UNIDAD V

EL DERECHO POSITIVO
Sistema de normas coercibles, dictadas por autoridad competente, o reconocidas por
rgano competente que han regido o rigen la conducta humana.
PRECISIONES TERMINOLGICAS
POSITIVIDAD: es la calidad del derecho cuando es derecho positivo.
Positivo quiere decir, del latn POSITUM PUESTO, establecido o
reconocido por quien tiene facultad para hacerlo, en un lugar y tiempo
determinado; constituyndose como sistema. Por ejemplo, el derecho positivo
de Jujuy, slo rigen a la provincia, no es universal ni tampoco eterno.
VIGENCIA: es la calidad del derecho positivo cuando es efectivamente
aplicado, de lo contrario, es la no vigencia. Referente al acatamiento. Torr lo
divide en:
Derecho Positivo VIGENTE: Una norma jurdica es vigente cuando est
siendo efectivamente aplicada. Tiene un efectivo acatamiento. Por ejemplo: el
Cdigo Civil y Comercial, el Cdigo Penal, la Constitucin Nacional.
Derecho Positivo NO VIGENTE: Es el que no tiene efectiva aplicacin.
Poder ser:
No vigente actual: sera por ejemplo, el caso de una ley sancionada en debida
forma pero que no ha alcanzado todava efectiva aplicacin, es decir que no
ha adquirido vigencia, por lo que no se aplica actualmente pero existe la
posibilidad de aplicarlo, porque es una norma que no ha sido derogada. Por
ej. En Jujuy existe una ley que crea los Tribunales para Libertador Gral. San
Martn, esa ley existe (es derecho positivo) pero no se aplica por cuestiones
de presupuesto. Tambin el tema de Juicio por jurado.
No vigente histrico: es aquel que ha sido excluido de la norma vigente; no se
aplica, ya no existe porque se ha modificado. Por ejemplo, el derecho
romano, el derecho patrio, las leyes derogadas son derecho positivo pero no
se aplican, alguna vez rigieronya no.
EFICACIA: el derecho positivo es eficaz cuando cumple los fines para los
cuales ha sido establecido, cuando no lo cumple es ineficaz y se procede a la
bsqueda de otra.
VALIDEZ: tiene que ver con las relaciones lgicas del sistema, en la que una
norma inferior no contradiga a una superior, para que sea vlida. La validez
puede ser:

 FORMAL: hace referencia al rgano que dict la norma y al procedimiento

que se utiliz para el dictado de esa norma. Por ejemplo, una sentencia
dictada al finalizar un proceso judicial.
Una norma es vlida formalmente cuando es establecida por rgano competente
siguiendo los procedimientos establecidos en una norma superior.
MATERIAL: una norma es vlida materialmente cuando el contenido de esa
norma no contrara los contenidos de normas superiores.
La NJ ser vlida cuando lo es formal y materialmente, si faltase alguna no es
vlida.
FUENTES DEL DERECHO POSITIVO
Al hablar de Fuentes del Derecho nos damos cuenta que es una locucin
multvoca; por eso es conveniente precisar sus distintas acepciones:
1. Las llamadas FUENTES DE CONOCIMIENTO O HISTRICAS: son los
documentos (inscripciones, papiros, libros, colecciones legislativas, etc.) que
contienen el texto de una ley o conjunto de leyes. Por ejemplo, las INSTITUTAS, el
DIGESTO, son fuentes de conocimiento del Derecho Romano.
2. Designando las FUENTES DE PRODUCCIN: algunos autores emplean esta
expresin para establecer una diferencia con las fuentes de conocimiento. No entra a
discutir este asunto.
3. Desde un punto de vista general y filosfico como dice Del Vecchio- puede
afirmarse que la fuente primaria e inagotable, la FUENTE de las FUENTES DEL
DERECHO es el ESPRITU HUMANO. Ello se explica porque el Derecho es un
objeto cultural, es decir, una obra del hombre.
4. Para designar a la AUTORIDAD CREADORA del Derecho. Por ejemplo, la
Constitucin tiene su fuente en el Congreso Gral. Constituyente; la Ordenanza
Municipal tiene su fuente en el Consejo Deliberante.
5. El ACTO CREADOR DEL DERECHO. En este sentido se habla de la costumbre,
en tanto que hecho social, del acto legislativo, que crear las leyes, etc. como fuente
del derecho.
6. Con referencia a la fuente del contenido de las normas, son las llamadas
FUENTES MATERIALES O REALES, que pueden ser definidas como los factores

y elementos que determinan el contenido de una norma. Estos factores son las
necesidades o problemas (sociales, culturales, econmicos, etc.) que el legislador
tiende a resolver; es decir, sirven para el establecimiento de una norma jurdica.
7. En el sentido de FUENTES FORMALES (formas en que se expresa el derecho),
es decir con referencia a las distintas maneras de manifestarse las normas jurdicas
(ley, jurisprudencia, contratos)
Comnmente se dice que las Fuentes Formales del derecho son:
a) La ley (en el sentido amplio de norma legislada)
b) La costumbre jurdica.
c) La jurisprudencia, entendida como el conjunto de sentencias de los jueces o
tribunales.
Algunos enumeran la doctrina, pero es un error ya que no es una modalidad del
derecho positivo, no es Fuente Formal sino Fuente Material, y por ejemplo, podr
inspirar el fallo de un juez, una ley del Congreso, etc.
Torr clasifica a las fuentes formales, o modalidades del derecho positivo, en:

GENERALES:
Leyes (en sentido amplio)
Costumbre jurdica.
Jurisprudencia uniforme.

PARTICULARES:
Leyes particulares (por ejemplo, la que concede una pensin graciable)
Voluntad (contrato, testamento, etc.)
Sentencia aislada.

De esta manera se ve ms claro que los autores, al hablar de Fuentes Formales del
Derecho Positivo se refieren en realidad a las modalidades GENERALES, sin hacer
mencin de las PARTICULARES. Es un enfoque incompleto porque se deja sin
consideracin una gran parte del Derecho Positivo.
Atendiendo a que las normas se dicten o no apoyndose en normas anteriores, se
distingue:

A. FUENTES DERIVADAS: son las que siguen lo prescripto por una norma
anterior:
La LEY, empleada en un sentido amplio, por lo menos en principio.
La JURISPRUDENCIA VINCULAR, en cuanto surge dentro del marco ms
o menos amplio de la ley.
FUENTES ORIGINARIAS: no estn contenidas ni reguladas por ningn
ordenamiento jurdico anterior:
La COSTUMBRE JURDICA, pues surgen espontneamente de la
convivencia social, de generacin en generacin hasta que llegan a
convertirse en obligatorias.
La JUSTICIA y la EQUIDAD, citadas por algunos, porque ninguna ley dice
en qu consisten ambas (FM)
La CONQUISTA, por ejemplo la fuente originaria del derecho indiano, fue
en este sentido, la conquista de Amrica por los espaoles.
La OCUPACIN ORIGINARIA, por ejemplo el establecimiento de colonias
en lugares deshabitados y, por lo tanto, carentes de derecho. Por ejemplo, el
caso de la colonia PITCAIRN, constituida en esa isla por unos marinos
ingleses amotinados, en 1790.
La REVOLUCIN, pues como dice Cossio- produce la ruptura de la lgica
de los antecedentes, implicando una norma fundamental en sentido kelsiano,
que da validez a todo el nuevo derecho, aunque siga en vigencia gran parte
del anterior. Prcticamente, casi todos los regmenes jurdicos de la
actualidad, han surgido de revoluciones, por ejemplo: la Revolucin Rusa.
LA LEY JURDICA
Etimologa: (del latn lex) en este aspecto no se ha llegado a un acuerdo, ya que:
a. Para unos autores, LEX deriva del latn LIGARE porque se deca que la ley liga
a los hombres en su actividad, los vincula.
b. Para otros la mayora- proviene del verbo LEGERE (leer) y, por lo tanto ley es,
etimolgicamente, aquello que se lee. Esto se explica porque en la poca de la
Repblica Romana, la Ley estaba escrita o mejor dicho grabada en tablas de
mrmol, bronce que se fijaban en lugares pblicos para que el pueblo las leyera y
conocindolas, las cumpliera mejor.
Concepto:

1. Para AFTALIN: La ley es una norma de derecho positivo GRAL (rige para
todos, a un nmero indeterminado de sujetos), ABSTRACTA y ESCRITA (si no es
escrita ser otra cosa, costumbre). ESTABLECIDA (puesta de manera concreta
desde aqu hasta tal da) por el LEGISLADOR (por rgano competente, por rgano
del Estado)
2. Para TORR: la palabra LEY es empleada en tres sentidos fundamentales:
Sentido ESTRICTO: es la norma general, impersonal y abstracta dictada por
el Poder Legislativo.
Sentido AMPLIO: es la norma general, impersonal y abstracta dictada por
cualquiera de los poderes del Estado en ejercicio de la funcin legislativa.
Sentido AMPLSIMO: se incluye la jurisprudencia (conjunto de sentencias o
fallos)
LEYES EN SENTIDO FORMAL Y LEYES EN SENTIDO MATERIAL
Dentro de la ley en sentido estricto, algunos autores distinguen:
a. LEY en SENTIDO FORMAL: son las decisiones del Poder Legislativo, dictadas
segn el procedimiento establecido para la elaboracin de las leyes, pero que
carecen de contenido jurdico, es decir que no rigen a la conducta humana en
interferencia intersubjetiva. Por ejemplo: una casa es declarada monumento
histrico, se sabe a travs de una ley, sigui todos los pasos pero no regula la
conducta humana en interferencia intersubjetiva, no encauza la conducta humana.
b. LEY en SENTIDO MATERIAL: son las decisiones del Poder Legislativo que,
adems de ser dictadas segn el procedimiento formativo de las leyes, tienen el
contenido jurdico propio, es decir, rigen la conducta de las personas en interferencia
intersubjetiva.
PROCEDIMIENTO DE FORMACIN DE LAS LEYES
Nuestra Constitucin se refiere especialmente a este punto en los arts. 77 a 84, bajo
el ttulo DE LA FORMACIN Y SANCIN DE LAS LEYES.
Cabe distinguir en el procedimiento de elaboracin, seis etapas consecutivas y
progresivas:
PODER LEGISLATIVO
1
2
3
INICIATIVA
DISCUSI
SANCI
N
N

PODER EJECUTIVO
4
5
6
PROMULGACI
PUBLICACI
ENTRAD
N
N
A EN

LEY

PROYECTO DE LEY

VIGENCI
A

1 INICIATIVA: es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley al Poder

Legislativo, puede tener origen en cualquiera de las cmaras. Hay distintas clases de
iniciativas:
a) La Iniciativa PARLAMENTARIA o LEGISLATIVA (la de todos los das) es
la que corresponde a los legisladores de cualquier cmara. Art. 77 de la CN:
Salvo excepciones cuando hay proyectos que son slo para la Cmara de
Diputados como reclutamiento de tropas, los que presentan proyectos por
iniciativa popular. O slo para la Cmara de Senadores como convenio de las
contribuciones o coparticipacin o lograr el desarrollo nacional (con respecto
a las provincias) o para que haya armona.
b) La Iniciativa EJECUTIVA o PRESIDENCIAL: la realiza el Presidente
enviando a cualquiera de las Cmaras el proyecto (Art. 77 CN) con un
mensaje fundado y firmado por l, y refrendado no slo por el Jefe de
Gabinete de Ministros, sino tambin por el Ministro del ramo al que se refiera
el proyecto. (Art. 100 CN)
c) La Iniciativa JUDICIAL: en el orden nacional no existe, est prohibido para
evitar que los jueces intervengan en cuestiones polticas. Sin embargo, en el
orden provincial s se permite, propio del Superior Tribunal de Justicia (10
piso de Tribunales)
d) La Iniciativa POPULAR: es una herramienta de participacin, incluida en
nuestra Constitucin, que nos permite a los ciudadanos, reuniendo una cierta
cantidad de firmas, presentar proyectos de ley que el Congreso o la
Legislatura tienen la obligacin de tratar. Este tipo de iniciativa fue
incorporada en el art. 39 de la CN, durante la Reforma de 1994.
ste establece que no pueden ser objeto de IP los proyectos referidos a reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestos y materia penal, y que
cumplidos todos los requisitos, el Congreso est obligado a tratar el proyecto en un
plazo de doce meses.
Dos aos despus, la ley 24.747 reglament este derecho a nivel nacional,
estableciendo que para que la ley propuesta sea admitida en la Cmara de Diputados

de la Nacin, debe ser acompaada por un nmero de firmas no menor al 1.5% del
padrn electoral federal, que represente como mnimo a 6 distritos electorales. En la
actualidad, este porcentaje equivale alrededor de 400 mil firmas.
La CONSTITUCIN DE LA PROVINCIA DE JUJUY, en sus arts. 2 y 118, prev el
mecanismo de IP, que luego fue reglamentado a nivel provincial mediante la Ley N
4926 y la Ley N 4947 a nivel municipal. Ambas leyes requieren las firmas del 2%
del padrn, provincial o municipal, respectivamente y disponen que cada planilla
debe estar firmada por los promotores. En ambos niveles, el Tribunal Electoral
verifica por muestreo la autenticidad de las firmas. Si ms del 15% resulta invlido,
se desestima el proyecto y se multa con 30$ por firma no vlida.
Mediante este mecanismo no pueden presentarse en la Legislatura Provincial
proyectos referidos a reforma constitucional, tratados interprovinciales,
presupuestos, tributos, intervencin de municipios y ejecucin de gastos no previstos
en el presupuesto sin arbitrar los recursos para su atencin. A nivel municipal, no
pueden presentar proyectos relacionados con DH de los vecinos, alteracin de
organizacin interna o supresin de impuestos, tasas, contribuciones, cnones,
derechos, aranceles u otros gravmenes ni ejecucin de gastos no previstos en el
presupuesto sin arbitrar los recursos para su atencin.
2 DISCUSIN: es el acto por el cual las Cmaras deliberan acerca de los proyectos
presentados, para establecer si deben o no ser aprobados.
Una vez que se da entrada a un proyecto de ley, la Cmara decide si lo enva a
COMISIN (para tratar temas en profundidad) o si se lo discute SOBRE TABLAS,
es decir, directamente. Hay dos discusiones sucesivas: GENERAL y PARTICULAR.
a) En GENERAL: esta discusin versa sobre la idea del proyecto en su conjunto
(TODO). Si no se lo aprueba, queda desechado por este ao; pero, si es aprobado se
procede a la segunda discusin.
b) En PARTICULAR: se trata artculo por artculo y se va votando sobre si se los
modifica, o se los suprime, o se los deja como estn. Terminada esta discusin que
por supuesto tiene lugar en ambas cmaras- el proyecto queda aprobado.
Queda aprobado un proyecto cuando cuenta con la firma de los dos presidentes de
las cmaras (de diputados y senadores).

La cmara de origen tiene sobre la revisora, la ventaja de que puede al final imponer
su criterio, con la mayora absoluta, como mnimo, de los miembros presentes, o
bien con los 2/3 de votos de los miembros presentes, segn el caso.
CMARA DE ORIGEN

CMARA REVISORA

1. Rechazo total

a. Aprueba

2. Aprueba

b. Rechazo total

c. Modifica

1-Aprueba modif. x may.

abs. de los miembros pres.
2-Insiste en la redaccin
originaria (es decir, rechaza
modif. CR) hay 2 pos.:
a. Pero no alcanza igual
mayora que la CR
(may. abs. o 2/3
miemb. pres)
b. Logra igual mayora
(o ms an) que la
CR.

RESULTADO
No puede repetirse
en las sesiones de
ese ao (art.81)
Queda sancionado y
pasa al PE para su
promulgacin (art.
78)
No puede volver a
considerarse ese ao
(art. 81 1er. Prrafo)
Vuelve a la CO
indicndose el
resultado de la
votacin. (art. 81 3er.
Prrafo)
Queda sancionado el
proyecto con las
modif. de la CR y
pasa al PE.

Queda sancionado
CON las modif. CR y
pasa al PE.
Queda sancionado
SIN las modif. CR (=
proy. original) y pasa
al PE.

MAYORA ORDINARIA para aprobar proyectos de ley: es la mayora absoluta, de

los miembros presentes (equivale a la mitad ms uno del qurum para sesionar).
MAYORA EXTRAORDINARIA para aprobar proyectos de ley: cuando las
Cmaras difieren, son las 2/3 de los miembros presentes.

3 SANCIN: es el acto por el cual el PL (es decir, ambas Cmaras conjuntamente)

aprueba un proyecto de ley. La sancin legislativa se concreta con la firma del
proyecto por los presidentes de ambas Cmaras.
Art. 84 CN: En la sancin de leyes se usar de esta frmula: El Senado y Cmara
de Diputados de la Nacin Argentina, reunidos en Congresodecretan o sancionan
con fuerza de ley.
Los autores difieren en cuanto a cul es el momento de considerar que es Ley:
Para unos, con la Promulgacin.
Otros, con la Publicidad.
Y para otros, con el elemento de obligatoriedad.
4 PROMULGACIN: es el acto por el cual el PE APRUEBA y DISPONE publicar
el proyecto de ley. Formas de promulgacin:
1. EXPRESA: es la que se materializa mediante el respectivo decreto de
promulgacin, firmado por el Presidente y por el ministro o ministros segn
correspondiere por la materia del decreto. Cuando hay promulgacin parcial, debe
ser refrendado por el Jefe de Gabinete de Ministros y, adems, por todos los
ministros.
2. TCITA: es la que se produce de pleno derecho, por el mero transcurso del
tiempo establecido. Dice el art. 80, primera parte, de la CN: Se reputa aprobado por
el PE, todo proyecto no devuelto en el trmino de diez das tiles.
CONGRESO

Sanciona

PE
1. Aprueba o deja
transcurrir 10
das hbiles.

2. Veto parcial

3. Veto total

CMARA DE ORIGEN

CMARA REVISORA

RESULTADO
Queda promulgado (art.
80)
Promulgacin parcial
(de la parte no vetada).
Lo vetado sigue el
trmite de los decretos
de necesidad y
urgencia.
Vuelve a la CO
(nicamente con los
respectivos
fundamentos)
RESULTADO

A. Aprueba el veto o
no alcanza 2/3
miembros pres.
para insistir en lo
sancionado.

B. Insiste en el
proyecto
sancionado con
2/3 miembros
presentes.

Lo vetado no puede
repetirse ese ao (art.
83)
Pasa a la CR (art. 83)
hay 2 posiciones:
a) Aprueba el veto o
no alcanza 2/3
miembros pres.
para insistir en lo
sancionado.
b) Insiste en el
proyecto
sancionado con
2/3 miembros
presentes.

Lo vetado no puede
repetirse en las
sesiones de ese ao.
El proyecto el Ley y
pasa al PE para su
promulgacin (NO
puede oponerse
nuevamente)

VETO del latn prohbo. Es un recurso con efecto suspensivo, no tiene la

posibilidad de sacarlo y tirarlo a la basura, s o s vuelve a las Cmaras. Facultad de
negar su aprobacin a la ley sancionada por el PL, impidiendo su establecimiento
definitivo.
5 PUBLICACIN: es el acto por el que se pone en conocimiento de los habitantes
del Estado, la promulgacin del proyecto de ley.
La publicacin es un requisito esencial que fluye no slo del espritu de nuestra
Constitucin, sino que tambin halla fundamento en su texto expreso.
En el art. 19, 2da parte, dice: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. En consecuencia, es
evidente que no puede cumplirse lo que no se conoce, y por lo tanto, es
indispensable que se conozcan las leyes, o que por lo menos, el pueblo disponga de
los medios para conocerlas.
NO es suficiente con cualquier medio, como seran los peridicos, la radiotelefona,
es necesario un medio oficial, claro y cierto, que de la seguridad del verdadero texto
de la ley. En nuestro pas en el orden nacional- la publicacin se efecta en el
BOLETN OFICIAL DE LA RA, creado en 1870.
Presuncin de conocimiento e ignorancia de las leyes: prcticamente, estas
publicaciones oficiales las lee muy poca gente y el conocimiento de las leyes,
se tiene, en general, a travs de los peridicos, la radio. Y es que la

publicacin oficial ms que difundir el conocimiento de la ley, TIENDE A

ESTABLECER UNA FECHA CIERTA A PARTIR DE LA CUAL SE LA
REPUTARA CONOCIDA POR TODOS.
Estamos frente a una presuncin y, en muchos casos, frente a una completa ficcin,
como sucede no slo con personas alejadas de centros poblados, enfermos; sino
tambin con la inmensa mayora de los habitantes de las ciudades, puesto que ni los
mismos profesionales del derecho pueden conocer bien todas las leyes, por su
extraordinaria cantidad y su complejidad creciente. Esta presuncin legal se justifica
por la necesidad de certeza y seguridad en las relaciones humanas, que desaparecera
si pudiera alegarse como excusa el desconocimiento de la ley.
Por eso nuestro anterior CC, estableca en el art. 20 La ignorancia de las leyes no
sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley. Art.
923, deca al respecto de los Actos Jurdicos: La ignorancia de las leyes, o el error
de derecho en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni
excusar la responsabilidad por los actos ilcitos.
6 ENTRADA EN VIGENCIA/ COMIENZO DE LA OBLIGATORIEDAD: las NJ
rigen durante un perodo limitado de tiempo. Es por eso que las leyes prevn ese
momento en el que comienza su obligatoriedad, o sea, el instante a partir del cual
deben ser cumplidas, para que las personas sepan a qu atenerse.
Torr considera el comienzo de la obligatoriedad como REQUISITO FINAL para
que el proyecto de ley se convierta en LEY, porque: para que exista derecho positivo
es necesario que las normas sean coercibles, es decir que OBLIGUEN. Y una Ley
antes de cumplirse ese momento, no obliga ni puede ser impuesta coactivamente,
porque su mismo texto as lo establece, en consecuencia no es todava Ley, sino
Proyecto de ley, o mejor dicho, Proyecto de Ley promulgado por el PE. Cumplido
ese momento, estaremos recin frente a una verdadera ley.
La ley rige desde un da determinado. Sobre este punto existen dos sistemas bsicos:
1. El simultneo, sincrnico o uniforme, segn el cual la ley comienza a regir el
mismo da en todo el pas.
2. El progresivo o sucesivo, en el cual la ley comienza a regir primero en el lugar de
publicacin, y despus en los lugares ms alejados.
Como es obvio, el sistema SIMULTNEO es en principio el ms justo y el que est
ms de acuerdo con la rapidez de las comunicaciones actuales.

Nuestra legislacin sigue el sistema UNIFORME. Es efecto, frente a cualquier ley,

pueden presentarse dos situaciones:
a. Que la ley fije la fecha, en este caso, como dice el CC art. 2do, 1ra parte- son
obligatorias desde el da que ellas determinen.
b. Que la ley no seale la fecha, para tal supuesto, el CC art. 2do, 2da partedispone: sern obligatorias despus de los 8 das siguientes al de su publicacin
oficial. Se dice TIEMPO COLCHN porque durante 8 das la ley descansa
hasta que el da 9, entra en vigencia.
RENUNCIA Y CADUCIDAD DE LA LEY:
Las leyes son irrenunciables para todos los habitantes, pero s a algunos derechos
que las leyes confieren.
Una ley se torna caduca cuando pierde su razn de ser, cuando su contenido se ha
agotado, cuando ha perdido actualidad, cuando han desaparecido los hechos que
dieron origen a su sancin. Por ejemplo, cobro de determinado impuesto para ayudar
a los inundados.
EL PROBLEMA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES:
sta es una cuestin que tiene por objeto establecer cuando una norma o ley es
inconstitucional es decir, cuando una norma no est de acuerdo a lo que establece la
CN.
La CN prevalece sobre todo el ordenamiento jurdico, estando consagrada la
supremaca constitucional en el Art. 31 de la CN, es por ello, que debe haber
concordancia entre cualquier norma del ordenamiento jurdico y la CN.
Para ejercer el control de la inconstitucionalidad, se ha establecido en el derecho
comparado distintos sistemas.
Segn el rgano que ejerce el control, puede ser:
1. JUDICIAL: el control de constitucionalidad est a cargo de rganos
constitucionales (jueces) puede asumir dos formas:
DIFUSO: se caracteriza por el hecho de que todo juez, cualquiera sea su
jurisdiccin y/o grado, debe ejercer el control de constitucionalidad de las
normas. Es un sistema NO ESPECIALIZADO, ya que la magistratura
constitucional se ejerce por cualquier juez, de cualquier fuero y jurisdiccin.

Pero, la ltima palabra y decisin siempre estar a cargo del supremo juez del
sistema (CSJN o STJ).
Ventaja: es ms rpido, se evita la demora de elevar el expte. en consulta, cualquier
juez lo resuelve.
Defecto: la carencia de una magistratura especializada con mentalidad
constitucional, y por los reducidos efectos inter partes que suelen tener las
decisiones.
CONCENTRADO: est a cargo de un FUERO especializado ejercido
normalmente por un Tribunal o Corte Constitucional que tiene la exclusividad
de control.
Ventaja: sus decisiones suelen tener efectos ERGA OMNES, o sea que la ley es
declarada inconstitucional para todas las personas y el control es ejercido por un
rgano especializado con idoneidad de sus miembros.
Defecto: al no poder ejercer los jueces ordinarios este control deben elevar el expte.
en consulta al Tribunal o Corte Constitucional, se demora mucho ms el trmite.
2. NO JUDICIAL O POLTICO: cuando el control de constitucionalidad est a
cargo de rganos polticos. Por ejemplo, en Francia se formaba un Consejo de
Constitucionalidad que ejerca un control preventivo de las leyes. Irn
tambin adopta este sistema, a travs del Consejo de los Custodios. Inglaterra
a travs del Parlamento y de la Cmara de los Lores.
Segn el procedimiento, la manera con la que se efecta el control de
constitucionalidad:
1. A PRIORI: el control se ejerce ANTES de que entren en vigencia las normas
cuestionadas. Tienen carcter preventivo (prev el dao)
2. A POSTERIORI: el control se realiza con POSTERIORIDAD a la entrada en
vigencia de la norma afectada a ese control. Tiene carcter reparador, subsana esa
inconstitucionalidad.
Si se tiene en cuenta los efectos, puede ser:
1. INTER PARTES: es restringido y limitado. La decisin del rgano no
invalida la norma con alcance general sino que, slo deja de ser aplicada al

caso concreto en el que se ha discutido la validez de la norma. (Con el pedido

de inconstitucionalidad, slo ser beneficiada esa parte que la pidi).
2. Ventaja: que el PJ, no invalida con una sentencia (norma particular) a una ley
o un decreto (norma general), dictada por cualquiera de los otros poderes.
3. Defecto: de no aplicarse la norma declarada inconstitucional a algunas
personas, y s a todas las otras, se est violando el principio constitucional de
IGUALDAD ante la ley.
4. ERGA OMNES: cuando el pronunciamiento del rgano encargado del control
declara la nulidad de la norma, la cual a partir de la publicacin de la
sentencia en el BO deja de tener aplicacin en todos los casos (para TODOS
ser inconstitucional).
5. Ventaja: que al quedar anulada la norma invlida, deja de tener aplicacin
para todas las personas, con lo cual se mantiene el criterio de igual trato ante
igual circunstancia.
6. Defecto: con los efectos ERGA OMNES de las sentencias, muchas personas
que pudieron tener inters en la validez de la norma, quedan sin posibilidad
de ser odas.
7. En nuestro pas tenemos el SISTEMA JUDICIAL DIFUSO, A POSTERIORI
y con efecto a INTER PARTES.
8. Requisitos para declarar la inconstitucional de una ley:
9. Que exista una CUESTION CONSTITUCIONAL, o sea alguna alteracin del
orden jerrquico de las normas legales, es decir, que una norma inferior viole,
transgreda o desconozca disposiciones de una norma superior.
10. Que exista una CAUSA JUDICIAL (juicio).
11. Que haya PETICIN EXPRESA DE PARTE INTERESADA, que haya
sufrido un dao o agravio a raz de la norma que impugna, y que ese agravio
subsista al momento de dictar sentencia.
UNIDAD VI
TEORIA GENERAL DEL DERECHO CONSUETUDINARIO
La Costumbre Jurdica: es el conjunto de normas jurdicas implcitas en las
repeticiones ms o menos constantes de actos uniformes.
Para evitar confusiones conviene aclarar que la conducta repetida es en s misma un
hecho, vale decir un hecho de conducta en cambio la norma jurdica implcita que
surge de la conducta repetida, no es un hecho sino precisamente una norma
jurdica.

Si en la definicin decimos normas jurdicas, va de suyo que debe ser coercibles y

eso las diferencias precisamente de los usos sociales, que no lo son y que no
constituyen, por lo tanto, Derecho Consuetudinario.
La obligatoriedad de las normas consuetudinarias se revela tanto en su aplicacin
por los tribunales como en su cumplimiento espontaneo, tal como si se tratase de
una norma legislada a la que debe ajustarse la conducta, su pena de la sancin
correspondiente.
La costumbre jurdica es una de las fuentes formales del derecho, que si bien en las
pocas primitivas era nica y exclusiva, hoy en da, con el predominio de la
formulacin legislativa del derecho, ha pasado, en general, a un plano secundario.
Terminologa: ad3emas de costumbre jurdica, que es la denominacin tradicional,
algunos autores lo llaman tambin derecho no escrito (esto es otra denominacin
tradicional), oponindolo de esta manera a derecho escrito. Esto, que pudo ser cierto
en la infancia de la civilizacin cuando las costumbres se transmitan oralmente de
generacin en generacin, hoy ya no lo es y, por lo tanto, constituye una
denominacin equivoca que debe ser desechada.
Derecho Consuetudinario: se opone no a derecho escrito, sino- hablando con ms
claridad- a derecho legislado. Puede entonces estar consignado por escrito, como
ocurre en la actualidad a efectos de precisar y fijar su contenido, de divulgarlo, sin
dejar por eso de ser derecho consuetudinario, pero como es obvio, si se sanciona una
norma con su contenido, la costumbre deja de ser tal para convertirse en norma
legislada (ley, decreto, ordenanza, etc.)
Elementos material y espiritual de la costumbre jurdica
Dos elementos:
1) Elemento material, u objetivo, es decir, la repeticin constante de actos
uniformes.
2) Elemento espiritual (o psicolgico, o moral, o subjetivo), que es la conciencia
de su obligatoriedad o el convencimiento de que aquello que se hace debe
hacerse, porque es jurdicamente obligatorio.
La repeticin constante, aunque es el sustrato necesario, no basta ya que hay actos
que se repiten continuamente, como los usos sociales, sin constituir costumbre en
sentido jurdico. Es necesario adems, que la repeticin sea valorada por la

certidumbre de que la reiteracin es absolutamente obligatoria, es decir, que los

dems pueden exigirla y no depende por lo tanto del mero arbitrio subjetivo.
Lo cierto es que habr costumbre jurdica, cuando la costumbre en cuestin sea
coercible, y, por lo tanto, en caso de inobservancia, el remiso (lo que se debe
cumplir) puede ser obligado a cumplirla, o bien se le pueda aplicar la sancin
correspondiente. Por ejemplo, en el derecho Arg. El nombre de la mujer casada
estaba regido hasta no hace mucho tiempo por una costumbre segn la cual, la
esposa deba agregar a su apellido el apellido del marido, precedido de la partcula
de. Ahora bien , es indudable que se trataba de una costumbre jurdica, ya que si
alguna esposa se hubiera negado a usar el apellido del marido y el esposo lo hubiera
exigido judicialmente, no hay duda de que el juez hubiera dado la razn al marido, a
su vez, de no haber acatado la esposa dicha resolucin judicial, no hay duda de que
habra incurrido en lo que se denomina en nuestro derecho injuria grave (Art. 202
del C. Civil), que constitua una causal de divorcio (esta habra sido la sancin).
Desde 1987 es optativo para la mujer casada, aadir a su apellido el del marido,
precedido por la preposicin de (as la dispuso la ley 23.515, al reformar el Art. 8
de la ley N 18.248, que rige el nombre de las personas.
Diferencia con los usos sociales.
Como este tema ya fue desarrollado nos remitimos a lo ya enseado y agregamos
que si bien ambos surgen espontneamente de la vida social, solo la costumbre
jurdica es fuente formal del derecho.
Caracteres de la costumbre
a)
b)
c)
d)
e)

Surge espontneamente
Es de formacin lenta
No tiene autor conocido
Suele ser incierta o impresa; y
Es particularista, pues las costumbres abarcan siempre, una esfera cuyos
lmites no son solo geogrficos sino tambin de carcter social, ya que son
cumplidas generalmente por una clase o grupo social determinado. Las
costumbres generales son sumamente raras, pues han sido reemplazadas por
las leyes y, donde ms subsisten, es en el derecho de la navegacin.

Valor de la Costumbre en el Derecho Argentino

1) En lo civil antes de la reforma de 1968, el art. 17, segunda parte, del cdigo
civil, dispona que el uso, la costumbre o practica no pueden crear derechos,
sino cuando las leyes se refieran a ellas.
Conforme a lo dictado surge que la ley reconoca fuerza normativa a la
costumbre secundum leyem, es decir, en aquellas situaciones en que la ley
se remita a la costumbre.
2) En lo penal la costumbre no es fuente del derecho penal, en el sentido de que
no pueda establecerse delitos consuetudinariamente, en efecto, el Art. 18 de la
constitucin nacional establece que ningn habitante de la nacin puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho de proceso
(principio legal penal)
3) Derecho comercial: en este terreno, corresponde a hacer una distincin
relativa a los usos comerciales, porque desempean dos funciones distintas.
a) Como fuente material es el caso en que las costumbres comerciales tienen
solo un valor interpretativo de los actos y convenciones mercantiles. Tal
lo que surge del apartado V, del ttulo preliminar de nuestro cdigo de
comercio, que dispone las costumbres mercantiles pueden servir de regla
para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y
para interpretar los actos o convenciones mercantiles.
b) Como fuente formal es el caso en que las costumbres mercantiles tienen
valor normativo, pues a falta de disposiciones legales o convencionales,
los jueces, en ciertos casos, debe aplicar obligatoriamente las normas
consuetudinarias.
Codificacin
La legislacin de un estado puede revestir dos formas bsicas.
1) El sistema de incorporacin
2) El sistema de la codificacin
a) Sistema de incorporacin o las leyes sueltas, en este sistema las leyes se van
dictando aislada y progresivamente a medida que las necesidades lo exigen,
ordenndoselas despus conforme a distintos criterios (metria, orden
cronolgico, nmero, etc.)
Los libros que contienen estas ordenaciones, son llamados recopilaciones,
ordenamientos, compilaciones, etc.
b) Sistema de codificacin este sistema por el contrario consiste en dictar en un
solo acto un conjunto de normas relativas a una materia determinada, en
forma de un todo orgnico y sistemtico. Un cdigo es entonces, un cuerpo

orgnico y sistemtico de leyes o normas en general referentes a una rama o

institucin determinada del derecho.

Formas de codificacin.
De la conceptualizacin dad se deduce que son dos las formas bsicas de
codificacin.
1) Por materia: por materia, por ejemplo: cdigo civil, cdigo comercial.
2) Por instituciones: por ejemplo cdigo de la familia del nio, de las
obligaciones, de la propiedad, etc.
Etimologa
La palabra cdigo deriva del latn codex que romanos, usaban para determinar las
tablillas encerradas que se utilizaban para escribir. En cambio, a los rollos de
pergamino lo llamaban volumen
Ventajas e inconvenientes de la codificacin
1) Inconvenientes: se suele decir que la codificacin tiene el grave
inconveniente de petrificar o cristalizar el derecho y se cita como eje: clsico
al derecho romano.
En realidad no es esta una objecin decisiva porque si bien toda legislacin
establece marcos dentro de los cuales debern encuadrar las relaciones
sociales, no debe dudarse la misin de los jueces que al aplicar las leyes a los
casos concretos, los adecuan constantemente a las variaciones de la realidad
social, desvanecindose as tal objecin.
Es cierto que al disfrazarse un nuevo cdigo se suele manifestar una
tendencia a considerarlo como un monumento jurdico definitivo, lo que se
evidencia, entre otros aspectos, por su aplicacin literal, en la poca siguiente
a su aprobacin.
Por otra parte un cdigo (como que no es algo definitivo) puede ser
modificado por leyes que lo vaya adecuando a las nuevas necesidades con la
misma facilidad con que se modifica una ley, aunque en realidad sea un
trabajo ms delicado por tratarse de un cuerpo orgnico. Ahora bien con el
correr de los aos suelen ser tantas las modificaciones introducidas que,
prcticamente puede ocurrir que el cdigo llegue al estar en total divorcio con

la realidad: habr llegado entonces el momento de reformar lo parcialmente o

en su totalidad.
2) Ventajas: sobre el seudo inconveniente mencionado, la codificacin presenta
una ventaja decisiva sobre el sistema de leyes sueltas que facilita
enormemente la interpretacin y aplicacin del derecho.
En efecto, el jurista, sea abogado, juez, etc. En vez de tener que ir a un
conjunto impotente de leyes aisladas, a menudo confusas y contradictorias
entre s, dispone de un cuerpo legal orgnico que facilita su labor asegurando
una mayor rapidez exactitud y justicia en la vida jurdica.
Conclusin
Una prueba irrefutable de las ventajas de la codificacin sobre el sistema de leyes
sueltas la tenemos en que la codificacin predomina en los pases civilizados con la
excepcin de Gran Bretaa y en menor escala de Estados Unidos. Polmica entre
Savigny y (jefe de la escuela histrica) thibaut representante de la tendencia
racionalista sobre la oportunidad y convivencia sobre dictar un cdigo civil para
Alemania. Esta polmica se plante una vez liberada Alemania del yugo
napolenico, circunstancia en que muchos pidieron la inmediata sancin de un
cdigo civil.
Cdigo Civil Argentino
Data de 1871 a travs de la ley n340 que fue promulgada bajo la presidencia de
sarmiento.
Si bien en la mayor parte de los estados la codificacin civil ha presidido a la
comercial, en otro pas ocurri a la inversa, pues el cdigo de comercio data del ao
1862. El cdigo civil argentino es obra de uno de nuestros ms grandes
jurisconsultas del S XIX, Dalmacio Velez Sarfiel (1800-1875).
Entre las fuentes extranjeras las principales fueron el C. Napolen y el Proyecto de
Cdigo para el Brasil del eminente jurisconsulta brasileo Augusto Freitas (18161883) denominado esbozo. Para ello no justifica la crtica de Alberdi que califico
la obra de Vlez, de copia mala y servil del francs y de adhesin poltica al Brasil.
En su poca el cdigo de Vlez fue uno de los mejores cdigos y la realidad de su
aplicacin por ms de 100 aos, con algunas modificaciones constituye la mejor
replica a las crticas que se le han formulado.
El cdigo civil comprende 4501 artculos y su contenido es el siguiente.

Ttulos
Preliminares
Libro 1 de
las Personas

1 DE LAS LEYES
2 DE MODO DE CONTAR LOS INTERVALOS DEL DERECHO

Libro 3 de los
derechos
reales
Libro 4 de
los derechos
reales
y
personales,
disposiciones
comunes

Derechos de las cosas y los derechos reales.

A Seccin Primera de las personas en general

B Seccin Segunda de los derechos personales en las del.
familiares
Libro 2 de Seccin 1 de las obligaciones generales
los derechos Seccin 2 de hechos y actos jurdicos
personales en Seccin 3 de los contratos
las relaciones
civiles

Ttulo preliminar de la transmisin de los derechos en general

Seccin Primera de las sucesiones.
Seccin Segunda de los privilegios
Seccin tercera de la prescripcin

Ttulos complementarios
Contienen leyes complementarias que han ido modificando o subsanando distintas
falencias, deficiencias u omisin en el cdigo, por ejemplo la ley de patronato de
menores Ley N 10.905 del ao 1919. La ley de los derechos civiles de la mujer N
11357 del ao 1926. La ley de adopcin (Ley 24.774 que fue incorporada al cdigo
civil en los Arts. 311 al 340.
Tambin integran leyes complementarias la Ley de nombre de las personas fsicas
(ley nac. N 18.248 del ao 1969). La ley nac. 23.264 de 1985 que introdujo
reformas en materia de filiacin y patria potestad. La ley nac. 23.515 de 1987 que
modifica el rgimen de matrimonio civil (divorcio vincular) entre otras.

UNIDAD VII
JURISPRUDENCIA

Los autores usan esta palabra en dos acepciones:

a) Significado amplio
b) Un sentido restringido
A_ significado amplio en este sentido es el conjunto de todas las sentencias
dictadas por los rganos jurisdiccionales del Estado, cuando se dice por ej.:
repertorio de jurisprudencia, en estos casos se estn utilizando el vocablo en
este sentido amplio.
B_ Sentido Restringido: jurisprudencia es el conjunto de sentencias de orientacin
uniforme, dictadas por los rganos jurisdiccionales del Estado para resolver casos
semejantes. Por otra parte, dicha orientacin uniformes de los fallos, se concreta
prcticamente en una norma general, que ser aplicada por los jueces para
resolver casos anlogos. Por ejemplo: ley de propiedad intelectual, protege los
derechos de los autores de obras cientficas, literarias y artsticas, siempre que
dichas obras contengan una creacin intelectual que debe tener algo de
originalidad, aunque esta pueda ser mayor o menor. Adems, la Ley enumera en
el Artculo 1 una serie de obras susceptibles de proteccin legal, no obstante ello
y como la enumeracin no es taxativa, los tribunales han resuelto que entre obras,
las frases de publicidad comercial y las complicaciones de recetas culinarias,
tambin gozan de proteccin legal, siempre que implique una cierta creacin
intelectual. Pues bien, esas decisiones uniformes cumplen una funcin
complementaria de la Ley, tal como si esas obras estuvieran enumeradas en la
norma general de la Ley.
Los partidarios del concepto amplio denominan a este conjunto limitado de fallos,
jurisprudencia uniforme para diferenciarla de lo que se llama jurisprudencia
contradictoria. Esta ltima existe, cuando diversos jueces o tribunales, o aun
distintas salas de un mismo tribunal se pronuncian de manera diferente para
resolver casos anlogos.
PRINCIPALES PROBLEMAS QUE PLANTEALA JURISPRUDENCIA
Son los siguientes:
1) Si la jurisprudencia es o no fuente del derecho;
2) Si es o no creadora de derecho;
3) Importancia de esta fuente con relacin a las otras fuentes jurdicas;
4) Obligatoriedad de la jurisprudencia;
5) Cambios de jurisprudencia;

6) Unificacin de la jurisprudencia. De inmediato explicar sintticamente los

mencionados problemas, y las respectivas soluciones.
CAMBIOS DE JURISPRUDENCIA
Kelsen sostuvo la tesis de que toda norma jurdica es un marco de posibilidades,
cuya interpretacin permite dos o ms soluciones, todas procedentes desde el
punto de vista racional-deductivo. Esta tesis permite explicar ese fenmeno tan
comn en la experiencia jurdica, que es el cambio de jurisprudencia. En efecto,
siendo la ley un marco de posibilidades, el juez p.ej., al haberse operado un
cambio en las valoraciones vigentes puede elegir otra de las posibilidades que la
ley permite, sin salir, en principio, del marco legal (porque como es obvio, la
interpretacin puede tambin ser violatoria de la ley, como sucede tantas
veces).Por su parte, la teora tradicional no puede explicar el fenmeno aludido,
porque si la norma jurdica segn dicen permite slo una interpretacin
lgicamente correcta, el cambio de jurisprudencia significa que se viola la ley, o
bien que se la haba infringido antes (llegndose con la nueva hermenutica a su
aplicacin correcta).
UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA
GENERALIDADES: ya quedo aclarado que toda norma jurdica, frente a un caso
dado, es susceptible de dos o ms interpretaciones. Ahora bien, si cada juez
pudiera imponer la interpretacin que le pareciera ms legal y justa, resultara que
respecto de una misma cuestin, podran coexistir varias soluciones distintas.
Supongamos que los jueces de la Capital de la Repblica interpretaran una norma
en un sentido determinado y, los de la Provincia de Buenos Aires, en otro
diferente: en este caso, la situacin jurdica de las personas frente a una misma
ley, sera distinta por el mero hecho de vivir unos metros ms all o ms ac de un
lugar determinado. Ms todava, porque aun dentro de la Capital, la situacin
podra variar de un juez a otro y tambin frente a un mismo juez, en distintos
momentos, si cambiara de opinin. Como es obvio, en estos casos, sera cuestin
de averiguar antes de entablar una demanda cul es el juez que interpreta la
norma en el sentido que a uno le conviene y presentarla recin cuando estuviera
de turno. Con lo dicho es suficiente para comprender que esta situacin implica
una injusta desigualdad ante la ley y, adems, un atentado contra la seguridad y
estabilidad jurdicas, requisitos necesarios para una pacfica y justa convivencia.
No obstante, el problema no se plantea con tal gravedad, por varias razones:
1) Porque los jueces tienden a seguir los precedentes.

2) Porque adems de los jueces de primera instancia, hay tribunales de

apelacin, por lo que aqullos siguen generalmente la interpretacin
De estos tribunales, aun en el caso de que dicha jurisprudencia no fuera
obligatoria para ellos. Esto se explica porque, en caso contrario, los litigantes
deberan apelar constantemente, por cuestiones de derecho, ante un tribunal del
que ya se sabra, casi con absoluta seguridad, cul habra de ser su
interpretacin. Como es obvio. Se originaran as gastos, demoras e injusticias,
que se evitan siguiendo la orientacin del tribunal superior. Advierta el lector que
estamos hablando en general, puesto que en muchos regmenes jurdicos la
interpretacin de los tribunales superiores es obligatoria para los inferiores, como
luego se ver.
3) Porque existen ciertos procedimientos de unificacin de la jurisprudencia de los
que har un anlisis a continuacin para evitar los inconvenientes precitados; en
efecto, es preferible una jurisprudencia uniforme para todos frente acasos
semejantes, que un mosaico de precedentes jurisprudencial es contradictorios,
ante los cuales la gente no sabe a qu atenerse.
Common Law
(Derecho comn) es el derecho utilizado en Estados Unidos consiste en que todos
fallos dictados por jueces en el sistema mencionado se transforma en abultadas
conspiraciones de fallos u sentencias que constituyen para ese sistema un
autentico sistema normativo, de tal manera se deba hacer autenticas normas
jurdicas de aplicacin general y por lo tanto las normas elaboradas de esos
pases y mas el cumulo de sentencia son el sistema normativo del Pas. Es un
sistema jurdico predominantemente jurisprudencial.
La Doctrina de los Juristas
Concepto: generalmente se entiende por doctrina al conjunto de estudios
cientficos referidos a la interpretacin del derecho positivo para su justa
aplicacin. Garcia Maynez, por su parte, dice que se da el nombre de doctrina a
los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya
sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya
con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin.
La doctrina como fuente del derecho
Suele enumerarse a la doctrina entre las fuentes formales del Derecho, pero en
realidad, se trata de un error, porque la doctrina, es rigurosamente hablando, una
fuente material del Derecho por carcter de obligatoriedad; la influencia de la
doctrina como fuente material es grande, no solo sobre los jueces, sino tambin

sobre los legisladores. Sobre los primeros, porque cuando una determinada
interpretacin parece sostenida por juristas de relieve, es raro que los tribunales
se aparten de ella; sobre los segundos, por cuando el legislador se suele inspirar
en las obras, proyectos, etc. de los juristas.

UNIDAD VIII: LA INTERPRETACION DE LA LEY

CONCEPTO
Interpretar una norma significa establecer su verdadero sentido y
alcance.
1. Establecer su sentido: una norma jurdica, como todo objeto
cultural significa algo, tiene una finalidad, es decir, un sentido. Por
ejemplo una ley que establece vacaciones anuales pagadas por el
empleador, tiene la finalidad de asegurar un descanso necesario
para la salud fsica y mental de los trabajadores. Este es su
sentido.
2. Alcance: quiere decir la extensin de esa finalidad o sentido,
porque con dos leyes o proyectos, puede perseguirse una misma
finalidad aunque con distinto alcance. Por ejemplo, una ley
provincial que establezca vacaciones anuales para los empleados
pblicos provinciales, y otra nacional que las establezca tambin
para todos los empleados y obreros; la finalidad es la misma pero
en distinta medida.
DISTINTAS CLASES DE INTERPRETACION
Segn el intrprete puede ser:

JUDICIAL, JURISPRUDENCIAL O USUAL: Es la que realizan los jueces

para sentenciar. Esta interpretacin es obligatoria para las partes
en litigio, en principio, si con ella se ha sentado jurisprudencia,
como en el caso de existir un tribunal de casacin, ser obligatoria
tambin para los casos anlogos siguientes, equivaliendo a una
fuente formal o modalidad general del derecho positivo.
LEGISLATIVA O AUTNTICA: Es la que emana del propio legislador,
el definir cul es el sentido y el alcance de una norma precedente,
mediante otra ley llamada interpretativa. Esta interpretacin es
obligatoria para todos, puesto que se realiza mediante una ley que
se incorpora a la anterior. Se la ha llamado autentica porque a
primera vista, parecera que nadie est ms indicado para

interpretar una ley que quien la ha dictado. Esto no es exacto, ya

que los integrantes de los cuerpos legislativos varan; adems, no
siempre el autor de una obra es su mejor intrprete, y encierra el
peligro de un desconocimiento de los derechos fundamentales del
hombre. Esto se explica porque la separacin de poderes, cuando
incluye la independencia del poder judicial permite que las
personas encuentren en l la mejor garanta para la defensa de
sus derechos por la mayor imparcialidad y justicia sobre los
poderes pblicos.

DOCTRINARIA: Es la que realizan los autores de obras jurdicas, los

jurisconsultos, comentaristas del derecho en general. Carece de
obligatoriedad formal, pero ejerce gran influencia en las decisiones
judiciales, porque el acabado conocimiento de las normas jurdicas
por autores de prestigio, llega a quienes han de hacer la aplicacin
de las leyes por intermedio de la doctrina. Esta interpretacin se
llama tambin libre porque su autor no est influido por ningn
litigio determinado como sucede con el juez o los defensores de
las partes.
Segn la extensin y el alcance, puede ser:

DECLARATIVA O ESCRITA: Es la que se limita prcticamente a

reproducir el texto legal, por ejemplo, el juez que aplica una multa
por estacionar en lugar prohibido.
EXTENSIVA: Cuando el intrprete extiende el alcance de la norma
mediante el desarrollo de todas las posibilidades de la misma,
tratando de hacerla extensiva a la mayor cantidad de casos
posibles, sin forzar el texto dela ley.
RESTRICTIVA: Es la que restringe el alcance de la norma, tiene
lugar generalmente cuando la aplicacin del texto expreso de la
ley resultara una injusticia.

UNIDAD IX: APLICACIN DE LA LEY

CONCEPTO
Aplicar una norma consiste en determinar las conductas en recproca
interferencia que corresponde realizar en una situacin dada, mediante
una norma de menor generalidad que la aplicada. En otros trminos,
aplicar una norma jurdica es reglar la conducta por ella aludida, frente a
una determinada realidad, mediante otra norma que encuadre en la

aplicada. El jurista, al aplicar el derecho a un caso concreto, valora a su

vez la norma y la conducta.
PRINCIPIOS Y REGLAS DE LA APLICACIN DEL DERECHO
Se trata de una serie de reglas de orden prctico que deben ser tenidas
en cuenta al aplicar el derecho, que estn en su mayor parte
expresamente instituidas por las leyes:
1. Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15 CC)
2. Los jueces deben fallar segn la ley y no segn sus ideas. Esta
es una exigencia de la seguridad jurdica (art. 34 Cd. Proc. Civil y
Com. De la Nacin)
3. Las decisiones judiciales deben fundarse explcitamente esta es
una exigencia de la seguridad jurdica y una garanta de la rectitud
e imparcialidad de los jueces (art. 16 CC)
4. La justicia debe ser pblica. Es un principio inherente a todo
sistema democrtico, que slo halla explicables excepciones
cuando se investiga la comisin de un delito o por razones de
moralidad pblica, etc.
5. Los fallos judiciales son irrevocables. Es otra exigencia de la
seguridad jurdica, que se denomina PRINCIPIO DE COSA JUZGADA.
Son inconmovibles los fallos definitivos de los jueces, que son tales
cuando han transcurrido los plazos para apelar o bien, se ha
consentido la sentencia. Slo se permite la reapertura del proceso
en casos excepcionales, como cuando ha sido condenada una
persona y despus se descubre al verdadero culpable del delito.
6. No hay jurisdiccin sino en virtud de la ley. Es otra garanta de
justicia en virtud de la cual las personas deben ser juzgadas por
los jueces designados por la ley y en la forma por ella establecida.
(art. 18 CN)
APLICACIN DE LA LEY CON RELACION AL TIEMPO: EL PROBLEMA
DE LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY
Toda norma jurdica tiene un mbito temporal de validez; pero cuando
una ley es modificada o subrogada por otra, se plantea el problema de
saber si la nueva ley debe aplicarse a los hechos jurdicos producidos
con anterioridad a ella o a los efectos posteriores a la fecha del

comienzo de su obligatoriedad, o de manera ms limitada an,

solamente a los hechos futuros.
Los principios bsicos son dos:
1. PRINCIPIO DE LA RETROACTIVIDAD: segn este principio las leyes
no slo deben reglar para el futuro, sino tambin para el pasado o,
ms correctamente, para los hechos a que ella se refiere ocurridos
con anterioridad a su aprobacin. Por lo tanto, si en un pas en el
que la mayora de edad se alcanza a los 22 aos, se dictara una
ley que lleve el lmite a los 25 aos, todos los que ya hubieran
cumplido 22 aos sin legar a los 25, volveran a ser menores de
edad.
Los partidarios de este principio sostienen que al dictarse una nueva ley
se lo hace teniendo en cuenta el inters general y suponen que por lo
tanto, es ms perfecta y justa que la anterior justificando con esto su
aplicacin en forma retroactiva.
Como crtica a este principio, se puede decir que se basa sobre algo
dudoso, que es creer que la nueva ley debe ser ms justa, pues
constituye un gravsimo atentado contra la seguridad jurdica, ya que de
aplicarse tal principio con carcter general, producira grandes
trastornos sociales, en efecto, la seguridad jurdica exige que las
situaciones creadas bajo un determinado rgimen estn a cubierto de
modificaciones ulteriores que no pudieron preverse.
2. PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD: segn este principio las
leyes deben dictarse slo para el futuro, es decir, sin afectar los
hechos ocurridos con anterioridad a su aprobacin. Este principio
encuentra su ms slido fundamento en la seguridad jurdica, que
l contribuye a afianzar en buena medida. En ciertos casos, es
evidente la mayor justicia que resulta de la retroactividad legal,
por ejemplo en el orden penal con la llamada retroactividad
benigna.
3. SOLUCIN ECLCTICA: Puede formularse de la siguiente manera
Las leyes deben ser, en principio irretroactivas, pero pueden
aplicarse retroactivamente cuando a nadie perjudican, y ms an,
cuando son ms favorables a las situaciones anteriores, como el
caso de la retroactividad benigna.

SOLUCIONES EN MATERIA CIVIL Y PENAL

En el derecho civil: en nuestro pas el principio general es el de la

IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, est establecido en el art.3 del CC: A
partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn aun a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No
tienen afecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin
en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso
podr afectar derechos adquiridos por garantas constitucionales. A los
contratos en CURSO DE EJECUCION, NO SON APLICABLES las nuevas
LEYES SUPLETORIAS.
En materia penal: el principio general es el de la IRRETROACTIVAD y est
indirectamente establecido en la CN en el art 18, primer prrafo:
Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo,
fundado en ley anterior al hecho del proceso. (PRINCIPIO DE
LEGALIDAD: NULLUM CRIMEN NULLUM POENA SINE LEGE)
Excepcin: procede en el caso de la llamada retroactividad benigna, que
es cuando la nueva ley es ms favorable al procesado o al ya
condenado.
El art 2 del Cdigo Penal dice: Si la ley vigente al tiempo de cometerse
el delito fuere distinta de la que existe al pronunciarse el fallo o en el
tiempo intermedio, se aplicar la ms benigna
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se
limitar a la establecida por esa ley
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se
operarn de pleno derecho.
La retroactividad benigna en nuestro derecho no tiene jerarqua
constitucional sino meramente legal.
APLICACIN DE LA LEY CON RELACION AL ESPACIO
El derecho de un Estado rige, en principio, slo en el territorio del mismo
(principio de TERRITORIALIDAD DEL DERECHO). En la actualidad, con la
intensificacin constante de las relaciones entre los pueblos, es corriente
que las personas se trasladen de un pas a otro ya sea en forma
transitoria o permanentemente, o bien, que entablen relaciones jurdicas
con habitantes de otros pases, etc. Como suele haber diferencias entre
los regmenes de los distintos Estados es necesario establecer a qu
normas se vern sometidos.

De esto resulta que muchas veces se aplican leyes extranjeras en

nuestro pas y leyes nacionales en el extranjero. Algunos autores en vez
de hablar de conflicto de leyes prefieren llamar a ese problema
EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY O DEL DERECHO.
Estos problemas son estudiados por una especialidad de la Dogmtica
Jurdica denominada Ciencia del Derecho Internacional Privado. Pero
las normas del derecho internacional privado no resuelven directamente
el caso, sino que indican cul es la norma que da de regirlo.
Por la existencia de una comunidad internacional cada vez ms amplia y
con relaciones ms frecuentes, hoy no es necesario realizar tratados
para que una ley se aplique fuera de su territorio, prueba de ello son las
numerosas disposiciones de derecho internacional privado que
contienen nuestro CC. Evidentemente, la existencia de la comunidad
internacional y la intensificacin de las relaciones entre los pueblos,
constituyen los ms slidos fundamentos de la extraterritorialidad del
derecho.
DISTINTOS SISTEMAS
1. SISTEMA DE LA PERSONALIDAD DE LA LEY: las personas se regan
por el derecho del grupo o tribu de su origen, sin importar el lugar
en que se encuentren y por ello, coexistan varios regmenes
jurdicos distintos en un mismo territorio.
2. SISTEMA DE LA TERRITORIALIDAD DEL DERECHO: el derecho rega
a todas las personas y cosas que se encontraban dentro del
territorio estatal, as como a las que entraban pero no se aplicaba
a las que salan de l.
SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: estos sistemas
combinan los principios bsicos de la territorialidad y la personalidad o
extraterritorialidad del derecho.
1. SISTEMA DE LOS ESTATUTOS: la teora estatutaria tuvo su origen
en el norte de Italia durante el siglo XII y tuvo un desarrollo
paulatino hasta el siglo XVIII, y se concret en formulaciones ms
o menos semejantes en varias escuelas. La palabra estatuto
designaba en esa poca a los reglamentos generales que dictaban
los municipios ms o menos autnomos de algunos Estados
europeos.

Este sistema sostiene como principio bsico el de la

TERRITORIALIDAD DEL DERECHO y admite en ciertos casos, la
aplicacin de la ley extranjera (principio de la PERSONALIDAD),
como un acto de cortesa internacional y bajo condicin de
reciprocidad, esto era una simple concesin del monarca, en vista
generalmente de su propio inters.se distingua en:
a.

Estatutos reales: eran los referentes a las cosas y slo se

aplicaban en el territorio en que haban sido dictados (principio
territorial) los derechos y obligaciones referentes a las cosas,
estaban sometidos a la ley del lugar en el que ellas se
encontraban.

b. Estatutos personales: eran los relativos a las personas

(capacidad, estado civil, etc.) seguan a la persona a donde sta
fuera (principio personalista o extraterritorial). Las personas
estaban sometidas a la ley del domicilio.
c. Estatutos mixtos: eran los referentes a las personas y a las
cosas (sucesiones, quiebras, etc.) en caso de conflicto entre
estos estatutos, se aplicaban el del lugar de las cosas o el del
domicilio de las personas segn el caso.
Crticas:

Atenta contra la seguridad jurdica.

No hay clara distincin entre los estatutos.

2. SISTEMA DE LA NACIONALIDAD DEL DERECHO: adopta el principio

personalista, entendido como: que la ley nacional debe seguir a la
persona a donde vaya. Este sistema va unido a la concepcin de la
nacionalidad segn el principio del ius sanguinis, es decir,
determinada por la ley de los progenitores. Pero el principio
personalista no es absoluto, reconoce tres excepciones:
a. El derecho extranjero no se aplicar cuando se oponga a los
principios de orden pblico que inspiran la organizacin de un
pas.
b. La forma de los actos jurdicos debe regirse por la ley del lugar
donde se celebran.

c. Los efectos de los contratos, no su forma, deben regirse por la

ley expresa o tcitamente aceptada por los interesados
(principio de la autonoma de la voluntad)
Crticas:

En muchos casos es difcil determinar la nacionalidad de algunas

personas porque falta o es doble, son casos muy comunes. Todo
ello se opone a la seguridad y estabilidad de la situacin jurdica
de las personas en el orden internacional.

Atenta contra los derechos fundamentales del hombre, ya que hoy

se reconoce el cambio de nacionalidad, adoptando la del pas a
donde ha cambiado su domicilio. La decisin de la libre voluntad
del hombre debe primar sobre el hecho accidental de haber nacido
en determinado lugar, puesto que cuando alguien se radica en un
pas constituye su familia, etc. Es obvio que consiente tcitamente
en someterse a sus leyes.

No puede ser aceptado por aquellos pases de inmigracin como el

nuestro y los americanos en general, ya que implicara que gran
parte de los habitantes de estos pases quedaran sometidos a
legislaciones extranjeras. Esto encierra un menoscabo a su
soberana y en ciertos casos, un verdadero peligro para la
seguridad del Estado.

Con este sistema, para que tuviera una correcta aplicacin, los
jueces se veran obligados a conocer prcticamente el derecho de
todo el mundo, lo que es imposible.

3. SISTEMA DE LA COMUNIDAD DEL DERECHO: segn Savigny

creador del sistema en caso de conflictos de leyes debe aplicarse
a la ley ms conforme con la naturaleza de la relacin jurdica, sin
importar que sea nacional o extranjera. Pero este principio
general, NO ES ABSOLUTO, y reconoce como excepcin las
instituciones de orden pblico respecto de las cuales slo debe
aplicarse la ley territorial. Este principio general es una de las
aportaciones fundamentales de Savigny en esta materia. Antes de
l, predominaba la divisin de los estatutos en reales y personales.
El jurista alemn sostuvo que debe partirse no de la ley, sino de la
relacin jurdica, averiguando su naturaleza, para establecer sobre
esa base, cul es la norma aplicable. Prcticamente todas las
doctrinas posteriores se han elaborado sobre esa base general.

Fundamento: Savigny parte de la existencia de la comunidad

internacional y dentro de ella, de una comunidad de derecho entre los
diversos pueblos, es decir, de una cierta uniformidad en los principios
orientadores de sus instituciones privadas, a pesar de las diferencias de
sus respectivos regmenes jurdicos. Esta semejanza relativa entre los
distintos derechos positivos que aumenta con la intensificacin de las
relaciones privadas, los tratados internacionales, etc. Es lo que hace
posible la vida jurdica internacional y lo que fundamenta la aplicacin
extraterritorial del derecho. Por eso se dice que Savigny fue el primero
que dio un fundamento jurdico al derecho internacional privado.
4. SISTEMA DEL DOMICILIO: Precisando su doctrina, Savigny dice que
se debe comenzar por establecer el ASIENTO LEGAL de las
RELACIONES JURDICAS, y una vez puntualizados el o los asientos
de la relacin jurdica a resolver, se sabr cules son las normas
que han de entrar en conflicto y qu habr que tener en
consideracin para solucionarlo. Savigny formula las siguientes
normas concretas de derecho internacional privado:

En lo que se refiere a las Personas (capacidad, estado, etc.) debe

aplicarse la ley de su domicilio.

Los bienes, sean muebles o inmuebles, deben regirse por la ley del
lugar en que se encuentran. La excepcin son los bienes muebles
que la persona lleva siempre consigo que deben regirse por la ley
del domicilio de su propietario.

La forma de los Actos deben regirse por la ley del lugar en que se
celebran.

Los efectos de los contratos, es decir los derechos y deberes que

producen, deben regirse por la ley del lugar de su ejecucin.

Las sucesiones deben regirse por el derecho del domicilio del

causante al tiempo de su muerte.

Estas reglas pueden variar segn el criterio de quien las haga. Savigny
no da la solucin, sino la manera de encontrarla, a pesar de dar reglas
concretas.
Nuestro pas sigue el sistema de Savigny.
APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
Nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo
ser la prueba de la existencia de dichas leyes. La doctrina moderna

sostiene que la aplicacin de la ley extranjera debe ser hecha de oficio

por el juez y no a peticin de parte, como establece nuestro Cdigo.
Casos en que no deben aplicarse: el art. 14 dice: las leyes extranjeras
no sern aplicables:
1. Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la
Repblica, a la religin del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la
moral y buenas costumbres.
2. Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la
legislacin de este Cdigo.
3. Cuando fueren de mero privilegio.
4. Cuando las leyes de este Cdigo en colisin con las leyes
extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos.

UNIDAD X
LAS RAMAS DEL DERECHO Y LAS CIENCIAS JURIDICAS RESPECTIVAS
CONCEPTO:
Tanto por exigencias cientficas como por razones prcticas impuestas por la
necesidad de la divisin del trabajo, la imponente masa de normas que
constituyen un orden jurdico cualquiera ha sido clasificada en diversos sectores o
ramas.
Desde ya conviene advertir que no es posible establecer lmites precisos y
tajantes entre las diversas ramas jurdicas, puesto que en realidad, hay una zona
comn en las fronteras, que abarca elementos integrantes de ambos campos
limtrofes y que ser ms o menos amplia, segn las ramas de que se trate.
Como es lgico, la agrupacin del derecho positivo en distintos sectores ha dado
origen a las respectivas Ciencias Jurdicas que estudian en particular un
determinado sector de esa realidad jurdica. Estas ciencias constituyen ramas de
la Dogmtica Jurdica.
AUTONOMA DE LAS RAMAS DE LA CIENCIA DOGMTICA DEL DERECHO
La experiencia nos muestra que hay ya constituidas y que se constituyen
paulatinamente nuevas disciplinas jurdicas. As por ejemplo, nadie duda de la
autonoma cientfica de la Ciencia del Derecho Civil (digo ciencia del para evitar
una confusin corriente, puesto que autnomas son las ciencias jurdicas, pero el

derecho, en tanto que sistema normativo, constituye una unidad). Lo mismo pasa
con la Ciencia del Derecho Constitucional, Penal, Procesal, etc.
Tambin puede distinguirse entre:

AUTONOMA CIENTFICA: es la que existe cuando la disciplina en

cuestin, halla su fundamento en la existencia de un sector de la
realidad jurdica, que tenga sus caracteres propios y est sometido a
principios ms o menos diferentes de los dems sectores. Por
ejemplo, Ciencia del Derecho Civil, Penal, Procesal, etc. Algunos
autores dicen que cada disciplina jurdica debe tener un objeto y un
mtodo propios. Esta afirmacin es cierta en cuanto al objeto, pero
errnea en cuanto al mtodo, porque todas las especialidades de la
Ciencia Dogmtica, por ser disciplinas semejantes, tienen un mismo
mtodo.
AUTONOMA DIDACTICA: consiste en la existencia de ctedra
destinadas a la enseanza de una disciplina. Como es lgico, para
que pueda hablarse con propiedad de una ciencia jurdica, sta
deber tener autonoma cientfica.

Ambas autonomas pueden o no coincidir, ya que en la autonoma didctica

influyen muchos factores de orden prctico. As por ejemplo, en algunas facultades
de derecho, estaban y estn reunidas en una sola ctedra, dos disciplinas
jurdicas autnomas: la Ciencia del Derecho Minero y la Ciencia del Derecho
Rural.
UNIDAD DEL DERECHO POSITIVO:
Como el estudio especializado hace perder la nocin del conjunto y de la unidad
de ese conjunto, conviene advertir que a pesar del aumento de las ciencias
dogmtico-jurdicas, el derecho, en tanto que sistema normativo, constituye un
todo unitario, es decir, una unidad o si se quiere un sistema, puesto que las
normas jurdicas estn estrechamente vinculadas por relaciones de coordinacin y
de subordinacin. Es por ello que un caso de la experiencia jurdica bien puede
exigir para su solucin la confluencia de normas constitucionales, administrativas,
financieras, civiles, penales, etc.
DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO
NOCIONES GENERALES:
Esta divisin del derecho positivo, en derecho pblico y derecho privado, es de las
ms antiguas y prueba de ello es que su origen se encuentra en el jurisconsulto
Ulpiano, segn suele afirmarse.

DERECHO
INTERNO
Dcho. Poltico
Dcho.
Constitucional
Dcho.
Administrativo
Dcho. Financiero
Dcho. Procesal
Dcho. Penal
Dcho. Penal
Militar
Dcho. De la
Seguridad Social

DERECHO POSITIVO
PBLICO
DERECHO PRIVADO
EXTERNO
INTERNO
EXTERNO

Dcho.
Internacional
Pblico
Dcho. Eclesistico
Pblico

Dcho. Civil
Dcho. Comercial
Dcho. Del Trabajo
Dcho. Minero
Dcho. Rural o
Agrario

Dcho.
Internacional
Privado

ORDEN PBLICO
CONCEPTO
El orden pblico en tanto que realidad social, es la resultante del respeto por todos
los habitantes, de aquellos principios o normas fundamentales de convivencia,
sobre los que reposa la organizacin de una colectividad determinada. Ms
concretamente, resulta de la observancia de un conjunto de normas jurdicas, cuyo
cumplimiento es indispensable para preservar el mnimo de condiciones
necesarias para una convivencia normal.
No todas las normas son de orden pblico, puesto que, por ejemplo, un contrato
de compraventa de una mesa, que no se cumpla, no afecta al orden pblico; en
cambio el hecho de que una persona pueda matar impunemente sea por falta de
policas, etc.- s lo afecta. Por lo tanto, ese contrato no es una norma de orden
pblico; en cambio, la ley penal respectiva, s lo es.
El orden pblico es contingente, es decir, variable en el tiempo y en el espacio.
CONCEPTO DE LEYES DE ORDEN PBLICO
Martnez Paz define las leyes de orden pblico diciendo que son aquella parte del
orden jurdico que asegura los fines esenciales de la colectividad.
Borda afirma que las leyes de orden pblico son las leyes fundamentales que se
refieren a la estructura bsica de una comunidad determinada. En otros trminos,
son las que contemplan el inters general, en oposicin a las que se refieren a las
cuestiones de orden privado, en las que slo juega el inters particular.

En efecto, son de orden pblico no slo en principio- todas las normas de

derecho pblico, sino tambin muchas consideradas tradicionalmente como de
derecho privado (por ejemplo: las relativas a la familia, matrimonio, gran parte del
rgimen sucesorio y de los derechos reales, etc.) Resulta entonces que las leyes
de orden pblico no son la excepcin sino precisamente la regla general, por lo
menos, en nuestro derecho positivo.
BUENAS COSTUMBRES
El art. 21 de nuestro Cdigo Civil menciona tambin las leyes referentes a las
buenas costumbres, atribuyndoles las mismas consecuencias que a las normas
de orden pblico. Las buenas costumbres no son ms que las costumbres de
acuerdo con la sana moral imperante en un lugar y en un momento dado.
DERECHO CONSTITUCIONAL
CONCEPTO
Es el que con jerarqua de supe legal, asentada en la soberana del pueblo, rige la
estructura bsica del Estado, siempre y cuando asegure el goce real y efectivo de
los derechos fundamentales del hombre, que permitan vivir con amplsima libertad
y con dignidad.
a.
La SUPREMACA o SUPERLEGALIDAD del Derecho Constitucional,
significa que a l debe subordinarse en su orientacin todo el resto del orden
jurdico, razn por la cual los gobernantes (en sentido amplio) no pueden
ultrapasar vlidamente los lmites que este derecho fija, ya sea con las normas
que dicte o con los actos que realice. Las leyes (en sentido estricto) y dems
normas jurdicas, deben encuadrar en el marco establecido por la Constitucin
que, a su vez, slo puede ser modificada por el llamado PODER
CONSTITUYENTE y no por los poderes del gobierno (PODERES INSTITUIDOS).
b.
SOBERANA DEL PUEBLO. Toda la estructura jurdica establecida por el
derecho constitucional reposa sobre un cimiento indudable: LA SOBERANA DEL
PUEBLO.
c.
LA ESTRUCTURA BSICA DEL ESTADO comprende la forma de gobierno,
las atribuciones de los poderes constituidos (que deben ser limitadas, por cuanto
no pueden violar los derechos fundamentales del hombre), las relaciones de los
poderes entre s y con los gobernados y, en fin, otros aspectos de la convivencia
(polticos, econmicos, sociales, culturales) ya que la jerarqua constitucional de
muchas instituciones, depende de valoraciones histricamente contingentes.

d.
Por ltimo, los DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE, constituyen
el aspecto principal y la razn de ser del derecho constitucional. En efecto, la
existencia de una constitucin codificada, la separacin de poderes, etc., tienen
como finalidad principalsima la defensa de esos derechos, valorados como
esenciales para salvaguardar la dignidad y la libertad del ser humano, en un medio
social histricamente dado. Ahora bien, estos derechos deben pertenecer a
TODOS los habitantes, vale decir a la mayora y a la minora.
Al hablar de derechos fundamentales se hace referencia a los consagrados con
resonancia universal por la Revolucin Francesa y que despus han
experimentado, en general una evolucin progresista, puesto que no se habla slo
de derechos civiles y polticos sino tambin econmicos, culturales, del trabajador,
del nio, de la ancianidad, etc. Ahora bien, con estos derechos, se trata de
asegurar al ser humano, una rbita de libertad, a fin de que pueda realizar su vida
con la jerarqua y dignidad propias de un autntico hombre.
CONTENIDO

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE: son aquellos

derechos que en un momento histricamente dado, se consideran
indispensables para asegurar a todo ser humano, la posibilidad
concreta de una vida vivida con amplia libertad y justicia.

El derecho constitucional y por lo tanto el Estado de Derecho- es inseparable de

la formulacin y defensa de estos derechos subjetivos y una prueba de que ya se
lo concibi as en los inicios del constitucionalismo, la tenemos en el art. 16 de la
clebre Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (dictada por la
Asamblea Nacional Francesa en 1789), que dice: Un Estado sin derechos
fundamentales y sin divisin de poderes, no tiene Constitucin. Asimismo, casi
est de ms decir que todas las constituciones actuales tienen una parte dedicada
a la enumeracin de esos derechos en cada Estado se consideran fundamentales,
razn por la cual se les da jerarqua constitucional.
Para que exista un autntico derecho constitucional, los derechos fundamentales
deben tener vigencia en la realidad social, a cuyo efecto, sin perjuicio de que tales
derechos sean violados muchas veces debe existir una estructura institucional que
permita su inmediata defensa y reparacin. Precisamente por esto se habla
tambin de GARANTAS, vale decir de medios destinados a efectivizar la vigencia
de los derechos fundamentales (por ejemplo, la accin de amparo, el hbeas
corpus, la inviolabilidad de la defensa en juicio, etc.) Adems las leyes ordinarias
incluyen una serie de medios para la proteccin de estos derechos, incluyendo la
proteccin penal, que se materializa con el establecimiento de sanciones para

actos que los afecten, dndoles el carcter de delitos (por ejemplo, delitos de
lesiones, homicidio, violacin de domicilio, privacin ilegal de la libertad, abuso de
la autoridad, denegacin y retardo de justicia, etc.)
Ejemplos de derechos fundamentales son: el derecho a la vida, a la integridad
fsica, a la legtima defensa, a la libertad personal y a la proteccin de la salud, el
derecho a la expresin del pensamiento, el derecho de transitar, el de reunin, el
de asociacin, el de constituir una familia, el de ensear y aprender, etc. En
sntesis son los llamados DERECHOS CIVILES, a diferencia de los DERECHOS
POLITICOS, que slo tienen los ciudadanos. Por eso, estos ltimos, sin perjuicio
de su importancia, no son considerados derechos fundamentales.

1.

2.

ESTADO CONSTITUCIONAL O ESTADO DE DERECHO: esta

expresin es empleada en dos sentidos bsicos:
Sentido lgico-formal: en esta acepcin el Estado de Derecho es el
Estado funcional izado a travs del derecho (o rgimen jurdico). sta es
la opinin de Kelsen, por ejemplo, pero en este sentido, la misma
expresin Estado de Derecho es una tautologa, puesto que todo
Estado resulta ser un Estado de Derecho, desde el clan primitivo hasta
las actuales formas de Estado. Y ello porque como se ha explicado, all
donde hay sociedad hay derecho.
Sentido histrico-poltico o poltico-valorativo: en esta segunda acepcin
puede afirmarse como punto de partida, que el Estado de Derecho es
aquel Estado en el que tienen vigencia los derechos fundamentales del
hombre. Como es evidente, esto significa que TODA persona tiene un
vasto mbito de libertad, que no puede ser vlidamente hollado por los
gobernantes.
LA CONSTITUCION: es un conjunto de normas fundamentales
reunidas en un cuerpo codificado. Clasificacin:
RGIDAS: son aquellas que para
su modificacin requieren de un
procedimiento especial distinto al
de la sancin de las leyes. Slo
puede ser modificada por otro
poder constituyente.

FLEXIBLES: para su modificacin

se
siguen
del
mismo
procedimiento
que
para
la
formacin y sancin de las leyes.
No
se
distingue
el
poder
constituyente
del
poder
constituido.

ORIGINARIAS: son aquellas que

marcan la estructura jurdicopoltica de un Estado. Se sanciona
una sola vez, por ej. La nuestra,
tena una clusula que en 10 aos

DERIVADAS: modificada en 1860,

1866, 1898, 1949, 1957, 1972,
1994 la ms amplia, sobre todo en
la parte orgnica.

no poda ser modificada a los 7

aos se deja de lado para que Bs.
As. Ingrese. Para algunos autores
no la reforma sino que la
complementa; otros, consideran
que sta es la primera reforma.
Nuestra CN sigue manteniendo el
eje vertebral de la Constitucin de
1853.
ESCRITAS: O tambin codificada,
toda la normativa est en un
cuerpo escrito.

OTORGADAS:
aquella que surge
unilateralmente. Es el
Estado
quien
la
dispone.

NO ESCRITAS: De articulado
disperso,
por
ejemplo:
Gran
Bretaa
y
Nueva
Zelanda,
totalmente
no
escritas
(consuetudinarias).

PACTADAS: surge de
la
imposicin
del
Estado y de una parte
del pueblo para poder
dictar la Constitucin.

IMPUESTAS:
surge
del ejercicio del poder
constituyente
del
pueblo.

Nuestra constitucin es: RGIDA (Art. 30 CN) ORIGINARIA (sigue manteniendo el

eje vertebral de la CN de 1853) ESCRITA (toda la normativa en un solo cuerpo) e
IMPUESTA (surge del ejercicio del poder constituyente, es decir, del pueblo).

PODER CONSTITUYENTE: la separacin entre el poder

constituyente y los poderes constituidos es en realidad una doble
manifestacin de la soberana del pueblo, tiende a una ms eficaz
defensa de los derechos fundamentales del hombre, mediante la
mayor estabilidad que adquieren as las normas constitucionales. En
efecto, slo el poder constituyente, es decir el pueblo en ejercicio de
tal poder, puede dictar y reformar la constitucin; en cambio, las
atribuciones de los poderes constituidos estn limitados por la misma
Constitucin cuya reforma queda fuera de su alcance.
En Inglaterra no existe formalmente esta separacin pues el
Parlamento ejerce al mismo tiempo el PL ordinario y el poder
constituyente. Ante esta realidad poltica, es o no Inglaterra un
Estado de Derecho? La contestacin debe ser indudablemente
afirmativa, puesto que all se respetan los derechos fundamentales
del hombre.

DOCTRINA DE LA SEPARACION DE LOS PODERES: responde a la

teora expuesta por Montesquieu. Es necesario destacar que dentro
del mecanismo institucional de la separacin de los poderes, ms
que la separacin entre el legislativo y el ejecutivo interesa la
separacin e Independencia del Poder Judicial. Esta independencia
es asegurada por dos garantas bsicas: la Inamovilidad de los
jueces mientras dure su buena conducta (con un juicio especial
para su destitucin, rodeado de las mayores garantas) y la
Irreductibilidad de los sueldos, mientras permanezcan en sus
funciones (Intangibilidad de su remuneracin: para que no responda
al inters del poltico de turno). Slo con un PJ independiente que
tenga adems la potestad jurisdiccional de declarar la
inconstitucional de las normas dictadas por los otros poderes, podr
asegurarse
la
finalidad
perseguida.
Otras
instituciones
complementarias como la accin de HABEAS CORPUS, la ACCIN
DE AMPARO, etc. Que tienden a permitir la realizacin prctica de
tales derechos o bien su inmediata reparacin en caso de ser
violados.