'il soit conservé par l'administration. Ne sont donc pas
communicables les actes de l'état civil. Ne peut pas être communiqué un contrat de droit privé de
l'administration car les contrats administratif de droit privé ne sont pas administratif. Les actes
notariés même transféré au archives d'état ne devient pas un acte administratif mais reste un acte de
droit privée.
Il faut que ces documents administratifs ne soient pas nominatifs. Normalement lorsqu'un
document administratif est communicable et qu'il comporte le nom d'une personne qui n'est pas le
demandeur, ce nom doit être occulté c'est ce que le CE à dit dans un arrêt du 25 mai 2009, Ministre
de l'économie et des finances.
Le document ne doit pas avoir déjà été publié. Il suffit pas qu'il est été publié pour ne pas
être communicable. Il faut que le support sur lequel il a été publié soit accessible.
Il faut que le document soit réellement détenu par le service auquel il est demandé. Un
service ne peut pas communiquer un document qui n'existe pas, qu'il n'a pas ou qu'il a perdu.
On ne peut pas demander à l'administration sous prétexte de communication la fabrication d'un
document.
Ce droit est ouvert à tous les français, mais également aux étrangers. Il y a quand même un
certain nombre de limite. Ne sont pas communicables les documents qui ont toutes les
caractéristiques pour être communiqué mais qui sont XXXX. Ne sont pas aussi satisfaites les
demandes de communication répétitive. On remarque que dans les régimes particuliers en gros le
scénario est le même. Il y a cependant un cas à part en matière de droit de l'environnement. En effet
par l'application de la convention AAHROUS de 1998 et la directive communautaire qui en fait
l'intégration dans le droit européen ont fait une communication spontanée c'est à l'administration de
communiqué le document sans qu'il lui soit demandé. Même les documents à caractère provisoire
doivent être communiqués.
Paragraphe 1 : La forme.
Un très grand nombre de forme sont imposés parce que la forme est une garantie offerte aux
administré. C'est le soucis de la protection des droits des administrés. Tantôt les formes qui doivent
être respectée sont des formes à propos, tantôt la forme concerne la forme intrinsèque de l'acte lui
même.
2- La procédure contradictoire.
Elle est issue du droit romain « écoutes l'autre partie » qui fait l'obligation à l'administration
de respecter la contradiction des points de vue avant qu'elle ne prenne une décision.
Toutes les fois que l'administration s'apprête à prendre une mesure qui affecte une personne, elle
doit respecter la procédure contradictoire. L'administration doit avoir entendue la personne avant de
donner sa décision. Cette règle est un principe général du droit inventé par le CE dans un arrêt de
section du 5 mai 1944 Veuve TROMPIER-GRAVIER. Cette règle a directement inspiré le droit
communautaire. En particulier ce principe avait été systématisé pour les fonctionnaires à la suite du
scandale provoqué par l'affaire des fiches.
Le 03/03.10
Le retrait rétroactif :
C'est une situation plus grave que l'abrogation. Le retrait rétroactif consiste pour l'administration a
anéantir un décision pour le passé.
Il faut opérer une distinction entre décision régulière et irrégulière :
– régulière : la décision régulière n'est pas créatrice de droit, pas de soucis elle peut être retirée.
Elle est créatrice de droit : elle ne peut pas être retirée.
– Irrégulière : la décision irrégulière n'a pas créé de droit elle peut donc être toujours retirée. Si la
décision irrégulière a créé des droits : et elle est explicite dans ce cas l'administration peut la
retirer pendant un délais qui a été invente par le CE, un délais de 4 mois : arrêt TERNON. Ce
retrait doit être motivé. Et elle est implicite (résulte donc du silence gardé par l'administration) :
la décision peut être retirée dans le délais de deux mois de son édition et si dans ce délais de
deux mois ou la décision est retirable un recours a été formé devant le juge, alors
l'administration peut encore la retirée pendant tout le cour du procès ( article 23 de la loi du 12
avril 2000. c'est la reprise pure et simple de la jurisprudence du CE, 1922 DAME CACHET).
Paragraphe 3 : Les effets dans le temps des actes administratifs : confiance légitime et sécurité
juridique.
Ces principes sont très à la mode et viennent du droit allemand.
Le principe de confiance légitime c'est l'idée c'est la prévisibilité des comportements futures de
l'administration. C'est à dire que lorsqu'un particulier a légitimement des raisons de penser que
l'administration dans le futur immédiat va faire ou ne va pas faire certaines choses, et que cette
confiance mise dans l'administration est trahie par une brusque volte face de l'administration.
L'administration doit donc réparer le préjudice qui résulte de cette croyance qui est par la suite
trompée.
Le droit communautaire a dit que dans tous les cas ou on veut changer on peut le faire mais sans
brutalité et il faut ménager une période transitoire. Ce principe de confiance légitime interdit la
rétroactivité.
Le Ce n'accepte ce principe que dans le cas des actes pris par le pouvoir exécutif pour la mise en
oeuvre du droit communautaire. Sinon ce n'est pas un principe général du droit français.
Ensuite il y a la sécurité juridique. En ce qui concerne ce principe, la puissance publique ne
doit pas par ses actes créer de l'insécurité juridique. C'est devenu un PGD dans un arrêt d'assemblée
du 24 mars 2006 Société KPMG.
1 : La distinction entre acte unilatéral est contrat n'est pas toujours facile à faire et des hésitations
sont parfois possibles.
2 :Les personnes publiques disposent comme les personnes privées de la liberté contractuelle.
3 : Cependant la liberté contractuelle des personne publiques n'est pas la même que la liberté
contractuelles des personnes privées. D'abord car la liberté contractuelle des personnes publiques
connaît d'importante limite car il y a des règles et des principes d'ordre public qui font parfois échec
à cette liberté ou en limite la portée.
4 : Même dans les matières ou l'administration peut contracter il y a des clauses qui lui sont
interdites.
5: l'administration peut pour la gestion de l'intérêt général passer avec ses cocontractants des
contrats administratifs ou des contrats de droit privé. En d'autre terme l'administration recourt au
procédé contractuel selon la forme qui lui permet la plus adaptés à la situation de son cocontractant.
L'administration peut si elle le souhaite décider de satisfaire l'intérêt général en recourant aux
procédés du droit privé si ceux ci permettent d'obtenir un résultat pratique identique à celui qu'aurait
procurer le recours aux procédés exorbitants qui caractérisent le droit public.
Si le contrat est administratif c'est la compétence du juge administratif, mais si c'est un contrat de
droit privé on lui apportera les dispositions du droit privé et la compétence est du juge civil ou
commerciale en fonction. L'administration et ses cocontractants ne sont pas libres.
L'administration passe aussi des contrats internationaux.
Section 2 : Qu'est ce qu'un contrat administratif ?
Les critères qui permettent d'identifier un contrat comme étant administratif s'appliquent à
tous les contrats conclus par l'administration française en France ou à l'étranger.
Il arrive que la loi définisse la nature d'un contrat. Soit la loi qualifie tel type de contrat comme
étant administratif ( les marché de travaux public sont administratifs, les contrats qui comporte
occupation du domaine public sont administratif, les contrats de partenariat). La loi peut aussi
qualifier un type de contrat comme étant privé. Dans l'immense majorité des cas, il n'y a pas de
qualification légale de la nature du contrat. C'est donc à la jurisprudence d'édicter les critères.
A. Le critère organique.
Pour qu'un contrat soit, organiquement administratif il faut qu'au moins une personne
publique soit présente ou représentée dans ce contrat. Cette présence directe ou indirecte est
absolument nécessaire.
Pour cela elle a recours au critère organique : le contrat ne comporte que des personnes publiques,
ou des personnes publiques et des personnes privées, ou le contrat ne comporte que des personnes
privées.
– Si le contrat n'est conclu qu'entre des personnes publiques il est public. Il arrive dans quelque
rares cas que le contrat conclu uniquement par des personnes publiques ne soit pas administratif
quand il fait naître entre ces personnes des rapports de droit privé.
– On a des personnes dont les uns sont publics d'autre sont privés :Dans ces cas là, le CE dit que
pour le contrat soit administratif il faut satisfaire l'un des deux critères matériel.
– Lorsque le contrat ne comporte que des personnes privées : normalement c'est toujours un
contrat de droit privé. Mais par exception il peut être qualifié d'administratif à deux conditions
qui doivent être remplies cumulativement. Il faut que l'une des personnes privées contractantes
se trouve dans l'hypothèse ou il peut être dérogé au critère organique. D'autre part, il faut que le
contrat satisfasse à l'un des deux critères matériels.
La première condition est réalisée dans chacun des 4 cas suivants : l'une des personnes privées
est en réalité mandataire d'une personne publique / le contrat porte sur un objet appartenant par
nature aux personnes publiques/ l'une des personnes privées sans être véritablement mandataire,
apparaît dans le contrat comme agissant au nom et pour le compte d'une personne publique. /
l'une des personnes privées est transparente car elle a été créée à l'initiative d'une personne
publique qui contrôle l'organisation et le fonctionnement et lui procure l'essentiel de ses
ressources.
Donc lorsqu'une contrat conclu entre deux personnes privées satisfait néanmoins à la fois à l'un
des 4 cas de dérogations au critère organique énoncé et à l'un des deux critères matériels ci
après, il sera un contrat administratif.
B. Le critère matériel.
– Le critère tiré de la liaison du contrat avec le service public :
Ce critère est alternatif.
1: cette liaison du contrat avec le SP peut d'abord se manifester par le fait que le contrat fait
participer le cocontractant privé à l'exécution même du SP.
2: cette liaison du contrat avec le SP peut ensuite se traduire par le fait que le contrat a pour objet
même l'exécution du SP.
La différence entre ces deux cas réside en ce que dans la première hypothèse le contrat constitut à
lui seul la modalité directe, exclusive et intégrale d'exécution du SP. Le SP est assuré du seul fait de
l'exécution du contrat. Dans la seconde hypothèse, il existe un SP dont une partie seulement de
l'exécution se fait au moyen du contrat. Celui ci ne porte que sur une fraction de la réalisation du SP.
– Les clause exorbitantes du droit commun :( critère trié du contenu du contrat)
Les clauses exorbitantes du droit commun mettent en oeuvre des prérogatives de puissances
publiques qui sont soit impossible à réaliser pour des personnes privées, ou inhabituelles dans un
contrat entre particulier.
Ainsi, sont exorbitantes les clauses qui font obligation d'assurer le continuité du SP, de recruter de
préférence le personnel parmi les habitants d'une commune déterminée etc.. par exemple.
Deux exceptions :
– les contrats conclus par un SPIC avec ses usagers sont toujours des contrats de droit privé même
s'ils contiennent une clause exorbitante.
– Lorsqu'un contrat administratif contient des clauses exorbitantes non pas du droit commun mais
de droit administratif lui même, il est illégal.
1-La concession :
C'est un contrat par lequel une personne publique ( le concédant) confie à une personne,
normalement privée ( le concessionnaire), la gestion d'un SP ou la réalisation de travaux public, ou
les deux à la fois, à charge pour cette personne de se rémunérer sur les usagers en leur faisant
acquitter une redevance pour le service fourni.
Il peut exister une concession de travaux publics sans service public ou une concession de
SP sans travail public.
La conclusion du contrat de concession, longtemps dominé par le principe d'intuitus
personae ( c'est à dire la prise en considération de la personne avec laquelle on se propose de
contracter), doit satisfaire aujourd'hui à une mise en concurrence effective car le contrat de
concession est soumis au droit de la concurrence.
Les stipulations de l'acte de concession sont constituées par un cahier des charges et par le
contrat de concession.
Cet acte comporte donc pour partie des dispositions réglementaires ( clauses du contrat
relatives aux conditions de la gestion du SP concédé) et pour partie des dispositions véritablement
contractuelles ( fixation de tarifs, conditions financières-recettes, subventions, aides diverses...).
Le concédant dispose de pouvoir envers son cocontractant : contrôle de la correcte exécution
du contrat, pouvoir de sanction. Il a aussi des obligations : garantir l'exécution paisible du contrat,
respect des conditions de rémunération et des conditions de l'équilibre financier etc..
Le concessionnaire dispose de droit : droit à ce que lui soit accordés certains moyens
d'action ( exemple possibilité d'exproprier, prérogatives de puissance publique, occupation du
domaine public ...), droit à rémunération ( redevance assise sur les usagers du service), droit à
l'évolution des tarifs, droit à l'équilibre financier du contrat. Il peut se voir aussi reconnaître certains
privilèges : monopole législatif d'exploitation, privilège d'exploitation, ou quand cela est
juridiquement possible protection contre la concurrence. Le concessionnaire a des obligations :
exécution correcte et loyale du contrat, accomplissement des obligations supplémentaires imposées
par le concédant, soumission aux contrôles et aux ordres de service du concédant, prohibition de la
sous traitance sans l'accord du concédant.
La fin de la concession peut survenir de différentes façon : arrivée du terme prévu,
survenance d'un cas de force majeure, rachat de concession, droit qui existe de plein droit au profit
du concédant, déchéance concessionnaire, qui est une sanction.
La concession est par excellence, le type même du contrat de délégation de la gestion d'un
service public.
3- L'affermage.
Contrat par lequel une personne publique charge sous son contrôle un cocontractant
( fermier) d'exploiter un SP déjà existant, moyennant la perception de redevances sur les usagers.
Différence avec la concession : le fermier reçoit de l'administration des ouvrages et des
installations qu'il n'a pas lui même créées, et il verse à l'administration de ce fait, une redevance
pour leur utilisation.
La résiliation illégale d'un affermage se résolve par l'octroie de dommages et intérêts. Ceci
explique l'imputabilité au délégataire (fermier) des dommages liés au fonctionnement de l'ouvrage,
imputabilité à la personne publique propriétaire des dommages liés à l'existence de l'ouvrage, sa
nature ou son dimensionnement.
L'affermage ne peut porter que sur une partie du SP à condition que n'en résulte pas pour les
usagers des différences de traitement autres que celles découlant soit d'une nécessité d'intérêt
général soit de l'existence entre eux de différences objectives de situations.
Si le fermier réalise des investissements ou des ouvrages, sa qualité de fermier demeure sous
la condition que sa participation financière reste minoritaire par rapport aux engagements financiers
de la collectivité publique contractante.
2- l'offre de concours.
Contrat par lequel une personne s'engage, parce qu'elle y a un intérêt au moins pratique, à
participer ( en nature, en espèces ..) aux frais nécessités par un travail public qu'elle souhaite
réaliser. L'administration bénéficiaire de l'offre n'est normalement jamais obligée de l'accepter.
Le 10/03/10
Le cocontractant doit avoir la capacité juridique de contracter et pour certains contrats il doit
être ressortissant de l'un des états membres de l'Union européenne.
Le principe d'intuitus personae favorise une très grande liberté de l'autorité publique dans le
choix du cocontractant , que vient combattre l'exigence de mise en concurrence.
Une jurisprudence soumettait les concessions au principe d'intuitus personae et les marchés publics
au principe de la mise en concurrence.
Le droit communautaire a bouleversé cette distinction pour les contrats excédant un certain
seuil financier : dans ce cas, une mise en concurrence communautaire, avec publicité au niveau
communautaire, est obligatoire quelle que soit la nature du contrat.
L'obligation de l'administration de respecter et d'assurer la concurrence entre les opérateurs
souhaitant contracter avec elle est très importante au stade de la conclusion du contrat comme à
celui de son renouvellement.
Ces voies de recours ont conduit à l'introduction d'une voie de recours particulière : le référé
précontractuel ( permet à une personne qui se dit lésée par la violation des règles régissant la
passation des contrats publics de solliciter du juge qu'il ordonne à la personne publique soit de se
conformer à ces règles, soit de de surprendre la conclusion ou l'exécution du contrat litigieux, soit
d'annuler toute décision d'exécution du contrat , soit d'annuler certaines clauses du contrat. Pour
cela l'intéressé doit avoir formé en vain auprès de la personne publique concernée un recours
préalable lui demandant de se conformer aux règles à respecter).
B. Le contenu du contrat.
Le contrat administratif a un contenu assez largement comparable à un contrat de droit privé.
Mais très souvent, les contrats de l'administration sont rédigés à partir de contrat type que l'on appel
le cahier des clauses administratives générales (CCAG) et cahier des clauses administratives
particulières (CCAP).
Ce que l'on appel le CCAG il est le cahier qui contient les clauses administratives générales
pour un ministère. Et le CCAP est destiné à déterminer les prescriptions administratives propres à
chaque marché.
Il y a aussi le cahier des clauses techniques générales ( CCTG) qui fixent les dispositions
applicables à toutes les prestations de même nature, et particulières ( CCTP) qui fixent les
dispositions techniques nécessaire à l'exécution des prestations prévues au marché.
La théorie de l'imprévision :
Elle figure sans doute pour la première fois dans un arrêt de 1905, Ville de Paris c'est
cependant le célèbre arrêt du 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux qui a fait
la théorie générale de l'imprévision. Il y a imprévision lorsque trois conditions sont cumulativement
réunies :
– l'événement qualifié d'imprévisible dépasse tout ce qui avait pu être raisonnablement prévue.
– Il faut que ces circonstances soient extérieurs au cocontractant.
– Il faut que cette série de circonstances imprévisibles est entraînée un bouleversement complet
du contrat et pas seulement des modifications de celui ci.
Dans ces trois cas l'administration est obligée de voler au secours de son cocontractant en lui
versant une indemnité pour charges exceptionnelles liées à l'imprévision. Pour calculer cette
indemnité on va d'abord déterminer la durée de la période pendant laquelle s'exercent les effets
perturbateurs de la situation d'imprévision, on va calculer ensuite la charge extracontractuelle
( surcoût financier résultant des événements imprévus), et enfin on opère a un partage de la charge
extracontractuelle entre les cocontractants.
Dans un arrêt du 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg : expose les limites du
régime issue de la théorie de l'imprévision pour qu'il soit justifié au regard des nécessités de l'intérêt
général et de sa continuité.
Le 12/03/10
1-L'organisation du CE.
À la tête du CE il y a un vice président qui est le véritable chef du conseil. Le premier
ministre ne préside pas le conseil d'état mais peut présider son assemblée générale. Le vice
président du CE est assisté d'un bureau, 7 présidents de section et d'un secrétaire général. Il est
divisé en 7 sections :
– Les six sections administratives : exercent les fonctions administratives du Conseil. 4 d'entre
elles sont spécialisées ( travaux publics, finance et sociale) et disposent d'importantes
attributions consultatives. / La section de l'administration./La section du rapport et des études :
est chargé de rédiger le rapport annuel du conseil d'état au président de la république.
– La section du contentieux : est chargée d'exercer la justice administrative. Elle comprend dis
sous section non spécialisées qui ont chacune un rôle d'instruction et de jugement des dossiers
confiés. Les décisions sont rendues normalement, par une seule sous section, ou deux sous
sections réunies. Lorsque l'enjeu des décisions est plus important, elles sont rendues par la
section du contentieux en formation de jugement qui est composé de 15 membres de la section
du contentieux en tant que subdivision du CE. Les décisions les plus solennelles et les plus
fondamentales émanent de l'assemblée du contentieux, dont les 17 membres, y compris le vice
président du CE appartiennent.
La dualité fonctionnelle du CE, c'est à dire l'accomplissement de taches contentieuses et de taches
d'administration, était menacée par la conception que se fait la Cour européenne des droits de
l'homme de l'impartialité objective ou apparente d'une juridiction ( CEDH, 1995, PROCOLA
c/LUXEMBOURG. Puis 2003, KLEYN et autre c/Pays-Bas).
Le 17/03/10
Le CE a 4 fonctions :
– il a d'abord une première fonction c'est que lorsqu'une juridiction est saisie d'une question de
droit nouvelle qui compte tenue de ce qu'elle est va se poser dans un grand nombre de litige et
qui soulève des difficultés sérieuses. Dans ce cas la juridiction peut saisir le CE pour lui
demander de trancher la question : c'est ce qu'on appel les avis contentieux ( avis dans le cadre
d'un procès). Cette question est apparue dans la loi du 31 décembre 1987 mais elle était connue
dans l'empire romaine déjà.
– Le CE est appelé à résoudre les contrariétés de décisions à l'intérieure de l'ordre administratif.
Par exemple lorsqu'il y a contrariété entre deux décisions du CE. Ou bien il y a contrariété entre
une CA et le CE, ou le TA et le CE.
– La connexité c'est la situation ou deux juridictions dont chacune sont saisies d'un litige différent,
mais la solution a donné à l'une des affaires va dépendre de la réponse donnée à l'autre affaire.
Dans ce cas le CE règle la question
– Il y a l'hypothèse dans laquelle une juridiction administrative s'estime incompétente pour
connaître parce que c'est une autre juridiction administrative qui l'est. Dans tous ces cas la
juridiction doit saisir le CE qui décide. Ou la juridiction administrative saisie estime que la
requête est manifestement irrecevable ou qu'il n'y a pas lieu de statuer, dans ce cas la juridiction
saisie va rejeter immédiatement la requête pour irrecevabilité et elle va la rejeter alors même
qu'elle eu été incompétente pour sa prononcer.
Tantôt il est compétent parce que la loi lui a accordé. Tantôt la compétence est le résultat de
la jurisprudence.
Le 24/03/10
2-Les SPIC.
La compétence de principe est celle du juge judiciaire.
– Le conflit négatif.
C'est la double déclaration d'incompétence. Deux juridictions appartenant à un ordre
différent se déclarent successivement incompétente pour connaître d'un litige au motif que c'est
l'autre ordre juridictionnel qui est compétent.
L'institution du renvoi a éliminé un grand nombre de cas de conflit négatif.
En 1960 on a créé le renvoi au TC. Il y a deux sortes de renvoies :
– l'obligatoire: lorsque une juridiction appartenant à un ordre, s'estime incompétente pour
connaître d'un litige, alors si les juridictions de l'autre ordre c'est déjà déclarée incompétente,
elle a l'obligation de renvoyer l'affaire au TC afin de trancher.
– facultatif : il ne concerne que la Cour de Cassation et le CE. Lorsque l'une ou l'autre de ces
juridictions suprême estime que l'affaire dont elle est saisie soulève une difficulté sérieuse de
compétence, elle peut saisir le TC ( mais c'est pas obligé).