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Concurso Pblico: Direito Subjetivo nomeao e benefcio de final d...

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27 de outubro de 2015

Concurso Pblico: Direito Subjetivo nomeao e


benefcio de final de fila
Publicado por Moradei & Souto Advogados - 1 ano atrs

Muitos so, hoje, os que se lanam no mar de incertezas chamado concurso pblico.

Usamos a expresso com a proposital conotao para que fosse vislumbrada a verdadeira dimenso da
questo, ou seja, muito alm do estudar, passar e ser nomeado, esto algumas questes que podem ser
mais problemticas do que se imagina.

A primeira delas a obrigatoriedade ou no da contratao do aprovado. Tal nus deveria ou no ser


imputado Administrao?

Pois bem, a questo foi muito debatida (e de fato ainda ) no mundo jurdico. Alguns entendem que no h
direito subjetivo na contratao, uma vez que tal ato seria a expresso da convenincia e da oportunidade,
configurando, portanto, mrito administrativo. No seria, destarte, atividade vinculada, mas sim discricionria.

Mas, o que aconteceria com aquele candidato que se submeteu a todas as fases do certame, perdeu horas
de convvio social, estudou arduamente e obteve a to sonhada aprovao dentre as vagas oferecidas no
edital?

No se pode aceitar que todo o esforo e a boa colocao (dentro do nmero de vagas oferecido) sejam
desprezados.

A propsito, a questo j se encontra uniformizada em forma de smula pelo Supremo Tribunal Federal:

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SMULA N 15: DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM


O DIREITO NOMEAO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVNCIA DA
CLASSIFICAO.

Ademais, invocando tal smula, por ocasio do julgamento do Recurso Extraordinrio n 598.099 - MATO
GROSSO DO SUL, o Ministro Gilmar Mendes, assim decidiu:

RECURSO EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO GERAL. CONCURSO PBLICO. PREVISO DE VAGAS


EM EDITAL. DIREITO NOMEAO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO NOMEAO.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo
de validade do concurso, a Administrao poder escolher o momento no qual se realizar a nomeao,
mas no poder dispor sobre a prpria nomeao, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um
direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder pblico. Uma vez publicado
o edital do concurso com nmero especfico de vagas, o ato da Administrao que declara os candidatos
aprovados no certame cria um dever de nomeao para a prpria Administrao e, portanto, um direito
nomeao titularizado pelo candidato aprovado dentro desse nmero de vagas. II. ADMINISTRAO
PBLICA. PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. BOA-F. PROTEO CONFIANA. O dever de
boa-f da Administrao Pblica exige o respeito incondicional s regras do edital, inclusive quanto
previso das vagas do concurso pblico. Isso igualmente decorre de um necessrio e incondicional
respeito segurana jurdica como princpio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princpio da
segurana jurdica como princpio de proteo confiana. Quando a Administrao torna pblico um
edital de concurso, convocando todos os cidados a participarem de seleo para o preenchimento de
determinadas vagas no servio pblico, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu
comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidados que decidem se inscrever e
participar do certame pblico depositam sua confiana no Estado administrador, que deve atuar de forma
responsvel quanto s normas do edital e observar o princpio da segurana jurdica como guia de
comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administrao Pblica no
decorrer do concurso pblico deve se pautar pela boa-f, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito confiana nela depositada por todos os cidados. (...) IV. FORA NORMATIVA
DO PRINCPIO DO CONCURSOPBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existncia
deum direito subjetivo nomeao, reconhece e preserva da melhor forma afora normativa do princpio
do concurso pblico, que vincula diretamente aAdministrao. preciso reconhecer que a efetividade da
exignciaconstitucional do concurso pblico, como uma incomensurvel conquistada cidadania no Brasil,
permanece condicionada observncia, peloPoder Pblico, de normas de organizao e procedimento
e,principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu plenoexerccio pelos cidados. O
reconhecimento de um direito subjetivo nomeao deve passar a impor limites atuao da
AdministraoPblica e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem oscertames, com
especial observncia dos deveres de boa-f e incondicionalrespeito confiana dos cidados. O
princpio constitucional do concursopblico fortalecido quando o Poder Pblico assegura e observa
asgarantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princpio. Aolado das garantias de
publicidade, isonomia, transparncia,impessoalidade, entre outras, o direito nomeao representa
tambmuma garantia fundamental da plena efetividade do princpio do concursopblico.V. NEGADO
PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINRIO.

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Algumas consideraes so importantes aps a leitura do decidido no acrdo citado.

O primeiro deles que o edital no serve apenas para vincular os candidatos que se submetem ao
certame a fim de lograr aprovao em concurso pblico.

De outra banda, vincula tambm a Administrao Pblica, uma vez que esta, por sua vez, tendo em vista
os ditames no s de direito pblico como tambm um princpio basilar do direito, deve agir com boa-f.

O raciocnio bem simples.

A Administrao, utilizando de juzo de convenincia e oportunidade, realiza a colheita de informaes


sobre vagas em aberto, levanta a dotao oramentria para tanto e a necessidade das contrataes, se
em carter de urgncia ou no. Feito isso, todas as informaes teis quanto necessidade de
contratao, vagas em aberto e urgncia do certame esto colhidas.

Resolvida a questo interna, contrata-se a examinadora, a qual seguindo critrios estabelecidos pela
Administrao Pblica ser responsvel pela elaborao do edital o qual, to logo feito e aprovado, ser
publicado.

O candidato, por sua vez, toma conhecimento atravs da publicao de todas as regras que devero ser
obedecidas e a elas se submete, sabendo de antemo que no poder haver preterio na lista de
aprovados.

Portanto, h que ser observado o princpio da boa-f tambm por parte de Administrao Pblica, a
tencionar realizar um certame, levando-o a conhecimento geral por intermdio de publicao, no pode
inverter ou deixar de aplicar as normas nele contidas.

Alm disso, a nomeao ato vinculado da Administrao Pblica, no podendo ela dispor a respeito
disso sob pretexto de utilizar critrios de convenincia e oportunidade.

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Dessa forma entende o Superior Tribunal de Justia:

CONCURSO PBLICO. NOMEAO. ATO VINCULADO. dever da Administrao Pblica nomear


os candidatos aprovados para as vagas oferecidas no edital do concurso. Com a veiculao em
edital de que a Administrao necessita prover determinado nmero de vagas, a nomeao e
posse, que seriam, a princpio, atos discricionrios, tornam-se vinculados, gerando, em
conseqncia, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previsto no
edital. Precedentes citados: RMS 15.420-PR; RMS 15.345-GO, DJ 24/4/2007, e RMS 15.034-RS,
DJ 29/3/2004. (RMS 19.478-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 6/5/2008)

Administrativo. Servidor pblico. Concurso. Aprovao de candidato dentro do nmero de vagas


previstas em edital. Direito lquido e certo nomeao e posse no cargo. Recurso provido. - "1)
Em conformidade com jurisprudncia pacfica desta Corte, o candidato aprovado em concurso
pblico, dentro do nmero de vagas previstas em edital, possui direito lquido e certo nomeao
e posse. 2) A partir da veiculao, pelo instrumento convocatrio, da necessidade de a
Administrao prover determinado nmero de vagas, a nomeao e posse, que seriam, a
princpio, atos discricionrios, de acordo com a necessidade do servio pblico, tornam-se
vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do
nmero de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinrio provido (STJ - 6 Turma RMS 20.718/SP - Rel. Paulo Medina - j . 04.12.2007 - DJe 03.03.2008)

Na verdade o pensamento exatamente o inverso, ou seja, a Administrao precisa de mo de obra


intelectualmente qualificada, no podendo reservar-se ao direito de excluir candidato por uma questo
de convenincia e oportunidade. Chega a ser um absurdo pensar dessa forma se analisarmos a
questo em cotejo com o j conhecido sucateamento quem vem passado o servio pblico em geral.

Seria ilgico, nesse momento, pensarmos em abrir mo de material humano qualificado.

Agindo dessa forma, estar-se-ia admitindo o descumprimento dos preceitos do caput art. 37 da
Constituio Federal, os quais, vinculativos que so, no podem deixar de ser observados pela
Administrao Pblica.

Superada a questo do direito nomeao, outro ponto deve ser analisado.

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Poderia o candidato, por motivos de fora maior, ante a omisso ou no do edital, pleitear o
remanejamento de sua recolocao para o final da fila de nomeaes?

Imaginemos a seguinte situao: Determinado candidato consta da lista de aprovados, cuja


nomeao se dar em data prxima. Entretanto, algum motivo o impediria de ser nomeado naquele
momento.

Alguns editais prevem a possibilidade de se pedir a prorrogao do prazo para posse ou, ainda, o
que chamamos de benefcio de final de fila.

O que seria tal expresso?

Simples! Aquele que no pode naquele momento ser nomeado, pleiteia sua recolocao no final da
lista dos aprovados, a fim de que sua nomeao se d em momento posterior.

Atenta a tal situao, a jurisprudncia move-se no sentido de regulament-la e, ainda, substituir a


vontade da Administrao, a qual, muitas das vezes, resistente na concesso do benefcio:

EMENTA: Concurso pblico: aprovao: no preenchimento de requisitos para a investidura no


cargo pretendido, conforme previsto no Edital 01/2004/STJ, de 26.2.2004 (diploma de concluso
de curso superior): legalidade do ato da Administrao, que recusou a posse e determinou a
colocao do impetrante na ltima posio da lista dos aprovados, nica soluo que no
sacrifica a posio de nenhum dos demais aprovados no concurso e habilitados posse:
recurso em mandado de segurana desprovido (STF, RMS 25166 AgR, Relator (a): Min.
SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 19/04/2005)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO.


APROVAO. RENNCIA. FINAL DA LISTA DOS APROVADOS. INOCORRNCIA DA QUEBRA
DA ORDEM DE CLASSIFICAO ( STJ - RMS 10.676/TO, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA
FONSECA)

RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO


PBLICO. NO ATENDIMENTO PRIMEIRA CONVOCAO. TRANSFERNCIA PARA A

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LTIMA COLOCAO DA LISTA DE APROVADOS. AUSNCIA DE QUEBRA DA ORDEM DE


CLASSIFICAO (STJ RMS 19.110 / SE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA)

MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. CANDIDATO APROVADO. PEDIDO


DE RECLASSIFICAO PARA O LTIMO LUGAR DA LISTA DE CLASSIFICAO -
juridicamente possvel o atendimento, pela Administrao Pblica, de pedido expresso de
reclassificao de candidato aprovado em concurso pblico para que passe a figurar no
ltimo lugar da lista dos classificados, uma vez que a pretenso no colide com qualquer
interesse pblico, tampouco causa prejuzo ao errio, alm do edital ser omisso a esse
respeito, no representando qualquer transtorno ou ataque credibilidade do certame, antes
resultando em efetividade do princpio da eficincia administrativa, insculpido no artigo 37
da Constituio Federal ( TRT14 R. - MS 01565.2005.000.14.00-0 - Rel. Juza Vania Maria
da Rocha Abensur - DJ 12.01.2006)

[...] CONCURSO PBLICO CANDIDATO APROVADO PEDIDO DE RECLASSIFICAO


PARA O LTIMO LUGAR DA LISTA DE CLASSIFICAO POSSIBILIDADE [...]
juridicamente possvel o atendimento, pela Administrao Pblica, de pedido expresso de
reclassificao de candidato aprovado em concurso pblico, para que passe a figurar no
ltimo lugar da lista dos classificados, pois a pretenso no colide com nenhum interesse
pblico, tampouco causa prejuzo ao errio, alm do edital ser omisso a esse respeito;
dessa forma, tal pedido no representa transtorno ou ataque credibilidade do certame,
antes resulta em efetividade do princpio da eficincia administrativa, insculpido no artigo 37
da Constituio Federal (TJMS, Apelao Cvel n. 2008.034007-0/0000-00, Rel. Des. Srgio
Fernandes Martins, Primeira Turma Cvel, julgado em 3/2/2009)

Importante, ainda, ressaltar trecho da brilhante deciso acima citada que, fazendo expressa
meno sentena atacada, assim enfatizou:

Com efeito, como afirmado, a sentena deve ser mantida por seus prprios fundamentos,
pois a figura da renncia ordem de classificao do concurso, embora no esteja prevista
no edital do certame, juridicamente possvel, pois no fere nenhum dos direitos dos
demais aprovados nem traz prejuzo administrao pblica. Ademais, consoante afirmou o
juzo de origem ... essa possibilidade inclusive recomendada Administrao Pblica,
pois continuar com candidatos aprovados em seu banco de dados e, uma vez verificada a
necessidade de contratao durante o prazo de validade daquele certame, no ter que
realizar outro concurso para a habilitao de outras pessoas, gerando visvel benefcio no
aspecto econmico e tambm no plano da eficincia e celeridade do servio pblico. (f. 76)

Portanto, podemos inferir que nenhum prejuzo h para a Administrao em realocar o

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Impetrante em final de fila.

Ademais, a via Judicial no pode ser afastada, em cotejo com o que determina o inciso
XXXV do art. 5 da Constituio Federal, no sendo poucos os Mandados de Segurana que
visam tutelar tal direito.

Ante o exposto podemos concluir que:

1 Aquele candidato que obteve aprovao dentro do nmero de vagas descritos no edital,
tem sim direito subjetivo nomeao, por fora do Enunciado da Smula n 15 do STF.

2 H possibilidade de se remanejar aquele candidato que obteve aprovao mas detm


condio impeditiva para a nomeao naquele momento.

3 Em relao ao benefcio do final de fila no pode ser aventada a hiptese de prejuzo


para a Administrao Pblica

Com efeito, cedio que a mquina pblica, para consecuo de suas funes bsicas
necessita de um aparelhamento condizente com suas demandas, as quais so imediatas e
no podem aguardar eternas melhores oportunidades.

De fato, a contratao extremamente necessria, tendo em vista a escassez de material


humano qualificado que seja capaz de contribuir para a consecuo do princpio
constitucional da eficincia do servio pblico.

No poderia, como de fato no deve a Administrao olvidar que, acima de um simples


cumprimento rigoroso da lista de classificao est o interesse pblico que no pode
esperar eventual nomeao posterior ou abertura de novo certame, na medida que,
nomeando-se o prximo da lista e, passando aquele candidato solicitante para o final, o
interesse pblico estaria respeitado.

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No se trata de preterio na lista de classificao, mas sim apenas um remanejamento


na lista, passando-se o candidato imediatamente posterior para o lugar daquele que foi
transferido para o fim da lista.

O que muitas autoridades coatoras ainda no perceberam foi que, esse um luxo ao
qual a Administrao Pblica no tem o direito de se submeter.

CARLA MORADEI TARDELLI

LEANDRO SOUTO DA SILVA

Moradei & Souto Advogados


Direito Civil, Direito de Famlia e Direito Administrativo
REAS DE ATUAO: Direito de Famlia, Consultoria na rea de
Famlia e Sucesses, Direito das Relaes Homoafetivas, Direito da
Criana e do Adolescente, Planejamento Sucessrio, Pareceres
Jurdicos, Direito Processual Civil, Direito Civil, Mandado de Segurana,
Direito Administrativo, Sindicncia...

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