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REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO . BRASIL . ANO 41 . NMERO 114 .

JANEIRO/ABRIL 2009

Repblica Federativa do Brasil


Tribunal de Contas da Unio
Ministros
Ubiratan Aguiar, Presidente
Benjamin Zymler, Vice-Presidente
Valmir Campelo
Walton Rodrigues
Augusto Nardes
Aroldo Cedraz
Raimundo Carreiro
Jos Jorge
Jos Mcio
Auditores
Augusto Sherman Cavalcanti
Marcos Bemquerer Costa
Andr Lus de Carvalho
Weder de Oliveira
Ministrio Pblico
Lucas Rocha Furtado, Procurador-Geral
Paulo Soares Bugarin, Subprocurador-Geral
Maria Alzira Ferreira, Subprocuradora-Geral
Marinus Eduardo de Vries Marsico, Procurador
Cristina Machado da Costa e Silva, Procuradora
Jlio Marcelo de Oliveira, Procurador
Srgio Ricardo Costa Carib, Procurador

Misso
Assegurar a efetiva e regular gesto dos recursos pblicos em benefcio da sociedade.
Viso
Ser instituio de excelncia no controle e contribuir para o aperfeioamento da administrao pblica.
Negcio
Controle externo da administrao pblica e da gesto dos recursos pblicos federais.

ANO 38 . NMERO 114 . JAN/ABR 2009

Copyright 2009, Tribunal de Contas da Unio


Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Os conceitos e opinies emitidas em trabalhos doutrinrios
assinados so de inteira responsabilidade de seus autores.
Permite-se a reproduo desta publicao, em parte ou no todo, sem
alterao do contedo, desde que citada a fonte e sem fins comerciais.

www.tcu.gov.br

Revista do Tribunal de Contas da Unio. - v.1, n.1 (1970) - . Braslia : TCU, 1970- .
v.
De 1970 a 1972, periodicidade anual; de 1973 a 1975, quadrimestral; de 1976 a 1988,
semestral; 1989, quadrimestral; 1990 a 2005, trimestral; 2006, anual; a partir de 2007,
quadrimestral.
ISSN 0103-1090
1. Controle de gastos pblicos Brasil. 2. Controle externo Brasil. I. Tribunal de
Contas da Unio.
Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Ministro Ruben Rosa

Editorial
Editorial
Benjamin Zymler

com satisfao que apresentamos o nmero 114 de nossa revista,


relativo ao primeiro quadrimestre de 2009.
Seguindo com o objetivo de divulgar temas relacionados
atuao do Tribunal e Administrao Pblica, este nmero trata
tema central para a rea de controle externo, que so os contratos e
as licitaes pblicas. Questes relativas norma e ao Princpio de
Reserva Legal so discutidos na distino entre a imputao de pena
de inidoneidade e suspenso legal, assim como na diferenciao de
mbito entre Administrao e Administrao Pblica na aplicao de
sanes, apresentando-se tambm a opinio de famosos juristas sobre
o assunto.
A questo da assimetria de informao entre agncias reguladoras
e empresas prestadoras de servio no setor eltrico tambm
discutida em um de nossos artigos. Procura-se entender o mbito no
qual a insuficincia de informao poder representar irregularidade
contratual.
Seria possvel conciliar tica e poltica? O assunto, relevante em
face crescente nmero de casos de corrupo divulgados pela mdia,
tambm discutido aqui, seguido de uma anlise histrica, filosfica e
poltica. Direito Tributrio e Auditoria de Performance so outros
entre os vrios temas tratados.
Apresentamos tambm as sees Jurisprudncia e Notcias,
acompanhando a atividade do Tribunal no perodo.
Esperamos que o leitor tire bom proveito e que possamos contribuir,
assim, para o enriquecimento de seus conhecimentos sobre os temas
tratados.
Boa leitura.

Benjamin Zymler Ministro do Tribunal de Contas da Unio e Supervisor do Conselho Editorial da Revista do TCU.

Sumrio
Sumrio
Doutrina

Incidncia dos efeitos da suspenso temporria e


da declarao de inidoneidade em licitaes pblicas
Alex Pereira Menezes

Assimetria de informao, competio e leiles de energia


Alexandre Carlos Leite de Figueiredo

15

A tica na poltica
Ana Cristina Melo de Pontes Botelho

25

Auditoria de Performance Value for Money (VFM)


Andr Jacintho dos Santos

35

Direito Tributrio e Controle Social


Antonio Henrique Lindemberg Baltazar

45

Fiscalizao contratual: Calcanhar de Aquiles


da execuo dos contratos administrativos
Carlos Wellington Leite de Almeida

53

O papel do intrprete nas hipteses de


contratao direta sem licitao da Lei n 8.666/1993
Fernando Jos Gonalves Acunha

63

Alteraes do Contrato Administrativo: Releitura das Normas de Regncia


Luz do Gerenciamento de Riscos, em Gesto Pblica Comprometida com
Resultados
Jess Torres Pereira Jnior,
Marins Restelatto Dotti

77

Recebimento de Obras e Servios de Engenharia


Marcelo Neves
O efeito carona no Registro de Preos: um crime legal?
Toshio Mukai

95
103

Notcias

109

TCU define participao de estados, municpios e DF na Cide-Combustveis

109

Governo cria grupo de trabalho para melhorar ensino superior

109

TCU determina licitao de transporte rodovirio

110

Tempo de atividade rural: STF consolida entendimento do TCU

110

Rede de Controle vai fortalecer combate corrupo

111

TCU define regras para troca de informaes em aes de controle

111

TCU constata falhas no ProUni e Fies

112

TCU convidado a participar de projeto da Cmara para a Copa 2014

112

TCU aponta falhas em benefcio para idosos e deficientes

113

Manifestaes dos cidados geram


economia de R$ 74 milhes aos cofres pblicos

114

ANS deixa de cobrar R$ 3,8 bilhes de planos de sade

114

Atuao do TCU gera benefcio de R$ 31,9 bi em 2008

115

Jurisprudncia

116

ndice de Assunto

120

ndice de Autor

126

Endereos do TCU

127

A capa desta edio retrata detalhe do painel de azulejos de Athos


Bulco instalado no edifcio de trs pavimentos em que funciona o
restaurante do TCU e que integra o complexo arquitetnico projetado
por Oscar Niemeyer, inaugurado em 1998, juntamente com os dois
prdios anexos ao edifcio-sede.
Cada um dos edifcios anexos conta com seis pavimentos e instalam
diversas assessorias, unidades tcnicas e secretarias.
O edifcio-sede foi planejado por Renato C. Alvarenga e inaugurado
em 1975, com projeto paisagstico de autoria de Roberto Burle Marx e
abriga os gabinetes de ministros e demais autoridades da Casa, algumas
assessorias e unidades tcnicas da Secretaria do Tribunal, o Museu do
TCU, o Espao Cultural Marcantonio Vilaa, a Biblioteca Ministro Ruben
Rosa e o Auditrio Ministro Pereira Lira.
O Instituto Serzedello Corra situa-se na Asa Norte, em Braslia e as
Secretarias Regionais de Controle Externo nas capitais dos estados.

Doutrina
Doutrina
Doutrina

Incidncia dos efeitos da suspenso


temporria e da declarao de
inidoneidade em licitaes pblicas
Alex Pereira Menezes

1 Introduo

A Lei n 8.666/1993, instituidora das normas sobre licitaes e


contratos da Administrao Pblica, autoriza a aplicao de sanes
administrativas, no caso de inexecuo total ou parcial do contrato,
desde que garantida a prvia defesa. possvel imputar: advertncia;
multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato
(sendo esta possvel em concomitncia s demais sanes); suspenso
temporria de participao em licitao e impedimento de contratar
com a Administrao, por prazo no superior a dois anos; e declarao
de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica,
enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio, ou at
que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que
aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado
ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps o prazo
da sano de suspenso.
A suspenso temporria e a declarao de inidoneidade podero
ser impostas, tambm, s empresas e aos profissionais que, em razo
dos contratos regidos pela Lei, sofreram condenao definitiva por
praticarem, com meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de
quaisquer tributos; tenham praticado atos ilcitos visando a frustrar os
objetivos da licitao; ou demonstrem no possuir idoneidade para
contratar com a Administrao em virtude de atos ilcitos praticados.

Alex Pereira Menezes servidor da


Controladoria-Geral da Unio no Estado
de Sergipe. graduado em Tecnologia
em Processamento de Dados e em
Cincias Contbeis pela Universidade
Tiradentes (UNIT) e ps-graduado em
Estatstica pela Universidade Federal de
Sergipe (UFS)

Clama por pacificidade, outrossim, a discusso sobre o mbito de


incidncia da suspenso temporria e da declarao de inidoneidade,
subsistindo controvrsias doutrinria e jurisprudencial. A suspenso
incide sobre a Administrao, enquanto que a inidoneidade (cuja
competncia exclusiva do Ministro de Estado, do Secretrio Estadual
ou Municipal, conforme o caso) reflete na Administrao Pblica. No
entanto, com frequncia, esses termos so usados como sinnimos, o
que, indubitavelmente, oculta a diferena entre eles.
2 A Lei das Licitaes

Para o legislador, os termos Administrao e Administrao Pblica


possuem conotaes diferentes, consoante se depreende da leitura do
art. 6 da Lei n 8.666/93.
jan/ abr 2009 [ 7

DOUTRINA

O inciso XI do supracitado artigo conceitua


Administrao Pblica como
a administrao direta e indireta da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, abrangendo inclusive as entidades
com personalidade jurdica de direito privado
sob controle do poder pblico e das fundaes
por ele institudas ou mantidas, [enquanto que
o inciso seguinte define Administrao como]
rgo, entidade ou unidade administrativa
pela qual a Administrao Pblica opera e atua
concretamente.

Destarte, a expresso Administrao restringese


ao rgo ou entidade que realiza a licitao ou
que celebra o contrato, e Administrao Pblica
corresponde ao universo dos rgos ou entidades
integrantes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios. Em termos prticos, aquele que
declarado inidneo no poder contratar com a
administrao direta e indireta da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, enquanto que
ao suspenso temporariamente fica-se vedada a sua
contratao pela entidade que imps esta sano, at
que elididos os motivos determinantes.
Convm registrar que a legislao federal
das licitaes alarga os efeitos da declarao de
inidoneidade aos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios por fora da competncia privativa
da Unio, encartada no inciso XXVII, art. 22, da
Constituio Federal, em legislar sobre
normas gerais de licitao e contratao, em
todas as modalidades, para as administraes
pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas pblicas e sociedades de economia
mista, nos termos do art. 173, 1, III.

Nesse esteio, torna-se obrigatrio assentar que, ao


fazer aluso expresso Administrao Pblica, a Lei das
Licitaes alcanar os Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio e o Ministrio Pblico, quando do exerccio
de suas funes administrativas de licitar e contratar. No
restando, portanto, qualquer violao independncia
e separao dos poderes, haja vista supracitada
competncia constitucional privativa da Unio.
8 ] REVISTA DO TCU 114

2.1 A Lei do Prego

Em 17 de julho de 2002, novamente se utilizando


de sua competncia constitucional privativa, a Unio
sancionou a Lei n 10.520, instituindo, no mbito
da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, a
modalidade de licitao denominada Prego.
Consoante preceitua o seu art. 7
quem, convocado dentro do prazo de validade
da sua proposta, no celebrar o contrato, deixar
de entregar ou apresentar documentao falsa
exigida para o certame, ensejar o retardamento
da execuo de seu objeto, no mantiver a
proposta, falhar ou fraudar na execuo do
contrato, comportar-se de modo inidneo
ou cometer fraude fiscal, ficar impedido de
licitar e contratar com a Unio, Estados, Distrito
Federal ou Municpios e, ser descredenciado
no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de
fornecedores a que se refere o inciso XIV do art.
4 desta Lei, pelo prazo de at 5 (cinco) anos,
sem prejuzo das multas previstas em edital e
no contrato e das demais cominaes legais.
[grifos do autor]

Ao empregar a conjuno alternativa ou no teor


do art. 7 seccionando as esferas governamentais e,
ainda, o SICAF dos demais sistemas de cadastramento
de fornecedores , o legislador no trouxe a clareza
necessria sua redao, permitindo inferir que a
sano administrativa do impedimento de licitar e
contratar dever incidir no mbito de apenas uma
esfera governamental (Unio, Estados, Distrito
Federal ou Municpios). Com uma interpretao
lgico-sistemtica, entende-se que a incidncia estar
condicionada esfera a qual se submete a entidade
sancionadora.
Ora, se o infrator for descredenciado do SICAF
ou nos sistemas semelhantes de cadastramento de
fornecedores mantidos por Estados, Distrito Federal
ou Municpios (inciso XIV do art. 4), os rgos
pblicos que se utilizam do respectivo sistema
(federais ou estaduais ou distritais ou municipais),
notadamente, no permitiro a participao do
descredenciado em seus certames licitatrios e
impediro a sua contratao pelo Poder Pblico
local.

DOUTRINA

De outro modo ao disposto na Lei n 8.666/1993, a Lei do


Prego remeteu a um mbito de incidncia distinto das expresses
Administrao e Administrao Pblica, pois, para esta, o impedimento
de licitar e contratar est adstrito a todo o aparato administrativo
integrante de uma nica esfera governamental.
Caso o legislador fizesse proveito da conjuno aditiva e ao invs
da alternativa ou no corpo do art. 7 da Lei n 10.520/2002, no
restariam dvidas de que se estaria referindo ao conceito fixado na Lei
das Licitaes para Administrao Pblica.
3 Controvrsias

No obstante a cristalina diferenciao legal, o operador do


direito, em vista de controvrsias jurisprudencial e doutrinria, no
dever sentir-se seguro em acatar, de maneira literal, os conceitos
preconizados nos incisos XI e XII, art. 6, do Diploma Legal das
Licitaes, quando da apreciao dos casos concretos de imposio
de sanes administrativas.
Com efeito, Maral Justen Filho entende que a pretenso de
diferenciar Administrao Pblica e Administrao irrelevante e
juridicamente risvel1.
O ilustre autor esclarece:
14) A Suspenso Temporria e a Declarao de inidoneidade
As sanes dos incs. III e IV so extremamente graves e pressupem
a prtica de condutas igualmente srias.
14.1) Distino entre as figuras dos incs. III e IV
[...]No haveria sentido em circunscrever os efeitos da suspenso
de participao em licitao a apenas um rgo especfico. Se um
determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam
para contratar com a Administrao Pblica, os efeitos dessa ilicitude
se estendem a qualquer rgo. Nenhum rgo da Administrao
Pblica pode contratar com aquele que teve seu direito de licitar
suspenso. A menos que lei posterior atribua contornos distintos
figura do inc. III, essa a concluso que se extrai da atual disciplina
legislativa 2.

Com uma interpretao bastante inovadora, o mestre Hely Lopes


Meirelles assevera que
a suspenso temporria pode restringir-se ao rgo que a
decretou ou at mesmo a uma determinada licitao ou a um tipo
de contrato, conforme a extenso da falta que a ensejou3.

jan/ abr 2009 [ 9

DOUTRINA

E, continua lecionando:
constituindo a declarao de inidoneidade
uma restrio a direito, s opera efeitos
relativamente Administrao que a impe.
Assim, a sano aplicada pela Unio, pelo Estado
ou pelo Municpio s impede as contrataes
com rgos e entidades de cada um desses
entes estatais, e, se declarada por reparties
menores, s atua no seu mbito e no de seus
rgos subalternos4.

Diametralmente oposto, porm atento s


definies insertas na Lei das Licitaes, Celso Rocha
Furtado ensina que:
a suspenso temporria somente vlida
e, portanto, somente impede a contratao
da empresa ou profissional punido durante
sua vigncia perante a unidade que aplicou a
pena; a declarao de inidoneidade impede
a contratao da empresa ou profissional
punido, enquanto no reabilitados, em toda
a Administrao Pblica federal, estadual e
municipal, direta e indireta5.

Entendimento compartilhado pelo professor


Floriano Azevedo Marques Neto:
E aqui reside justamente o eixo do
argumento: entendessemos ns que a suspenso
e a inidoneidade, ambas, tm o mesmo mbito
de consequncias, e chegaramos ao absurdo
de tornar as duas penalidades indiferenciadas.
Sim, porque ambas possuem uma consequncia
comum: impedem que o apenado participe de
licitao ou firme contrato administrativo. Se
desconsiderarmos as diferenas de extenso que
ora sustentamos, perderia o sentido existirem
duas penalidades distintas. Afinal ambas teriam
a mesma finalidade, a mesma consequncia e
o mesmo mbito de abrangncia. Estaramos
diante de interpretao que leva ao absurdo6.

10 ] REVISTA DO TCU 114

Por fim, abrilhantam as consideraes doutrinrias


expendidas por Jess Torres Pereira Jnior:
A diferena do regime legal regulador
dos efeitos da suspenso e da declarao de
inidoneidade reside no alcance de uma e de
outra penalidade. Aplicada a primeira, fica a
empresa punida impedida perante as licitaes
e contrataes da Administrao; aplicada
a segunda, a empresa sancionada resulta
impedida perante as licitaes e contrataes
da Administrao Pblica. [...] Por conseguinte,
sempre que artigo da Lei n 8.666/93 referir-se
a Administrao, f-lo- no sentido do art. 6,
XII. E quando aludir a Administrao Pblica,
emprega a acepo do art. 6, XI.
Segundo o art. 87, III, a empresa suspensa
do direito de licitar e de contratar com a
Administrao est impedida de faz-lo
to-somente perante o rgo, a entidade
ou a unidade administrativa que aplicou a
penalidade, posto que esta a definio que a
lei adota. O mesmo art. 87, IV, probe a empresa
declarada inidnea de licitar e de contratar com
a Administrao Pblica, vale dizer, com todos
os rgos e entidades da Administrao pblica
brasileira, posto ser esta a definio inscrita no
art. 6, XI. Tanto que o art. 97 tipifica como crime
admitir licitao ou celebrar contrato com
empresa ou profissional declarado inidneo,
o que abrange todo o territrio nacional dada
a competncia privativa da Unio para legislar
sobre direito penal (CF/88, art. 22, I). E no
h crime em admitir licitao ou contratar
empresa suspensa7.

Na jurisprudncia, menciona-se a adotada pelo


Superior Tribunal de Justia (STJ), consubstanciada
nos julgamentos de sua 2 Turma dos Recursos
Especiais sob n 151.567-RJ, em 25 de fevereiro
de2003, e n 174.274-SP, em 19 de outubro de, cujas
ementas dos Acrdos so descritas:

DOUTRINA

ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA - LICITAO - SUSPENSO


TEMPORRIA - DISTINO ENTRE ADMINISTRAO E ADMINISTRAO
PBLICA - INEXISTNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAO DE
LICITAO PBLICA - LEGALIDADE LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.
- irrelevante a distino entre os termos Administrao Pblica e
Administrao, por isso que ambas as figuras (suspenso temporria de
participar em licitao (inc. III) e declarao de inidoneidade (inc. IV) acarretam
ao licitante a no-participao em licitaes e contrataes futuras.
- A Administrao Pblica una, sendo descentralizadas as suas funes,
para melhor atender ao bem comum.
- A limitao dos efeitos da suspenso de participao de licitao no
pode ficar restrita a um rgo do poder pblico, pois os efeitos do desvio
de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administrao se
estendem a qualquer rgo da Administrao Pblica8.
ADMINISTRATIVO. SUSPENSO DE PARTICIPAO EM LICITAES.
MANDADO DE SEGURANA. ENTES OU RGOS DIVERSOS. EXTENSO
DA PUNIO PARA TODA A ADMINISTRAO.
1. A punio prevista no inciso III do artigo 87 da Lei n 8.666/93 no produz
efeitos somente em relao ao rgo ou ente federado que determinou a
punio, mas a toda a Administrao Pblica, pois, caso contrrio, permitir-se-ia
que empresa suspensa contratasse novamente durante o perodo de suspenso,
tirando desta a eficcia necessria.
2. Recurso especial provido9.
4 Princpio da Reserva Legal

A estrutura do Estado Democrtico de Direito tem sua origem na Constituio


Federal, norma fundamental para regulamentar as relaes sociais e embasar
tambm as disposies de ordem penal. Nesse aspecto, a Carta Magna de
1988 protege as garantias fundamentais advindas com o Princpio da Reserva
Legal em seu art. 5, inciso XXXIX (no haver crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prvia cominao legal.), ao exigir contedo normativo
especfico para determinadas matrias.
Por conseguinte, em matria de natureza penal, exige-se do operador
do direito a adoo da interpretao do comando normativo de forma mais
restritiva, atendo-se ao Princpio da Reserva Legal. Como a penalidade da
suspenso temporria representa uma ordem administrativa de cerceamento
de direito (de licitar e de ser contratado), aplicada em carter punitivo a uma
inadimplncia, outro no poderia ser o entendimento de que se trata de um
comando penal em sentido lato. Nessa ncora, a Administrao deve ser
vislumbrada como rgo ou entidade contratante que aplicou a penalidade
suspensiva, sob pena de, em se ampliando esse conceito, criar-se- hiptese
sem previso legal.
jan/ abr 2009 [ 11

DOUTRINA

Por similaridade nos argumentos, cabe lembrar a


magistral aula de Carlos Maximiliano:
Interpreta-se a lei penal, como outra
qualquer, segundo os vrios processos de
Hermenutica. S compreende, porm, os
casos que especifica. No se permite estend-la,
por analogia ou paridade, para qualificar
faltas reprimveis, ou lhes aplicar penas. [...]
Estritamente se interpretam as disposies que
restringem a liberdade humana, ou afetam a
propriedade; consequentemente, com igual
reserva se aplicam os preceitos tendentes a
agravar qualquer penalidade. [...] Parecem
intuitivas as razes pelas quais se reclama
exegese rigorosa, estrita, de disposies
cominadoras de penas. As deficincias da lei civil
so supridas pelo intrprete; no existem, ou,
pelo menos, no persistem, lacunas no Direito
Privado; encontram-se, entretanto, entre as
normas imperativas ou proibitivas de Direito
Pblico. No primeiro caso, est o juiz sempre
obrigado a resolver a controvrsia, apesar do
silncio ou da linguagem equvoca dos textos; no
segundo, no; por ser mais perigoso o arbtrio
de castigar sem lei do que o mal resultante de
absolver o mprobo no visado por um texto
expresso. [...] Escritores de prestgio excluem
a exegese extensiva das leis penais, por serem
estas excepcionais, isto , derrogatrias do
Direito comum10.

Caso objetivasse que a suspenso temporria da


participao de processos licitatrios fosse estendida
a toda Administrao Pblica, em verdade, o
legislador teria expressamente a ela se referido no
texto legal.
Ademais, se coincidissem o mbito das duas
sanes, estas seriam idnticas, o que contraria
a regra de hermenutica, segundo a qual devem
ser afastadas as interpretaes desarrazoadas. A
Lei 8.666/1993 ao estabelecer uma diferena em
relao ao agente competente para aplicar a sano
de declarao de inidoneidade, ocasiona que tal
sano repercute de forma mais ampla que a de
suspenso temporria.

12 ] REVISTA DO TCU 114

4.1 Efeitos Ex-Nunc

O art. 78 da Lei n 8.666/1993 relaciona, de maneira


exaustiva, os motivos determinantes para resciso de
contratos firmados pelo Poder Pblico. Em nenhum
dos seus dezoito incisos, o artigo em tela aduz que a
declarao de inidoneidade motiva resciso unilateral
dos demais contratos vigentes, avenados com aqueles,
posteriormente, declarados inidneos.
Escorando-se, novamente, no Princpio da Reserva
Legal, assenta-se que os efeitos da inidoneidade devem
ser imputados a partir da data do ato declaratrio, ou
seja, suas consequncias no retroagem aos contratos
j celebrados ou em execuo, excetuando-se,
obviamente, o contrato gerador da inidoneidade
ou quele resultante da licitao viciada por alguma
infrao ocasionadora da declarao. Caso contrrio,
a empresa, declarada inidnea, sairia impune das
infraes cometidas na respectiva contratao.
Este entendimento foi empregado pelo STJ,
quando da apreciao, em 14 de maio de2008, do
Mandado de Segurana n 13.101-DF, cuja ementa
do Acrdo segue adiante:
A D M I N I S T R AT I V O - L I C I T A O I N I D O N E I DA D E D E C R E TA DA P E L A
C O N T R O L A D O R I A G E R A L DA U N I O
- AT O I M PU G N A D O V I A M A N DA D O D E
SEGURANA.
1. Empresa que, em processo administrativo
regular, teve decretada a sua inidoneidade para
licitar e contratar com o Poder Pblico, com base
em fatos concretos.
2. Constitucionalidade da sano aplicada
com respaldo na Lei de Licitaes, Lei 8.666/93
(arts. 87e 88).
3. Legalidade do ato administrativo
sancionador que observou o devido processo
legal, o contraditrio e o princpio da
proporcionalidade.
4. Inidoneidade que, como sano, s
produz efeito para o futuro (efeito ex nunc),
sem interferir nos contratos j existentes e em
andamento.
5. Segurana denegada11.

DOUTRINA

Manifestao semelhante j havia sido proferida


pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio, no
julgamento, em 12 de agosto de1997, da Apelao em
Mandado de Segurana n 94.01.32238-4/DF, verbis:

falsa. Como condio essencial para que os efeitos da


inidoneidade se faam presentes uniformemente, torna-se
necessria a implementao de um cadastro acessvel a
todos da situao de idoneidade de fornecedores.

A D M I N I S T R AT I V O - L I C I TA O DECLARAO DE INIDONEIDADE - EFEITO


S O B R E C O N T R AT O D E C O R R E N T E D E
PROCEDIMENTO LICITATRIO ANTERIOR IMPOSSIBILIDADE - APELAO DENEGADA.
1 - Inexistindo nas normas peculiares s
licitaes a penalidade de sustao e resciso
de contrato por declarao de inidoneidade em
licitao posterior a sua celebrao, ilegtimo
o ato da Administrao que rescinde avena
decorrente de procedimento licitatrio anterior
e em regular execuo. (Lei n 8.666/93, art. 78,
I a XVII, e 79, I.).
2 - Apelao e Remessa Oficial denegadas.
3 - Sentena confirmada.
4 - Segurana denegada em parte12.

Nessa diretriz, a Controladoria-Geral da Unio


(rgo Central do Sistema de Controle Interno do
Poder Executivo Federal) criou o Cadastro Nacional
de Empresas Inidneas ou Suspensas(CEIS),
acessvel desde 9 de dezembro de2008 por meio do
Portal da Transparncia (<www.portaltransparencia.
gov.br>). Esse banco reuni dados das instituies
federais e de unidades da federao que mantm
cadastro prprio sobre fornecedores responsveis
por irregularidades.

Nesse diapaso, verifica-se que a atribuio


da condio ex-nunc ao ato declaratrio de
inidoneidade no significa dizer que os contratos
firmados antes da data deste ato sejam imunes
resciso ou suspenso em razo de vcios que
lhes forem prprios. Os contratos j firmados
quando da declarao de inidoneidade, que no
foram objeto de anlise na aplicao da respectiva
punio, permanecem em execuo, em virtude
do direito adquirido pelo contratado, porm, por
fora da verificao de motivos legais determinantes
de sanes administrativas, no esto isentos de
suspenso ou resciso.
5 CADASTRO GERAL UNIFICADO

A ausncia de uma ampla e irrestrita publicidade dos


atos declaratrios de inidoneidade expedidos pelos
rgos pblicos de todo o pas, certamente, neutraliza
os seus efeitos em outras localidades. Atualmente, os
editais licitatrios exigem dos licitantes a apresentao
de declarao de que no foram sancionados com
atos declaratrios de inidoneidade ou suspensivos,
podendo, no caso de falsidade, responder penalmente
os declarantes. Como o Poder Pblico no possui o
hbito de proceder averiguaes de rotina por no
dispor das informaes necessrias, na prtica, no h
consequncia para aqueles que prestam declarao

Concomitantemente a esse avano, urge


aperfeioar as normas gerais sobre licitaes e
contratos no sentido de tornarem obrigatrios o
envio de todos os atos de declarao de inidoneidade
e de suspenso imputados e a consulta ao referido
cadastro, para fins de habilitao em certames
licitatrios e de contratao. Diante disso, reduzir-se-
a possibilidade de atuao de empresas inidneas na
Administrao Pblica, evitando que um fornecedor
que tenha sido declarado inidneo num determinado
municpio ou estado possa apresentar-se em licitaes
em outros distritos.
6 Consideraes finais

As punies administrativas, incutidas na Lei das


Licitaes, repercutem sobre o poder discricionrio
do particular em participar de certames licitatrios
e de ser contratado pelo Poder Pblico, preceitos
inerentes ao Estado de Direito e aos ideais da ordem
econmica. Como enfeixam natureza penal, mister
a preservao dos princpios inerentes ao Estado
Democrtico de Direito, impondo-se a prevalncia
da teoria da interpretao restritiva.
Data venia, as opinies emanadas por conceituados
mestres careceriam de razoabilidade o fato de algum
ser inidneo para o governo federal e no o ser para
os governos estaduais, distritais ou municipais e
vice-versa, como tambm a interpretao de maneira
mais ampla ao mbito de incidncia da punio
de suspenso temporria no direito de participar
de processos licitatrios, com visvel descarte dos
conceitos enraizados na prpria Lei n 8.666/1993.
jan/ abr 2009 [ 13

DOUTRINA

Diante das argumentaes trazidas baila


neste artigo, entende-se por possvel aferir que o
contratado declarado inidneo assim o ser, com a
indispensvel e geral divulgao, perante qualquer
rgo pblico do pas, independentemente da esfera
governamental. Enquanto que o suspenso em seu
direito de licitar apenas o ser perante o rgo ou
entidade sancionador.
Finalmente, importante destacar a urgncia em
normatizar cadastro geral e unificado da situao de
idoneidade de fornecedores, tornando, inclusive,
obrigatrias a alimentao e a consulta ao banco de
dados para fins de habilitao em processos licitatrios
e para celebrao de contratos, impossibilitando a
participao de empresas inidneas em licitaes
pblicas ou que sejam contratadas pelos rgos
pblicos espalhados pelo pas.
Referncias

BRASIL. Congresso Nacional. Comisso Parlamentar Mista de


Inqurito. [Constituio (1988)]. Constituio da Repblica
Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, Subsecretaria
de Edies Tcnicas, 2007.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Mandado de Segurana
no 13.101-DF, da Primeira Seo. Embargante : Unio.
Embargado : Construtora Gautama Ltda. Relatora : Ministra
Eliana Calmon. Braslia, 13 de maio de 2008. Disponvel em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.as
p?sSeq=882313&sReg=200702240113&sData=2009052
5&formato=PDF.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial no
151.567-RJ, da Segunda Turma. Recorrente: Santhe Indstria
e Comrcio de Mveis Ltda. Recorrido: Municpio do Rio de
Janeiro. Relator: Min. Francisco Peanha Martins. Braslia, 23
de fevereiro de 2003. Disponvel em: http://www.stj.gov.br/
webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199700732
487&pv=010000000000&tp=51.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial no
174.274-SP, da Segunda Turma. Recorrente: Estado de So
Paulo. Recorrido: S Goldberg Ltda. Relator: Ministro Castro
Meira. Braslia, 19 de outubro de 2004. Disponvel em:<
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BRASIL. Tribunal Regional Federal. Apelao em Mandado


de Segurana no 94.01.32238-4/DF, da Primeira Turma.
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FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitaes e contratos
administrativos. Belo Horizonte: Frum, 2007.
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2004.
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro.
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SOUZA, Alexis Sales de Paula e. Extenso da declarao de
inidoneidade. Jus Navegandi, Teresina, ano 11, n. 1514, 24
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texto.asp?id=10278>.
Notas
1

JUSTEN FILHO. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos


Administrativos, p. 105.

Ibid., p. 605.

MEIRELLES. Direito Administrativo Brasileiro, p. 245.

Ibid., p. 246.

FURTADO. Curso de Licitaes e Contratos Administrativos, p.


451.

MARQUES NETO. Boletim de Licitaes e Contratos: Extenso


das sanes administrativas de suspenso e

declarao de inidoneidade, p. 130-134.


7

PEREIRA JNIOR. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes


da Administrao Pblica. p. 798-799.

REsp 151567/RJ.

REsp 174274/SP.

10 MAXIMILIANO. Hermenutica e Aplicao do Direito,


p. 261-263.
11 MS 13. 101/DF.
12 AMS 94.01.32238-4/DF.
14 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

Assimetria de informao, competio e


leiles de energia
Alexandre Carlos Leite
de Figueiredo

1. Introduo

A dcada de 90 no Brasil foi caracterizada por uma profunda


reestruturao do aparato administrativo do Estado, marcada por uma
reorientao poltico-administrativa, na qual os entes governamentais
intensificaram o uso de mecanismos de delegao de atividades at ento
assumidas de maneira quase que exclusiva pelo aparelho estatal. Nesse
diapaso e especialmente aps a edio da Lei n 8.987/1995, instrumentos
como a concesso, a permisso e a autorizao foram amplamente
utilizados como formas de delegao, iniciativa privada, da execuo de
servios de titularidade estatal1. Nesse sentido, uma grande quantidade
de agentes privados passou a explorar atividades cuja prestao, ainda
naquele momento, era monopolizada pelo poder pblico.
A partir das privatizaes das empresas estatais e das delegaes da
explorao de servios pblicos iniciativa privada, implantou-se um
novo modelo, em bases legais2, em que o Estado passou a regular3 a
prestao desses servios, em vez de ser o provedor direto deles.
A criao das agncias reguladoras insere-se nesse contexto de mudana
do papel do Estado, no qual a administrao pblica redefine sua gerncia,
suas responsabilidades e sua relao com vrios setores da economia.
As agncias so concebidas como entidades, ao menos teoricamente,
menos suscetveis a interesses polticos ocasionais, capazes de promover
uma regulao contnua e coerente, que no incorra em problemas de
continuidade devido s mudanas de governo. O objetivo foi a criao de
um ambiente estvel e seguro, que permitisse a atrao de investimentos
produtivos, a satisfao de necessidades de servios pblicos, o crescimento
econmico, o desenvolvimento tecnolgico e a gerao de empregos.

Alexandre Carlos Leite de Figueiredo


servidor do Tribunal de Contas da Unio.
graduado em Relaes Internacionais
e Especialista em Direito Regulatrio
da Energia Eltrica pela Universidade
de Braslia (UnB), e Especialista em
Comrcio Exterior pela Universidade
Catlica de Braslia.

Em se tratando de servios pblicos, resta patente o dever do Estado


de regulamentar as condies de delegao dessas atividades, disciplinar
as condies que devem nortear a prestao desses servios essenciais e
fiscalizar a sua execuo. A Constituio de 1988 normatiza que a oferta de
servios pblicos dar-se- tanto por empresas privadas como por empresas
pblicas, sendo que o Estado detentor da titularidade jurdica desses
servios pode ser o provedor direto deles ou delegar sua execuo
a outros, zelando, por intermdio de rgos reguladores, para que os
servios prestados, em termos de quantidade, qualidade e tarifas, sejam
socialmente aceitveis. De toda sorte, em qualquer dos dois modos de
prestao do servio, recai no Estado a obrigao jurdica de fornecimento,
de modo que imprescindvel, para o bem-estar coletivo, que o Estado
regulamente e fiscalize a prestao desses servios.
jan/ abr 2009 [ 15

DOUTRINA

No obstante essa obrigao decorrente da


titularidade jurdica estatal sobre essas atividades,
a regulao tambm se mostra fundamental pelo
fato de que grande parte dos bens e servios
pblicos so monoplios ou monoplios naturais.
Ademais, dada a relevncia da prestao desses
servios, as imperfeies porventura existentes no
mercado concorrencial podem levar a resultados e
desequilbrios indesejveis, de sorte que a regulao
se faz necessria para tentar corrigir essas distores
e proteger os usurios dos servios de eventuais
abusos de poder econmico por parte dos agentes
privados prestadores dos servios.
A teoria econmica tradicionalmente justifica
a existncia da regulao pela presena de falhas
de mercado e pela consequente necessidade de
corriglas. So exemplos dessas falhas os monoplios
naturais, as externalidades, as assimetrias de
informao e os bens pblicos, entre outros.
Os servios de energia eltrica so servios pblicos
essenciais e so prestados sob um forte aparato
regulatrio do Estado, dado que algumas falhas de
mercado so fortemente detectadas na execuo
de tais atividades. Os servios de transmisso e de
distribuio so considerados monoplios naturais
e so regulados de maneira bastante intensa pelo
Estado. Adicionalmente, os setores de infra-estrutura,
como o o setor de energia eltrica, demandam
elevados volumes de investimentos, alm de serem
fontes de fortes externalidades. Alm disso, so
setores cuja relao custo-benefcio privado tende a
ser inferior social, o que gera um volume e uma taxa
de investimento inferior ao que seria socialmente
desejvel.
Restando explcita a obrigao do Estado em
regular os servios de energia eltrica, pode-se
afirmar que a assimetria de informao entre os
agentes prestadores dos servios e o rgo regulador
revela-se um empecilho considervel e um grande
obstculo a ser superado na busca da construo
de um aparato regulatrio eficiente. A assimetria de
informao est na origem de complexos problemas
regulatrios e o regulador deve, continuamente,
buscar formas de mitigar esse problema. No
setor eltrico, as atividades de transmisso e de
distribuio so fortemente reguladas e o rgo
regulador setorial, objetivando uma regulao
16 ] REVISTA DO TCU 114

eficiente, busca incessantemente reduzir o gap


informacional existente entre os regulados e ele
prprio. Mas como deve ser analisado o problema
da assimetria de informao na atividade de gerao
de energia eltrica, dado que o modelo atualmente
em vigor trata a gerao como uma atividade
competitiva 4 e que deve ser regulada de forma
menos intensa?
2. Regulao e assimetria de informao

Pode-se dizer que uma das contribuies mais


relevantes das teorias econmicas de regulao
diz respeito anlise, descrio e discusso das
caractersticas do mercado, dentre elas a existncia de
relevante assimetria de informaes entre os agentes
econmicos. Ademais, revela-se que esta assimetria
informacional uma das principais responsveis
pelas demandas por regulao dos mercados.
A teoria econmica apresenta vasta literatura
e abordagens diversas sobre os pressupostos da
regulao, suas formas e suas consequncias.
Destarte, a descrio do arcabouo regulatrio est
vinculada ao enfoque terico associado regulao
econmica, seus motivos e objetivos.
Assimetria de informao deve ser entendida no
seguinte contexto: ela ocorre quando as informaes
de conhecimento das firmas reguladas no so
observadas ou detectadas pelo rgo regulador
ou esto disponveis em quantidade e qualidade
insuficientes para uma regulao eficiente. O regulado
tem um conhecimento consideravelmente maior do
esforo empreendido na prestao do servio, de
suas atividades, etapas de produo e estrutura de
custos, que o rgo regulador. Outrossim, a obteno
dessas informaes pelo regulador demonstra-se
bastante onerosa, de sorte que as decises tomadas
pelo regulador muitas vezes se subordinam ao
conjunto de informaes fornecidas pelos prprios
regulados. Partindo-se da premissa de que tanto o
regulador quanto a firma so agentes racionais e
buscam maximizar seus interesses , a firma pode
e, provavelmente, adotar comportamentos
oportunistas visando obter vantagens na estipulao
de metas regulatrias ou na reviso de contratos.
Pode-se inferir que a firma tem incentivos para no
revelar todas as informaes sobre seus esforos e
sobre seus custos.

DOUTRINA

A agncia, consciente desses incentivos e tambm


de que o custo de monitorao das informaes
pelo regulador extremamente elevado, buscar
formas de alinhar os interesses da firma com os
seus prprios. Na prtica, surgem instituies ou
formas contratuais especializadas que, atravs de
incentivos, tentaro alinhar os interesses, de modo
que o regulador no necessite ter informaes
completas sobre a firma para saber que ela agir
de modo compatvel com os objetivos e metas
regulatrias estipuladas. O intuito, o ideal, a
criao de um sistema que induza a firma a revelar
as informaes de que o regulador necessita ou a
induza a ser eficiente e repartir ganhos de eficincia
com os consumidores.
Na tica do principal agente, as instituies
ou contratos peculiares observados na prtica
so formas de mitigar o problema de informao
assimtrica, visando permitir que a relao entre
a firma e o regulador possa ocorrer de forma mais
eficiente do que ocorreria sem tais instrumentos.
De toda sorte, so situaes sub-timas, j que
a assimetria de informao quase sempre leva a
solues regulatrias, nas quais a firma recebe mais
do que receberia se o regulador tivesse todas as
informaes necessrias. Esta diferena chamada
de rent informacional. A firma consegue extrair
rendas na sua interao com o regulador, j que este
tem de garantir as condies necessrias para que a
firma opere no mercado, evitando que ela entre em
desequilbrio econmico-financeiro. Isto implica
que o regulador, caso no consiga determinar os
custos reais de uma determinada empresa, permita
que esta cobre tarifas que lhe proporcionem um
lucro econmico no-negativo, mesmo quando ela
ineficiente ou, caso seja eficiente, obtenha uma
renda extraordinria (GLEIZER, 2005).
A teoria aponta dois principais problemas
oriundos da informao assimtrica: a seleo
adversa e o risco moral. A seleo adversa (adverse
selection) decorre do fato de que uma das partes
detm informao privada sobre suas caractersticas.
Do ponto de vista contratual, a seleo adversa pode
ser encarada como oriunda de comportamentos
oportunistas derivados de assimetria de informaes
pr-contratuais. Prejudicam a operao das
transaes antes mesmo do estabelecimento
do contrato, pois uma das partes depende de

informaes relativas natureza da outra e que


nem sempre so fornecidas. Neste caso, algumas
informaes so omitidas no momento da definio
do contrato (PINTO JR, PIRES, 2000).
O perigo moral (moral hazard) decorre do fato
de que uma das partes detm informao privada
sobre suas aes ou decises. Diferentemente da
seleo adversa, em que o problema se encontra
no diferencial de risco entre os diferentes agentes
econmicos, o caso do risco moral se baseia nas
aes dos agentes, que podem acabar influenciando
esse risco. No nvel contratual, o risco moral fruto
de comportamentos oportunistas posteriores
elaborao do contrato, podendo decorrer tambm
de um comportamento imprevisto ao longo da
execuo do contrato. A informao assimtrica,
neste particular, no relativa a caractersticas
desconhecidas dos agentes, mas a um comportamento
oportunista, escondido e no conhecido pela outra
parte do contrato, no momento de sua elaborao
(PINTO JR, PIRES, 2000).
Certo que a assimetria de informao coloca-se
como um ponto fulcral nos complexos problemas
regulatrios, pois, para que o regulador exera
uma regulao eficaz necessria a existncia de
uma boa base de informaes. Todavia, a obteno
e a formao de uma slida base de informaes
ocorrem mediante elevados custos: quanto maior
for a assimetria de informaes entre os agentes mais
custoso ser o processo de acesso s informaes
relevantes e, consequentemente, mais custosa ser
a regulao para o agente regulador setorial.
3. O setor eltrico e a introduo da competio
na atividade de gerao de energia eltrica

Anteriormente a 1995, tinha-se um modelo de


monoplio verticalizado do Estado no setor eltrico.
Em 1995 e 1996, foi adotado um outro modelo,
desverticalizado, em que os setores de gerao aberto e competitivo -, transmisso, distribuio e
comercializao deveriam ser independentes. Este
modelo inspirado no livre mercado tinha como
motivos principais a introduo de um ambiente
competitivo no qual fosse possvel - na gerao
e na comercializao - e a consequente mudana
regulatria nos segmentos considerados monoplios
naturais: transmisso e distribuio.
jan/ abr 2009 [ 17

DOUTRINA

A introduo da competio no setor s pde ser


viabilizada a partir da reestruturao da indstria,
da desregulamentao e do estabelecimento do livre
acesso s redes de transmisso. Segundo Tolmasquim
(2002), a reestruturao tinha como principal objetivo
promover a mudana de um modelo baseado no
monoplio verticalmente integrado para um modelo
mais competitivo, calcado na desverticalizao da
indstria. Com esse intuito, foi promulgada a Lei
n 9.074/1995, que, dentre outras coisas, criou a
figura do Produtor Independente, estabeleceu
o livre acesso s instalaes de transmisso e
possibilitou a formao de consrcios de gerao.
A desverticalizao de empresas integradas foi
adotada com o objetivo de viabilizar cobranas nodiscriminatrias da rede de distribuio, eliminar
subsdios cruzados e permitir a visualizao de custos
especficos, objetivando sempre mitigar o problema
da assimetria de informao.
Pode-se dizer que foi introduzido um embrionrio
ambiente de competio no setor, mas o modelo
sofreu vrios ataques aps a crise do racionamento
de energia eltrica, ocorrida em 2001. O advento
do novo modelo institucional do Setor Eltrico,
apresentado em 2004 pelo Ministrio de Minas e
Energia (MME)6, buscou a implementao de novas
regras de mercado para estimular a livre concorrncia
e a competitividade dentro do setor eltrico. A
comercializao de energia dentro desse sistema de
livre concorrncia e competitividade gerenciada
pela Cmara de Comercializao de Energia
Eltrica (CCEE) e se d perante dois ambientes de
contratao: um regulado, do qual participam agentes
de gerao e de distribuio de energia eltrica7 e as
contrataes so geralmente precedidas por leiles8,
e outro livre do qual participam agentes de gerao,
comercializao, importadores e exportadores
de energia e consumidores livres que negociam
livremente a partir de contratos bilaterais.
A regulao da ANEEL recai primordialmente
sobre o Ambiente de Contratao Regulada (ACR),
que congrega todos os consumidores cativos e os
distribuidores, no qual as compras de energia so
realizadas sempre por licitao e pelo critrio de
menor tarifa. O artigo 11 do Decreto n 5.163/2004
e o artigo 2 da Lei n 10.848/2004 determinam que
as concessionrias, permissionrias e autorizadas de
servio pblico de distribuio de energia eltrica do
18 ] REVISTA DO TCU 114

Sistema Interligado Nacional (SIN) devem garantir


o atendimento totalidade de seu mercado no
Ambiente de Contratao Regulada, por meio de
compra de energia via licitao, na modalidade leilo.
O critrio de menor tarifa, utilizado para definir os
vencedores de um leilo, est previsto no inciso VII
do art. 20 do Decreto n 5.163/2004. Aps os leiles,
so assinados os Contratos de Comercializao de
Energia Eltrica em Ambiente Regulado (CCEAR),
celebrados entre os vencedores e as distribuidoras
que declararam necessidade de compra para o ano de
incio de suprimento da energia contratada no leilo.
O estabelecimento da contratao conjunta por todos
os distribuidores, na forma de um pool, permite, em
tese, a apropriao na tarifa de economias de escala
na compra de energia.
Resumidamente, os agentes de gerao
candidatos construo de novos parques geradores
devem participar de leiles apresentando propostas
de venda de sua energia eltrica, competindo por
contratos de compra de energia pelas concessionrias
distribuidoras. Nesses leiles, denominados leiles
de energia nova, destinados precipuamente ao
atendimento do mercado regulado, sagram-se
vencedores os empreendedores que ofertarem o
menor preo por Mega-Watt hora para atendimento
da demanda prevista pelas distribuidoras. Ademais, os
geradores podem ainda contratar direta e livremente
com consumidores livres. Neste particular, os
contratos so livremente negociados, restando aos
contratantes a liberdade de definies de preos,
prazos e quantidades.
Pois bem, aps essas breves consideraes acerca
das bases competitivas na gerao de energia eltrica,
mostra-se relevante discorrer sobre como se d a
(pouca) regulao da atividade, analisando as atuais
normas de produo de estudos de viabilidade
econmica dos empreendimentos, o estabelecimento
do preo teto e a competio nos leiles, de maneira
a situar o problema da informao assimtrica nesse
processo e suas consequncias.
4. Estudos necessrios para a
implantao de um empreendimento
hidreltrico e informao assimtrica

Os estudos necessrios para que um aproveitamento


hidreltrico esteja apto a ir a leilo iniciam-se com

DOUTRINA

a estimao do Potencial Hidreltrico9. Estimado


o potencial, segue-se o Inventrio Hidreltrico10.
A prxima etapa a realizao dos estudos de
Viabilidade11.
Ressalta-se que todos os estudos de Viabilidade
submetidos apreciao da Aneel so avaliados
quanto a sua conformidade em relao aos estudos
de Inventrio utilizados como referncia. O art. 28,
da Lei n 9.427/1996, aliado s normas explicitadas
na Resoluo Aneel n 395/1998, indica que no
h previso de exclusividade quanto realizao
de estudos de Viabilidade de aproveitamentos
hidreltricos. O empreendedor, privado e/ou
pblico, pode realizar os estudos, por sua conta e
risco, e solicitar o registro destes junto Aneel. Os
estudos devem ater-se a vrios critrios tcnicos e
o rgo regulador, aps a verificao da adequao
dos estudos aos critrios e condies estabelecidas,
promover o registro destes. Nos moldes do modelo
setorial em vigor, no h nenhum impedimento para
que mais de um interessado realize esses estudos.
Aps o registro na Aneel, cabe Empresa de
Pesquisa Energtica (EPE) cadastrar e habilitar
tecnicamente os empreendimentos, para fins de
participao nos leiles de energia proveniente de
novos empreendimentos. Para tanto, a EPE tambm
analisa os estudos de Viabilidade, acompanhados
dos documentos de aceite emitidos pela Aneel. A
partir da habilitao tcnica, a EPE formaliza uma
lista de referncia a ser encaminhada ao MME,
contendo os empreendimentos habilitados para
participar dos leiles de energia. EPE tambm
compete o clculo do Preo de Referncia de cada
empreendimento hidreltrico, a ser homologado
pelo Poder Concedente. Este Preo de Referncia
constitui um preo teto para cada empreendimento,
um preo mximo inicial para arremate por parte dos
agentes interessados.
na etapa dos estudos de Viabilidade que o
empreendedor tem acesso aos dados mais relevantes
quanto s possveis configuraes tcnicas do
empreendimento. O autor dos estudos de Viabilidade
despende tempo e recursos considerveis estudando
e analisando profundamente projetos de engenharia,
solues tcnicas, questes socioambientais e at
mesmo arranjos financeiros que possam tornar
o empreendimento vivel tcnica, econmica e

ambientalmente. inegvel que esse empreendedor,


caso venha a participar do processo licitatrio, tem
uma vantagem comparativa, na forma de informao
assimtrica. A despeito de os estudos apresentados
Aneel deverem ater-se a vrios critrios tcnicos
e ainda passar por minuciosa anlise pelo rgo
regulador, seria ingenuidade acreditar que, no caso
de o empreendedor vir a participar do leilo, ele
disponibilize todas as informaes de que dispe
ou as apresente com o mesmo nvel qualitativo.
Deve restar claro que isto no significa que os
estudos apresentados sejam, necessariamente,
de baixa qualidade, apenas que o empreendedor
tem incentivos para guardar para si informaes
relevantes que possam oferecer-lhe certa vantagem
competitiva no processo licitatrio vindouro.
A partir dos dados constantes dos estudos de
Viabilidade, o empreendedor consegue formular,
considerando sua estratgia empresarial, um preo
condizente com o retorno econmico por ele
esperado. Nesse ponto reside uma considervel
informao assimtrica entre os agentes interessados
em participar do certame. O empreendedor autor dos
estudos de Viabilidade tem uma vantagem temporal
e qualitativa acerca das informaes explicitadas nos
estudos. Os estudos de Viabilidade so liberados para
consulta somente aps a deciso do Poder Concedente
em licitar o empreendimento, enquanto o autor j
os conhece, em detalhes, h algum tempo. No h
como negar que esse fato, por si s, lhe confere certa
vantagem competitiva e serve, at certo ponto, como
barreira de entrada a outros concorrentes. Potenciais
concorrentes podem sentir-se desestimulados a
participar de um certame se um dos concorrentes for
o autor dos estudos de Viabilidade, pois este pode
ter omitido detalhes tcnicos e de custo que podem
revelar-se fundamentais para a formao de uma
proposta competitiva.
A ttulo de analogia, nos termos da Lei n 8.666/1993
(Lei de Licitaes), o empreendedor que realiza o
projeto bsico de algum empreendimento fica,
automaticamente, impedido de participar do
processo licitatrio. Bem certo que o projeto bsico
de um empreendimento hidreltrico realizado, pelo
vencedor do certame, somente aps a adjudicao
do objeto da licitao, contudo, a analogia mostra-se
vlida tendo em mente o conflito de interesses que
pode estar presente nos dois casos.
jan/ abr 2009 [ 19

DOUTRINA

Para a Lei de Licitaes, o projeto bsico propicia


Administrao conhecimento pleno do objeto que se
quer licitar, de forma detalhada, clara e precisa. Deve
fornecer aos licitantes as informaes necessrias
boa elaborao de sua proposta e possibilitar a
avaliao do custo da obra e a definio dos mtodos
e do prazo de execuo. Pois bem, os estudos de
Viabilidade de um empreendimento hidreltrico
devem, em suma, servir a estes mesmos propsitos:
caracterizar o empreendimento, avaliar os seus
custos e ainda explicitar elementos fundamentais
para a elaborao de propostas por parte dos agentes
interessados.
A Lei n 8.666/1993, julgando ser inconveniente
para os objetivos do certame (escolha da melhor
proposta para a Administrao) e buscando mitigar
o problema da informao assimtrica e do conflito
de interesses, veda a participao do autor do projeto
bsico no certame licitatrio. No seria o caso de se
pensar em algo semelhante a ser aplicado aos leiles
de energia do setor eltrico? Ao se permitir que os
autores dos estudos de Viabilidade participem do
leilo, no estaria a Administrao Pblica aceitando,
para os leiles de energia, condies combatidas nas
licitaes em geral?
Repise-se que, se o autor dos estudos de
Viabilidade tem inteno de concorrer no futuro
leilo do empreendimento, ele tem enormes
incentivos para guardar para si informaes que
lhe garantam vantagem competitiva na elaborao
de sua proposta. Essa informao assimtrica lhe
confere vantagens na licitao tambm quanto
formao do preo teto de leilo. interessante
para o empreendedor que o preo teto seja fixado
em um patamar superior quele que seria mais
aderente realidade do empreendimento, de
sorte que, na ausncia de verdadeira competio,
a proposta vencedora possa aproximar-se muito
do preo teto estipulado. Nesse cenrio, somente
ganha o empreendedor, perdendo a sociedade que
arcar com um custo superior ao razovel e restando
seriamente prejudicada a modicidade tarifria, um
dos pilares do atual modelo do setor eltrico.

20 ] REVISTA DO TCU 114

5. Preo teto de leilo, competio


e informao assimtrica

Buscando minimizar a assimetria de informao


existente entre o autor dos estudos e os outros
potenciais concorrentes, a EPE promove um estudo
alternativo, no qual, a partir dos dados estruturantes
constantes dos estudos de Viabilidade, sugere, quando
cabveis, otimizaes nos arranjos de engenharia,
nas solues tcnicas e nos custos apresentados.
Esses estudos podem ser considerados uma tentativa
de mitigar os efeitos da informao assimtrica,
tanto entre os empreendedores que participaro
do certame, quanto entre o autor dos estudos de
Viabilidade e o prprio Poder Concedente.
Em ateno aos comandos constitucionais 12 e
luz da legislao vigente13, o Tribunal de Contas
da Unio (TCU), rgo de controle externo,
fiscaliza as concesses de servios pblicos. Este
acompanhamento incide sobre o processo de outorga
e na posterior execuo contratual.
Referido acompanhamento regido pela
Instruo Normativa/TCU n 27/1998, a qual define
que a fiscalizao dos processos de outorga de
concesso ou de permisso de servios pblicos deve
ser concomitante, sendo o seu acompanhamento
realizado em estgios, mediante a anlise de
documentao remetida pelo Poder Concedente ou
licitante, sendo que no 1 estgio so analisados,
entre outros, o relatrio sinttico sobre os estudos de
Viabilidade tcnica e econmica do empreendimento
e os estudos de impactos ambientais. Percebe-se que,
inicialmente, o foco do controle recai exatamente
sobre os estudos de Viabilidade que embasam a
concesso do servio, objetivando a verificao da
consistncia e razoabilidade das metodologias e
premissas empregadas nesses estudos.
Nesse contexto, pode-se considerar que o TCU
tambm atua no sentido de mitigar o problema da
informao assimtrica, na medida em que mais um
ator a analisar e apresentar uma avaliao objetiva
sobre os estudos de Viabilidade. No se trata de
uma instncia revisora, mas sim de controle, que
tem a prerrogativa de exarar determinaes ou
recomendaes para a correo de impropriedades
eventualmente detectadas no processo de
quantificao do preo teto de leilo.

DOUTRINA

Tanto o Poder Concedente quanto a Corte de


Contas objetivam quantificar14 o preo teto de forma
a aproxim-lo o quanto possvel da realidade objetiva
do mercado, de forma que, em um cenrio de baixa
competio, o consumidor final no seja prejudicado
pelo provvel resultado desfavorvel de um leilo
de energia. Desfavorvel porque, se o preo teto for
descolado da realidade, a falta de efetiva competio
incentivar o empreendedor a ser mais conservador
em suas ofertas de lances, tendendo a haver desgios
mnimos. Nesse caso, a energia ser vendida por um
preo superior quele razovel e apto proporcionar
a justa remunerao do capital do empreendedor.
Se o preo teto for bem equilibrado, a eventual falta
de competio tender a no ser to prejudicial
consecuo dos objetivos do certame.

6. Proposta

Tendo em mente que a falta de energia


eltrica um gargalo extremamente custoso ao
desenvolvimento de um pas e que a expanso da
oferta um tema bastante sensvel ao governo e
sociedade em geral, pode-se inferir que o problema
da informao assimtrica entre o autor dos estudos
de Viabilidade e o Poder Concedente tende a permitir
que o preo teto de leilo seja fixado em um patamar
superior quele aderente realidade da explorao
do empreendimento. O Poder Concedente e o rgo
regulador, alm de no terem a mesma quantidade
e a mesma qualidade das informaes acerca do
empreendimento, no tm conhecimento preciso
sobre a eficincia das firmas que competiro no
certame, de sorte que h um fundado temor em se
fixar o preo teto em um patamar muito baixo, irreal,
levando fatalmente ao fracasso do leilo.

Tendo em vista as competncias atribudas EPE


e dentro de uma viso estratgica da empresa para
o planejamento governamental na rea energtica,
uma possibilidade que se vislumbra poderia ser
que, em projetos considerados prioritrios pelo
Poder Concedente, restasse EPE a prerrogativa da
realizao dos estudos de Inventrio e de Viabilidade.
Nesse sentido j se manifestou a Corte de Contas
ao recomendar ao MME que elabore e submeta
projeto de lei Casa Civil prevendo, na hiptese
de empreendimentos de gerao hidreltrica
considerados prioritrios, a exclusividade da EPE
para realizar estudos de viabilidade [....]16.

O fracasso de um leilo de energia,


principalmente de um empreendimento prioritrio
para a segurana energtica do pas, um cenrio a
ser evitado e a informao assimtrica constitui-se
em um empecilho considervel na correta
precificao do preo teto. Nesse sentido, deixa-se
a cargo da competio a incumbncia de fazer
com que o resultado final do leilo seja benfico
no s ao empreendedor, mas sociedade em
geral. O problema que essa mesma informao
assimtrica pode prejudicar a competio, servindo
como barreira de entrada a novos concorrentes no
certame. Ante todo o exposto, temeroso que o
sucesso do atual modelo de leiles de energia reste
to dependente da competio.

A Empresa de Pesquisa Energtica, por mandato


conferido pela Lei n 10.847/2004, deve prestar
servios na rea de estudos e pesquisas destinadas
a subsidiar o planejamento do setor energtico,
tais como energia eltrica, petrleo e gs natural e
seus derivados, carvo mineral, fontes energticas
renovveis e eficincia energtica, dentre outras.
Ademais, o mesmo diploma legal conferiu
EPE competncia para realizar estudos para
determinao dos aproveitamentos timos dos
potenciais hidrulicos e efetuar o acompanhamento
da execuo de projetos e estudos de viabilidade
realizados por agentes interessados e devidamente
autorizados15.

No se eliminaria a importante participao


privada na expanso da carteira de projetos
aptos a serem leiloados e ao mesmo tempo, para
aproveitamentos estratgicos, o Poder Concedente
mitigaria, ao menos parcialmente, os problemas
decorrentes da informao assimtrica.
O Poder Concedente deveria elencar os
projetos estruturantes previamente, de forma
que os empreendedores particulares saibam, com
antecedncia, quais so os rios e bacias considerados
estratgicos, de forma a evitar o dispndio de esforos
e recursos em duplicidade.
Relativamente aos recursos necessrios, salienta-se
que a Lei n 10.848/2004 reservou ao MME 3% da
Reserva Global de Reverso (RGR) para custear
estudos e pesquisas do setor energtico, dentre
estes, os estudos de Inventrio e de Viabilidade.
jan/ abr 2009 [ 21

DOUTRINA
7. Concluso

No h vedao para que os empreendedores que


realizem os estudos de Inventrio e de Viabilidade
participem dos leiles de energia. Cria-se dessa forma
uma possibilidade danosa de conflito de interesses, j
que o empreendedor tem incentivos para reservar para
si informaes que lhe permitam auferir vantagens na
formao de uma proposta competitiva.
Essa assimetria de informao tambm age em
desfavor do Poder Concedente, j que, alm de no
ter a mesma qualidade e quantidade de informaes
sobre a viabilidade do empreendimento, no tem
conhecimento adequado sobre a eficincia das firmas
que competiro no certame, de maneira que resta
um fundado temor em se fixar o preo teto em um
patamar muito baixo, irreal, que definitivamente
levar o leilo ao fracasso.
A competio entre os concorrentes fundamental
para a busca da modicidade tarifria e, em um
cenrio de baixa competio, a fixao do preo teto
garante um limite acima do qual o Poder Concedente
entende ser onerosa a aquisio da energia. Todavia,
a assimetria de informao constitui-se em um
relevante obstculo no processo de precificao desse
limite e tambm age como uma barreira de entrada
a novos competidores, reduzindo-se potencialmente
a competio.
Uma forma de mitigar esse problema poderia
ser que, em projetos estruturantes e considerados
prioritrios pelo Poder Concedente, fosse atribuda
Empresa de Pesquisa Energtica a prerrogativa
da realizao dos estudos. No se eliminaria a
relevante participao de empreendedores privados
na expanso da carteira de projetos aptos a serem
licitados e mitigar-se-ia, ao menos parcialmente, as
consequncias danosas oriundas da presena de
informao assimtrica.
Pode-se concluir que a informao assimtrica
presente na atividade de gerao de energia eltrica
tem o condo de prejudicar seriamente todo o
sistema regulatrio a que est sujeito o setor eltrico.
Um dos pilares do modelo atual a modicidade
tarifria, sendo a informao assimtrica nos leiles

22 ] REVISTA DO TCU 114

de energia um elemento nocivo e prejudicial


consecuo desse intento. A busca da modicidade
tarifria origina-se na atividade de gerao e as tarifas
praticadas pelos geradores impactaro diretamente
na formao da tarifa paga pelos consumidores finais,
de sorte que a intensa regulao imposta aos setores
de transmisso e distribuio no so capazes de
diluir as consequncias danosas de um resultado
desfavorvel de um leilo de energia, materializadas
por uma tarifa superior quela que seria razovel
pela energia gerada.
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a criao da Empresa de Pesquisa Energtica - EPE e d
outras providncias. Presidncia da Repblica. Disponvel
em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20042006/2004/Lei/L10.847.htm>.

DOUTRINA

______. Lei n 10.848, de 15 de maro de 2004. Dispe sobre


a comercializao de energia eltrica, altera as Leis ns 5.655,
de 20 de maio de 1971, 8.631, de 4 de maro de 1993,
9.074, de 7 de julho de 1995, 9.427, de 26 de dezembro
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jan/ abr 2009 [ 23

DOUTRINA
Notas
1

No o intuito do autor discutir se todos os servios de


titularidade estatal devem ser considerados como servios
pblicos, bastando, para os propsitos deste artigo, o
entendimento de que servios de titularidade estatal e servios
pblicos so sinnimos.
Ainda que a base para a delegao de servios pblicos
aos agentes privados esteja normatizada no artigo 175 da
Constituio Federal, a edio da Lei n 8.987/1995 que
permitiu um processo mais sistemtico de delegao desses
servios.
A regulao, enquanto espcie de interveno estatal,
manifesta-se tanto por poderes e aes com objetivos
declaradamente econmicos (o controle de concentraes
empresariais, a represso de infraes ordem econmica,
o controle de preos e tarifas, a admisso de novos agentes
no mercado) como por outros com justificativas diversas,
mas efeitos econmicos inevitveis (medidas ambientais,
urbansticas, de disciplina das profisses, etc.). Fazem regulao
autoridades cuja misso seja cuidar de um especfico campo de
atividades considerado em seu conjunto (o mercado de aes, as
telecomunicaes, a energia, os seguros de sade, o petrleo),
mas tambm aquelas com poderes sobre a generalidade
dos agentes da economia (exemplo: rgos ambientais). A
regulao atinge tanto os agentes atuantes em setores ditos
privados (o comrcio, a indstria, os servios comuns enfim,
as atividades econmicas em sentido estrito) como os que,
estando especialmente habilitados, operam em reas de reserva
estatal (prestao de servios pblicos, a explorao de bens
pblicos e de monoplios estatais). NUSDEO, Ana Maria de
Oliveira. Agncias Reguladoras e Concorrncia. In: SUNDFELD,
Carlos (Coord.). Direito Administrativo Econmico. So Paulo:
Malheiros, 2002.

O modelo promove uma dicotomia entre energia nova e


energia velha, definindo dois tipos de leiles: Leiles de Energia
Nova so aqueles para venda de energia provenientes de
novas plantas geradoras, enquanto Leiles de Energia Velha
so destinados para venda de energia de empreendimentos
existentes.

Equivale ao potencial a ser aproveitado, tanto seja em termos


tcnicos, econmicos ou socioambientais, levando-se em
conta um cenrio de utilizao mltipla da gua na bacia em
estudo.

10 Etapa caracterizada pela concepo e anlise de vrias


alternativas de diviso de queda para a bacia hidrogrfica,
visando selecionar aquela que apresente melhor relao entre os
custos de implantao, impactos socioambientais e benefcios
energticos. O estudo de Inventrio resulta em um conjunto de
aproveitamentos, suas principais caractersticas, ndices custo/
benefcio e ndices socioambientais.
11 Etapa na qual so efetuados estudos mais detalhados,
para a anlise da viabilidade tcnica, energtica, econmica
e socioambiental que leva definio do aproveitamento
timo que ir ao leilo de energia. Os estudos contemplam
investigaes de campo no local e compreendem o
dimensionamento do aproveitamento, do reservatrio e da
sua rea de influncia e das obras de infra-estrutura locais e
regionais necessrias para sua implantao. Incorporam anlises
dos usos mltiplos da gua e das interferncias socioambientais.
Com base nesses estudos, so preparados o Estudo de Impacto
Ambiental (EIA) e o Relatrio de Impacto Ambiental (RIMA) de
um empreendimento especfico, tendo em vista a obteno da
Licena Prvia (LP), junto aos rgos ambientais.
12 Artigos 70 e 71 da Constituio Federal de 1988.

Paralelamente atribuio de regulao, ou pode-se dizer,


como parte da competncia para a regulao, s agncias foram
atribudas funes amplas relacionadas implementao e
proteo da concorrncia, limitadas, porm, pelas competncias
prprias do CADE e dos outros rgos do sistema nacional de
defesa da ordem econmica.

13 As licitaes para contratao de energia e a outorga de


concesso de novos empreendimentos de gerao so regidas
pela legislao setorial especfica, especialmente pela Lei n.
10.848, de 15 de maro de 2004, pela Lei n. 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, pela Lei n. 9.074, de 7 de julho de 1995,
pela Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. No mbito do TCU,
a matria est regulada pela Instruo Normativa do TCU n.
27, de 2 de dezembro de 1998.

A firma busca o maior lucro possvel, que seria o lucro de


um monoplio. J o regulador, considerando que ele no
esteja capturado por nenhum grupo de interesse, objetiva a
maximizao do bem estar social, definido como a soma do
excedente do consumidor e o lucro das firmas.

14 Importante reafirmar que o TCU no calcula ou define preo teto


de leilo, somente acompanha e controla concomitantemente o
processo de outorga, exarando determinaes e recomendaes
para o saneamento de impropriedades e irregularidades
eventualmente detectadas.

As bases do novo modelo institucional do Setor Eltrico esto


consubstanciadas na Lei n 10.848/2004.

15 Lei n 10.847, artigo 4, incisos V e XI.

Nos leiles de energia do Ambiente de Contratao Regulada,


o Governo assume papel monopsnico, pois compra toda a
energia eltrica demandada pelas concessionrias distribuidoras
de energia eltrica. Excepcionalmente, em casos de necessidade
de ajustes e em percentuais a serem definidos pelo poder
concedente, as distribuidoras podero comprar diretamente,
por meio de licitao, energia eltrica fora do Ambiente de
Contratao Regulada. Os empreendimentos so habilitados,
dependendo do prazo de execuo das obras, para participar
de leiles de energia usualmente denominados A-5, A-3 e A-1,
cujos produtos sero entregues, respectivamente, a partir do
quinto, terceiro ou primeiro ano aps o leilo.

24 ] REVISTA DO TCU 114

16 Acrdo TCU n 2164/2008 Plenrio, item 9.2.8.

DOUTRINA

A tica na poltica
Ana Cristina Melo de
Pontes Botelho

1. Introduo

Os escndalos sobre corrupo praticada nos altos escales do


governo so cada vez mais frequentes, reinando, com raras excees, a
impunidade, a despeito da existncia no ordenamento jurdico ptrio
de normas legais tidas como modernas, a exemplo da Lei n 8.429/1992,
que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos
de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou
funo na Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional.
Nesse sentido, o presente artigo tem por escopo central discutir
sobre a existncia ou no de um tipo de tica que mais se adque
prxis da atividade poltica. Questionaremos, outrossim, se a poltica
pode ser exercida de forma dissociada da tica. Na busca de respostas
para as nossas indagaes e inquietaes, empreendemos estudos
sobre as principais correntes de filosofia moral.
Como forma de melhor estruturar a nossa explanao, dividiremos
o trabalho em cinco partes. Na primeira, faremos consideraes sobre a
poltica contra a tica. Na segunda, veremos questes sobre a tica poltica.
Na terceira, abordaremos, de forma resumida, aquelas que so, a nosso ver,
as principais teorias ticas, quais sejam: ticas do ser; ticas da conscincia
e ticas da linguagem. Na quarta, buscaremos respostas para as nossas
indagaes. Na quinta e ltima, concluiremos nosso trabalho.
2. A poltica contra a tica

Pensamos que o que d um grande impulso para a disseminao da


corrupo instalada, em larga escala, no mbito poltico, justamente
a imprpria e descabida dissociao que se faz entre a tica e a poltica.
Hodiernamente, mesmo que de forma sorrateira, muitos ocupantes
do Poder querem dissociar a tica da poltica. Assim o fazem para que
os fins polticos desejados possam ser alcanados, razo pela qual as
questes ticas so relegadas, postas numa espcie de segundo plano.
Essa vertente separatista encontra respaldo em Maquiavel, que enfocou
em sua teoria que h um campo da poltica que distinto do da tica.
Ana Cristina Melo de Pontes Botelho
servidora do Tribunal de Contas da
Unio. graduada em Engenharia
Eltrica pela Escola Politcnica da
Universidade de Pernambuco, em
Direito pela Universidade Federal de
Pernambuco e mestre em Direito
Constitucional pelo Instituto Brasiliense
de Direito Pblico (IDP).

Interessante mencionar que o herdeiro poltico da Revoluo


Francesa, Imperador Napoleo I, em conversa mantida com Goethe,
traou uma analogia entre a tragdia antiga e a poltica moderna, tendo
apontado a poltica como o lugar onde ocorre o confronto entre o
homem moderno e o destino. De fato, a poltica, historicamente,
tem definido as condies para que o controle da sociedade se faa
mediante o poder. Nessa linha, Henrique Cludio de Lima Vaz1, em sua
obra intitulada tica e Direito, coloca que:
jan/ abr 2009 [ 25

DOUTRINA

Dessa sorte, na sua significao mais genuna e tal como a


interpretou o gnio de Napoleo, a poltica no mundo moderno
um fazer na ordem da causalidade eficiente que, como o antigo
destino, age sobre a liberdade do alto de um cu misterioso: l o
capricho dos Deuses, aqui as razes do Poder.

Pensava o Imperador naquela poca sobre as Razes do Poder, e


modernamente, no Estado Brasileiro, temos visto que essas mesmas
Razes do Poder so tomadas como parmetro para justificar aes
que permitam o exerccio do poder. Destarte, para que este possa ser
concretizado em sua plenitude, atingindo os fins colimados, a tica e o
direito so marginalizados e desconsiderados, estabelecendo-se a um
constante clima de tenso entre o Direito, a tica e o poder.
A racionalidade poltica deveria permear o exerccio do poder, no
entanto, o que vemos uma completa irracionalidade e um jogo poltico
que leva implantao em nosso Pas de uma perversa corrupo, de
difcil controle, medida que a permissividade do sistema poltico
enseja que as prticas corruptas sejam tidas como normais, no
devendo ensejar qualquer tipo de punio, vez que so justificadas
como necessrias ao exerccio do poder poltico.
Sob essa perspectiva, o problema vai se tornando cada vez mais
grave e de difcil soluo, vez que tende generalizao, atingindo as
bases fundamentais do Estado Democrtico de Direito. Destarte, na
prtica, a poltica dominante tem conseguido fazer valer a impunidade,
em contraposio aos normativos jurdico-tico-legais. A teoria, ento,
muito difere da prxis procedimental, o que faz com que os desvios
sejam cada vez mais acentuados. Em outras palavras, as Razes do
Poder justificam os meios para que sejam atingidos os fins.
3. A TICA NA POLTICA

Diante dos cada vez mais frequentes escndalos na poltica, sempre


nos perguntamos sobre se haveria um tipo de tica que mais se adequaria
prxis da atividade poltica? Ou ser que o exerccio da poltica no
compatvel com a tica?
As questes morais esto sempre presentes em nosso cotidiano e
guiam as aes dos indivduos, sejam elas direcionadas para o bem ou
para o mal. Mas o que buscamos entender se o exerccio da poltica
tem de afastar, necessariamente, valores morais. No podemos perder
de vista o fato de que o comportamento tico dos polticos no pode ser
vislumbrado sob o prisma de um moralismo abstrato, que est restrito
esfera privada, mas relacionado com um moralismo real mais amplo,
vez que est sempre a afetar a coletividade.
Importa esclarecer, ab initio, que o estudo da tica comporta distines
em relao ao estudo da moral, posto que esta diz respeito a um conjunto
de normas, aceitas livre e conscientemente, que regulam o comportamento
26 ] REVISTA DO TCU 114

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individual dos homens, ou seja, os princpios morais pressupem regras


de aes individuais materializadas em realidades histricas concretas. J o
estudo da tica mais abrangente, pois busca entender o comportamento
moral dos homens quando inseridos em sociedade, relacionando-se,
portanto, intimamente, com a filosofia, vez que procura encontrar a
fundamentao das questes que lhe so colocadas.
Mesmo diante dessas distines, no presente artigo, empregaremos
os termos moral e tica indistintamente. Explicamos o porqu: a
palavra tica, procedente do grego, significa morada, lugar em
que vivemos, s posteriormente passou a ter como significado o
carter, o modo de ser; a palavra moral, por sua vez, procedente
do latim mos ou moris, que a princpio significava costume,
passou a ter tambm o significado de carter ou modo de ser.
Nesse sentido, tica e moral tm significados etimolgicos semelhantes,
reportando-se a tudo aquilo que se refere ao modo de ser ou carter
resultantes da prtica de hbitos bons. Por conseguinte, considerando
que, cotidianamente, fala-se em atitude tica para designar atitudes
moralmente corretas, no vale pena, no presente contexto, diferenciar
ou tentar impugnar um uso que j se faz to difundido.
Em continuidade, a busca do entendimento sobre se a tica deve
estar ou no presente na poltica leva a que nos reportemos de logo a
Maquiavel, que inovou ao observar atentamente a poltica como um
campo de estudo independente. Veremos que em sua obra O Prncipe
a poltica no mais pensada em termos de tica e de religio, o que
provocou uma ruptura tanto com o pensamento dos clssicos grecoromanos, quanto com os valores cristos da Idade Mdia. A poltica
passou a ser vista com mais realismo e ceticismo em sua clssica obra,
vez que o autor buscava demonstrar, em cada captulo, para o Magnfico
Loureno de Mdici como a poltica deveria ser exercida e como tirar
proveito da fortuna, da virt, da fora militar no exerccio do poder.
A partir de ento, passou a poltica a ser vista como uma realidade
totalmente objetiva, e que, portanto, teria que ter leis prprias consentneas
com o cotidiano dos indivduos. Destarte, para se conseguir poder pleno,
legtimo e duradouro, as situaes prticas faziam com que os meios
justificassem os fins, mesmo que desconsiderando por completo questes
ticas concernentes ao exerccio da poltica. A partir da, Maquiavel torna
pblica e memorvel sua clebre e polmica frase: Os fins justificam os
meios. Aes, as mais antiticas possveis, eram justificadas, contanto que
o objetivo de manter-se no poder fosse alcanado.
A despeito das crticas a ele direcionadas, o que proporcionou que seu
nome se tornasse adjetivo de coisa m (maquiavlico, maquiavelismo),
o autor, a nosso ver, simplesmente retratou a realidade na poltica de
sua poca, buscando em todo momento orientar o seu prncipe sobre o
que era bom ou mal para o exerccio da poltica e para a manuteno no
poder. Para ele, a ao humana vinculada poltica segue um caminho
e as normas morais seguem outro.
jan/ abr 2009 [ 27

DOUTRINA

Mas importante que se


diga que, j na antiguidade
grega, havia preocupaes com
questes concernentes moral e
honestidade. Ccero, por exemplo,
em sua obra De officiis, afirmava
que havia uma honestidade
intrnseca, sustentando que aquilo
que se contradiz com a honestidade
no poderia ser til ao homem
que busca viver em conformidade
com a norma natural do bem.
Maquiavel, contrariamente ao
que afirmara Ccero, colocou, mais
realisticamente, que a honestidade,
em si, um mito e que, muitas
vezes, faz-se necessrio se libertar
dela para exercer aes que a moral
ordinria reprova, com o fim de
criar e manter condies de vida
humana autntica, fundamentada
na liberdade e na certeza que s
leis equitativas podem buscar2.
Afastada da moral e reduzida
tcnica de exerccio de poder
legtimo, a teoria maquiavlica
vem sendo, ao longo dos anos,
veementemente criticada e
tida como um modelo imoral
de prtica do poder. Tomando
como exemplo o caso do Brasil,
infelizmente, a prtica poltica
vem desde os tempos do Imprio
seguindo risca esse modelo
imoral teorizado por Maquiavel,
to criticado, mas seguido,
mesmo que camufladamente. O
que vemos hoje so escndalos
e mais escndalos sem solues
jurdicas ticas e que do margem,
ante a impunidade reinante, ao
cometimento de outras atrocidades
ticas, tudo com a justificativa
da manuteno e exerccio do
poder.
Em termos prticos, o
escndalo do Mensalo coloca-nos
a refletir sobre uns problemas
28 ] REVISTA DO TCU 114

que as afirmaes maquiavelianas


encerram em si, quais sejam: o
que se pode e o que no se pode
fazer para atingir determinado
fim? Se se pensa que o fim justo,
tudo se justifica? No caso em
comento, a finalidade buscada era
a aprovao de projetos de leis
e medidas provisrias do poder
executivo federal, sem maiores
questionamentos. O meio utilizado
foi o pagamento de mensalidades
(mensalo) para congressistas, a fim
de conseguir a adeso necessria.
A tica e o decoro parlamentar
foram novamente relegados,
como em tantas outras vezes.Isso
demonstra que a realidade poltica
em que estamos inseridos bem
mais complicada e antitica do que
podemos imaginar.
Vivemos distantes daquela
situao imaginada por Ccero
de uma ordem natural do bem
e da honestidade intrnseca do
ser humano. Estamos, mesmo,
mais prximos da realidade cruel
retratada por Maquiavel, na qual o
paraso, o bem e a honestidade esto
cada vez mais distantes de ns.
A falta de tica na poltica
tem gerado uma corrupo
desenfreada, o que incrementa a
misria, as mazelas e desigualdades
sociais, contrariando a viso
evolucionista de Marx, no
sentido de que a humanidade
marcharia sempre numa direo
progressista. s vezes pensamos
que estamos regredindo, pois
diante de tantas lies obtidas
com a histria da humanidade,
uma vez que a questo da relao
entre a moral e a poltica um
antigo problema colocado
reflexo moral (to antigo quanto
a origem das sociedades polticas),
ainda nos deparamos com tantos

desmandos e falta de tica numa


atividade essencial para o Estado,
e, por conseguinte, para toda a
coletividade, que a poltica.
A anlise da poltica sempre
nos leva, na realidade, a um
debate entre fins e meios. Sendo
legtimos os fins, pode-se fazer
uso de quaisquer meios, mesmo
que moralmente repreensveis?
Partindo do pressuposto de que
a poltica julgada pelos seus
resultados, poder-se-ia, ento,
fugir de julgamentos morais?
Norberto Bobbio 3 , em sua
obra Elogio da serenidade
e outros escritos morais ao
falar sobre a soluo dualstica
proposta, mesmo que no
literalmente, por Maquiavel,
segundo a qual O fim justifica os
meios, colocou que o dualismo
est baseado tanto nas aes
finais, que tm valor intrnseco,
quanto nas aes instrumentais,
que tm valor enquanto servem
para o atingimento de um fim
determinado. Para ele no h
teoria moral que no reconhea
esse dualismo, referindo-se
distino weberiana segundo a
qual h aes racionais referidas
a valor (wert-rational) e aes
racionais referidas ao fim (zweckrational).
O mesmo Bobbio, numa
perspectiva do rigor moral
kantiano, coloca que em
geral numa moral do dever, a
considerao de um fim externo
ao no s imprpria, mas
tambm impossvel, porque a
ao, para ser moral, no deve ter
outro fim que o cumprimento do
dever, que precisamente o fim
intrnseco prpria ao Nessa
linha de entendimento, v-se que

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em Kant as aes ditas instrumentais tm de ser praticadas sob uma


perspectiva do cumprimento do dever moral, mesmo que o fim desejado
no seja alcanado.
No vemos, no entanto, como dissociar fins e meios em termos de
prxis poltica, vez que as aes meio, no mais das vezes, so praticadas
sem o intuito de cumprimento do dever moral, mas sempre com o fito de
consecuo de um fim desejado no meio poltico, que pode ser escuso
ou no. Numa pior situao, nem os meios nem os fins justificam-se.
Maquiavel enfatizou, numa passagem de Discursos: Comentrios sobre
a primeira dcada de Tito Lvio4, que Quando necessrio deliberar
sobre a sade da ptria, no se deve deixar de agir por consideraes
de justia ou injustia, humanidade ou crueldade, glria ou ignomnia.
Deve-se seguir o caminho que leva salvao do Estado e manuteno
de sua liberdade, rejeitando-se tudo o mais. Quis ele dizer com isso que
A salvao do estado a lei suprema (salus rei publicae suprema lex).
Dessa maneira, a ao poltica deve ser vista, na tica maquiavlica,
em relao necessidade de salvao da ptria, ou seja, objetiva um
bem especfico, e no sob o ponto de vista de critrios de julgamento
pertencentes moral comum. Kant, por sua vez, mesmo que em detrimento
da coletividade, sustentou o cumprimento do dever com base em uma
ao que possa ser considerada moral. Quem estaria com a razo?
Pensamos que, a despeito de a ao poltica demandar a pronta
atuao no que diz respeito salvao da ptria em perigo, manuteno
da grandeza da nao, enfim, sade da sociedade tal como preconizado
por Maquiavel, ela no pode ficar afastada de uma ordem tica austera,
tal qual a defendida por Kant. Mas, o problema que se pe o de como
conciliar o atingimento de fins essenciais Nao com as prticas ticas
desejveis no exerccio da poltica.
Cremos, firmemente, que mesmo com essas dificuldades, a poltica
no pode ser autnoma com relao tica, pois isso provoca uma
constante instabilidade social e uma perverso dos valores morais,
de forma que tudo pode ser feito e at os mais escabrosos casos de
corrupo passam a serem vistos com certo ar de normalidade no
s no meio poltico, como tambm pela prpria coletividade que, em
ltima anlise, a maior prejudicada pela corrupo poltica. Da o dizer
popular Rouba, mas faz.
Para ratificar o entendimento de que no h como desvincular a tica
da poltica, Aristteles deixou humanidade uma lio no sentido de
que o maior bem individual, que em sua opinio era a felicidade, s
seria passvel de ser alcanado em uma polis dotada de leis que fossem
consideradas justas, e para que isso acontecesse os polticos, no exerccio
das atividades que lhes eram prprias, teriam de ser pessoas virtuosas, no
sentido moral, agindo sempre com prudncia na tomada de decises5.
jan/ abr 2009 [ 29

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Diante dessas consideraes, acreditamos que o exerccio da


poltica no pode estar dissociado da tica. A nos reportamos
mesma indagao inicialmente colocada: haveria uma tica ideal que
pudesse servir de parmetro para a atuao poltica?
4. H RESPOSTAS S NOSSAS INDAGAES?

Os estudos sobre as principais teorias ticas desenvolvidas ao


longo dos sculos, quais sejam: ticas do ser (teorias do bem e da
perfeio), analisadas desde a antiguidade at o final do sculo XVIII;
ticas da conscincia (Teorias do sentimento moral, dos valores,
do utilitarismo, do socialismo), que abrangem os sculos XVI, XVII
e XVIII; ticas da linguagem (Mtodo genealgico dos conceitos
morais, ticas procedimentais, tica do discurso), dos sculos XIX,
XX e XXI, do-nos uma dimenso global daquilo que vem sendo
compreendido como tica, dentro de uma concepo de filosofia
moral, todavia no nos permitem dar respostas finais e acabadas sobre
nossas indagaes, muito embora nos faam ter maior discernimento
na tentativa de dirimir indagaes que cotidianamente nos so postas
acerca do tema tica na poltica.
Na poca atual, ainda procuramos, constantemente, aquele bemviver, proposto por Aristteles na antiguidade clssica, em que o
homem, como animal poltico, busca viver num meio comunitrio
justo e igualitrio para a consecuo de uma vida boa e feliz, com
autorrealizao (tica eudemonista). Mas, na prtica, para muitos,
diferentemente do que se pensava na antiguidade, a busca da
felicidade no precisa estar associada com a moralidade. a que
nasce o problema da corrupo poltica, medida que, em geral,
todos querem tirar o mximo de proveito pessoal enquanto esto
no exerccio da atividade poltica, mesmo que em detrimento do
prximo, o que nos distancia cada vez mais daquele meio justo e
igualitrio idealizado por esse memorvel filsofo grego.
Assim, a comear pelas primeiras teorias ticas, antes de tentarmos
responder s perguntas colocadas ao longo do texto, surge a seguinte
indagao, a partir da teoria poltica de Aristteles: ser que podemos
confiar que os agentes polticos so pessoas que possuem uma
virtude intrnseca, por serem representantes legais do povo e por isso
sempre agem com prudncia e honestidade na tomada de decises,
no sendo necessrios controles a eles direcionados?
Dos ensinamentos do Estagirita, vemos que, j naquela poca, o
filsofo expunha preocupaes sobre a rotatividade dos cargos de
agentes carcereiros, a convenincia da no acumulao de cargos
e da renovao de mandatos, a no ser aps longos intervalos, e
mesmo assim s em alguns cargos. Depreende-se, ento, que os
inconvenientes da corrupo em geral, e mais especificamente
da corrupo poltica, j eram vislumbrados de forma admirvel
naquela poca.
30 ] REVISTA DO TCU 114

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Destarte, no sentido aristotlico, fica cada vez


mais claro que no trazemos em ns, desde o nosso
nascimento, a caracterstica intrnseca da virtude, ou
seja, esta no nos um produto natural ou imanente,
mas decorre da prtica de toda uma educao moral
e cvica. Em outras palavras, pelo concurso da ao,
baseada na educao, na maturidade e no hbito, a
prpria prtica que nos torna homens virtuosos.
Diante disso, conclumos, em relao s teorias
filosficas do bem e da felicidade, que, em geral,
o homem em toda a sua histria tem buscado
realmente a felicidade. Mas, no exerccio do poder
poltico, cremos que no poderamos cham-lo de
altrusta, mas, por que no dizer, egosta, pois o que
se procura o benefcio prprio e daqueles que
compartilham dos mesmos interesses polticos, no
mais das vezes escusos.
Aps essas elucubraes sobre a teoria Aristotlica,
damos um salto para os estudos kantianos, que,
apesar de criticados, contm teorias que se mantm
vivas e aplicveis, at hoje, aos problemas centrais da
modernidade. Percebemos que tambm ele teoriza
a busca da felicidade, mas ressaltando que para que
a atinjamos havemos que ser dignos dela, isto , a
felicidade torna-se efeito do mrito. Quer-se atingir a boa
vontade, ou a vontade boa que d acesso conscincia
do dever moral. A existncia humana adquire, assim,
uma finalidade moral. Mas essas finalidades morais no
devem ser arbitrrias, mas categricas, abrangendo,
para isso, valores absolutos, no condicionais, no
relativos a certos fins e desejos.
Mas o que vemos, na prtica? As aes polticas
vo, frequentemente, de encontro aos imperativos
categricos, medida que os agentes polticos querem
atingir o prazer e a felicidade independentemente
da observncia de regras ticas incondicionais e no
suscetveis das influncias dos desejos individuais.
Nessa linha, ilusrio esperarmos que ajam por
convices morais prprias, ou seja, tenham as leis
morais relativas ao uso da coisa pblica, como um
imperativo categrico6, tal como pensado na filosofia
kantiana.
Kant, importante que se diga, concordava com a
concepo romana de que todos buscam a felicidade
(Omnes homines beati esse volunt), mas para suport-la
teriam de estar convencidos de que realmente eram

dignos dela, pois segundo ele o grande infortnio


que poderia advir para um homem era o menosprezo
por si prprio. Nesse sentido, a felicidade obtida por
meios escusos ou no condizentes com uma razo
ntima seria, por assim dizer, uma falsa felicidade,
pois estaria em desacordo com o nosso prprio eu.
Dessa forma, mesmo sendo o ser humano imbudo de
uma racionalidade tica, no se pode assegurar que
a moralidade lhe seja uma caracterstica intrnseca.
Demanda-se, ento, a produo de normativos acerca
da tica dos agentes polticos, produo essa que deve
ser feita com a maior austeridade possvel, sendo,
tambm, legitimada pela vontade da populao, que,
em ltima anlise, a mais prejudicada pela corrupo
poltica.Mas isso s no basta. H de se impedir
(ou reduzir ao mximo) as interferncias do poder
poltico e econmico nessa produo normativa e
tambm no processo de aplicao prtica do direito
positivado. Vislumbramos, dessa forma, que para que
os imperativos possam ser vlidos no cotidiano do ser
humano, no podem estar apenas includos como
uma abstrao na mente dos indivduos, mas tm que
ser consubstanciados em normativos. Imperativos
devem ser, portanto, vestidos por caractersticas
formais prprias. Essa uma das misses da filosofia
moral (tica) e da cincia jurdica, ou seja, pensar
quais imperativos mais se amoldam prxis poltica,
para serem juridicizados e a no s proporcionarem
uma reprovao intrnseca, mas, propriamente, uma
reprovao jurdica pblica de aes fora dos padres
de moralidade.
Diante de uma situao que poderamos at
chamar de uma corrupo endmica, no podemos
esperar que os agentes polticos reconheam,
conscientemente, como seres racionais, os comandos
morais concernentes s suas atividades, sem que haja
necessidade do estabelecimento de normativos prprios
da tica e da interveno de instncias de controle. Da
a necessidade de empreenderem-se reflexes cada vez
mais profundas sobre o problema da tica na poltica, j
que podemos dizer que se trata de uma atividade nobre
que requer representantes imbudos no s de uma
tica de convices (Kant), prpria de cada indivduo,
mas de uma tica da responsabilidade (Weber)
totalmente voltada ao interesse pblico.Os comandos
ticos relacionados com o trato da coisa pblica tm
de ser impostos e delineados de forma austera nas leis,
sempre levando em considerao parmetros imbudos
de uma tica da responsabilidade.
jan/ abr 2009 [ 31

DOUTRINA

J no decorrer da filosofia moderna, vimos que


Descartes entendia que a conduo ao imoralismo
decorria da certeza de que h incompatibilidade
entre moralidade e felicidade. A soluo, ento, seria
remediar a inconstncia dos espritos fracos por
intermdio da Lei, mesmo considerando que essas
previses legais pudessem suprimir as liberdades to
defendidas por ele.

Com relao s ticas da era da linguagem,


observamos que se trata de uma maneira bastante
interessante de ver a moral, utilizando-se a linguagem
como forma de justificao prtica dos juzos de
valorao moral. Estes tm de ser validados e
justificados enquanto juzos morais, de forma que
saibamos quais so verdadeiros e necessrios, e em
que sentido o so.

Assim, diante da concepo preponderante no


meio dos agentes polticos corruptos no sentido
de que a felicidade tem de ser obtida a todo custo,
mesmo que em detrimento da moralidade que
se espera ver no decorrer de suas atuaes como
homens pblicos, ratificamos que no h como fugir
de leis de cunho tico, que tomam por base muitos
dos estudos empreendidos na rea da filosofia moral.
Mesmo que essas leis venham atentar, de certa
forma, contra a liberdade humana, to defendida
por Descartes7 e por Kant8, elas so extremamente
necessrias, em especial no Brasil, onde os deveres
morais a serem observados pelos homens pblicos
so comumente desconsiderados.

No sentido do agir poltico, os normativos ticos


previamente estabelecidos num determinado
ordenamento jurdico necessitam de uma motivao
sempre voltada para o bem da coletividade. Nessa
linha, para agir moralmente, os agentes polticos
no devem vislumbrar interesses particulares, mas,
sempre, pblicos. Agindo contra estes, estaro agindo
contra a tica, conduta esta digna de reprovao legal
e social.

Com relao tica utilitarista, ser que podemos


esperar que o ser humano, em particular o agente
poltico, seja capaz de renunciar sua prpria
felicidade em prol da felicidade dos outros, a
entendidos como a coletividade? Diante de tantos
fatos histricos com o qual nos deparamos, cremos
que essa renncia e abnegao podem at acontecer,
mas como fatos excepcionais.
A nosso ver, a regra que poucos tm,
verdadeiramente, a inteno de servir ao bem
comum. Por isso, a noo de utilidade to bem
delineada pelos pensadores ingleses Benthan e
Stuart Mill parece-nos ser utpica, numa sociedade
em que, sabidamente, os grupos no so compostos
pela soma das partes, pois tm interesses bastante
divergentes. Em sendo assim, no vislumbramos
como a noo de utilidade possa servir de medida
de valorao para o comportamento humano, mais
especificamente para o dos agentes polticos.

32 ] REVISTA DO TCU 114

Mas o que vimos foi que ora considerando a ideia


do bem, ora expressando a realidade objetiva, ora
expressando a ideia de ordem, em geral, havia e h
nos homens estudiosos da filosofia moral uma forte
pretenso de que houvesse racionalidade e objetividade
no trato dos valores. Os bens humanos buscados incluem
primordialmente coisas que so boas pela sua prpria
natureza, ou seja, bens objetivamente bons, como a
ausncia de imoralidade ou, mais especificamente,
moralidade administrativa, consubstanciada como
princpio constitucional insculpido no art. 37, caput,
da Carta Magna de 1988.
Como conciliar racionalidade, objetividade e
moralidade? Pensamos que s por intermdio da
feitura de normas condizentes com as realidades
histricas e com as aspiraes das populaes
diretamente interessadas. Normas, no sentido
kantiano, mais imperativas e voltadas para o
formalismo, racionalismo e rigorismo, mesmo que
direcionadas para universos de menores dimenses
que as imaginadas por Kant, bem assim as imbudas
de uma tica de responsabilidade, no sentido
weberiano, seriam, no nosso sentir, um ponto
referencial bem interessante.

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5. CONSIDERAES FINAIS

Temos, assim, de ressaltar que no encontramos


uma resposta pronta e acabada para a indagao feita
no incio do captulo, sobre se haveria uma tica que
mais se adequaria ao exerccio da atividade poltica.
Mesmo cientes da complexidade das relaes entre a
tica e a poltica, no vislumbramos, tal como teorizado
por Maquiavel, como a imagem da poltica pode
estar dissociada da tica, pois esta tem que penetrar
nos desdobramentos da poltica, dada a premente
necessidade de sua estruturao tica. Noutros termos,
mesmo detentor de uma lgica prpria, o poder poltico
no pode se desvencilhar da tica. Em se dissociando
da tica, a poltica perde sua capacidade intrnseca de
realizao do bem da coletividade dentro dos padres
de moralidade exigidos.
Diante dos ensinamentos de Kant, que priorizam
um agir moral intrnseco e vlido para todos
(imperativo categrico), e de Max Weber, que levam
em considerao que na tica poltica devem ser
ponderados os resultados das aes, de uma coisa
temos certeza: a tica da conduta poltica no pode
ser semelhante tica de qualquer outra conduta.
No nosso sentir, mesmo diante do fato de a poltica
ser uma cincia autnoma e detentora de uma lgica
prpria, a ligao entre a tica e a poltica no se pode
romper, sob pena de se instalar um campo bastante
frtil para a inobservncia de princpios bsicos do
Estado Democrtico de Direito, com destaque para
o princpio da moralidade.
Quanto relao entre o direito, a poltica e a
tica, muito embora reconheamos a autonomia das
questes jurdicas no campo do direito, das questes

polticas no campo da poltica e das questes ticas


no campo da tica, entendemos que essa autonomia
no implica a dissociao entre o direito e a tica,
tampouco entre o direito e a poltica. Nesse contexto,
os normativos jurdicos devem fazer uma interface
entre poltica e tica, harmonizando-as, permitindo
aos julgadores punir de forma austera, aqueles que
ameaam a moralidade e no abrindo espaos para
a impunidade, que funciona como um incentivo
para a prtica de atos corruptos das mais diversas
espcies.
Realisticamente, o que vemos que a construo
eficaz do to falado Estado Social Democrtico de
Direito, no qual o princpio da moralidade deveria se
realizar amplamente, fica cada vez mais prejudicada,
pois os desvirtuamentos ocorrem sem que haja a
efetivao prtica das medidas punitivas cabveis para
os polticos corruptos.
Assim, considerando que a democracia 9
pressupe a participao de todos, no apenas
no processo de escolha dos governantes, mas nos
fatos sociais que afetam a coletividade administrada;
considerando que sempre devemos nos perguntar
quais so os principais desafios ticos com os
quais nos defrontamos no combate e preveno da
corrupo; considerando que os escndalos sobre
corrupo produzem um profundo mal-estar no seio
da nossa sociedade, o que faz com que reapaream
antigas preocupaes ticas; considerando que o
exerccio da poltica deve ser compatvel com a tica;
considerando que no h uma tica ideal ao exerccio
da atividade poltica; surge nova indagao: no
seria a associao das ticas da convico (Kant), da
responsabilidade (Weber) e do discurso (Habermas)
um caminho a seguir para o alcance de solues
normativas mais efetivas?

jan/ abr 2009 [ 33

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Referncias

Notas

AIETA, Vnia Siciliano. tica na poltica. Rio de Janeiro:


Lmen Juris, 2006.

Dicionrio de tica e Filosofia Moral. [Org.] Monique CantoSperber. Editora Unisinos.

BOBBIO, Norberto. Elogio da Serenidade e outros escritos


morais. So Paulo: Editora UNESP, 2002.

MAQUIAVEL, Nicolau. Discursos: Comentrios sobre a primeira


dcada de Tito Lvio. 4. ed. Editora Universidade de Braslia,
1994.

Dicionrio de tica e Filosofia Moral. [Org.] Monique CantoSperber. Editora Unisinos.

Kant fundamenta os princpios gerais da ao humana na razo


prtica, enunciada nos seguintes termos: Age de maneira tal
que a mxima de tua ao sempre possa valer como princpio
de uma lei universal. O argumento filosfico delineado ficou
conhecido como imperativo categrico e, segundo ele, a nossa
ao deve ser universal, ou seja, vlida para todos.

[...] E eu punha entre os excessos, particularmente, todas as


promessas pelas quais se suprime algo da prpria liberdade.
No que eu desaprovasse as leis que, para remediar a
inconstncia dos espritos fracos, permitem, quando se tem
um bom propsito ou mesmo, para a segurana do comrcio,
um propsito que apenas indiferente, fazerem-se votos ou
contratos que obrigam a perseverar neles; mas porque eu no
via no mundo nada que permanecesse sempre no mesmo
estado, e porque, no meu caso particular, prometia-me
aperfeioar cada vez mais meus julgamentos, e no torn-los
piores, eu teria pensado cometer uma grande falta contra
o bem senso se, pelo fato de aprovar ento alguma coisa,
me obrigasse a tom-la como boa tambm depois, quando
ela tivesse deixado de s-lo ou quando eu tivesse deixado de
consider-la como tal.( DESCARTES, op. cit., p. 13)

As questes metafsicas, em Kant, tratam precisamente do


que no posso conhecer. No entanto, no posso evitar pensar
acerca do que no posso conhecer, por que isso refere-se ao
que mais me interessa: a existncia de Deus; a liberdade, sem
a qual a vida seria indigna para o homem, seria bestial; e
a imortalidade da alma. Na terminologia kantiana essas so
as questes prticas, e a razo prtica que me diz como
pensar a respeito delas. Mesmo a religio existe para os homens
enquanto seres racionais apenas dentro dos limites da razo.
(ARENDT, Hannah. Lies sobre a filosofia poltica de Kant. Rio
de Janeiro: Reluma Dumar. p. 28)

Bobbio assim se refere democracia: as definies de


democracia, com todos sabem, so muitas. Entre todas,
prefiro aquela que apresenta a democracia como poder em
pblico. Uso essa expresso sinttica para indicar todos aqueles
expedientes institucionais que obrigam os governantes a tomar
as suas decises s claras e permitem que os governados
vejam como e onde as tomam. (BOBBIO, Norberto. Teoria
geral da poltica: a filosofia, a poltica e as lies dos clssicos.
So Paulo: Campus, 2006. p. 75). Nesse sentido, um caminho
para garantir condutas polticas ticas a transparncia e a
visibilidades das aes pblicas.

ARENDT, Hannah. Lies sobre a filosofia poltica de Kant.


Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1993.
BOBBIO, Norberto. Elogio da serenidade e outros escritos
morais. So Paulo: UNESP, 2002.
CANTO-SPERBER, Monique; OGIEN, Ruwen. Que devo fazer?
A filosofia moral. So Leopoldo: Unisinos, 2004.
______ (Org.). Dicionrio de tica e filosofia moral. So
Leopoldo: Unisinos, 2003.
CORTINA, Adela; MARTINEZ, Emlio. tica. So Paulo: Loyola,
2005.
DENNY, Erclio A. tica e poltica. Piracicaba, 1999.
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MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe. Traduo de Antonio
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PERELMAN, Cham, tica e direito. So Paulo: Martins Fontes,
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RIBEIRO, Renato Janine. A tica na poltica. So Paulo: Lazuli,
2006. (Coleo idias mo)
RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
VAZ, Henrique Cludio de Lima. tica e Direito. Organizao
e introduo de Cludia Toledo e Luiz Moreira. So Paulo:
Loyola, 2002.
ZILVETI, Fernando Aurlio; LOPES, Slvia (Coord.). O regime
democrtico e a questo da corrupo poltica. So Paulo:
Atlas, 2004.

34 ] REVISTA DO TCU 114

VAZ, Henrique Cludio de Lima. tica e Direito. So


Paulo:Edies Loyola. 2002, p. 177.

DOUTRINA

Auditoria de Performance
Value for Money (VFM)
Andr Jacintho dos Santos

INTRODUO

O presente artigo parte da ao de disseminao de


conhecimentos adquiridos no curso de Auditoria de Performance
nos Servios Pblicos, Value for Money, oferecido SecretariaGeral da Organizao dos Tribunais de Contas de Lngua
Portuguesa (OISC/CPLP), promovido pelo Tribunal de Contas
de Portugal e ministrado por Robert Reeve, instrutor do National
Audit Office (NAO) no perodo de 2 a 5 de dezembro de 2008.
O treinamento abordou o conceito de Value for Money e
tcnicas relacionadas. Basicamente, esse conceito refere-se
ao valor de retorno para a sociedade, a partir de uma despesa
ou investimento feito pelo poder pblico, em outras palavras,
benefcios obtidos como resultado de despesas incorridas.
O artigo est estruturado em tpicos, da seguinte maneira:
1) O que VFM?; 2) Seleo de estudo; 3) Planejamento; 4)
Gerenciamento de Projeto; 5) Abordagem dos seis chapus do
pensamento; 6) Anlise de Questo; 7) Auditoria de Campo
VFM; 8) Concluso.
O QUE VFM?

Inicialmente, importante citar as origens do VFM no NAO


para uma melhor compreenso do seu conceito. O VFM, no
NAO, desenvolvido a partir da responsabilidade de apresentar
o relatrio de contas ao Parlamento Ingls. Ele tem evoludo por
um longo caminho de relatrios apresentados.
No obstante isso, deve-se ser consciente de suas razes no
trabalho de auditoria financeira e no se pode perder de vista
os benefcios a serem adquiridos a partir de trabalho em estreita
colaborao com os colegas a auditoria financeira, estabelecendo
uma boa compreenso dos riscos de VFM associados a cada
departamento governamental.

Andr Jacintho dos Santos servidor do


Tribunal de Contas da Unio. graduado
em Administrao pela Universidade de
Braslia (UnB).

A evoluo do VFM tem se caracterizado pela flexibilidade


e criatividade, em vez de uma abordagem altamente prescrita
ou codificada. O curso estabeleceu as abordagens necessrias
para realizar um estudo com padres de qualidade satisfatrios,
reforando os benefcios de permanecer flexvel e sensvel s
necessidades do Parlamento e de outras partes interessadas.
jan/ abr 2009 [ 35

DOUTRINA

O ciclo VFM expe as fases crticas da vida de um estudo VFM. Este ciclo se aplica a quase
todos os estudos no contexto brasileiro, com os devidos ajustes.
Figura 1 Ciclo de estudo VFM

Estratgia
Planejamento

Acompanhamento

Resposta do
Governo

O Ciclo VMF

Exame

Esboo

Committee
of Public
Accounts
Publicao

Esclarecimento

Deve-se ter uma abordagem baseada no risco de conceber os estudos. A equipe de


estudo precisa reconhecer estes fatores no incio, determinando prazos, custos, recursos e
demandas de estudo nesse sentido. Essa anlise de risco o cerne do estudo no processo
de seleo.
Em todos os estudos VFM, deve haver um equilbrio entre o tempo, o custo e a qualidade
(O tringulo prazo-custo-qualidade). Se decidirmos que o estudo est com o tempo crtico
e o relatrio deve ser publicado rapidamente, talvez seja necessrio implantar uma ampla
equipe de estudo ou recorrer assistncia externa, para realizar o trabalho de campo no
menor perodo possvel. Se, porm, o estudo politicamente sensvel, utiliza tecnologia de
ponta, metodologias ou a natureza muito complexa, tem-se a necessidade de reconhecer
isso em termos de calendrio e custos, gerindo os riscos.
Os auditores devem encontrar o equilbrio certo entre estes trs elementos. Deve ser
possvel entregar um produto de alta qualidade, embora tendo apenas um montante
razovel de tempo e permanecendo dentro do oramento.
Em um estudo de VFM, h o que se chama de limiares de qualidade que so projetados
para orientar a equipe, fazendo com que ela se concentre nas perguntas importantes. A
equipe deve ser capaz a responder sim s perguntas colocadas em cada limiar antes de
passar prxima fase do trabalho.
H cinco Limiares de qualidade que podem ser utilizados de forma eficaz, como um
auxlio tomada de deciso nos pontos crticos no estudo. Os limiares representam garantia
de que as equipes fizeram investigao suficiente e anlise em certos pontos vitais do estudo
para garantir um produto de qualidade. A figura abaixo resume a forma como os limites se
referem ao ciclo de estudo.
36 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

Figura 2 O processo de estudo


Enviar para
reviso do
projeto

O processo de estudo
Proposta de
Estudo

Business
Case

Trabalho
de campo e
anlise

Rascunho

Esclarecimentos

Publicao

Medir
impacto
financeiro

Seguir as
recomendaes

Princpios de
Qualidade

QT1
Est pronto
para
continuar?

QT2
Voc tem processos claros,
comunicaes
apoiadas em
evidncias?

QT3
Voc est
pronto para
ajustar o
rascunho de
relatrio?

A finalidade da prestao de servios pblicos


sempre evoluir. Os governos procuram melhorar a
qualidade do servio que os cidados recebem por:
l) fornecer servios mais rapidamente; 2) utilizando
tecnologia mais atual; 3) envolvendo parceiros, tais
como o setor privado, no financiamento e prestao
de servios; 4) tornar os servios mais acessveis,
e 5) entregar de uma maneira mais concentrada,
como atravs de balces nicos que oferecem
vrios servios em um nico local.
Quando novas abordagens prestao de
servios so introduzidas, necessrio assegurar
que exista confiana na elaborao de relatrios ao
Parlamento, de que maneira gasto o dinheiro dos
contribuintes, e se a otimizao dos recursos est
sendo alcanada.
Ao mesmo tempo, novas abordagens de entrega
envolvem alguns riscos, bem como se a funo
de auditoria foi vista como um desincentivo para
a assuno de riscos. , portanto, necessrio
demonstrar que a auditoria externa e independente
que se reporte ao Parlamento um agente benfico
para a mudana.
Tem-se respondido a mudanas na forma como os
servios so fornecidos, as expectativas dos Parlamento
e os cidados: 1) adoo de uma abordagem

QT4
Voc est
pronto para
difundir a
mensagem?

QT5
J aprendeu e
disseminou as
lies?

positiva da nova forma de prestao de servios;


2) incentivando a gesto de risco; 3) centrando-se
mais nos resultados e menos nos processos; 4)
alargando o foco dos exames; 5) abordando questes
interdependentes; 6) promovendo melhorias no
desempenho; 7) apoiando a unidade de informao
do Governo; e 8) procurando alargar o impacto do
trabalho.
O mandato do NAO : O Controlador e o Auditor
Geral podem proceder a anlises sobre a economia,
eficincia e eficcia de qualquer departamento
do governo que tem usado recursos pblicos no
desempenho de suas funes. Como se pode
observar, este mandato muito parecido com a
misso do TCU.
Economia a minimizao do custo de recursos
utilizados para uma atividade, embora tendo em
conta a qualidade adequada. Eficincia a relao
entre resultados, em termos de bens, servios ou
de outros resultados e os recursos utilizados para
produzir-lhes. Uma atividade eficiente maximiza a
produo para uma dada entrada, ou minimiza a
entrada para um determinado produto e, ao faz-lo,
no se descuida da qualidade adequada. Eficcia a
medida que os objetivos foram atingidos e a relao
entre os impactos desejados e os reais impactos de
uma atividade.
jan/ abr 2009 [ 37

DOUTRINA


O trabalho de VFM desempenha um papel crtico na ajuda ao
Parlamento para controlar o Governo responsavelmente e garantir que os
recursos pblicos sejam bem usados. Mas para se trazer um valor agregado,
o objetivo final de um trabalho de VFM deve ser benfico para promover
a mudana dentro dos rgos auditados. Essa mudana pode implicar:
l) melhorias na qualidade do servio; 2) mais eficincia em termos de
custos de realizao dos objetivos declarados; 3) poupanas financeiras;
4) melhores maneiras de se trabalhar, e 5) preveno de desperdcios.
Em sntese o VFM valor de retorno a partir de uma despesa ou
investimento, em outras palavras, benefcios obtidos como resultado
de despesas incorridas. O VFM atingido quando o valor dos benefcios
so superiores aos custos e quando se alcana: economia; eficincia e
eficcia.
A auditoria de VFM tenta responder a duas questes bsicas: 1) Est tudo
sendo feito de maneira correta? e 2) Tudo tem sido feito certo?
SELEO E DELIMITAO DOS ESTUDOS DE VFM

A abordagem seleo e delimitao dos estudos e dos processos


deve se iniciar explicitando quem gera as ideias de estudo. No geral, tais
ideias surgem das equipes de auditoria; do Parlamento; dos rgos ou
entidades governamentais; e do grande pblico, juntamente com outras
partes interessadas.
Os fatores a serem considerados na seleo do estudo, so: 1) melhora
do servio entregue; 2) impacto financeiro e eficincia; 3) a cobertura do
estudo e seu risco; e 4) questes atuais.
Alm disso, tem-se de considerar as fontes de informao histrica,
como por exemplo: 1) nas entidades auditadas, os relatrios anuais; 2)
nas partes externas interessadas, trabalhos acadmicos, mdia etc.; 3) no
Parlamento, os pareceres; e 4) nos outros organismos de auditoria ou
inspeo.
muito importante conhecer as tcnicas de identificao do
projeto. A abordagem proposta para a identificao de um estudo
ir variar consideravelmente em funo da natureza do sujeito e
da quantidade de conhecimentos que a equipe de estudo possui
desde o incio. A nfase deve ser sempre na construo de uma boa
compreenso do tema analisando no o menor tempo possvel. Isto
poderia envolver uma nica reunio na qual um tema j conhecido
ou uma maior recolha de dados em que o tema novo ou complexo. O
processo, muitas vezes, comea com uma pesquisa bibliogrfica, anlise
de documentos e servios de consultores externos.
Ao cotejar a pesquisa, os tipos de informaes que so susceptveis de
serem particularmente teis incluem: l) despesas, renda, recursos, o nmero
de pessoal e da cobertura geogrfica; 2) papis e responsabilidades dos
38 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

principais funcionrios; 3) legislao, regulamentao e os instrumentos


polticos; 4) um resumo das provveis interesses do Parlamentar no assunto;
5) beneficirios e destinatrios dos servios; 6) terceiros envolvidos, e 7)
mudanas em relao ao que precede, nos ltimos anos - principais eventos
e datas.
As equipes devem garantir que capturaram os pontos de vista do
cliente e de terceiros, na medida do possvel. Os clientes-chave da equipe
so susceptveis de incluir o tesoureiro, a Administrao, o gestor do
departamento de finanas, os chefes de servios operacionais e do
chefe de auditoria interna. Terceiros podem ser indivduos, empresas,
representantes e outros rgos que operam em condies normais do
mercado de governo.
de grande valia identificar os especialistas reconhecidos - profissionais,
acadmicos, peritos e outros rgos - em seu campo e fazer contato. Eles
podem ajudar a manter informado de novas investigaes e recomendar
outros contatos.
A equipe tambm deve garantir que a sua ideia de estudo seja coerente
com a estratgia do auditado. Estas estratgias tm sido desenvolvidas
para ajudar em uma abordagem para o auditado e para ajudar a priorizar
o uso dos recursos. As ideias so desenvolvidas pelo Diretor da unidade
auditada, em articulao com outros funcionrios-chave, e abranger: l) um
resumo dos principais desafios enfrentados pelos auditado que gostaria de
ser abordado no programa de trabalho; 2) oportunidades para o trabalho
ajudar a aumentar o desempenho de servios ao cidado; 3) fragilidade
especfica que precisa ser mitigada atravs da inovao e de novos mtodos;
4) as implicaes para o auditado.
PLANEJAMENTO

Um planejamento adequado fundamental. As equipes precisam saber


o que eles querem alcanar e como elas esto indo para l chegar. Para fazer
isso, necessria a elaborao de: l) o que - a utilizao questo anlise
ou um mtodo semelhante para definir suas perguntas; 2) o modo como uma metodologia, repartida em tarefas; 3) quando - definir um calendrio
realista; 4) o que - identificar as habilidades e competncias necessrias
para cada vertente do trabalho, incluindo a necessidade de consultores,
e 5) o custo.
Os procedimentos para o planejamento de estudos devem estar expostos
quando comear a planejar um estudo, as equipes passam por duas fases
do processo de planejamento.
Etapa 1: um curto documento de opes necessrio, dando uma
breve sinopse da proposta, com um nmero de opes viveis. Esta etapa
atende a importante questo da O que devemos olhar?. Este documento
enviado para a deciso, nesta fase defini-se a rota do estudo e o nvel de
recursos que se est preparado para investir.
jan/ abr 2009 [ 39

DOUTRINA

Etapa 2: um planejamento mais detalhado - o plano de estudo


- contendo os mtodos, oramento e prazos, em torno da deciso
da primeira fase, e concluda em modelo de formulrio. Esta etapa
responde pergunta Como devemos fazer isso?.
GERENCIAMENTO DE PROJETO

Um projeto , basicamente, algo que tem data de incio, meio e


data final. Os projetos so diferentes, pois suas atividades tm um
nmero de caractersticas distintas, trazem mudanas, oferecem novas
oportunidades e possuem elementos desconhecidos, portanto, criam
riscos. O projeto ter um resultado mensurvel em termos de impactos,
ou seja, traz mudana para o que feito ou a forma como algo feito. Um
projeto possuir benefcios tangveis, como melhoria de procedimentos,
aumento de receita ou custo minimizado; e benefcios intangveis,
quando uma organizao se desloca seus objetivos estratgicos.
As principais ameaas ao sucesso do projeto so: m comunicao;
falta de planejamento na programao, nos recursos e nas atividades;
metas no atingidas; falta de controle de qualidade; custos em
desconformidade com o orado; inadequada coordenao de recursos;
m gesto; incompetncia tcnica; falta de recursos financeiros para
realizar o trabalho corretamente.
Um bom projeto inclui um escopo, objetivos, superviso, plano com
itens especficos (tarefas, modo de alcance dos objetivos, ordem das
tarefas, recursos necessrios, prazos e controle de qualidade).
As principais etapas da gerncia do projeto so: estudo de viabilidade;
planejamento do projeto; implementao do projeto; reviso psimplementao e manuteno.
So necessrias competncias rgidas e flexveis na gesto de projetos.
As rgidas so: estratgia; planejamento e programao; anlise de rede;
estruturas de repartio de trabalho e tcnicas de controle. Alm disso,
faz-se necessrio identificar os riscos e as ameaas. As flexveis so:
construo de times; liderana; apresentao/comunicao; motivao;
influncia e negociao.
Um adequado gerenciamento de projeto deve responder a algumas
questes, por exemplo, 1) como se apresenta o projeto terminado;
2) que resultado aparece; 3) como se mede o resultado; 4) qual o
cronograma e; 5) o modo como se ajusta aos objetivos do projeto.
Diante disso, o desafio do projeto cumprir os objetivos dentro do
prazo, do oramento e com qualidade.

40 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA
ABORDAGEM DOS SEIS CHAPUS DO PENSAMENTO

Essa abordagem baseada na Obra de Edward de Bono que pode


ser exposta, sinteticamente, do modo a seguir.
O chapu azul est preocupado com o controle da organizao e do
processo de pensamento. Tambm aborda a gesto da utilizao dos
outros chapus. Ele proporciona a estrutura durante debate; explora
um tema; mantm o foco; exige resultado e define prazos.
O chapu branco neutro e objetivo. Ele est preocupado com
fatos e nmeros. Ele se importa com as informaes disponveis e
necessrias; avaliao da nova situao; influencia decises; compensa
vises irrealistas; pr-planeja; resolve desavenas e negocia.
O chapu preto negativo e pessimista e d a viso negativa. Enfatiza
o porqu de uma coisa no poder ser feita; trata de precaues/riscos.
Ele tem cuidado, visualiza as dificuldades e os problemas; evita os erros;
avalia as alteraes; verifica na prtica e negocia.
O chapu amarelo positivo, d a viso otimista positiva relativa
aos valores e benefcios. Ele explora uma nova ideia; julga uma ideia;
compensa a negatividade; lida com as grandes mudanas e checa os
valores omitidos.
O chapu vermelho sugere fria, raiva e emoes. Ele lida com
sentimentos e intuies, faz a leitura do grupo; explora emoes
subjacentes; toma votao sobre uma deciso e prev a aceitao de
uma ideia.
O chapu verde indica criatividade, d novas ideias e alternativas,
desafia a satisfao consigo mesmo; busca melhoria; fora mais ideias,
mesmo obtendo fracassos.
Nessa abordagem importante lembrar manter sempre o tipo de
pensamento indicado pelo chapu. Se surgirem outras ideias, guard-las.
Os chapus indicam um tipo de pensamento, eles no so descries
de pessoas ou modo de pensar. Em vez de argumentar, disponha as
ideias diferentes em paralelo - uma ao lado das outras - e, em seguida,
compare-as mais tarde. fundamental manter sempre o ritual dos
chapus e suas respectivas cores, no deixando de tratar seriamente
essa abordagem, tendo em mente que isso pretende simplificar os
pensamentos.
ANLISE DE QUESTO

Outra tcnica abordada no curso foi a Anlise de Questo que


baseada no livro de Barbara Minto, The Pyramid Principle.

jan/ abr 2009 [ 41

DOUTRINA

Essa tcnica utilizada para esclarecer sobre o que o estudo e quais evidncias tm-se
de recolher. Alm disso, auxilia a produzir um estudo bem estruturado a tempo e dentro
do oramento.
A Anlise de questo toma a forma de pirmide, fornece um enquadramento para o
estudo, com uma rigorosa abordagem estruturada, compondo uma hierarquia de perguntas
Sim/No. As perguntas Sim/No permitem a avaliao e a comparao. As questes so
focadas, portanto, no coletam evidncias demasiadamente; o estudo em equipe tem
respostas mais claras na fase do Dinner Party, em outras palavras, numa reunio mais
descontrada.
Devem estar envolvidos na Anlise de Questo, a alta administrao e os principais
interessados, auditado e consultores. importante usar um facilitador independente. A
seguir ilustrada essa metodologia.

Figura 3 O princpio da anlise de questo


Questo

Pelo
menos duas e
no mais que sete
sub-questes

Sub-questo

Sub-questo

Sub-questo

Responder
questo:
Sim ou No

Sub-questo

Sub-questo

Sub-questes
compartilham grupos
de princpios

AUDITORIA DE CAMPO VFM

Basicamente, a auditoria de campo consiste em formular perguntas claras, decidindo


que evidncias seriam necessrias para responder s questes, alm de obter e analisar a
prova. As evidncias devem ser suficientes, pertinentes e confiveis. necessrio refletir
sobre: 1) a independncia das fontes de evidncia; 2) a qualidade da anlise de dados; 3)
cuidado na coleta da evidncia, e 4) finalidade para a qual a prova ser usada.
As metodologias de trabalho de campo tm como principais etapas no desempenho
da auditoria de campo: a coleta de dados e anlise dos dados. Os dados podem ser
quantitativos ou qualitativos.

42 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

Os mtodos quantitativos esto preocupados com nmeros e tudo o que


quantificvel. Os resultados so frequentemente apresentados em tabelas, grficos ou
outras formas de estatsticas. Eles so estatisticamente representativos da populao;
fazem perguntas como quantos ou quantas vezes. Alm disso, podem fornecer
medidas claras de custos, benefcios e resultados; podem fornecer avaliaes da fora
das evidncias; muitas vezes formam a base das manchetes sobre poupana, benefcios
e eficcia; muitas vezes simples, mas potencialmente poderosos e qualquer um pode
usar estas ferramentas.
Os mtodos qualitativos so sobre dados verbais e visuais sobre pessoas, incluindo
as opinies, sentimentos e experincias. Eles no so estatisticamente representativos
da populao, fazem questes como como e por que, alm de fornecerem
conhecimento muito til em uma rea sob controle.
Os principais mtodos de coleta de dados quantitativos so: 1) reviso de dados
numricos nos arquivos, documentos e impressos; 2) Amostragem; 3) sondagem de
fatos, e 4) Benchmarking. Os principais mtodos de coleta de dados qualitativos so: 1)
reviso de arquivos de dados no-numricos; 2) reviso de documentos; 3) entrevistas;
4) observao; 5) exame sobre vises e experincias, e 6) grupo focal.
A anlise dos dados envolve interpretao de dados para se chegar aos achados de
auditoria. A interpretao dos dados deve ser clara e lgica. As principais metodologias
de anlise de dados quantitativos so: calcular valores numricos; a extrapolao das
tendncias; custos unitrios; estatsticas bsicas e testando hipteses; anlise regressiva;
anlise fatorial e anlise de custo-benefcio.
A fase final de anlise de dados avalia a fora da evidncia, combinando os resultados
de diferentes fontes, comparando os critrios (o que deve ser) com a auditoria, pondera
os argumentos e afirmaes, consulta experts e faz comparaes.
A desvantagem de mtodos qualitativos e quantitativos responder perguntas o
que ou por que, mas no ambas. Outro embarao conciliar dados qualitativos e
quantitativos, as diferentes abordagens apiam-se mutuamente. No entanto, h como
se fazer verificao cruzada de coerncia, reduzindo o vis nos dados. Dessa forma,
no se pode esquecer-se da triangulao com a finalidade de verificao.
Dentro do mesmo contexto, para se decidir se a prova satisfatria, deve se perguntar
se suficiente, ou seja, se mensurvel na quantidade ou convincente na qualidade.
Alm disso, deve ser capaz de convencer uma pessoa razovel que as concluses e as
recomendaes so justificveis e embasadas. Adicionalmente, para verificar se a prova
relevante, ela deve ser lgica e sensata em relao aos objetivos e critrios de auditoria
e observar o propsito, a fonte e o seu alcance. Para que a prova seja confivel, ela deve
ser coerente com os fatos e vlida, corroborada por mais de uma fonte, documentvel
em vez de oral, direta em vez de indireta e original em vez de fotocpias. Por fim, e
mais relevante, a prova deve responder as questes de auditoria.

jan/ abr 2009 [ 43

DOUTRINA
CONCLUSO

O presente trabalho teve por finalidade,


apresentar os conhecimentos adquiridos no curso de
Auditoria da Performance nos Servios Pblicos. As
tcnicas apresentadas podem ser objeto de estudo e
adaptadas ao contexto brasileiro de controle externo,
na medida em que as metodologias apresentadas tm
por objetivo salvaguardar a utilizao dos recursos
pblicos em benefcio da sociedade.
A reputao dos trabalhos de auditoria se baseia
na qualidade dos relatrios. A credibilidade depende
de serem vistos como precisos, equilibrados e
imparciais. Uma maneira de conseguir isso buscar
a partir de observaes daqueles que so o tema do
relatrio. Para se apurar essas questes estabelece-se
que: l) todos os materiais e os fatos relevantes foram
includos; 2) os fatos no esto em conflito; 3) sua
apresentao justa; 4) as observaes ou concluses
chegarem a partir de um acordo com o necessrio
equilbrio.
Diante disso, fica lanada a semente de que
o controle externo federal muito mais que um
simples verificador do atendimento de normas e
procedimentos por parte dos jurisdicionados.
Dentro desse contexto e indo alm, vislumbro
todas as Secretarias de Controle Externo do TCU,
adotando metodologias de auditoria operacional em
processos de sua competncia, no se restringindo a
auditorias de conformidade. Podendo, sim, avanar
nos procedimentos operacionais dos rgos e
entidades a fim de serem agentes de mudana no
sentido de converter suas aes em benefcios reais
para a sociedade, cumprindo de forma capital a sua
misso na democracia brasileira.
Referncia

Auditoria de Performance. In: ACO DE FORMAO SOBRE


AUDITORIA DE PERFORMANCE (VFM), 1., 2008, Lisboa.
Material didtico do curso. Lisboa: Tribunal de Contas de
Portugal, 2008.

44 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

Direito Tributrio e Controle Social


A fome a realidade, o efeito e o
sintoma da ausncia de cidadania.
Herbert de Souza (Betinho)

Antonio Henrique Lindemberg


Baltazar

1. INTRODUO

O direito tributrio sempre foi pensado sob o enfoque da relao


obrigacional do cidado-contribuinte com o Estado, a partir de uma
ldima relao impositiva, como ato de imprio. Nesse sentido a
gnese da expresso Fisco, proveniente de fiscus, que era a cesta
de junco com a qual eram arrecadados pelos romanos os impostos,
particularmente dos povos conquistados.
Todavia, com a constitucionalizao das relaes tributrias, que
entre ns foi iniciada com a Emenda n 18 Constituio de 1946, e
as posteriores reformulaes ocorridas com as Constituies de 1967
e 1988, a reflexo tributria comeou a se orientar pela integrao
do direito tributrio aos direitos fundamentais, pela promoo de
mudanas que venham a realizar o iderio da justia fiscal.
A tributao, dentro do moderno Estado Democrtico de Direito,
afasta-se da viso meramente arrecadatria, e torna-se instrumento
necessrio para a execuo dos princpios e objetivos da Repblica
Federativa do Brasil1, especialmente, a erradicao da pobreza e a
reduo das desigualdades econmico-sociais.
sob essa viso que surge o controle social das polticas
pblicas, do que se requer a participao efetiva da sociedade
como mecanismo de democratizao da democracia2, permitindo
que os cidados no s participem indiretamente da formulao
das polticas pblicas, mas, tambm, fiscalizem a aplicao dos
recursos pblicos obtidos atravs das receitas arrecadadas pelos
entes federados.
2. DIREITO TRIBUTRIO E CONTROLE SOCIAL

Antonio Henrique Lindemberg Baltazar


servidor da Receita Federal do Brasil.
ps-graduado em Direito Tributrio e
Finanas Pblicas (IDP-DF) e Mestre em
Direito Constitucional (IDP-DF).

Com fundamento em nossa histria econmica colonial, onde


todas as riquezas aqui produzidas tinham como destino certo a
grande metrpole portuguesa, situada a milhares de quilmetros
do Brasil, comum a viso social da tributao como algo a ser
evitado a todo custo, como uma verdadeira leso liberdade
individual.
jan/ abr 2009 [ 45

DOUTRINA

Nesse contexto recordemos, a ttulo de contextualizao histrica,


a experincia da inconfidncia mineira uma tentativa de insurreio
abortada pelo governo portugus em 1789 cujo principal pretexto
foram as altas taxas implementadas sobre a extrao do ouro
(derrama). Aps quase 220 anos, os brasileiros enxergam o Poder
Pblico assim como os revoltosos de Minas enxergavam a Metrpole,
como apropriadores, e, assim sendo, fazem de tudo para se eximir do
pagamento dos tributos. Ocorre que, enquanto antigamente o dinheiro
aqui arrecadado era gasto em terras lusitanas, hoje, os tributos servem
para o financiamento do prprio Estado brasileiro.
de se recordar, contudo, que onde se adota o sistema econmico
capitalista existe poucas formas de obteno de recursos com o intuito
de financiar as atividades estatais, quais sejam: (i) tributao; (ii)
interveno direta no exerccio da atividade econmica; (iii) emisso
de moedas; (iv) obteno de emprstimos. Assim, se no quisermos
um Estado intervencionista, endividado ou com crise inflacionria,
necessrio se faz apoiarmos a tributao, pois sem esta no resta outra
sada seno a explorao direta de atividade econmica pelo Estado.
Nesse sentido, a tributao torna-se imprescindvel existncia de
um pas onde as atividades econmicas so em regra executadas pela
iniciativa privada, em um regime de liberdade-estatal3.
Portanto, a liberdade razo e limite da tributao4, ou, em outras
palavras, os tributos so o preo da liberdade, no sentido de que se
constituem no espao aberto pelos direitos fundamentais e visam sua
garantia5.
Os tributos so responsveis pela manuteno do Estado, mantendo
os servios e a implementao das polticas pblicas, cujo escopo
permitir ao Estado alcanar o bem comum. Assim, necessrio se
faz o rompimento da dicotomia tributao/liberdade, de forma a
possibilitar que o destino da arrecadao tributaria seja a concretizao
dos imperativos constitucionais. Sem isto, continuaremos a vivenciar
a postura da sonegao fiscal como um fato normal na (de) formao
do povo brasileiro.
importante observar que no cenrio brasileiro faz-se habitual o
discurso legitimador da sonegao tributria dentro da ideia do para
que pagar se no h retorno dos servios pblicos. Como afirma
Eduardo Ribeiro Moreira, a sonegao de tributos justifica-se por um
processo de racionalizao, processo este que acaba por justificar
qualquer ilegalidade. A racionalizao das aes humanas para o
comportamento ilcito responsvel pelo processo de corrupo.
A corrupo inicia-se nas pequenas condutas, como a sonegao de
tributos, o uso indevido de influncias e favorecimentos, estmulo de
aquisio de produtos piratas, e a penetrao dessas prticas ilegais
faz-se com um discurso reacional de justificao6.

46 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

certo que as polticas pblicas voltadas reduo


da miserabilidade social, ao acesso educao e
sade so ainda insuficientes. Contudo, no pela
postura do no-pagamento dos tributos, do cada-umpor-si tpico das classes no afetadas pelas mazelas
sociais, que os problemas sociais que afetam nossa
sociedade acabaro por se resolver.
A mudana de nossa realidade passa por uma
postura ativa de todos os cidados na definio
de prioridades e no controle dos gatos pblicos,
seja atravs de organizaes representativas da
sociedade (conselhos, sindicatos, grupos de
bairros) ou diretamente atravs da conduta cidad
de cada um de ns. Somente quando levarmos a
srio a advertncia realizada pelo grande escritor
russo Fidor Mikhailovitch Dostoievski, em seu
livro Irmos Karamzov, no sentido de que todos
somos responsveis por tudo e por todos que as
solues comearo a ser enxergadas. E justamente
atravs do controle social da arrecadao tributria
e dos gastos pblicos que se forma uma postura de
conscincia da justia fiscal.
Muito se discute sobre a elevada carga tributria
brasileira7, nos astronmicos valores arrecadados
pela Receita Federal do Brasil, mas quase no se
escutam debates sobre o oramento pblico. Assim
fazendo, a preocupao circunscreve em torno das
receitas tributrias arrecadadas pelo Poder Publico,
deixando ao esquecimento a aplicao destas receitas.
Evidentemente, essa realidade muito perversa, pois,
afinal de contas, a ausncia de fiscalizao que abre
espao para as famosas mfia da ambulncia, dos
sanguessugas, dos cartes corporativos, entre tantas
outras que dilapidam o patrimnio pblico.
Se certo que existem rgos de controle dos
gastos pblicos, como o caso dos Tribunais de
Contas, do Ministrio Pblico e da Controladoria
Geral da Unio, tambm verdade que o controle
por eles exercido insuficiente e limitado, o
que faz com que o Poder Executivo elabore as
polticas pblicas distante de um efetivo controle
exercido pela sociedade. Por isso, essencial que a
sociedade participe do controle dos gastos pblicos,
monitorando as aes governamentais e exigindo
o uso correto dos recursos arrecadados. Tais atos

so mecanismos importantes de fortalecimento da


cidadania, que, infelizmente, em nosso pas acaba
sendo confundida com o mero exerccio, de quatro
em quatro anos, do direito ao voto.
Da a observao de Roque Carraza de que o mero
exerccio do voto, desapegado do efetivo controle
social, apresenta-se despido de importncia prtica,
gerando apenas uma democracia de fachada 8 .
Igualmente, afirma Rogrio Gesta Leal,
o controle de exerccio do sufrgio como
ato isolado de participao poltica tem se
confundido com a delegao incondicionada de
mandatos (poder) e agentes pblicos por tempo
certo e determinado, comodamente transferindo
a estes todas as responsabilidades e liberdades
soluo das mazelas sociais. Em verdade, a
sociedade civil tem tido no voto, no envolver dos
tempos democrticos, um dos nicos momentos
espacial e temporal de vinculao e relao com
a Administrao Pblica, aps o que se ausenta
do espao pblico para que os donos do poder
possam desempenhar seus papis9.

nesse sentido que deve ser entendido o ultimato


do socilogo Portugus Boaventura de Souza Santos:
Precisamos democratizar a democracia10. preciso
mais controle social, preciso mais cidadania.
Diversos mecanismos de participao direta
da comunidade na gesto das polticas pblicas
vm sendo implementados no Brasil. Oramento
participativo, criao de conselhos tais como
conselhos municipais de educao, conselho de
alimentao escolar, conselhos municipais de sade,
conselho de assistncia social-plebiscito e iniciativa
popular legislativa so alguns dos mecanismos
encontrados para efetiva prtica desse esprito
constitucional.
Se certo que nossa democracia como
no poderia ser o contrrio eminentemente
representativa, tambm verdade que, por razes
diversas, vivencia-se, no s em terras brasileiras, mas
em dimenso global, uma flagrante crise acerca da
atuao dos representantes polticos. Sobre assunto,
lembra Jos Horcio Meirelles Teixeira,

jan/ abr 2009 [ 47

DOUTRINA

o elemento representativo, que era o


democrtico ao tempo do absolutismo, hoje
o elemento no democrtico, na democracia
moderna. Frente ao monarca absoluto, o
Parlamento aparece como se fosse o povo; frente
ao povo, entretanto, na democracia moderna,
o Parlamento aparece como a negao da
democracia. por isso que Rousseau j aceitava
a representao como mal menor, procurando
corrigi-la com o mandato imperativo, o
referendum, etc11.

Desse modo, para assegurar o princpio


democrtico que as Constituies modernas
incorporaram institutos de democracia direta
ou participativa (referendo, plebiscito, iniciativa
popular, ao popular, direito de petio), pois
quase ningum, com lucidez, atualmente, capaz
de afirmar que na democracia representativa a nao
efetivamente representada por seus mandatrios,
sendo comum o completo desvirtuamento do
conceito de mandato, ou seja, delegao de poderes
baseado na fidelidade, na lealdade.
Assim sendo, como instrumento de participao
direta do povo surge o controle social nos processos de
planejamento, acompanhamento, monitoramentoe
avaliao das aes de gesto e execuo das polticas
e programas pblicos. Trata-se de uma ao conjunta
entre Estado e sociedade, em que o eixo central o
compartilhamento de responsabilidades.
O controle social pressupe alteraes
profundas na construo de uma sociedade
democrtica, especialmente no comportamento
entre Estado e cidado, os quais deixam de ser
vistos como oponentes e se transformam em
partcipes no processo de definio, implementao
e de avaliao da ao pblica. A prpria Carta
Constitucional j estimula tal integrao, seja
atravs da obrigatoriedade da transparncia das
contas pblicas12, seja atravs da institucionalizao
do direito de o cidado denunciar as irregularidades
encontradas13. Todavia, tais instrumentos somente
sero eficazes se ocorrer uma verdadeira mobilizao
da sociedade, na qual se assuma a tarefa de participar
ativamente na construo de uma sociedade menos
desigual.

48 ] REVISTA DO TCU 114

Embora estejamos afundados em uma sociedade


injusta, pobre e desigual, nossa cultura de controle
social ainda incipiente. Qual o motivo de nossa
indiferena? Talvez nossa formao histrica, talvez
a dessensibilizao no olhar que o costume nos
proporcionou e que abre as portas a uma sociedade
imoral. Talvez! O importante que em uma sociedade
responsvel no h lugar para a omisso, no h
espao para a indiferena. A insensibilidade diante das
agruras alheias, em que a fome, a ausncia de moradia
e a miserabilidade aflitante que a sociedade convive
sem se importar, e at critica quando so realizados
programas pblicos de distribuio de renda, faz-nos
aceitar tais atos como comuns e irreversveis. Afinal,
quem se importa com o garoto que vende bala nos
sinais de trnsito de nossas cidades?
E no adianta invocarmos a postura de que
sou um bom cidado, pois pago meus impostos,
como se o mero pagar impostos retirasse a nossa
responsabilidade social. Isto insuficiente,
necessrio muito mais! Afinal de contas, qual foi
a ltima ocasio em que pedimos a nota fiscal
referente a um produto ou servio adquirido? J
utilizamos nosso poder-dever constitucional de
denunciar ilegalidades ou abuso de poder cometido?
J cobramos do poder pblico a prestao de contas
de suas atividades em conformidade com o que
estabelece a Constituio Federal? J procuramos
os vereadores de nossos municpios como o intuito
de verificar se os mesmos esto a fiscalizar a aplicao
das verbas pblicas? A resposta , quase sempre, no.
No temos uma cultura de cidadania ativa. Como
dizia Raul Seixas, sentamos no trono de nosso
apartamento esperando a morte chegar. Em sntese,
no basta reclamar, h necessidade de atuar.
Nesse enfoque, um exemplo positivo de controle
social e que vem sendo ampliado a cada ano o que
envolve o Oramento Participativo14. A participao
popular na elaborao do oramento municipal de
inmeras cidades vem demonstrando ser esta uma
forma mais democrtica de decidir sobre a aplicao
dos recursos pblicos. Informaes so recolhidas,
trocam-se experincias, realizam-se pesquisas,
congressos e eventos participativos para que se
promova uma maior isonomia na distribuio de
bens e servios.

DOUTRINA

O Oramento Participativo 15 um importante instrumento


de democracia direta ou participativa que possibilita sociedade
influenciar o processo de fixao de despesas, no qual o cidado torna-se
responsvel pelo acompanhamento da elaborao do oramento
pblico e da aplicao dos gastos pblicos previstos no oramento.
Embora a metodologia utilizada seja diferente nos municpios que
institucionalizaram o oramento participativo, podemos apontar como
atos comuns a realizao de assembleias abertas em bairros ou distritos
e peridicas etapas de negociao direta com o governo. Normalmente
so eleitos delegados que representaro um tema ou territrio nas
negociaes com o governo, os quais ficam responsveis pelo dilogo
com os representantes da prefeitura sobre execuo das obras e
prioridades previstas no oramento aprovado atravs da participao
popular. O que ressalta desta experincia que a participao popular
permite incluir no oramento pblico as demandas prioritrias na
perspectiva da prpria populao, discutindo os problemas urbanos
que mais afetam seu cotidiano, decidindo o que deve ser feito para
sanar estes problemas, e mais, sua participao exala deciso, no tendo
mero carter consultivo.
Outra experincia de sucesso a realizada pelo Programa de Educao
Fiscal, programa de mbito nacional, integrado pelos Ministrios da
Educao, Receita Federal do Brasil, Secretaria do Tesouro Nacional,
Escola Superior de Administrao Fazendria (ESAF) e Secretarias de
Fazenda e de Educao estaduais. A Educao Fiscal um processo que
visa a construo de uma cidadania atravs do conhecimento da funo
socioeconmica dos tributos. O objetivo estimular a participao
cidad como instrumento de controle social e fiscal do Estado16.
interessante observar que o fomento ao controle social dos gastos
pblicos, longe de ser contrrio aos interesses do Estado, na verdade
contribui para a prpria persecuo de seus interesses tributrios, pois a
efetividade do sistema tributrio e a reduo da sonegao fiscal apenas
se concretizaro com procedimentos que visem a sensibilizao da
funo socioeconmica do tributo como mecanismo de redistribuio
de renda e reduo das desigualdades sociais. A partir de ento, o
direito tributrio passar a ser visto no mais como o algoz do cidadocontribuinte, mas como instrumento que venha assegurar o exerccio
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar,
o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna e pluralista.

jan/ abr 2009 [ 49

DOUTRINA
3. CONCLUSO

Se certo que em todas as regies do Pas so verificados problemas


de infraestrutura e oferta de servios pblicos, tais como a precariedade
dos servios de esgoto, fornecimento de gua, coleta de lixo, manuteno
de estradas, habitao, sade, educao, transporte urbano, tambm
certo que a mudana destes problemas no ocorrer com o discurso
do para que pagar se no h retorno dos servios pblicos. A gesto
democrtica dos recursos pblicos, atravs do controle da aplicao
dos tributos arrecadados e a participao da sociedade na definio
das prioridades para o gasto pblico, seja por meio de organizaes
representativas da sociedade civil ou por meio da mobilizao direta
da sociedade, parece-nos uma das nicas sadas possveis.
A gesto democrtica dos recursos pblicos a forma mais significativa
de exercer a nossa cidadania com dignidade e responsabilidade social,
de onde se torna imprescindvel a participao e o controle democrtico
dos recursos pblicos pela sociedade, os quais, consequentemente,
sero revertidos em benefcios para a prpria populao.
A participao direta da sociedade possibilita o rompimento da
dicotomia entre espao pblico e espao privado, possibilitando a
insero do controle do patrimnio pblico dentro da perspectiva
do patrimnio de todos. E isto no requer muito de ns! Comecemos
por deixar de sermos omissos diante da sonegao, o contrabando, a
pirataria17 e a corrupo. Exijamos a nota fiscal de todos os produtos e
servios que utilizemos. Um pequeno passo para cada um de ns, mas
uma grande conquista na reduo das mazelas sociais.
Em concluso, uma sociedade verdadeiramente democrtica, cujo
pilar a promoo do bem de todos, requer, para a concretizao
de seus objetivos, uma postura que denote a etimologia da palavra
repblica18, qual seja, a de que todos tratem os bens pblicos como
pertencentes a cada um de ns. Assim sendo, nesta perspectiva que
se insere o controle democrtico da gesto pblica, no qual os cidados
devem pressionar o Poder Pblico para que haja transparncia em
seus atos19, alm de promover aes coletivas prprias para sanear
irregularidades e responsabilizar os agentes polticos. Enfim, o controle
das receitas e gastos pblicos so meios pelos quais os cidados
organizados verdadeiramente exercem a sua cidadania.

50 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA
Referncias

CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constituicional tributrio. 24. ed. So


Paulo: Malheiros, 2008.
GARCIA, Maria. Os poderes do mandato e o "recall". Revista dos Tribunais, So
Paulo, Ano 13, jan./mar., 2005.
LEAL, Rogrio Gesta. O controle jurisdicional das polticas pblicas no Brasil:
possibilidades materiais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Jurisdio e direitos
fundamentais: anurio 2004/2005. Porto Alegre: Livraria do Advogado; AJURIS,
2005-2006.
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
______. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia
Jurdica, 2002.
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: a invaso da constituio.
So Paulo: Mtodo, 2008. (Coleo Professor Gilmar Mendes; 7)
SNCHEZ, Flix R. Oramento participativo: teoria e prtica. So Paulo: Editora
Cortez, 2002.
SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Democratizar a democracia: os caminhos da
democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002. (Reinventar
a emancipao social para novos manifestos; 1)
SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23 ed. So Paulo:
Editora Malheiros, 2004.
TORRES, Ricardo Lobo. A constitucionalizao do direito financeiro. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord). A constitucionalizao
do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2007. p. 961-986.
Notas
1

Cf. art. 1 e 3 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Democratizar a Democracia: os Caminhos da


Democracia Participativa. Col. Reinventar a Emancipao Social, vol.1. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2002, in passim.

CF/88 Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao


direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos
em lei.

MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: a invaso da Constituio. So


Paulo: Mtodo, 2008, p.149.

TORRES, Ricardo Lobo. A constitucionalizao do direito financeiro. In: SARMENTO,


Daniel. (coord). A constitucionalizao do direito. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007,
p.982.

MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: a invaso da Constituio. So


Paulo: Mtodo, 2008, p.139.

A carga tributria em 2007 foi de 34,79% do PIB brasileiro, e a arrecadao total


brasileira de R$ 903,64 bilhes. Cf. Receita Federal do Brasil: Carga Tributaria no Brasil
2007. Disponvel em <http://www.receita.fazenda.gov.br//historico/EstTributarios/
Estatisticas/default.htm>, acesso em: 15 set. 2008

jan/ abr 2009 [ 51

DOUTRINA
8

CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constituicional


tributrio. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 67.

LEAL, Rogrio Gesta. O controle jurisdicional das polticas


pblicas no Brasil: possibilidades materiais. In: SARLET, Ingo
(org.) Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 162.

10 SANTOS, Boaventura de Sousa. Democratizar a Democracia:


os Caminhos da Democracia Participativa. Col. Reinventar a
Emancipao Social, vol.1. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2002, in passim.
11 APUD GARCIA, Maria. Os poderes do mandato e o recall. Revista
dos Tribunais: So Paulo, Ano 13, jan./mar., 2005. p. 3.
12 Dois instrumentos eficazes de controle da arrecadao e dos
gastos pblicos acessveis ao cidado so os stios do Tesouro
Nacional, onde se encontram dados referentes s transferncias
obrigatrias e voluntrias das receitas tributarias e o Portal
da Transparncia, onde se encontram dados consolidados da
receita recebida pelos Estados e Municpios e o modo como
esta receita foi utilizada. Cf. < www.tesouro.fazenda.gov.br>
e < www.portaldatransparencia. gov.br>.
13 Cf. art. 5, XXXIV da CF/88 onde se assegura a todos,
independentemente do pagamento de taxas, o direito de
petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder.
14 Segundo Jos Afonso da Silva, oramento o processo e o
conjunto integrado de documentos pelos quais se elaboram,
se expressam, se aprovam, se executam e se avaliam os planos
e programa de obras, servios e encargos governamentais,
com estimativa de receita e fixao das despesas de cada
exerccio financeiro. SILVA, Jos Afonso. Curso de direito
constitucional positivo. 23 ed. So Paulo: Editora Malheiros.
2004. p .718. No Brasil, o oramento realizado atravs de
trs peas oramentrias, o Plano Plurianual (PPA), a Lei de
Diretrizes Oramentrias (LDO) e a Lei de Oramento Anual
(LOAs). A anlise do programa oramentrio e a verificao de
sua execuo um imperioso instrumento de fiscalizao do
poder pblico. No plano constitucional o assunto tratado nos
arts. 163 a 169 da CF/88.
15 SNCHEZ, Flix R. Oramento participativo - teoria e prtica.
So Paulo: Editora Cortez, 2002.
16 As informaes sobre o programa de educao fiscal podem
ser obtidas no sitio < http://www.esaf.fazenda.gov.br/esafsite/
educacao-fiscal/index.htm>.
17 A pirataria, segundo dados da CPI da pirataria, responsvel
pelo fechamento de postos formais de trabalho na indstria
nacional, com a explorao subumana de trabalhadores
responsveis pela confeco dos produtos falsificados, pelo
financiamento de organizaes criminosas, especialmente as
ligadas ao narcotrfico.
18 Etimologicamente, do latim, Res significa Coisa e Publica
significa Pblica.
19 Se de um lado deve ser estimulado o controle social das polticas
pblicas, de outro lado dever do Estado a transparncia da
gesto pblica atravs da publicao, em linguagem clara, das
informaes necessrias fiscalizao do cidado.

52 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

Fiscalizao contratual:
Calcanhar de Aquiles da execuo dos
contratos administrativos
Carlos Wellington
Leite de Almeida

1. Introduo

A fiscalizao contratual constitui-se em um dos mais relevantes temas


da gesto pblica contempornea, no Brasil. Verdadeiro Calcanhar de
Aquiles da execuo dos contratos administrativos, no so raros os casos
em que boas licitaes e bons contratos so perdidos em seus fins devido
a deficincias na fiscalizao ou mesmo ausncia desta. O presente texto
trata do assunto e procura lanar algumas luzes sobre o controvertido
labor do fiscal de contratos. So definidos, inicialmente, o contedo da
fiscalizao da execuo contratual e os deveres do fiscal de contratos.
Logo aps, so tratados assuntos pertinentes como a terceirizao de
servios, a instituio obrigatria de preposto, a responsabilidade pelos
encargos previdencirios e trabalhistas, as alteraes contratuais e a
subcontratao. Em seguida, recebem ateno os temas da liquidao
da despesa e das penalidades contratuais. Finalmente, conclui-se pela
necessidade de se implementar medidas efetivas de fiscalizao contratual
e pela caracterizao da atividade de fiscalizao como uma questo de
postura profissional do servidor incumbido.
2. Fiscalizao da execuo contratual

Carlos Wellington Leite de Almeida


servidor do Tribunal de Contas da
Unio. mestre em Cincia Poltica
pela Universidade de Braslia (UnB),
especialista em Programao e Anlise
Financeira pelo International Monetary
Fund Institute (EUA), especialista em
Economia e Oramento de Defesa
pelo Center for Hemispheric Defense
Studies (EUA), bacharel em Direito
pela Universidade Federal de Rondnia
(UNIR) e bacharel em Cincias Navais
pela Escola Naval.

A fiscalizao da execuo contratual obrigatria para todos os rgos


e entidades pblicos. No se insere na esfera de discricionariedade do
gestor a deciso de fiscalizar ou no, sendo o no-exerccio desse poderdever uma falta grave. O fundamento dessa obrigatoriedade encontra-se na
Lei n 8666/1993, cujo artigo 67 define que a execuo do contrato dever
ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao
especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assist-lo
e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. No que se refere
contratao de terceiros para assistncia fiscalizao, importante
deixar claro que a responsabilidade primria pela fiscalizao sempre da
Administrao, o que, necessariamente, envolve o fiscal do contrato.
Acrdo n 1930/2006-TCU-P: O art. 67 da Lei 8.666/1993
exige a designao, pela Administrao, de representante para
acompanhar e fiscalizar a execuo, facultando-se a contratao
de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, (...) o contrato de
superviso tem natureza eminentemente assistencial ou subsidiria,
no sentido de que a responsabilidade ltima pela fiscalizao da
execuo no se altera com sua presena, permanecendo com a
Administrao Pblica.
jan/ abr 2009 [ 53

DOUTRINA

A fiscalizao do contrato administrativo a parcela


da gesto contratual que focaliza a exigncia do
cumprimento contratual por parte das contratadas.
Distingue-se da gesto contratual, que a conduo
integral do processo de contratao, desde a
identificao das necessidades da Administrao at
o fim da execuo do contrato, com o seu devido
encerramento. E distingue-se, ainda, da auditoria
contratual, que consiste na verificao das aes de
gestores e fiscais, de maneira a permitir a avaliao
geral dos procedimentos implementados, tanto do
ponto de vista estritamente legal quanto do ponto
de vista da qualidade da gesto e da fiscalizao. A
fiscalizao dos contratos administrativos encerra
diferentes aspectos e deveres, entre os quais se
destacam:
a) registrar em livro prprio todos os atos e fatos
relacionados execuo contratual;
b) preferencialmente, fazer o preposto assinar os
registros das ocorrncias;
c) manter um livro de ocorrncias para cada
contrato;
d) manter postura exigente em relao a todos os
itens da execuo contratual, demandando o
cumprimento de todas as obrigaes;
e) promover ou propor ajustes contratuais,
quando se fizerem necessrios; e
f) a p l i c a r o u p r o p o r a a p l i c a o d a s
penalidades.
A Lei n 8666/1993 refere-se ao fiscal de contrato
como o representante da Administrao. O artigo
67 estabelece a base de sua atuao. Seu pargrafo 1
define a obrigao de anotar em livro prprio todas as
ocorrncias relacionadas com a execuo contratual,
e determinar o que for necessrio regularizao
das faltas ou defeitos. O pargrafo 2 assevera
que as decises e providncias que ultrapassarem
a competncia do representante devero ser, por
ele, solicitadas a seus superiores em tempo hbil
para a adoo das medidas apropriadas. A omisso
na tomada de providncias constitui falta punvel
administrativamente, o que d tom ao esperado bom
desempenho dos fiscais.

54 ] REVISTA DO TCU 114

Instruo Normativa 02/2008-MPOG/


SELTI: Art. 31. O acompanhamento e a
fiscalizao da execuo do contrato consistem
na verificao da conformidade da prestao dos
servios e da alocao dos recursos necessrios,
de forma a assegurar o perfeito cumprimento
do contrato, devendo ser exercidos por um
representante da Administrao, especialmente
designado na forma dos arts. 67 e 73 da Lei
n 8.666/93 e do art. 6 do Decreto n 2.271/97.

O fiscal a mo forte do dirigente do rgo ou


entidade e o mais importante agente da Administrao
no que se refere ao contrato que supervisiona.
Deve manter uma postura isenta e equilibrada, de
forma a cobrar o adequado cumprimento do objeto
contratado. Ocupa uma posio de autoridade sobre
o executor e deve atuar, sempre, em prol da garantia
de qualidade na execuo contratual. O fiscal de
contratos, em suma, aquele servidor especialmente
designado que:
a) identifica necessidades a serem atendidas pela
empresa contratada, no mbito do contrato;
b) redige ou auxilia o setor encarregado na
redao de clusulas contratuais, tanto no
contrato original quanto nos aditivos;
c) exige cumprimento do contrato, observando
o menor dos detalhes, tendo em mente que
um contrato cumprido em quase 100% , na
verdade, um contrato descumprido;
d) toma providncias com vistas ao ajuste ou
melhoria dos contratos; e
e) acompanha as ocorrncias de execuo,
procede aos registros escritos e promove a
documentao.
A terceirizao de servios constitui-se em um
dos mais importantes fenmenos contemporneos
da Administrao, seja de negcios privados, seja na
seara da gesto pblica. Consiste na transferncia
de atividades-meio de uma organizao para outras
pessoas (terceiros), permitindo concentrao
nas atividades finalsticas e nas atividades-meio
consideradas estratgicas (VIEIRA, 2006). No Brasil,
o fenmeno da terceirizao surge com o Decreto-Lei
n 200/1967, instensificado com o Plano Diretor da
Reforma do Aparelho de Estado (1995), e consagra-se,
atualmente, em normas diversas, tais como a Lei n
9.632/1998, o Decreto n 2271/1997 e o Decreto n
4.547/2002 (extino de cargos). A terceirizao nos

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leva necessidade de identificar novos conceitos,


entre os quais so especialmente relevantes os de:
Contratante ou tomador de servios: pessoa
jurdica ou natural que recebe os servios do terceiro,
mediante contrato. No caso em foco, o rgo ou
entidade da Administrao Pblica.
Terceiro: pessoa jurdica (normalmente) ou
profissional autnomo (excepcionalmente) que,
mediante contrato, assume responsabilidade pelo
fornecimento de bens ou prestao de servios.
Empregado terceirizado: pessoa natural
(trabalhador) subordinado ao Terceiro, que
desempenha atividades sob suas ordens e no tem,
nem pode ter, vinculao com a contratante.
A postura do gestor e do fiscal da Administrao
contratante essencial para garantir que as vantagens
da terceirizao, que efetivamente existem, no se
revertam em nus e problemas para o rgo ou
entidade, tais como: desabastecimento, queda de
qualidade, dependncia do contratante, elevao de
custo e problemas judiciais. Fundamental esclarecer,
ainda, que a terceirizao atinge apenas a atividademeio das organizaes, nunca a sua atividade-fim.
Por isso, no podero ser terceirizadas atividades
inerentes s categorias funcionais do plano de cargos
do rgo ou entidade, salvo expressa disposio
legal em contrrio ou no caso de cargo extinto, total
ou parcialmente. No caso de cargo parcialmente
extinto, as terceirizes somente podero ocorrer
na mesma medida em que os cargos originais so
efetivamente encerrados.
Instruo Normativa 02/2008-MPOG/
SELTI: Art. 9 vedada a contratao de
atividades que: I - sejam inerentes s categorias
funcionais abrangidas pelo plano de cargos do
rgo ou entidade, assim definidas no seu plano
de cargos e salrios, salvo expressa disposio
legal em contrrio ou quando se tratar de cargo
extinto, total ou parcialmente, no mbito do
quadro geral de pessoal.

Uma das caractersticas essenciais da terceirizao


a ausncia do vnculo de subordinao entre
o tomador dos servios (rgo ou entidade
contratante) e o empregado terceirizado. Este

ltimo subordina-se ao terceiro, isto , empresa


com que mantm vnculo empregatcio e que
contratada pelo rgo ou entidade para a prestao
de servios. O vnculo do empregado terceirizado
com a Administrao contratante faz-se por meio
indireto e a ocorrncia eventual de subordinao
direta constitui irregularidade grave. A Smula 331
do Tribunal Superior do Trabalho (TST) estabelece
importantes parmetros a respeito do assunto.
S M U L A 3 3 1 T S T : C O N T R AT O D E
PRESTAO DE SERVIOS - LEGALIDADE REVISO DO ENUNCIADO 256.
I) A contratao de trabalhadores por
empresa interposta ilegal, formando-se
o vnculo diretamente com o tomador dos
servios, salvo no caso de trabalho temporrio
(Lei n 6.019/74).
II) A contratao irregular de trabalhador,
atravs de empresa interposta no gera vnculo
de emprego com rgos de Administrao
Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (Art.
37, II, da Constituio da Repblica).
III) No forma vnculo de emprego com o
tomador a contratao de servios de vigilncia
Lei n 7.102/83), de conservao e limpeza,
bem como a de servios especializados ligados
a atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinao
direta.
3. Administrao e preposto

Como j mencionado acima, a formao de vnculo


de subordinao entre o rgo ou entidade pblica
e o empregado terceirizado constitui-se em um dos
mais graves problemas que podem surgir quando
da terceirizao de servios. A subordinao tpica
da relao laboral com vnculo empregatcio, sendo
terminantemente vedada no caso de terceirizao.
Caracteriza-se pelo exerccio de poder por parte
do contratante diretamente sobre o empregado
terceirizado. A sujeio indireta a que caracteriza
a relao terceirizada, e admitida pela Justia do
Trabalho, sem configurar vnculo empregatcio. Na
terceirizao, a relao empregado-administrao
d-se na figura do preposto (VIEIRA, 2006).
jan/ abr 2009 [ 55

DOUTRINA

A Lei n 8.666/1993, no artigo 68, define que o contratado dever


manter preposto, aceito pela Administrao, no local da obra ou servio,
para represent-lo na execuo do contrato. O preposto o responsvel
pela orientao da conduta do pessoal terceirizado, devendo os integrantes
do rgo ou entidade contratante absterem-se de faz-lo. Essa postura
de capital importncia para que no se gere o vnculo de subordinao.
A no ser quando o funcionrio da empresa contratada est cometendo
falta realmente grave, que justifique a interferncia direta e imediata do
fiscal, ou de outro servidor, todo contato com o pessoal terceirizado deve
ser feito por intermdio do preposto.
4. Encargos trabalhistas e previdencirios

Quando da terceirizao, os rgos e entidades contratantes devem


dedicar especial ateno aos encargos trabalhistas e previdencirios
relacionados com o contrato de servios. Isto porque, no caso dos
encargos trabalhistas, configura-se a responsabilidade subsidiria da
Administrao. J no caso dos encargos previdencirios, a situao
ainda mais grave, configurando-se responsabilidade solidria do rgo
ou entidade contratante. dever especfico do fiscal de contratos adotar
as providncias com vistas superviso da adimplncia da empresa
terceirizada quanto aos encargos trabalhistas e previdencirios.
As obrigaes trabalhistas abrangem parcelas pagas diretamente ao
empregado, tais como salrio, horas extras, 13 salrio, frias, insalubridade
e periculosidade. Forma-se, como j dito, a responsabilidade subsidiria
da Administrao pelas obrigaes trabalhistas. Deve-se estabelecer
fiscalizao peridica, no mnimo, por amostragem, do cumprimento
dessas obrigaes. recomendvel, quando da elaborao dos contratos,
inserir permissivo de auditoria das obrigaes trabalhistas.
SMULA 331 TST: CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS LEGALIDADE - REVISO DO ENUNCIADO 256.
IV) O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador
dos servios quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos
da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das
empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que
hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo
executivo judicial (artigo 71 da Lei 8.666/93).

Quanto aos encargos previdencirios, ensejadores da gravosssima


responsabilidade solidria, a ao administrativa demanda a reteno dos
encargos previdencirios, no momento do pagamento das faturas. Nos
casos de cesso de mo de obra, isto , de disponibilizao ao contratante,
em suas dependncias ou de terceiros, de segurados que realizam trabalho
contnuo, a Lei n 8.212/1991, em seu artigo 31, define que o contratante
dever reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura e recolher a
importncia aos cofres da Previdncia Social.
56 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

Acrdo n 089/2000-TCU-Plenrio: o
pagamento de multas por atraso na entrega
de documentos ou recolhimento de tributos
no se justifica. A jurisprudncia do Tribunal
no sentido de que o fato seja evitado, pois,
se verificada culpa ou dolo, o pagamento de
multas, juros e correo monetria caracterizar
dbito, ficando o responsvel obrigado ao seu
ressarcimento.

To grave a responsabilidade solidria


da Administrao em relao aos encargos
previdencirios, que o recolhimento dos 11%
referidos independe, mesmo, do efetivo pagamento
empresa terceirizada. dizer, se o pagamento
empresa for obstado, por exemplo, por sua situao
irregular junto ao fisco, ainda assim, o rgo ou
entidade contratante dever recolher os encargos
previdencirios, a fim de evitar a incorrncia em
multa. A orientao para a administrao do Tribunal
de Contas da Unio (TCU) bem clara nesse sentido,
e, a responsabilidade pelo cumprimento compete ao
fiscal do contrato.
Infosemat 02/2008 - Reteno de
Contribuio Previdenciria (orientao
interna do TCU): quando se verificar a
ocorrncia de pendncias que impedem o
pagamento, no se deve deixar de encaminhar a
nota ou fatura ao setor competente para reteno
da contribuio previdenciria. Para que no
haja a incidncia de multa e encargos por atraso
no recolhimento do tributo, recomenda-se a
todos os fiscais de contratos que, ao receberam a
nota fiscal ou fatura, certifiquem-se da correo
do documento e, ainda que haja pendncia
que impea o pagamento, o encaminhe para
reteno da contribuio previdenciria.
Realizada a reteno, o fiscal do contrato tomar
as providncias necessrias para o saneamento
das pendncias junto contratada, a fim de
liberar o pagamento.

5. Alteraes contratuais

Os contratos administrativos, como os contratos


celebrados luz do Direito Civil, podem sofrer
alteraes ao longo de sua execuo. Embora
dentro de limites mais rgidos do que aqueles
relativos ao Direito Civil, no h a pretenso
normativa que um ajuste entre a Administrao
e a contratada seja inaltervel. So diversos os
motivos que podem levar a alteraes no contrato
(FERNANDES, 2006).
Quanto iniciativa, as alteraes podem ser
unilaterais ou por acordo, sendo as unilaterais uma
possibilidade deferida apenas Administrao.
Quanto ao alcance, as alteraes dos contratos
administrativos podem ser qualitativas, quando
dizem respeito a caractersticas inerentes do objeto
contratado, sem subverter-lhe a natureza, ou
quantitativas, quando alteram o volume de servios,
fornecimentos ou aquisies, mantidos os custos
unitrios. Alterao quantitativa a que muda as
quantidades de produto ou de servio, aumentando-as
ou reduzindo-as, dentro de limites legalmente
definidos. Os custos unitrios so mantidos, no que se
diferenciam, em essncia, as alteraes quantitativas
das alteraes de preo que sero vistas adiante. Os
limites legais s alteraes quantitativas, previstas na
Lei n 8.666/1993 so:
De forma unilateral: acrscimos e supresses
devem obedecer ao limite de 25% do valor atualizado
do contrato, por ato unilateral da Administrao,
limite de 50% se se tratar de reforma em edifcio ou
equipamento, do valor atualizado do contrato.
Por acordo: supresses podem, desde que por
acordo das partes, exceder os limites de 25% ou 50%,
conforme o caso. Acrscimos permanecem restritos
aos limites acima definidos.
As alteraes de prazo devem ser sempre
justificadas de forma expressa, pois no podem servir
para afastar culpa do contratado. Alm disso, devem
respeitar os limites definidos na Lei n 8.666/1993,
art. 57, e nunca incorrer em renovao. A renovao
trata da extenso de contrato j com a vigncia
expirada, caracterizando, na verdade, um novo
contrato. instituto jurdico invlido, por burlar a
regra geral da licitao.
jan/ abr 2009 [ 57

DOUTRINA

As alteraes de preo podem ocorrer de trs


formas: reajuste de preo, repactuao de preo ou
reviso de preo. O reajuste do preo, forma mais
simples, consiste na alterao do valor inicial do
contrato, com periodicidade e ndice previamente
fixados, destinado apenas preservao do valor
inicial do contrato, devendo ter periodicidade
mnima de 12 meses e ser formalizado mediante
simples apostilamento.
A repactuao do preo consiste na alterao
do valor de maneira pactuada entre as partes, com
periodicidade previamente fixada, mas no vinculada
a ndices prvios, devendo ser levada em conta a
efetiva variao de custos e encargos na execuo.
Como o reajuste de preos, deve ter periodicidade
mnima de 12 meses, mas sua formalizao d-se
mediante aditivo contratual, sendo insuficiente o
simples apostilamento. O perodo mnimo de um
ano j era previsto na Instruo Normativa MARE
n 18/97 e continua na recente Instruo Normativa
02/2008-MPOG/SELTI.
Instruo Normativa MARE n 18/97: ser
permitida a repactuao do contrato, desde
que seja observado o interregno mnimo de um
ano a contar da data da proposta, ou da data
do oramento a que a proposta se referir, ou
da data da ltima repactuao.
Instruo Normativa 02/2008-MPOG/
SELTI: Art. 37 Ser admitida a repactuao dos
preos dos servios continuados contratados
com prazo de vigncia igual ou superior a doze
meses, desde que seja observado o interregno
mnimo de um ano.

Os contratos de prestao de servios de natureza


contnua admitem uma nica repactuao a ser
realizada no interregno mnimo de um ano, conforme
estabelecido no art. 3 da Lei n 10.192/2000 e
no art. 5 do Decreto n 2.271/1997. No caso dos
incrementos de mo de obra ocasionados pela
supervenincia da data-base, a data do oramento a
partir da qual correr o prazo mnimo de um ano ser
a data do acordo, conveno, dissdio coletivo ou
equivalente que estipular o salrio vigente poca da
apresentao da proposta. Essa orientao decorre
do Acrdo n 1563/2004-TCU-P e foi incorporada
pela Instruo Normativa 02/2008-MPOG/SELTI.
58 ] REVISTA DO TCU 114

A c r d o n 1 5 6 3 / 2 0 0 4 -T C U - P : o s
incrementos dos custos de mo-de-obra
ocasionados pela data-base de cada categoria
profissional nos contratos de prestao
de servios de natureza contnua no se
constituem em fundamento para a alegao
de desequilbrio econmico-financeiro; (...) no
caso da primeira repactuao dos contratos de
prestao de servios de natureza contnua, o
prazo mnimo de um ano (...) conta-se a partir
da apresentao da proposta ou da data do
oramento a que a proposta se referir, sendo
que, nessa ltima hiptese, considera-se
como data do oramento a data do acordo,
conveno, dissdio coletivo de trabalho ou
equivalente que estipular o salrio vigente
poca da apresentao da proposta, vedada
a incluso, por ocasio da repactuao, de
antecipaes e de benefcios no previstos
originariamente, nos termos do disposto no
art. 5 do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da
IN/Mare 18/97;

A reviso de preo faz-se necessria quando de


fato imprevisvel ou previsvel, mas de consequncias
imprevisveis/incalculveis, aps a definio do
preo. Tem natureza extraordinria e no limitada
a valores certos. A Lei n 8.666/1993 define que os
contratos podero ser alterados para restabelecer
a relao inicialmente pactuada, na hiptese de
fatos imprevisveis/incalculveis, retardadores/
impeditivos, fora maior, caso fortuito, fato do
prncipe de lea econmica. No que se refere a
questes de ordem tributria, especificamente,
no artigo 65, o mesmo diploma estabelece que
quaisquer tributos ou encargos legais criados,
alterados ou extintos, bem como supervenincia
de disposies legais, aps a apresentao da
proposta, de comprovada repercusso nos preos
contratados, implicaro a reviso contratual, para
mais ou para menos, conforme o caso.

DOUTRINA
6. Subcontratao

A subcontratao ocorre quando o contratado entrega parte da obra,


servio ou fornecimento a terceiro que executar parcela do objeto
contratual em seu nome. importante notar que a subcontratao
tem carter excepcional, sendo vedada por regra e somente
aceita quando expressamente prevista em edital e contrato. Outra
caracterstica importante da subcontratao a manuteno do vnculo
de responsabilidade, de forma exclusiva, entre a Administrao e o
contratado original, que continua a responder integralmente perante
o rgo ou entidade, ainda que a subcontratao haja sido autorizada
e realizada dentro dos limites do ato convocatrio e do contrato.
A subcontratao, quando autorizada pela Administrao somente
poder ser parcial, nunca total. A subcontratao total consiste na subrogao contrataual e trata-se de instituto terminantemente vedado nos
contratos administrativos. O rgo ou entidade contratante poder,
sendo mesmo recomendvel, estabelecer, j no edital, percentuais
mximos do objeto permitidos para a subcontratao. Ou, se for ocaso,
inserir clusula que vede a subcontratao. A prtica, pelo contratado
original, de subcontratao no autorizada constitui motivo para a
resciso contratual.
Em qualquer caso, a Administrao deve resguardar-se do direito
de avaliar previamente as condies da empresa a ser subcontratada.
Essa avaliao inclui as condies jurdica, financeira, de regularidade
fiscal, de regularidade com obrigaes trabalhistas e a capacidade
tcnica para execuo do contrato, a qual deve ser, no mnimo, igual
da contratada original. A Administrao deve reservar-se, ainda, o poder
de no autorizar a subcontratao1.
7. Liquidao da despesa

A liquidao, segunda fase do ciclo da despesa oramentria


(empenho, liquidao e pagamento), constitui-se no momento mais
delicado da fiscalizao dos contratos administrativos. O fiscal de
contratos, servidor especialmente designado pelo rgo ou entidade
contratante, o mais importante ator desse importantssimo ato da
gesto administrativa. O fiscal de fundamental importncia para a
garantia de que o pagamento corresponda efetiva entrega do objeto
(bem ou servio). As falhas cometidas pelo fiscal no momento da
liquidao trazem consequncias negativas mais do que preocupantes
para a Administrao e so falhas de dificlima reverso em momentos
futuros. no momento da liquidao da despesa que o fiscal de
contratos deve mostrar o mximo de seu valor profissional.

jan/ abr 2009 [ 59

DOUTRINA

A liquidao, nos termos da Lei n 4.320/1964,


artigo 63, consiste na verificao do direito adquirido
pelo credor tendo por base os ttulos e documentos
comprobatrios do respectivo crdito. Tem por fim
apurar a origem e o objeto do que se deve pagar, a
importncia exata a pagar e a quem se deve pagar a
importncia, para extinguir a obrigao. Constituem
base da liquidao o contrato, a nota de empenho, os
comprovantes de entrega do material ou prestao do
servio, e, de fundamental importncia, a verificao
in loco do cumprimento do objeto. Quando da
liquidao da despesa devem ser observados pelo
fiscal, rigorosamente, os seguintes elementos:
a) regularidade fiscal;
b) regularidade previdenciria;
c) conformidade do objeto descrito na nota com
contrato e empenho e com efetiva entrega;
d) conformidade do perodo de faturamento;
e) condies de habilitao e qualificao; e
f) atestao do objeto, isto , a confirmao, pelo
fiscal, de que o bem foi efetivamente entregue
ou os servios efetivamente prestados.
importante ressaltar que essas verificaes
devem ocorrer, obrigatoriamente, a cada pagamento
realizado. A manuteno das condies de habilitao,
por exemplo, no se limita fase licitatria da
habilitao ou ao momento da assinatura do contrato.
Trata-se de obrigao cometida ao contratado durante
toda a vigncia contratual. Outra observao relevante
a de que a verificao dos elementos acima tambm
no restrita ao momento da liquidao, com vistas
realizao do pagamento. Pode o fiscal exigir a
comprovao de sua adimplncia a qualquer momento,
atitude esta que mais do que recomendvel.
8. Penalidades contratuais

Faz-se importante destacar a ntima relao


existente entre a fiscalizao contratual e a aplicao
de penalidades pelo rgo ou entidade ao contratado.
O regime dos contratos administrativos, informado
que pelos princpios da superioridade do interesse
pblico sobre o privado e da indisponibilidade
do interesse pblico, confere Administrao a
prerrogativa de aplicar sanes ao contratado,
pela inexecuo total ou parcial dos contratos
administrativos (Lei n 8.666/1993, artigo 58, inciso
IV). Embora a Lei no reprima somente condutas
dos contratados, mas, tambm, dos agentes da
60 ] REVISTA DO TCU 114

Administrao, a prerrogativa de aplicar penalidades


deferida exclusivamente parte pblica no ajuste.
As seguintes penalidades podem ser aplicadas ao
contratado (Lei n 8.666/1993, art. 87):
a) Advertncia;
b) Multa, na forma prevista no instrumento
convocatrio ou no contrato;
c) Suspeno temporria de participao em
licitao e impedimento de contratar com a
Administrao, por prazo no superior a 2
(dois) anos; e
d) Declarao de inidoneidade para licitar ou
contratar com a Administrao Pblica enquanto
perdurarem os motivos determinantes da
punio ou at que seja promovida a reabilitao
perante a prpria autoridade que aplicou a
penalidade, que ser concedida sempre que
o contratado ressarcir a Administrao pelos
prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo
da sano de Suspenso temporria.
Destaca-se, ainda, a possibilidade de resciso
contratual. Embora a resciso unilateral no esteja
listada no dispositivo que enumera as penalidades
contratuais, na verdade, trata-se de penalizao
do contratado, em boa parte dos casos. A doutrina
do Direito Administrativo costuma dividir as
possibilidades de resciso unilateral do contrato em
resciso penalidade e resciso no-penalidade.
Entretanto, embora goze a Administrao de
prerrogativas especiais no mbito dos contratos
administrativos, como tem o dever constitucionallegal de zelar pela justia, no pode simplesmente
impor sua vontade, aplicando penalidades sem
adequada fundamentao, apropriada proporo e,
sobretudo, sem a precisa caracterizao da ocorrncia
da irregularidade a ser penalizada (FERNANDES,
2006). a que entra em cena a figura do fiscal do
contrato, personagem crucial de cujo labor depende,
em essncia, a caracterizao das irregularidades
cometidas pelo contratado. Da correta anotao
dos livros de contratos, da juntada tempestiva de
informaes e documentos comprobatrios das
ocorrncias, resultar a possibilidade de exerccio
do poder sancionador pela Administrao.
Por fim, merece registro a possibilidade de
declarao de inidoneidade pelo TCU, com fulcro
na Lei n 8.443/1992, artigo 46, no caso de fraude

DOUTRINA

comprovada a processo licitatrio. Licitantes assim apenados


estaro impossibilitados de contratar com a Administrao
Pblica Federal por um perodo de at 5 (cinco) anos.
Contudo, no se trata de penalidade contratual, aplicada
pelo contratante ao contratado faltoso, mas de penalidade de
carter jurisdicional, aplicada pela Corte de Contas quando
do exerccio do Controle Externo.
9. Concluso

A fiscalizao constitui parcela importante da execuo


dos contratos administrativos. O correto exerccio da
fiscalizao contratual representa muito da possibilidade de
uma contratao atingir verdadeiramenta seu propsito ou
no. No so raros os casos em que um processo de gesto
caracterizado por uma licitao bem conduzida, culminando
em um contrato bem elaborado, termina por malograr
como resultado de deficiente fiscalizao contratual. A
fiscalizao contratual, nesse sentido, constitui, de fato,
verdadeiro Calcanhar de Aquiles da execuo dos contratos
administrativos.
Temas como a liquidao da despesa, a aplicao de
penalidades, a subcontratao e as alteraes contratuais, entre
outros, devem constituir preocupao constante dos gestores
pblicos. Tratam-se de assuntos em constante evoluo. As
terceirizaes, por exemplo, trouxeram novas e importantes
realidades para o universo das contrataes administrativas.
Questes relativas responsabilidade solidria pelos encargos
previdencirios e responsabilidade subsidiria pelos
encargos trabalhistas, no caso de terceirizao, merecem a
mais dedicada ateno dos servidores pblicos envolvidos
na conduo contratual das unidades gestoras.
Os danos provocados por uma fiscalizao contratual
deficiente so, por si mesmos, evidentes. Desperdcio
de recursos generalizado, perda de objeto, punies de
servidores que poderiam ser evitadas, e, mesmo, penalidades
aplicadas desnecessariamente a boas empresas contratadas
so apenas algumas das mazelas que resultam da ausncia
ou da insuficincia da atuao dos fiscais de contratos. Os
ordenadores de despesa devem estar cientes dessa realidade e
fazer incorporar gesto dos rgos e entidades que dirigem
uma adequada cultura de fiscalizao, na qual servidores
especialmente designados e adequadamente capacitados
conjuguem ao seu conhecimento profissional a necessria
postura quando do exerccio da fiscalizao de contratos
administrativos. Exercer a atribuio de fiscal de contrato ,
antes de tudo, uma questo de postura.
jan/ abr 2009 [ 61

DOUTRINA
Referncias

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______. Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta
o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas
para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d
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62 ] REVISTA DO TCU 114

______. Ministrio da Administrao e Reforma do Estado


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______. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n 331.
Contrato de prestao de servios, legalidade, reviso do
Enunciado n 256. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF. 21
dez 1993 e 04 jan 1994.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mcum de licitaes
e contratos. 3.ed., rev., atual.e ampl. Belo Horizonte: Frum,
2006. ISBN 85-8914-898-X
VIEIRA, Antonieta Pereira e outros. Gesto de contratos de
terceirizao na administrao pblica: teoria e prtica. Belo
Horizonte: Editora Frum, 2006. ISBN 85-7700-003-6
Nota
1

Entretanto, importante destacar que o Decreto n 6.204/2007,


que regulamenta o tratamento diferenciado para as micro e
pequenas empresas, dedica-se a incentivar a possibilidade de
subcontratao em favor desse tipo de empresa. O artigo 7
do referido diploma, em seu caput, seus incisos e pargrafos,
trata dessa faculdade deferida aos rgos e entidades.

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O papel do intrprete nas hipteses


de contratao direta sem licitao
da Lei n 8.666/1993
Fernando Jos Gonalves Acunha

INTRODUO

Este trabalho tem a pretenso de examinar o papel do aplicador


da lei nos casos de contrataes diretas da Administrao
Pblica celebradas sem a realizao de prvia licitao. No nos
propomos, aqui, a estudar cada um dos casos destacados nos arts.
17, 24 e 25 da Lei n 8.666/1993, mas a demonstrar, a partir de
um exame geral dos institutos da dispensa e da inexigibilidade
de licitao, a relevncia da atuao do intrprete da lei quando
diante de um caso concreto que requer deciso. Nosso intuito, ao
cabo, demonstrar como o recurso lei um passo na soluo
dos casos concretos que no esgota, em absoluto, mesmo em
situaes nas quais se imagina ser limitada a discricionariedade
administrativa, a correta avaliao e a sensibilidade tcnicojurdica do aplicador.
Para este estudo, propomos um roteiro que parte do exame
do princpio constitucional da licitao e das suas excees
legais, para, expondo os caracteres constitutivos de cada
figura, destacar, ao longo do texto, os momentos de mediao
interpretativa fundamental para a correta aplicao dos institutos
que permitem a celebrao de contratos administrativos sem a
realizao de prvia licitao.
1. O princpio constitucional da licitao e suas excees

A Constituio Federal estabelece o regramento da


Administrao Pblica no Territrio nacional a partir de seu
art. 37. Um dos temas que mereceu maior preocupao do
constituinte de 1988 foi o das contrataes realizadas pelo Poder
Pblico. Nesta seara, a redao constitucional denuncia que a
pretenso do constituinte foi limitar, tanto quanto possvel, o
mbito de aplicao da discricionariedade administrativa, quela
altura vista como sinnimo do arbtrio to caracterstico do
regime precedente.

Fernando Jos Gonalves Acunha Bacharel em


Direito pela Universidade Federal do Paran e
especialista em Direito Administrativo e Gesto
Pblica pelo UniCEUB.

Para tanto, a Constituio sujeitou legislao ordinria de


regncia a regulamentao minuciosa do tema, estabelecendo
como princpio maior a existncia de prvia licitao pblica
como conditio sine qua non para a realizao lcita e legtima
de contrataes pblicas.
jan/ abr 2009 [ 63

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A preocupao constitucional com a realizao de


licitaes como forma de garantir a lisura na aplicao
de recursos pblicos foi de tal forma extensa que o
legislador no livrou nem mesmo entidades dotadas
da personalidade jurdica de direito privado que
sejam compostas parcial ou integralmente por
capital pblico (como o caso das empresas pblicas
e das sociedades de economia mista), do mbito de
aplicao da regra1.
Refere Carlos Pinto Coelho Motta (2005, p. 6) que
a obrigatoriedade da licitao como antecedente
dos contratos com a Administrao, explcita no
art. 2 da Lei 8.666/93, expresso do princpio da
moralidade. Essa e outras manifestaes colhidas
da doutrina e da jurisprudncia (tanto do Poder
Judicirio, quanto dos Tribunais de Contas, em
especial do TCU) revelam o entendimento corrente,
acertado a nosso ver, segundo o qual o princpio da
licitao uma garantia e deve ser enaltecido.
Entretanto, o legislador constituinte, ciente
das dificuldades que a realidade apresenta e da
complexidade do ordenamento jurdico, fez constar
que a licitao , em termos jurdicos, uma regra
geral e no a nica regra , para a celebrao de
contratos administrativos2, aplicvel universalmente,
ressalvados os casos especificados na legislao.
Sabe-se, contudo, que, se a regra a realizao da
licitao, e se h excees a essa regra, tais excees
comportam uma interpretao restritiva e limitada,
s sendo cabvel a no utilizao da licitao pblica
quando se estiver diante de situaes que indiquem
ser invivel, ou altamente desvantajoso para o ente
ou rgo pblico, a realizao do certame3.
J aqui emerge o papel fundamental do intrprete.
A leitura simples da lei no permite resolver problemas
(ao contrrio, a lei, como qualquer texto, sempre
um campo aberto de possibilidades de soluo, ou
de gerao de novos problemas). H de se analisar,
sempre, o caso concreto para que se determine
se o que se apresenta uma das possibilidades
legislativamente regulamentadas de exceo regra
geral da licitao, nico caminho que tornar lcita
a contratao direta.
Mas a constatao da possibilidade da contratao
direta, decorrente no apenas da expressa disposio
64 ] REVISTA DO TCU 114

da lei e da Constituio, mas da interpretao


sistemtica do ordenamento jurdico em harmonia
com a realidade, que nem sempre permite a
realizao prvia dos certames, ser importante para
a continuidade do presente trabalho.
2 Inexigibilidade de licitao

Partindo do pressuposto lanado no pargrafo


anterior, passa-se ao exame das diferenciaes
legais existentes entre os institutos da dispensa
e da inexigibilidade de licitao, uma vez que
suas hipteses de cabimento, assim como seus
procedimentos de utilizao, so bastante diversos.
A anlise inicial da questo aqui tratada pode se
dar a partir da lio de Joel de Menezes Niebuhr
(2003, p. 122):
Ao lado do tema da obrigatoriedade de
licitao pblica, vem a talho o seu inverso,
isto , a inexigibilidade e a dispensa dela. A
inexigibilidade ocorre em face da inviabilidade de
competio, o que esvazia o sentido da licitao
pblica, que pressupe disputa. A dispensa
relaciona-se s hipteses em que a realizao
de licitao pblica, conquanto a disputa fosse
vivel, causaria gravames ou prejuzos a outros
valores pertinentes ao interesse pblico, que
no deveriam, por obsquio razoabilidade, ser
suportados. Nesta ordem de idias, os casos de
inexigibilidade, por se referirem inviabilidade de
licitao pblica, no so prescritos taxativamente
pelo legislador, a rigor, nem precisam de norma
jurdica que os autorize. J os casos de dispensa,
em sentido oposto, requerem especfica previso
normativa, cabendo, portanto, ao legislador
enunci-los, mesmo em obedincia ao princpio
da legalidade.

Interessante o comentrio do Ministro Benjamin


Zymler (2006, p. 95), do Tribunal de Contas da
Unio, que diferencia as situaes de dispensa e
inexigibilidade de licitao em razo de critrios
lgicos de etapas sucessivas, afirmando a necessidade
de primeiro se verificar se a competio vivel ou
no (caso em que se aplica a inexigibilidade) para,
apenas posteriormente, sendo ela vivel, decidir-se
se ela ser ou no realizada (dispensa de licitao).
Vejamos a lio:

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A contratao direta por inexigibilidade de licitao (art. 25 da Lei


n 8.666/1993) decorre da inviabilidade de competio. J a contratao direta
com arrimo na dispensa de licitao tem por pressuposto a viabilidade de
competio. No entanto, dispensa-se a licitao em virtude de circunstncias
peculiares que acabam por excepcionar o princpio da isonomia.
Assim sendo, por imperativo lgico, a inexigibilidade precede a
dispensa de licitao. Primeiro, deve o aplicador do direito observar se a
licitao possvel. Se no for, caso imediato de inexigibilidade. Se for
possvel, poder ser caso de dispensa de licitao.

Tal entendimento que contraria um impulso at mesmo natural, dado


que as hipteses de dispensa (arts. 17 e 244) esto situadas antes das hipteses
de inexigibilidade de licitao (art. 255) na Lei 8.666/93 , bem evidencia uma
interpretao mais coerente a respeito do tema. Ora, uma licitao s poder
ser considerada vantajosa ou no se, primeiro, for possvel. No h como,
v.g., por absoluta falta de condies de competio, um agente administrativo
pretender licitar objeto cujo fornecedor exclusivo, ou para o qual no haja,
em absoluto, nenhum critrio objetivo de avaliao e julgamento. bem
por isso que o esclarecimento acima avulta em importncia.
A inexigibilidade de licitao, como dito, tem azo quando ocorre uma
situao ftica em que no possvel realizar-se a disputa. Por isso mesmo,
a afirmao acima transcrita de Niebuhr (2003, p. 122), que refere que
nem mesmo haveria a necessidade de previso legal que regulamentasse a
inexigibilidade.
A impossibilidade de haver concorrncia licitatria para determinada
contratao pela Administrao Pblica uma das situaes que apresenta
um sem nmero de hipteses de cabimento. No prvia e abstratamente
determinvel, como seria necessrio para o caso de seu arrolamento
legislativo numerus clausus.
Justamente por isso, a lei no apresenta um rol taxativo das hipteses
de cabimento. Antes, enuncia um princpio, segundo o qual inexigvel
a licitao sempre que a competio for impossvel ou invivel (pela
inexistncia de critrios de julgamento, pela exclusividade na prestao
de certa atividade, entre outros), passando, a seguir, a estipular exemplos
legais dessa impossibilidade de competio. Mas, bom que se diga, a lei no
esgota a atividade do intrprete, a quem sempre caber avaliar, diante dos
fatos que se apresentam sua anlise, se a norma que permite a contratao
direta aplicvel ou no.
Essa concluso aponta, ainda, noutro sentido: a margem de cognio
e avaliao dos fatos por parte do administrador (que o intrprete
por excelncia, dado ser o agente a quem compete licitar ou contratar
diretamente), nos casos de inexigibilidade de licitao, bastante maior
do que nos casos de dispensa, j que no presente o artifcio da legislao
exauriente como suporte e limite ao agente pblico para pautar suas escolhas
por realizar ou no uma licitao.
jan/ abr 2009 [ 65

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Os pressupostos especficos da inexigibilidade de


licitao variam conforme o caso tratado. Veja-se, v.g.,
que, quando a hiptese for a do inciso I do art. 25 da
Lei n 8.666/1993, ser inexigvel a licitao sempre
que o bem ou servio pretendido pela Administrao
for exclusivo de determinado fornecedor ou prestador
de servios. No caso do inciso II do mesmo artigo
(contratao por inexigibilidade de licitao dos
servios tcnicos profissionais referidos no art. 13
da lei), o objeto dever apresentar-se como singular e
prestado por profissional com notria especializao.
E, no caso do inciso III, ser inexigvel a licitao
para a contratao de profissionais de setor artstico
consagrados pela crtica ou pela opinio pblica.
Em cada caso, a jurisprudncia e a doutrina
tm identificado os traos caractersticos destes
requisitos. Veja-se, outra vez a ttulo exemplificativo,
que a qualificao do servio como singular tarefa
complexa, como tambm o a notria especializao
do profissional. Adentrar os meandros de cada um
desses elementos no faz parte do escopo deste
trabalho, sendo suficiente, a nosso ver, a notcia de
que a matria pode assumir tal grau de complexidade
e que, por isso, o papel do intrprete na mediao
entre a lei e a realidade imprescindvel. A lei fornece
o princpio que ilumina a matria (no realizao de
licitao quando a competio no puder ocorrer),
mas a avaliao de quando a contratao direta pode
ou no ocorrer sempre caber ao aplicador do direito.
A insistncia nesse ponto d-se exatamente porque,
mais adiante, ser fundamental ressaltar o papel do
intrprete ainda quando a lei aparentemente for mais
restritiva e supostamente oferecer margem menor de
avaliao e mediao interpretativa. Defender-se-
que, ao contrrio do que possa parecer, tambm
nessas situaes interpretao que caber o papel
definitivo sobre a aplicao ou no do texto ao caso
por ele regulamentado.
3 Dispensa de Licitao

J tempo de analisar a dispensa de licitao


(sempre com a advertncia de que o ponto de interesse
do instituto, neste trabalho, so os casos do art. 24
da Lei n 8.666/1993), a qual, a seu turno, liga-se
inconvenincia da realizao da disputa pblica.
Tm entendido, doutrina e jurisprudncia, que as
hipteses nas quais ser admissvel a sua utilizao
esto exaustivamente arroladas na lei.
66 ] REVISTA DO TCU 114

Isso porque, seguindo a orientao de ser a


licitao prvia uma regra, cingir-se-iam as suas
excees a um cabimento bastante restrito. Dessa
forma, evidente que a ordenao sobre o tema,
tendo em vista preservar a moralidade administrativa
e o respeito aos princpios da isonomia e da
impessoalidade, restringiu ao mximo as hipteses
de discricionariedade do administrador.
Ora, como a dispensa envolve um juzo de
valorao a respeito das situaes em que a
realizao de um certame ou no conveniente,
entende-se que tal margem de escolha foi atribuda,
nica e exclusivamente, ao legislador, o qual, ao
fixar o rol legal de situaes nas quais a licitao
pode ser entendida como no pertinente, esgotou
a possibilidade de deliberao sobre o tema. O
interesse pblico e a forma de seu atendimento j
teriam sido, assim, previamente estabelecidos pelo
legislador.
Noutras palavras, no caber ao aplicador da lei,
sob o pretexto de atender a determinada necessidade
pblica, considerar no pertinente a licitao fora das
hipteses expressamente consignadas pelo legislador.
Seu papel criativo, na condio de intrprete, ser
outro, conforme exposio a seguir.
Corroborando este entendimento, Vera Lcia
Machado Dvila (2005, p. 101) leciona o seguinte:
Como toda regra, esta tambm
comporta exceo, ou seja, excepciona-se a
obrigatoriedade da realizao de procedimento
licitatrio quando, por definio do texto
legal, o ajuste pretendido pela Administrao
se inserir nas hipteses de dispensa ou
inexigibilidade de licitao. A dispensa
figura que isenta a Administrao do regular
procedimento licitatrio, apesar de no campo
ftico ser vivel a competio, pela existncia
de vrios particulares que poderiam ofertar o
bem ou servio. Entretanto, optou o legislador
por permitir que, nos casos por ele elencados,
e to-somente nesses casos, a Administrao
contrate de forma direta com terceiros, sem
abrir o campo de competio entre aqueles
que, em tese, poderiam fornecer os mesmos
bens ou prestar os mesmos servios.

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H, portanto, uma presuno legal que


nas hipteses elencadas no art. 12, incs. I e II,
e 2, e no art. 24 da Lei n 8.666/93, com a
redao dada pelas Leis ns. 8.883/94 e 9.648/98,
o interesse pblico restar melhor atendido se
no ocorrer a competio entre os particulares
aptos a concorrer entre si.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007, p. 335) tem


interessante comentrio sobre o tema:
Para que a situao possa implicar dispensa
de licitao, deve o fato concreto enquadrar-se
no dispositivo legal, preenchendo todos os
requisitos. No permitido qualquer exerccio
de criatividade ao administrador, encontrando-se
as hipteses de licitao dispensvel previstas
expressamente na lei, numerus clausus, no
jargo jurdico, querendo significar que so
apenas aquelas hipteses que o legislador
expressamente indicou que comportam
dispensa de licitao.

de se destacar, entretanto, a interpretao


ampliativa que a jurisprudncia do TCU vem fazendo,
com a criao das chamadas hipteses supralegais
de dispensa, por meio das quais situaes de
contratao direta no expressamente arroladas no
art. 24 da Lei de Licitaes tm sido admitidas.
Exemplo desse entendimento a Deciso
n 1383/2002-Plenrio, em que o TCU considerou
regular uma contratao direta de um barco feita
pela BBTUR para o chamado Rveillon do Milnio.
Considerou que a atividade turstica constitua-se na
atividade-fim da empresa e que, por aplicao direta
do regime estabelecido no art. 173, 1, da Constituio
Federal, exigir a licitao nestas hipteses seria
contrariar a interpretao finalstica da regulamentao
constitucional a respeito da matria.
Neste sentido, veja-se a manifestao do Relator,
Ministro Benjamin Zymler:
(...) 5. Com efeito, por tratar-se a BBTUR de
empresa exploradora de atividade econmica
sua sujeio ao regime das empresas privadas
inquestionvel. Tal circunstncia, entretanto,
no a subtrai a priori do espectro de incidncia
da Lei n 8.666/93. A aparente antinomia entre
o que dispem os arts. 37, XXI, e 173, 1o, da

Constituio Federal, resolve-se pelo enfoque


finalstico das atividades desempenhadas por
entidades dessa natureza, e de igual forma
pelas sociedades de economia mista, e suas
subsidirias, quando exploradoras de atividade
econmica, frise-se. Nessa linha, tal como aludiu o
douto Procurador-Geral, entendeu este Plenrio
que o dever de licitar impe-se to-somente s
atividades-meio das paraestatais. De outra parte,
em relao s atividades finalsticas destas, as
quais correspondem os atos negociais, incidem
as normas de direito privado, notadamente do
direito comercial.
6. Assim, considerando que a contratao do
afretamento do navio Ecstasy deu-se em contexto
pertinente atividade empresarial precpua da
empresa pblica auditada, qual seja, a promoo
e comercializao de servios tursticos, a ela
no se impe a realizao de prvio certame
licitatrio. (...)

Esta a redao da parte inicial do dispositivo da


deciso:
O Tribunal Pleno, diante das razes expostas
pelo Relator, DECIDE:
8.1. acolher as razes de justificativas
apresentadas pelos responsveis indicados no
item 3 supra;
8.2. prestar as seguintes informaes
Comisso de Fiscalizao e Controle do Senado
Federal, em atendimento aos questionamentos
dela oriundos:
a) a contratao do navio Ecstasy, junto
empresa BANCOR LEADERS E CARNIVAL, para
o chamado Cruzeiro Martimo do Milnio foi
efetuada de maneira regular, uma vez que as
empresas pblicas e sociedades de economia
mista exploradoras de atividade econmica, nos
contratos comerciais diretamente relacionados
s suas atividades-fins, no se sujeitam ao
procedimento licitatrio imposto pela Lei
n 8.666/93, sujeitando-se ao regime jurdico
prprio das empresas privadas, a teor do que
dispe o art. 173, 1o, II, da Constituio
Federal (...).
jan/ abr 2009 [ 67

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Segue no mesmo sentido outra famosa


determinao do Tribunal de Contas da Unio,
referente contratao de frete por parte da Petrobras
Distribuidora. Nesse caso, analisado por meio do
Acrdo n 121/1998-Plenrio, o TCU considerou
que seria impossvel exigir que a empresa licitasse
a contratao do frete, dadas as peculiaridades
do mercado, a possibilidade de frustrao de sua
atividade-fim e o regime proposto pelo constituinte
no art. 173 da CF.
Esta a ementa do julgado, que, a despeito de
longa, sintetiza com clareza os argumentos existentes
para fundamentar tal posio:
Vistos, relatados e discutidos estes autos que
cuidam agora do Pedido de Reexame interposto
por dirigentes da PETROBRS Distribuidora
S/A - BR, contra o Acrdo n 240/97 -TCUPlenrio, prolatado no presente processo de
Denncia apresentada pela Associao Brasileira
de Caminhoneiros - ABCAM, e de Relatrio
de Acompanhamento em que se apurou a
responsabilidade da Diretoria Executiva da
BR, pelo descumprimento a Deciso Plenria
n 414/94 -TCU (Ata 30/94), prolatada no
TC-008.355/93-2. Considerando que, em
Sesso Extraordinria de 22-10-97 (de carter
reservado), o Tribunal julgou procedente a
mencionada Denncia e aplicou multa aos
membros da Diretoria Executiva da empresa,
em virtude do descumprimento do decisum
anterior, determinando ainda que os Dirigentes
da BR promovessem a alterao de seu manual
de licitaes para tornar obrigatria a realizao
de procedimentos licitatrios para a contratao
de transporte de seus produtos; Considerando
que o E. Plenrio autorizou o cancelamento
da chancela de sigiloso que incidia sobre
a espcie; Considerando que o pedido de
exame do Manual Geral de Contrataes da
BR caracteriza Consulta (art. 1, inciso XVII, da
Lei 8.443/92), e que a ausncia de competncia
dos dirigentes para propor essa modalidade
de processo invalida a pretenso contida na
solicitao da empresa; Considerando que a
exigibilidade de observncia das normas sobre
licitaes s empresas estatais, de maneira
genrica, pode se inferir inicialmente da juno
do disposto em seu Artigo 37 (redao original),
68 ] REVISTA DO TCU 114

e o contedo do Inciso XXI, desse mesmo


dispositivo constitucional; Considerando
que o Artigo 173, 1, da CF/88 (redao
original), ao dispor que a explorao direta da
atividade econmica pelo Estado, ressalvados
os casos previstos na Constituio, s ser
permitida quando necessria aos imperativos
da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei, estabelece
tambm que a empresa pblica, a sociedade
de economia mista e outras entidades que
explorem atividade econmica sujeitam-se ao
regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e
tributrias; Considerando que as empresas
estatais, notadamente as constitudas sob a
forma de sociedade annima, esto presas a
um dever de eficincia, nos termos da Lei das
Sociedades Annimas n 6.404/76 (Art. 153 - O
administrador da companhia deve empregar,
no exerccio de suas funes, o cuidado e
diligncia que todo homem ativo e probo
costuma empregar na administrao dos seus
prprios negcios; e Art. 238 - A pessoa jurdica
que controla a companhia de economia mista
tem os deveres e responsabilidades do acionista
controlador (artigos 116 e 117), mas poder
orientar as atividades da companhia de modo
a atender ao interesse pblico que justificou a
sua criao); Considerando que o Artigo 37 da
CF/88 estabelece uma obrigatoriedade geral de
licitar para todas as entidades da administrao
indireta ou descentralizada, sem exceo,
quando lido isoladamente; Considerando que
nenhuma disposio normativa tem vida fora do
contexto em que est necessariamente inserida,
e que o universo normativo no um conjunto
desordenado de prescries, mas, sim, um
sistema, organizado, articulado e hierarquizado,
no qual as contrataes so apenas aparentes;
Considerando ainda que, em confronto com
o disposto no Artigo 173 da CF/88 (em sua
redao original) o Artigo 37 apenas estabelece
uma regra geral, que no absoluta, pois
encontra exceo exatamente na disciplina
jurdica constitucionalmente estabelecida para
as empresas estatais exploradoras da atividade
econmica, as quais devem atuar em regime
de competio, ao lado dos particulares, em
relao aos quais no pode ter nem privilgios

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nem desvantagens, salvo aqueles decorrentes dos fins sociais que


determinam sua criao. ACORDAM os Ministros do Tribunal de
Contas da Unio, reunidos em Sesso Plenria, ante as razes
expostas pelo Relator, e com fundamento nos arts. 32, Pargrafo
nico; 48 e Pargrafo nico; ambos da Lei n 8.443/92, c/c os arts.
228 e 233 do RITCU, em: 8.1 - conhecer do presente Pedido de
Reexame interposto pelos Responsveis acima indicados (item 3,
supra), para, no mrito, dar-lhe provimento parcial; 8.2 - tornar
insubsistente o Acrdo recorrido n 240/97-TCU-Plenrio;
8.3 - dar nova redao Deciso n 414/94-TCU-Plenrio, para excluir
a obrigatoriedade de a PETROBRS Distribuidora - BR, realizar
processo licitatrio para as contrataes de transportes que sejam
atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos,
permanecendo esta obrigatoriedade para as atividades-meio; e 8.4
- dar conhecimento PETROBRS Distribuidora - BR, e Petrleo
Brasileiro S/A - PETROBRS, da deliberao ora proferida, mediante
a remessa de cpia do Relatrio/Voto que a fundamentaram.

Aqui, outra vez, o papel criativo do intrprete. A atuao do TCU,


num exame superficial, poderia ser considerada at mesmo ilegal,
eis que permitiu a contratao direta fora das hipteses que a lei
arrolou. Mas, em verdade, trata-se de interpretao correta, que d
plena efetividade a um comando constitucional diretamente aplicvel
ao caso (art. 173, 1, da CF/88). Trata-se, em suma, da interpretao
e da aplicao do ordenamento jurdico como um todo, uma leitura
contextualizada de disposies de lei que, avaliadas isoladamente, no
permitiriam solues coerentes das situaes concretas.
4 A atividade interpretativa nas contrataes
diretas da Administrao

Passada, de forma genrica (at porque o escopo do trabalho impede


um exame exaustivo do tema) a diferenciao das duas situaes em
que se excepciona a licitao prvia 6, tempo de nos voltarmos
preocupao central do trabalho, j pincelada, ao longo do texto, na
exposio acima. Trata-se, enfim, da atividade interpretativa na aplicao
dos institutos que permitem a contratao direta de particulares por
parte da Administrao sem a realizao de prvia licitao.
Conquanto, as situaes nas quais sero admitida a no realizao de
licitao por conta de sua inconvenincia sejam exaustivamente tratadas
em lei ( exceo dos especialssimos casos de hipteses supralegais de
dispensa, acima mencionados, para os quais o intrprete , tambm,
fundamental), a possibilidade de sua aplicao concreta constitui-se em
ato interpretativo e discricionrio do administrador. Explica-se.
O administrador, para no realizar a licitao por entender ser cabvel
a dispensa, est jungido s hipteses j previstas em lei. Apenas quando
um dos casos expressamente consignados na legislao ocorrer que
ser cabvel a opo pela dispensa no caso concreto.
jan/ abr 2009 [ 69

DOUTRINA

A recproca, contudo, no verdadeira. Verificado que um dos casos


legais que ensejam dispensa de licitao efetivamente ocorreu, a opo por
realizar ou no a licitao conferida ao agente pblico. Dever analisar a
realidade e, com base nas razes contra e a favor do procedimento, adotar
a postura que mais bem atenda ao interesse pblico e que signifique a
aplicao mais coerente do ordenamento jurdico-administrativo.
Nesse ponto, permanece intocada a discricionariedade da Administrao,
que dever aquilatar, lanando mo de juzos de convenincia e
oportunidade, se recomendvel, no caso concreto, submeter a contratao
prvia licitao.
Claro que um dos critrios para avaliar a convenincia da licitao
verificar sua potencial vantagem. Se o administrador, analisando um
caso concreto, chega concluso de que a licitao ser to mais gravosa
na espcie que bastante recomendvel sua supresso pela adoo da
dispensa, assim dever proceder. Mas no foge ao juzo discricionrio
conferido ao agente pblico, a quem incumbir perquirir se h vantagem
para o Poder Pblico em realizar ou no o certame.
No diferente a opinio do Ministro Benjamin Zymler (2006, p. 128),
que traz o seguinte comentrio acerca da situao:
Embora exista, em tese, viabilidade de competio, a deciso sobre
a realizao ou no do certame est a cargo do administrador. Este,
observadas as situaes previstas na norma e tendo em vista o interesse
pblico, opta pela realizao ou no do certame.
Esse entendimento corroborado pelo inciso VII do art. 24 da Lei
n 8.666/1993, que trata da situao na qual os licitantes acorreram ao
certame, mas ofereceram preos manifestamente superiores queles
praticados no mercado nacional.
Idntico raciocnio aplica-se, tambm, a obras e servios de pequeno
valor, hipteses examinadas no art. 24 da Lei n 8.666/1993 (incisos I e
II). Em princpio, inmeras empresas poderiam ser consideradas aptas a
executar o objeto. Contudo, o legislador, em homenagem racionalidade
administrativa e aos princpios da eficincia e da razoabilidade, optou
por conferir ao administrador discricionariedade para realizar ou no
o certame. Dessarte, o administrador sopesar o custo decorrente da
realizao do certame com a possvel reduo do valor a ser contratado,
resultante da concorrncia que se estabeleceria entre os licitantes.

J nos casos de inexigibilidade, ter o administrador pblico de


constatar, diante do caso concreto, se h ou no possibilidade de se
instituir a concorrncia. Sendo impossvel, a inexigibilidade impe-se (no
mera faculdade, como no caso da dispensa), o que nos faz concluir que
na competio impossvel a margem de discricionariedade muito menor
do que na competio desvantajosa. Conquanto em ambos os casos o
papel do intrprete seja fundamental, revela-se distinto.
70 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

Esse um ponto que merece ser ressaltado. Num raciocnio inicial,


poder-se-ia pensar que a inexigibilidade de licitao comporta um
mbito maior de discricionariedade do que a dispensa. Mas isso no
assim. A dispensa de licitao , ontologicamente, uma faculdade (desde
que ocorrido o fato previsto hipoteticamente na norma reguladora da
dispensa). Caber ao intrprete, constatando a ocorrncia do fato descrito
na norma, interpretar o ordenamento jurdico e dele extrair a soluo
mais condizente com sua integridade. Levar em conta os argumentos
contrrios licitao (que vo desde a rapidez da contratao direta, a
urgncia de satisfao de certa necessidade, um eventual valor baixo da
contratao que no justificaria movimentar a mquina administrativa
num certame licitatrio etc.) e os favorveis (impessoalidade, existncia
de critrios objetivos para obteno da proposta mais vantajosa, entre
outros) para construir, no caso, uma soluo adequada ao problema
apresentado.
O papel interpretativo nos casos de inexigibilidade diferente. A
interpretao ocorre antes, para verificar se a norma que permite a
contratao direta ou no aplicvel. Uma vez constatada, mediante
anlise dos dados da realidade, que a licitao no se pode realizar, a
utilizao da inexigibilidade de licitao premente.
E assim porque a inexigibilidade no depende do juzo de
oportunidade e convenincia do administrador. Como j se disse, a
posio da interpretao, neste caso, outra. Trata-se de situao em
que faltam critrios objetivos para se dar ensejo competio. Nessas
situaes, a impossibilidade de concorrncia no pode ser corrigida pela
atuao humana, mas, ao contrrio, por ela acirrada. Da dizer-se que,
ao contrrio do que comumente se pensa, ser a inexigibilidade um caso
em que a discricionariedade praticamente inexistente.
O que h, em grande medida, so situaes de competio invivel
em que a margem de cognio e avaliao dos fatos conferida ao
agente administrativo maior. Aqui que a interpretao cumpre o
papel fundamental. Dever avaliar a situao de forma a verificar se a
competio ou no, concretamente, impossvel. Para isso, no conta
com o auxlio de um rol legal taxativo que lhe d suporte, mas tem a
seu lado o princpio que estabelece a inexigibilidade: a avaliao de
que se aplica tal instituto sempre que, diante das caractersticas do caso
concreto, for impossvel competir.
Cabe dizer que, a despeito de serem diferentes as atividades
interpretativas em ambos os institutos, tanto na anlise de oportunidade
e convenincia sobre o certame (dispensa), quando no exame da
possibilidade ou no de competio (inexigibilidade), a postura do
aplicador da lei dever ser sempre coerente.

jan/ abr 2009 [ 71

DOUTRINA

E isto em homenagem ao que Dworkin (1986) chama de princpio da


integridade no direito, ou integridade jurdica. Tal princpio cumpre um
papel fundamental na avaliao dos casos em questo, pois demanda
que situaes semelhantes sejam tratadas de forma semelhante pelo
direito, ou seja, que os casos semelhantes sejam resolvidos mediante a
aplicao dos mesmos princpios e regras. No se trata de uma coerncia
estrita7, que imponha uniformidade nas manifestaes de aplicao de
direito, mas de uma coerncia de princpios, que interprete situaes
semelhantes luz do mesmo conjunto de princpios porque entende
que o ordenamento jurdico, apesar de controverso e sujeito a inflexes
mltiplas (dentre as quais as prprias convices pessoais do aplicador),
uma rede coerente de princpios jurdicos, e no uma lista exaustiva de
regras hierarquicamente justapostas8.
Portanto, situaes semelhantes, a menos que haja razo forte para
merecerem tratamento diverso, devem ser tratadas semelhantemente.
Os casos de inexigibilidade de licitao, assim, devem ser sempre lidos
luz dessa coerncia de princpios. Por vezes, a realizao de uma licitao
em determinada localidade no ser possvel, dado o contexto ftico
experimentado em certo lugar num certo tempo histrico. Tome-se
como exemplo uma contratao celebrada por entidade administrativa
desprovida, por quaisquer razes imaginveis, de condies de
divulgao e pesquisa que permitam a afluncia de vrios licitantes para
determinado bem ou servio que, no local hipottico aqui considerado,
apresenta um nico fornecedor. Neste caso, defensvel a contratao
direta do fornecedor com base no art. 25, inc. I, da Lei n 8.666/19939,
mesmo que se saiba que, em termos absolutos, o bem/servio no tem
fornecedor exclusivo.
Mas essas condies podem no se repetir noutros casos. , alis,
bastante provvel que no ocorram. Ser sempre fundamental, dessa
forma, que o aplicador, em cada caso, seja em termos de dispensa,
seja em termos de inexigibilidade de licitao, leve em considerao
os fatos concretos postos sua anlise para bem aplicar o direito e
dele extrair a soluo mais adequada quele caso. Isso porque, luz da
integridade jurdica, viso do ordenamento defendida por Dworkin e aqui
retomada, como j dito, a coerncia de princpios demanda que situaes
semelhantes sejam reguladas semelhantemente, mas exige, tambm, que
cada caso seja tratado em sua individualidade, com suas especificidades,
impedindo que se faa tbula rasa da aplicao da lei, negligenciando as
diferenas entre casos discrepantes cujas solues deveriam ser tambm
diferentes por respeito coerncia do ordenamento.
CONCLUSO

O estudo pde demonstrar que a licitao prvia, sendo regra


constitucional, possui excees cuja interpretao, assim como ocorre
com qualquer exceo, dever ser restritiva. A partir de ento, pelo exame
da legislao e das afirmaes jurisprudenciais e doutrinrias a respeito
da matria, foi possvel conceituar, de forma genrica, os institutos da
72 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

dispensa (em particular aquela enunciada no art. 24 da Lei n 8.666/1993)


e da inexigibilidade de licitao.
A inexigibilidade de licitao instituto cuja avaliao deve ser,
logicamente, inicial. Uma licitao s poder ser conveniente ou no se,
primeiro, for possvel. Viu-se, nesta toada, que no h legislao exauriente
que indique ao aplicador da norma os casos em que a competio ser
impossvel, sendo fundamental o papel do responsvel pela deciso no caso
concreto na avaliao sobre as circunstncias que envolvem a contratao e
a possibilidade material de se estabelecer disputa. Conquanto sempre que
a disputa seja impossvel a inexigibilidade de licitao deva ser aplicada,
deve-se, contrario sensu, estatuir um norte hermenutico, segundo o
qual a possibilidade de competio, por menor que possa parecer numa
avaliao inicial, deve conduzir o agente a rejeitar a contratao sem a
licitao prvia.
A dispensa de licitao, a seu turno, est legislativamente estabelecida em
rol numerus clausus, sempre considerando casos no previstos na legislao,
como as hipteses supralegais de dispensa tratadas pela jurisprudncia do
TCU, v.g., na aplicao finalstica do inc. III do 1 do art. 173 da Constituio
Federal. Em todos os casos de dispensa, contudo, o administrador, constatada
a autorizao legal, poder decidir, amparado em critrio discricionrio,
sobre a realizao ou no da disputa. Claro que parmetros como a eficincia
da contratao, a economicidade, o respeito impessoalidade e isonomia, a
lembrana de que a licitao regra e suas excees devem ser interpretadas
restritivamente etc. devem ser tomados em considerao. Mas, em ltima
anlise, a deciso ser discricionria.
importante notar que, na competio impossvel (inexigibilidade),
a margem de discricionariedade muito menor do que na competio
desvantajosa (dispensa). O que h, no primeiro caso, uma maior amplitude
de avaliao ftica para que o administrador possa definir se a licitao ou
no impossvel; uma vez realizada a constatao, todavia, sua margem de
deciso muito mais limitada do que em casos em que poder decidir, por
ser possvel a disputa, se realizar ou no o certame.
neste sentido que se afirma que a postura do intrprete dever, sempre,
ser coerente com o ordenamento jurdico. Coerente no no sentido de
repetio indefinida e apego estrito s decises anteriores, mas de tratamento
semelhante a casos semelhantes, de fidelidade aos princpios reitores da matria.
Diferentes contextos podem denunciar que contrataes semelhantes (v.g., de
um mesmo servio), em locais e tempos distintos, podem merecer tratamento
absolutamente discrepante. que os princpios que regem um e outro caso
podem recomendar uma deciso que, para ser coerente (ntegra), estabelea
regramentos distintos para cada qual. Caber ao intrprete, sempre, avaliar
o caso concreto e encontrar, dentro das inmeras possibilidades oferecidas
pelo ordenamento jurdico, a resposta que melhor se adque situao.
Caber a ele, por fim, entender que nenhuma disposio legal e nenhum
precedente jurisprudencial capaz de substituir a atividade imprescindvel
da interpretao na soluo de casos concretos.
jan/ abr 2009 [ 73

DOUTRINA
Referncias

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Processo TC n 013.308/1999-8. Entidade: Companhia Energtica do Piau. Sesso 29/04/2004. Pedido de Reexame.
Auditoria. Companhia Energtica do Piau - Cepisa. rea de licitao e contratos. Pedido de reexame de acrdo
que aplicou multa aos recorrentes, em razo da contratao do segundo colocado, ante a desistncia do licitante
vencedor, sem adoo do preo por este oferecido; aditamentos irregulares de contratos; ausncia de parecer
jurdico na prorrogao de contratos; contratao direta de escritrio de advocacia; e ausncia de projeto bsico
atualizado. Inexistncia de prejuzo entidade ou ao errio. Pertinncia das razes aduzidas pelos recorrentes.
Conhecimento. Provimento. Insubsistncia de itens do acrdo. Disponvel em: <http://contas.tcu.gov.br/
portaltextual/PesquisaFormulario>. Acesso em 29 ago. 2008.
______. ______. Acrdo n 121/1998, Plenrio. Relator Ministro Iram Saraiva. Processo TC n 010.124/1995-0.
Entidade: Petrobras Distribuidora S/A. Relator: Ministro Iram Saraiva. Sesso 26/08/1998. Pedido de Reexame.
Denncia. Irregularidades na PETROBRS. Pedido de reexame de acrdo que determinou a adequao do Manual
Geral das Contrataes da empresa Lei 8.666/93 e aplicou multa aos responsveis por descumprimento de deciso
do Tribunal. Dispensa de licitao para transporte de produtos. Conhecimento. Provimento parcial. Insubsistncia
do acrdo recorrido. Alterao da redao de deciso que tambm determinou a referida adequao. Disponvel
em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario>. Acesso em: 29 ago. 2008.
______. ______. Deciso n 1383/2002, Plenrio. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Processo TC n 017.072/2000-5.
Entidade: Banco do Brasil Viagens e Turismo Ltda. BBTUR. Sesso 16/10/2002. Relatrio de Auditoria. Auditoria.
Banco do Brasil Viagens e Turismo Ltda - BBTUR. Solicitao do Congresso Nacional. Indcios de irregularidades
no fretamento do navio Ecstasy, para o Reveillon do Milnio, e em outras operaes da BBTUR. Audincia dos
responsveis. Razes de justificativa acolhidas. Impossibilidade de vinculao de condutas administrativas aos
prejuzos incorridos pela entidade. Riscos inerentes atividade negocial. Ausncia de comprovao de m-gesto
ou prtica de ato antieconmico. Informao ao Congresso Nacional. Disponvel em: <http://contas.tcu.gov.br/
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74 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

Notas
1

Dvidas j existiram a esse respeito, mormente por conta da mora do legislador em editar a
lei requerida pelo art. 173, 1, da Constituio Federal. Contudo, a interpretao reiterada
da matria, aps a promulgao da Lei n 8.666/1993, encarregou-se de afirmar a sujeio
dessas empresas regra geral da licitao at que a lei especfica regulamente a matria.
Nesse sentido, veja-se a lio de Maral Justen Filho (2005, p. 113) quando trata dos entes
da Administrao Indireta: Mas h alguns controles e limitaes inerentes natureza
pblica dos recursos e dos motivos que autorizam a existncia da entidade de direito
privado. Por isso, elas so subordinadas ao princpio da eficcia, o que significa o dever
de melhor aplicao possvel dos recursos. Isso se traduz, inclusive, na obrigatoriedade
da licitao para realizar contratos mesmo contratos de direito privado. (grifamos).
No se pode esquecer, contudo, a peculiar posio da Petrobras diante da redao do
art. 67 da Lei n 9.478/1997 (regulamentado pelo Decreto n 2.745/1998), que, sob
o plio de regulamentar a regra do inc. III do 1 do art. 173 da Constituio Federal
especificamente em relao Petrobras, realizou verdadeira delegao legislativa sem
respaldo constitucional, conferindo ao Presidente da Repblica, no exerccio do poder
regulamentar do art. 84, inc. IV, da CF/88, a faculdade de estabelecer o regulamento de
licitaes da Petrobras. conhecida a controvrsia existente quanto ao tema envolvendo
as posies do Tribunal de Contas da Unio (que vem reiteradamente afirmando a
inconstitucionalidade do Decreto n 2.745/1998 e do art. 67 da Lei n 9.478/1997) e do
Supremo Tribunal Federal (que sistematicamente defere medidas judiciais antecipatrias
e liminares para permitir a Petrobras a adoo dos procedimentos estabelecidos em seu
regulamento de licitaes, sem necessidade de observar a Lei n 8.666/1993). O tema
rduo e mereceria um estudo prprio apenas para cobrir todas as suas facetas.

Ainda que se saiba que essa regra, durante anos, tem encontrado uma prtica
administrativa diversa. Nesse sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007, p. 205217) traz um interessante comparativo em que mostra que os valores absolutos gastos
em contrataes diretas foram bastante superiores ao valor licitado entre 1993 e 2006,
tendo este ltimo ano representado, com a propagao da utilizao do prego, o
primeiro da srie histrica em que o volume financeiro licitado foi superior ao das
contrataes diretas.

Para Vera Lcia Machado Dvila (2005, p. 110/111), a previso de possibilidades de


dispensa e inexigibilidade de licitao no visa dar ao administrador carto verde para
que possa, a seu talante, evitar o procedimento licitatrio, pois, como j afirmamos
alhures, a regra para o Poder Pblico a de realizao da licitao para dar-se a escolha,
dentre vrios concorrentes, tratados em igualdade de condies, do que melhor se
propuser a atender ao interesse pblico declarado.

Aqui no se entende fundamental para o prosseguimento do trabalho estabelecer as


distines entre licitao dispensada (art. 17, Lei n 8.666/1993) e licitao dispensvel
(art. 24, Lei n 8.666/1993), que parte da doutrina v como uma das questes de
fundo em relao contratao administrativa pela via direta, implicando, entre outros,
alterao nos prprios procedimentos da contratao direta. Para maiores comentrios
a respeito da questo, veja-se Fernandes (2007, p. 217-219). Cabe ressaltar, contudo,
que, nos casos do art. 17 da Lei n 8.666/1993, a prpria lei j dispensou a licitao, ao
passo que, no art. 24, a lei permitiu a contratao direta, ou seja, permitiu que a dispensa
da licitao por parte do agente, residindo, aqui, a margem de discricionariedade do
administrador. Doravante, contudo, at por conta do restrito mbito de aplicao das
regras do art. 17 da Lei n 8.666/1993 ligadas apenas s alienaes realizadas pela
Administrao o foco ser o exame dos casos de licitao dispensvel, tratadas como
dispensa de licitao.

jan/ abr 2009 [ 75

DOUTRINA
5

bom ressaltar que as hipteses de inexigibilidade de licitao no esto restritas quelas


descritas pelo art. 25 da Lei n 8.666/1993. Alm das situaes no arroladas em lei,
h as hipteses, retratadas na jurisprudncia do TCU, de verdadeiras inexigibilidades
arroladas ao longo do art. 24 da Lei n 8.666/1993. o caso, v.g., do inciso X do art.
24, que permite a compra ou a locao de imvel cujas necessidades de instalao e
locao imponham a sua escolha. exatamente porque essas necessidades indicam o
imvel locado que o caso no de permisso de no realizao de competio, mas,
ao contrrio, de completa impossibilidade de concorrncia. Outro caso o do inciso
XVII do mesmo art. 24, que impe quem ser o fornecedor de peas para equipamento
durante o seu perodo de garantia para que no haja prejuzo exatamente garantia
(o fornecedor, tambm aqui, j est indicado, ocorrendo impossibilidade completa
de competio, e no a mera vantagem decorrente de sua no realizao).

Diferena essa que no meramente retrica, mas tem notveis implicaes concretas,
como a nulidade de eventual procedimento administrativo que indique fundamento
incorreto de contratao e a consequente reprimenda sobre o agente responsvel.

Sobre a desnecessidade (e at mesmo impossibilidade) de coerncia estrita na aplicao


do direito, esta a manifestao de Dworkin (1992, p. 394, traduo nossa): claro
que nem a mais estrita ateno integridade, por todos os nossos juzes em todas as
nossas cortes, produzir decises judiciais uniformes, ou garantir decises aprovadas
ou que protejam algum daqueles que odeia. Nada pode faz-lo. A questo da
integridade princpio, no uniformidade: somos governados no por uma lista,
mas por um ideal e a controvrsia est, portanto, no corao de nossa histria (Of
course, not even the most scrupulous attention to integrity, by all our judges in all our
courts, will produce uniform judicial decisions, or guarantee decisions you approve
of, or protect you from those you hate. Nothing can do that. The point of integrity is
principle, not uniformity: we are governed not by a list but by an ideal, and controversy
is therefore at the heart of our story).

Explicando de forma mais abrangente a integridade, esta a manifestao de


Dworkin (1986, p. 219, traduo nossa): A integridade apenas consistncia (decidir
semelhantes casos semelhantemente) sob um nome mais louvvel? Isso depende do
que ns queremos dizer com consistncia ou casos semelhantes. Se uma instituio
poltica consistente apenas quando repete suas prprias decises passadas de forma
estrita, ento integridade no consistncia; algo ao mesmo tempo maior e menor. A
integridade requer que os padres pblicos da comunidade sejam construdos e vistos,
tanto quanto possvel, como a expresso de um nico e coerente esquema de justia e
certeza do direito numa relao adequada. Uma instituio que aceita este ideal, por
esta razo, fugir de uma estrita linha de decises passadas em busca de princpios
concebidos como mais fundamentais para o esquema como um todo (Is integrity
only consistency (deciding like cases alike) under a prouder name? That depends on
what we mean by consistency or like cases. If a political institution is consistent only
when it repeats its own past decisions most closely or precisely in point, then integrity
is not consistency; it is something both more and less. Integrity demands that the
public standards of the community be both made and seen, so far as this is possible,
to express a single, coherent scheme of justice and fairness in the right relation. An
institution that accepts that ideal will sometimes, for that reason, depart from a narrow
line of past decisions in search of fidelity to principles conceived as more fundamental
to the scheme as a whole).

O Tribunal de Contas da Unio tem jurisprudncia interessante a respeito, entendendo


que a notria especializao depender sempre do contexto de avaliao. Neste
sentido, cfr. o Acrdo n 645/2004-Segunda Cmara.

76 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

Alteraes do Contrato Administrativo:


Releitura das Normas de Regncia Luz
do Gerenciamento de Riscos, em Gesto
Pblica Comprometida com Resultados1
Jess Torres Pereira Jnior e
Marins Restelatto Dotti

1. Introduo

Sob a perspectiva do direito pblico, a chamada crise


do sistema financeiro internacional, que contamina o
planeta desde 2008, talvez possa ser tida como o ponto de
inflexo da curva de um grfico demonstrativo dos desafios
do sculo XXI. Este estar confrontando as sociedades
humanas com a urgente necessidade de gerir o estado
de acordo com novos paradigmas, no desempenho da
mais permanente de suas funes: garantir, em parceria
com outras instituies, o acesso de todos, sem excluso,
aos direitos fundamentais que, h mais de duzentos anos,
vm sendo proclamados e consagrados por sucessivas e
cumulativas geraes, mediante declaraes em tese.
Do estado liberal ao intervencionista, em maior ou
menor escala, passando pelo estado do bem-estar e
chegando ao estado mnimo, muitos tm sido os rtulos
que intentam exprimir a nfase posta, por tal ou qual escola
de pensamento ou prxis de exerccio do poder, na funo
primordial do estado, sem que esta, a rigor, se altere em
sua essncia.
Os rtulos escondem convices antes ideolgicas,
sinceras ou oportunistas, comprometidas ou no com a
aptido do estado como instrumento poltico a servio do
desenvolvimento e da paz para todos, sem excluso eis a
sua utilidade e a sua razo de ser. Todos querem o estado
ou dizem que o querem apto para desincumbirse
dessa funo, mas cada qual prope a via que reputa a
mais adequada para realiz-la, sem que qualquer delas o
seja por si s e completamente.
Jess Torres Pereira Jnior
Desembargador do Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro
Marins Restelatto Dotti
Advogada da Unio

A universalidade da crise do sistema financeiro assim


o demonstra, ao se instalar em estados de varivel teor
democrtico, com maior ou menor grau de regulamentao
do sistema, exibindo taxas de desenvolvimento e ndices
de qualidade de vida os mais discrepantes.
jan/ abr 2009 [ 77

DOUTRINA

O direito, como cincia a servio da civilizao,


dispe-se, periodicamente, a rever seus institutos,
conceitos e definies, princpios, normas e
regras, processos e procedimentos, com o fim de
dar contedo jurdico vale dizer, disciplinador
de condutas gerais, expandindo, limitando,
transformando ou racionalizando polticas e
crculos de convivncia, vinculando-os a normas
ora pedaggicas, ora repressoras, ora de mero
reconhecimento cultural a ferramentas que, no
raro manejadas em outras reas do conhecimento,
carecem de fora bastante para impor-se gesto do
estado enquanto no forem incorporadas ordem
jurdica aceita e praticada. Processo permeado de
historicidade, eticidade e socialidade, com os seus
respectivos ativos e passivos, erros e acertos, avanos,
desvios e recuos.
Um dos mais antigos institutos jurdicos o
contrato convocado, a cada quadra histrica, a
dar a sua contribuio no caminhar civilizatrio do
direito. Foi pelo contrato que o direito capturou o
sentido econmico das relaes patrimoniais (Enzo
Roppo. O Contrato. Trad. Ana Coimbra e Janurio
Gomes. Coimbra:Almedina, 1988, apud Ustrroz,
Daniel, Responsabilidade Contratual, pgs. 22 e
segs. Revista dos Tribunais, 2.ed., 2007). Privilegiou-o
tanto que os juristas passaram a preocupar-se em
reduzir o teor de autonomia da vontade e o apego
excessivo forma pretextos da supremacia do
economicamente mais forte e do voluntarismo
discriminador , para atribuir-lhe uma funo social,
na tentativa de reequilibrar foras culturalmente
antagnicas, desavindas em carter intrnseco ou
contingente. Da a insero, nas relaes contratuais,
da boa-f objetiva, da preveno do enriquecimento
sem causa, da gradao da leso que resolve
os contratos, da responsabilizao por danos
materiais e morais, do reconhecimento de tutela
especfica e especial sobre relaes geneticamente
desequilibradas, como as de consumo.
Instituto jurdico central, o contrato ocupa lugar de
destaque tambm na atividade estatal, direta, indireta
ou delegada. Por meio do contrato, o estado, seja por
sua prpria administrao, ou atravs de empresas
que a lei cria para o desempenho de especficos
cometimentos (as empresas pblicas e sociedades
de economia mista), ou, ainda, mediante empresas
privadas por ele contratadas para executar a prestao
78 ] REVISTA DO TCU 114

de servios pblicos delegados (concessionrias e


permissionrias), realiza, gerencia, estimula, regula,
fomenta um sem-nmero de atividades, programas
e projetos de interesse para a sociedade.
Eis a chave para perceber-se a extenso e a
gravidade do desafio ps-moderno atividade
contratual do estado estabelecer e medir os
resultados que a execuo de cada contrato deve
propiciar. Os resultados alcanados tero sido
os planejados? E estes o foram de acordo com o
interesse dos destinatrios das aes contratadas,
que, a seu turno, haveriam de harmonizar-se com
as prioridades da sociedade? Tero sido levados em
conta os possveis riscos, inerentes a toda empreitada
humana? Se o foram, quais tero sido os mecanismos
jurdicos, tcnicos, econmicos e gerenciais previstos
para enfrent-los e conjur-los? Se no o foram,
haveria responsabilidades a apurar? A avaliao dos
riscos do contrato constitui uma obrigao, cujo
negligenciamento gera responsabilidade, na acepo
de obrigao secundria que ocupar o lugar daquela,
primria, que no se cumpriu?
A gesto pblica comprometida com os
resultados j tema recepcionado na doutrina e
na jurisprudncia, esta dos tribunais judiciais e de
contas, por toda parte. Ser que j tema permanente
nas preocupaes e na prtica dos gestores pblicos
brasileiros? Estes reconhecem e praticam tcnicas de
gerenciamento de riscos na administrao pblica, em
especial na gesto dos contratos administrativos?
O presente estudo pretende reler a legislao,
a doutrina e a jurisprudncia atuais, pertinentes
alterao dos contratos administrativos, sob a
tica da avaliao de riscos, disciplina que integra a
grade de cursos de formao de administradores de
empresas, mas que ainda no ter sido juridicamente
emoldurada para integrar o dia-a-dia da gesto
pblica.
2. Gesto de riscos no servio pblico

A sociedade contempornea expressa, de


modo cada vez mais claro, o desejo de contar com
alimentos e medicamentos mais seguros, meio
ambiente saudvel, produtos de qualidade aferida
e controlada, padres de vida de melhor qualidade,
notadamente no pertinente moradia, ao emprego,

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educao, segurana pblica e segurana das relaes jurdicas.


No apenas desejo. Molda-se a conscincia de que se trata de direitos
subjetivos pblicos, de que todos e cada um so titulares, por isto que
aos estados incumbe assegur-los, incidindo em censurvel omisso,
ou em ao ineficiente, os governos que no concebem, nem executam,
com eficcia, polticas pblicas a tanto destinadas.
Integra aquela conscincia o reconhecimento de que essas polticas
e as aes delas decorrentes so naturalmente expostas a risco, definido
este como
a incerteza em torno de eventos e resultados futuros[...], expresso
da probabilidade e do impacto de um evento que pode influenciar a
consecuo dos objetivos de uma organizao [...] Risco, portanto, a
probabilidade de que um evento, seja ele bom ou mau, ocorra no futuro
[...] enfocamos o aspecto negativo do risco, mas importante lembrar
que o risco inclui tanto eventos positivos como negativos[...] A gesto
de riscos frequentemente exige meios-termos. Aes e inovaes que
podem gerar benefcios devem ser equilibradas contra seus possveis
custos. Muitos dos riscos enfrentados na sociedade moderna resultam
de benefcios gerados pela inovao social e tecnolgica. A gesto
de riscos reflete o desejo de melhorarmos processos decisrios em
condies de incerteza, visando maximizar benefcios e minimizar
custos. No setor pblico, uma grande preocupao em relao
gesto de riscos o nosso dever de cuidar do pblico os riscos
sempre devem ser administrados, acima de tudo, com o interesse
pblico em vista (Stephen Hill, Guia sobre a gesto de riscos no
servio pblico, pgs. 37-38. in Cadernos da Escola Nacional de
Administrao Pblica, traduzido com a permisso da Escola de
Servio Pblico do Canad, 2006).

rgos governamentais brasileiros, cuja misso institucional o


controle da administrao pblica, ensaiam os primeiros passos rumo
gesto de riscos. Como a Controladoria Geral da Unio, cuja Revista
n 3 (Anexo II, dezembro/2007, pginas 38-40) veiculou importante
contribuio, assinada por Sergio Nogueira Seabra:
[Na experincia internacional], os gestores de riscos do setor
pblico tm alguns instrumentos de polticas sua disposio para
administrar e minimizar riscos e lidar com os impactos de resultados
potencialmente adversos aps um fato consolidado. O grau de coero
desses instrumentos varia de regulaes diretas a instrumentos
econmicos, iniciativas voluntrias, aes educacionais e comunicao.
No processo de desenvolvimento de polticas, devem ser definidos
objetivos e metas claros e implementados programas para que seus
objetivos sejam alcanados. Se o feedback logrado e o monitoramento
indicarem que os objetivos no esto sendo alcanados, os programas
devem ser mudados. Se os objetivos deixarem de ser relevantes,
novos objetivos devem ser estabelecidos. Esses objetivos devem ser
compatveis com requisitos legais, estatutrios e internacionais[...]
jan/ abr 2009 [ 79

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Questes de equidade e justia so logo levantadas em qualquer discusso


sobre a responsabilidade por riscos. Os processos usados para a designao
de nus e responsabilidades pela ocorrncia de um resultado potencialmente
adverso so importantes. Entre outras perguntas que exigem respostas,
temos as seguintes: o pblico vai arcar com o custo? O setor privado ser
responsvel? O que ser feito em prol das vtimas que sofrem impactos
adversos involuntariamente (por exemplo, os que contraram hepatite C aps
uma transfuso de sangue)? Como impactos irreversveis sero compensados
(por exemplo, a extino de espcies e ecossistemas)?
O envolvimento precoce e permanente de todas as partes interessadas
e do pblico numa discusso slida e transparente sobre riscos ajudar a
garantir prioridades aceitveis e uma diviso adequada de responsabilidades.
A pedra angular de uma comunicao eficaz de riscos manter um dilogo
adequado entre as partes interessadas em torno da melhor forma de
administrar riscos. (Hill, op. cit., pg. 44).
3. As prerrogativas contratuais da administrao pblica

O conceito de risco e seus desdobramentos devem iluminar a releitura das


normas que, na Lei Geral das Licitaes e Contrataes, regem o contrato, a
sua execuo e fiscalizao. Especialmente no que respeita prerrogativa de
alterao unilateral dos contratos, que dita lei confere Administrao, novos
horizontes se abrem para os agentes pblicos, sejam aqueles que atuam na
seara da execuo, sejam aqueles que atuam nos controles ou aqueles que
os assessoram, tcnica ou juridicamente.
O art. 54 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, que estabelece
normas gerais sobre licitaes e contratos no mbito dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, submete os contratos
administrativos, cujo objeto seja a execuo de obras, a prestao de servios,
a compra ou a alienao de bens, regncia do direito pblico, aplicandose-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as
disposies do direito privado.
A norma especializa o regime de regncia em ateno presena do
interesse pblico, mas no cria, por evidente, um terceiro gnero, como se o
contrato administrativo no fosse contrato. O que a especializao acarreta a
incidncia de prerrogativas, que conferem Administrao, quando ocupante
de um dos polos da relao contratual, poderes-deveres de agir conforme as
finalidades pblicas que se espera sejam o alfa e o mega do contrato, isto
, determinem a necessidade do contrato e os resultados que se colhero
com a sua execuo.
O compromisso com a causa e os resultados revela-se em clusulas ditas
exorbitantes e derrogadoras do direito comum, da a relevncia de a lei
fixar as prerrogativas e de serem elas adequadamente manejadas pelos
agentes pblicos que modelam os objetos a serem contratados, conduzem
os processos de contratao, fiscalizam e gerenciam a execuo dos contratos
celebrados.
80 ] REVISTA DO TCU 114

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Quer o contrato administrativo se origine de


um procedimento competitivo seletivo pblico,
chamado licitao, quer no quando cabvel uma das
excees legais de sua dispensa ou inexigibilidade ,
as prerrogativas do regime jurdico especializado
garantem e impem Administrao o exerccio
daqueles poderes-deveres.
A Lei n 8.666/1993, ao mesmo tempo em que
relaciona as clusulas essenciais de todo contrato
administrativo (art. 55), prev as hipteses em que
tais clusulas podem sofrer alteraes no curso
do contrato, ou seja, consagra a mutabilidade das
condies originalmente estipuladas. Decorre
que, antes mesmo da formalizao do contrato, ou
durante a sua execuo, podem advir situaes que
demandem alteraes que o ajustem a realidades
supervenientes. O que nem de longe poderia ser
interpretado como autorizao para que a definio
do objeto a ser contratado pudesse ser feita sem
rigoroso compromisso com a causa e o resultado.
Escusam-se os que aditam contratos a metro ou
a peso com o argumento de que a Administrao
poder, a qualquer tempo, alterar o que especificou e
contratou, com ou sem licitao. No se do conta de
que todo contrato h de ser pensado e celebrado com
o propsito de ser cumprido tal como convencionado
(o art. 66 da Lei n 8.666/1993 quer que o contrato
seja executado fielmente pelas partes, de acordo
com as clusulas avenadas e as normas desta Lei,
respondendo cada uma pelas consequncias de sua
inexecuo total ou parcial). As alteraes devem ser
sempre consideradas excepcionalidades que carecem
de fundada justificao, com o fim de alcanar e
preservar os resultados pretendidos. Alteraes
amiudadas denotam recriminvel superficialidade
no planejamento, na elaborao de projetos, na
avaliao dos riscos, na gesto do contrato enfim.
Esse o tom caracterstico de toda prerrogativa,
na acepo com que a emprega o jargo do direito
pblico condio que viabiliza a satisfao do
interesse pblico ou da finalidade administrativa com
ele comprometida. De sorte que toda prerrogativa
irrenuncivel e impostergvel. Dever de agir,
no faculdade para agir. Poder instrumental para
providenciar, prevenir, corrigir, punir. A inrcia ou
a omisso de seu exerccio equivale a falta a dever

funcional, que arrisca a perda dos objetivos que


deveriam ser atingidos na execuo do contrato,
por isto que atraente de responsabilizao do
agente inerte ou omisso, isto , faltoso a seu dever
funcional.
O art. 58 da Lei n 8.666/1993 a sede das
prerrogativas que a lei entendeu de confiar
Administrao. O inciso I alinha, como a primeira
delas, a demodificar o contrato unilateralmente.
Como toda prerrogativa deve estar vinculada
preservao dos resultados planejados, a de impor
alterao unilateral em clusula contratual somente
se legitimar se almejar melhor adequao s
finalidades de interesse pblico, respeitados os
direitos do contratado, tal como explicita o inciso em
sua parte final, de molde a vincular a alterao quela
adequao e a esse respeito, ambos adequao
e respeito evidentes limitadores da discrio
administrativa para fazer uso da prerrogativa.
A lei no faculta Administrao alterar as
condies previamente ajustadas nova realidade
ftica; impelhe o poder-dever de faz-lo, para
que o contrato no se desvie dos resultados
preordenados. Mas to s nessa hiptese. Ilegtimo
ser transformando-se em abuso de poder ou
desvio de finalidade o exerccio da prerrogativa
sem compromisso com esses resultados, que traam,
em verdade, os seus limites.
A prerrogativa da alterao unilateral incide
exclusivamente sobre clusulas de execuo, tambm
chamadas de regulamentares ou de servio. As
clusulas que versam sobre o preo no podem sofrer
alteraes unilaterais; havero de ser negociadas
depois de definida a alterao incidente sobre a
execuo, se esta se refletir no preo.
O fundamento jurdico necessrio dessa negociao
o direito do contratado - que o art. 37, XXI, da
CR/88 assegura (v. item 6, infra) - a que se mantenha
em equilbrio a equao econmico-financeira
do contrato, estabilizada quando a Administrao
aceitou a proposta do particular porque conforme
ao que foi por ela especificado, significando que o
respectivo preo atende s expectativas de ambas as
partes, que o tm por vantajoso e de acordo com o
praticado no mercado.
jan/ abr 2009 [ 81

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Outra limitao ao exerccio dessa prerrogativa est na fidelidade


ao objeto contratado, que no pode ser substitudo por outro. Se
a realidade superveniente demonstrar que o objeto originalmente
especificado e contratado deixou de servir ao interesse pblico ou a
fins administrativos com ele comprometidos, a Administrao dever
cogitar de rescindir o contrato, no de deform-lo a ponto de ser outro
o seu objeto. Os custos e retardamentos que acompanham uma resciso
podem ser elevados e desastrosos para o interesse pblico, por isto que
deveria haver sido considerados em prvia anlise de riscos.
Essas mesmas cautelas e limitaes balizam, com as adaptaes
prprias ao contedo de cada uma delas, o exerccio de todas as demais
prerrogativas arroladas no mencionado art. 58, dado que nenhuma
prerrogativa existe para atender a voluntarismos dos agentes e gestores
pblicos, sob qualquer de suas mais frequentes motivaes, tais
como oportunismos eleitoreiros, arbitrariedades lesivas de direitos
fundamentais, improbidades as mais variadas.
4. Alteraes unilaterais expressas

A Lei n 8.666/1993 autoriza, nos artigos 57, 1, e 65, a Administrao


a fazer uso da prerrogativa de alterar, unilateralmente, as clusulas
contratuais, quando:
4.1 mostrar-se necessrio nos prazos originariamente pactuados
para o incio das etapas de execuo, de concluso ou de entrega do
objeto, decorrente de situaes que podem advir independentemente
de previso no instrumento convocatrio ou no contrato, tais como:
(a) fatos externos, estranhos vontade das partes contratantes, como
na hiptese de supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel que
altere fundamentalmente as condies de execuo do contrato;
(b) necessidade de alterar-se o projeto ou as especificaes do
objeto, sem desnatur-lo (da a necessidade de haver a Administrao
elaborado, na fase preparatria do processo de contratao, projeto
bsico ou termo de referncia conforme se trate de concorrncia,
tomada de preos, convite ou prego suficientemente pormenorizado
e apto a produzir os resultados almejados pela Administrao);
(c) indispensvel for ainterrupo da execuo do contrato ou
a diminuio do ritmo de trabalho, por ordem e no interesse da
Administrao;
(d) sobrevir impedimento para a execuo do objeto do contrato por
fato ou ato de terceiro, reconhecido pela Administrao em documento
contemporneo sua ocorrncia;
(e) recomendar-se o aumento de quantidades inicialmente previstas
no contrato;
82 ] REVISTA DO TCU 114

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(f) houver omisso ou atraso de providncias


a cargo da Administrao, inclusive quanto a
pagamentos previstos, de que resulte, diretamente,
impedimento ou retardamento na execuo do
contrato, sem prejuzo das sanes legais aplicveis
aos responsveis;
4.2 no curso da execuo do contrato, verificar-se
a necessidade de modificao:
(a) no projeto ou nas especificaes inicialmente
estabelecidas, desde que para melhor adequao
tcnica aos objetivos da Administrao; ou
(b) no valor contratual em decorrncia de
acrscimos ou supresses que se fizerem em obras,
servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por
cento)do valor inicial atualizado do contrato, e,
no caso particular de reforma de edifcio ou de
equipamento, at o limite de 50% (cinquenta por
cento)para os seus acrscimos, mantido o ndice de
25% em caso de supresso.
A expressa previso dessas hipteses em lei torna
intuitivo, vista do princpio da precauo, que a
anlise de riscos se detenha sobre cada uma delas,
com o fim de evitar, o mais possvel, ocorrncias
onerosas e indesejveis que as tenham por motivo,
acaso inevitvel.
5. Alteraes passveis de introduo
no contrato mediante acordo

A Lei n 8.666/1993 distingue certas alteraes


decorrentes de acordo entre as partes, a saber:
(a) ser conveniente a substituio da garantia de
execuo fixada no instrumento convocatrio;
(b)ser necessria a modificao do regime
de execuo da obra ou servio, bem como do
modo de fornecimento, em face de verificao
tcnica da inaplicabilidade dos termos contratuais
originrios;
(c)ser necessria a modificao da forma de
pagamento, por imposio de circunstncias
supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, e

vedada a antecipao do pagamento, com relao ao


cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestao de fornecimento de bens ou
execuo de obra ou servio;
(d)para restabelecer a relao que as partes
pactuaram inicialmente entre os encargos do
contratado e a retribuio da Administrao para a
justa remunerao da obra, servio ou fornecimento,
objetivando a manuteno do equilbrio econmicofinanceiro inicial do contrato, na hiptese de
sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis, porm
de consequncias incalculveis, retardadores ou
impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda, em
caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe,
configurando rea econmica extraordinria e
extracontratual; e
(e) quando houver necessidade de suprimir-se o
objeto em percentuais que ultrapassem os limites
fixados no art. 65, 1.
No se infira desse elenco explicitado que outras
clusulas no possam ser objeto de alterao por
acordo. Em princpio, toda clusula contratual
passvel de alterao havendo acordo entre os
contraentes.
O significado dessa explicitao diverso do que
poderia sugerir sua aparncia restritiva. o de deixar
claro que, nessas hipteses, a lei no admite deciso
unilateral porque qualquer daquelas alteraes a
substituio de garantia de execuo, a modificao
de regime de execuo de obra ou servio, ou o
modo de fornecimento de compra, a modificao
da forma de pagamento, a aplicao da teoria da
impreviso pode afetar, reflexamente, o equilbrio
da equao econmico-financeira do contrato.
Havendo anuncia do contratado, todavia,
qualquer dessas situaes poder gerar alteraes
no contrato, vedadas falta dela. Vale dizer que outro
risco a ser previamente analisado o referente s
consequncias de o contratado recusar-se a concordar
com a alterao, o que seria legtimo, porm poderia
acarretar dificuldades ou impedimentos consecuo
dos resultados planejados.

jan/ abr 2009 [ 83

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6. Intangibilidade das clusulas
econmico-financeiras

Todas as alteraes nas clusulas regulamentares ou


de servio originais devem assegurar a intangibilidade
das clusulas econmico-financeiras (preo) e
monetrias (atinentes a correo e reajustes), caso
essas alteraes desequilibrem a relao encargo/
remunerao inicialmente estabelecida. Ao mesmo
tempo em que Administrao Pblica cabe a
prerrogativa de alterar unilateralmente clusulas
de servios de seus contratos, em contrapartida,
ao contratado assiste o direito manuteno
do equilbrio econmico-financeiro em face das
modificaes impostas merc do uso da prerrogativa
(Lei n 8.666/1993, art. 58, 1 e 2).

(art. 65, 8); autorizao da autoridade competente


(art. 57, 2 e 4); formalizao por meio de
instrumento adequado, guardadas a anlise e a
aprovao, em caso de termo aditivo, por assessoria
jurdica da Administrao (art. 38, pargrafo nico);
publicidade pertinente (art. 61, pargrafo nico).
Ao que estabelece o art. 4 da Lei n 8.666/1993, o
procedimento licitatrio caracteriza ato administrativo
formal. Significa que quaisquer alteraes nas
condies previamente ajustadas tambm devem
ser procedidas formalmente, segundo os requisitos
previstos em lei, como garantia de atendimento
aos princpios da legalidade, da eficincia e da
transparncia das aes dos agentes pblicos.
8. Perfil genrico das alteraes contratuais

O direito ao equilbrio econmico-financeiro no


pode ser tisnado sequer por fora de lei, dado ser
esta submissa, necessariamente, ao art. 37, XXI, da
Constituio da Repblica, segundo o qual obras,
servios e compras sero contratados com clusulas
que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas
as condies efetivas da proposta, ou seja, assiste
ao contratado o direito manuteno da equao
econmico-financeira inicial. Extrai-se, pois, que a
intangibilidade das clusulas econmico-financeiras
ficar defendida tanto contra as intercorrncias que o
contratado sofra em virtude de alteraes unilaterais,
quanto contra elevaes de preos que tornem mais
onerosas as prestaes a que esteja obrigado, como,
ainda, contra o desgaste do poder aquisitivo da
moeda, temas que sero examinados adiante. Frise-se:
a intangibilidade da equao equilibrada, no da
literalidade do preo; este pode ser alterado, desde
que mantida aquela.
7. Formalizao das alteraes contratuais

As alteraes que se fizerem necessrias nos


termos iniciais ajustados devem ser expressas (Lei
n 8.666/1993, art. 60), observar os princpios que
regem as contrataes pblicas e seguir as exigncias
impostas por lei, que so, dentre outras: necessria
e prvia justificativa (exposio das razes de fato e
de direito que demonstrem a imprescindibilidade e
a vantagem das alteraes para o implemento dos
resultados de interesse pblico planejados art.
65, caput); existncia de dotao oramentria que
atenda ao aumento da despesa, quando for o caso
84 ] REVISTA DO TCU 114

Passa-se ao exame dos aspectos gerais das vrias


possibilidades de alteraes contratuais, unilaterais
ou por acordo, sem a pretenso de esgot-las, dada
a infinidade de situaes que podem surgir na
casustica das contrataes pblicas.
8.1 alteraes qualitativas e quantitativas

O objeto descrito no projeto anexo ao instrumento


convocatrio ou integrante do processo de contratao
direta seja o bsico (art. 7, I), o executivo (7, II)
ou a especificao completa dos bens na hiptese de
compras (art. 15, 7, I) poder receber modificaes
pela Administrao contratante, caso esta verifique e
justifique que os resultados pretendidos somente
sero alcanados se houver melhor adequao tcnica
nas condies originalmente estabelecidas, mantendose intocada a natureza do objeto.
As hipteses previstas nas alneas a e b do inciso
I, do art. 65, decorrem da prerrogativa concedida
Administrao Pblica de alterar unilateralmente as
condies inicialmente ajustadas.
O contratado no pode opor-se s alteraes,
desde que respeitado o direito ao equilbrio
econmico-financeiro do contrato, acaso afetado
pelas alteraes unilateralmente impostas. Tanto
que o 1 do mesmo preceptivo estabelece que
o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas
condies contratuais, os acrscimos ou supresses
que se fizerem nas obras, servios ou compras, at

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25% (vinte e cinco por cento)do valor inicial atualizado do contrato,


e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at
o limite de 50% (cinquenta por cento)para os seus acrscimos. Em
havendo necessidade de supresso desse objeto (reforma de edifcio
ou de equipamento), esta dever limitar-se a 25% do valor inicial
atualizado do contrato.
Tanto nas alteraes contratuais quantitativas quanto nas alteraes
qualitativas deve ser observado o limite legal estabelecido nos 1
e 2 do art. 65 da Lei n 8.666/1993. O Tribunal de Contas da Unio,
por meio da Deciso n 215/1999, citada no Acrdo n 1.428/2003,
Plenrio, assentou que:
9.3.2 proceda a rigoroso acompanhamento das obras do Projeto
de Irrigao Vrzea de Sousa/PB (Convnio n 071/98 - SIAFI
353321), e observe, na hiptese de vir a ser solicitada nova alterao
no projeto aprovado, o contido na Deciso n 215/1999 - Plenrio
- TCU, que firmou o entendimento de que tanto nas alteraes
contratuais quantitativas quanto nas alteraes qualitativas deve ser
observado o limite legal estabelecido nos 1 e 2 do art. 65 da Lei
n 8.666/93, s se admitindo a extrapolao desse limite em casos
excepcionalssimos, desde que satisfeitos os pressupostos fixados
na referida deciso. Acrdo n 1.428/2003, Plenrio, Relator Min.
Ubiratan Aguiar, Processo TC 013.791.2001-7, DOU de 3 de outubro
de 2003.

Eis as situaes de excepcionalidade, definidas na Deciso


plenria n 215/1999, que ps fim a extensa discusso doutrinria e
jurisprudencial:
a) tanto as alteraes contratuais quantitativas - que modificam a
dimenso do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantm
intangvel o objeto, em natureza e em dimenso, esto sujeitas aos
limites preestabelecidos nos 1 e 2 do art. 65 da Lei n 8.666/93,
em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58,
I, da mesma Lei, do princpio da proporcionalidade e da necessidade
de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;
b) nas hipteses de alteraes contratuais consensuais, qualitativas
e excepcionalssimas de contratos de obras e servios, facultado
Administrao ultrapassar os limites aludidos no item anterior,
observados os princpios da finalidade, da razoabilidade e da
proporcionalidade, alm dos direitos patrimoniais do contratante
privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes
pressupostos:
I - no acarretar para a Administrao encargos contratuais
superiores aos oriundos de uma eventual resciso contratual por
razes de interesse pblico, acrescidos aos custos da elaborao de
um novo procedimento licitatrio;
jan/ abr 2009 [ 85

DOUTRINA

II - no possibilitar a inexecuo contratual, vista do nvel de


capacidade tcnica e econmico-financeira do contratado;
III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades
no previstas ou imprevisveis por ocasio da contratao inicial;
IV - no ocasionar a transfigurao do objeto originalmente
contratado em outro de natureza e propsito diversos;
V - ser necessrias completa execuo do objeto original do
contrato, otimizao do cronograma de execuo e antecipao
dos benefcios sociais e econmicos decorrentes;
VI - demonstrar-se na motivao do ato que autorizar o
aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados
na alnea a, supra que as consequncias da outra alternativa
(a resciso contratual, seguida de nova licitao e contratao)
importam sacrifcio insuportvel ao interesse pblico primrio
(interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou servio, ou sejam
gravosssimas a esse interesse; inclusive quanto sua urgncia e
emergncia; Relator Min. Jos Antonio Barreto de Macedo, Processo
TC 930.039.1998-0, DOU de 21de maio de 1999.

Seguem-se julgados acerca da possibilidade excepcional de


ultrapassar-se o limite legal estabelecido nos 1 e 2 do art. 65 da
Lei n 8.666/1993:
9.1. determinar Petrleo Brasileiro S.A. que:
9.1.1 atente para o disposto no art. 65, 1, da Lei n 8.666/93,
apenas celebrando termos aditivos de valores superiores a 25%
do valor inicial contratado nas hipteses excepcionais previstas
na Deciso n 215/99-Plenrio; - Acrdo n 1.329/2003, Plenrio,
Relator Min. Ubiratan Aguiar. Processo TC 011.173/2003-5, DOU de
18 de novembro de 2003
8. [...] este Tribunal j entendeu que se trata de servios de
natureza continuada, admitindo prorrogaes de prazo por iguais
e sucessivos perodos, desde que limitadas a 60 meses, segundo o
entendimento expresso no art. 57, inciso II, da Lei n 8.666/1993.
possvel, pois, que, no cmputo final, o valor de um contrato dessa
espcie ultrapasse o limite de 25% permitido em lei, desde que as
alteraes sejam decorrentes de aes com as mesmas caractersticas
daquelas formalizadas no objeto original, a serem executadas nos
perodos relativos s respectivas prorrogaes de prazo. Como bem
sustentado na anlise da unidade tcnica, tal entendimento restou
consubstanciado, recentemente, no Voto condutor do Acrdo
n 643/2007, de minha autoria. - Acrdo n 1.626/2007, Plenrio,
Relator Min. Augusto Nardes. Processo TC 001.986/2006-8, DOU de
17 de agosto de 2007.
86 ] REVISTA DO TCU 114

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8.2 Requisitos necessrios das alteraes unilaterais

As alteraes unilaterais previstas no dispositivo


citado exigem da Administrao a observncia, dentre
outros, dos seguintes requisitos:
(a) existncia de projeto bsico, tratandose
de obras e servios: tendo em vista que as
alteraes propem-se a modificar o projeto ou as
especificaes inicialmente estabelecidas, qualitativa
ou quantitativamente, tambm elas, as alteraes,
devem ser precedidas de projeto bsico, incluindo
nova anlise de riscos (9.3.13. elaborar projeto
bsico previamente realizao de aditamentos
contratuais, em especial, quando implicar acrscimos
quantitativos do objeto, nos termos do art. 7, 2, I,
da Lei n 8.666/93 c/c art. 65, I, b, do mesmo diploma
legal; Acrdo n 740/2004, Plenrio, Relator Min.
Ubiratan Aguiar. Processo TC 013.661.2003-0, DOU
de 25 de junho de 2004);
(b) motivao expressa pela autoridade
competente, podendo servir de supedneo pareceres
e estudos tcnicos elaborados por profissionais
habilitados, de modo a configurar a supervenincia,
em relao instaurao da licitao ou instruo
do processo de contratao direta, dos fatos
determinantes das alteraes;
(c) ato administrativo que autoriza a alterao
por meio de aditamento, tambm pela autoridade
competente;
(d) existncia de recursos oramentrios, na
hiptese de a alterao gerar aumento de despesa;
(e) formalizao por meio de termo aditivo, cuja
minuta, elaborada pelos setores administrativos
interessados, deve passar por anlise e aprovao
pela assessoria jurdica da Administrao (art. 38,
pargrafo nico, da Lei n 8.666/1993);
(f) publicao do resumo do termo (art. 61,
pargrafo nico, da Lei n 8.666/1993).
No se altera contrato, muito menos se executa
a alterao, sem termo aditivo, ao que se extrai de
julgado do Tribunal de Contas da Unio - 3.4 passe a

promover, em tempo hbil, por meio de aditamento,


a devida formalizao das eventuais alteraes
contratuais sempre que houver modificao dos
projetos ou das especificaes originariamente
contratadas, em conformidade com o disposto no
art. 65, inciso I, alneas a e b, da Lei n. 8.666/93.
(Deciso n 545/1996, Plenrio, Relator Min. Lincoln
Magalhes da Rocha. Processo TC 003.859/96-7, DOU
de 16 de setembro de 1996).
8.3 Contratos de valor estimado

O planejamento adquiriu status de princpio


fundamental da Administrao Pblica com o Decretolei n 200/1967, na dico de seu art. 6 - As atividades
da Administrao Federal obedecero aos seguintes
princpios fundamentais: I Planejamento.
O planejamento inseparvel de toda a atividade
administrativa, inclusive no trato com licitaes e
contrataes pblicas, por ser imperiosa a necessidade
de os administradores definirem as prioridades que
devam ser atendidas, em que medida e tempo. Como
segmento inicial do ciclo completo da gesto tcnica
(planejamento, execuo, controle e avaliao), deve
reunir elementos suficientes para uma viso global
do objeto da contratao, propiciando condies
para obteno de resultados positivos e eficazes para
o interesse pblico.
Dentre os elementos que auxiliam o administrador
no planejamento eficaz de suas contrataes figuram:
(a) a estimativa da quantidade e do custo do objeto,
este obtido pela realizao de ampla pesquisa de
preos junto ao mercado; e (b) a definio dos recursos
oramentrios suficientes para cobrir as despesas,
computadas as eventuais prorrogaes do prazo de
vigncia contratual, nas hipteses admitidas em lei.
No obstante a realizao de um planejamento
eficaz do objeto de que necessite a Administrao, em
algumas contrataes, somente possvel conhecerse o valor devido ao contratado por ocasio do
pagamento da despesa. Prevendo essa possibilidade,
a Lei n 4.320/1964, art. 60, instituiu ser vedada a
realizao de despesa sem prvio empenho. [...] 2
Ser feito por estimativa o empenho da despesa cujo
montante no se possa determinar.

jan/ abr 2009 [ 87

DOUTRINA

A ndole estimativa da despesa, no da nota


de empenho, que s dever ser extrada aps a
formalizao do processo de liquidao e pagamento
de cada despesa, vista da nota fiscal apresentada
pela contratada e atestada pela Administrao
contratante.
Como deduo do oramento vigente, cada
empenho gera um bloqueio formal da parcela
envolvida, cujo valor reduz o saldo at ento
disponvel. Infringir essa determinao legal
sujeita o agente responsvel a penalidades, tais
a desorganizao e a incerteza que a infrao
acarreta para o controle oramentrio, expondo a
Administrao Pblica e seus usurios aos efeitos da
mora (atraso no cumprimento de obrigao) ou do
inadimplemento (no cumprimento definitivo de
obrigao).
O empenho de recursos admite trs
modalidades2:

sempre prvio e por estimativa; o valor exato


da despesa poder ser conhecido no exerccio
de origem ou no exerccio subsequente.
No exerccio de origem:
Se a estimativa for menor que o valor
exato, far-se- o empenho complementar
da diferena;
Se a estimativa empenhada for maior que
o valor exato, anula-se a parte referente
diferena, revertendo esta dotao por
onde correu a despesa.
No exerccio subsequente, as despesas que
no se processaram na poca prpria podero
ser pagas conta da dotao Despesa de
Exerccios Anteriores, de conformidade com as
disposies do art. 37 da lei.
8.3.1 Contrato de valor estimado e limite
fixado no art. 65, 1, da Lei n 8.666/1993

Ordinrio (quando o pagamento deve ser


efetuado em parcela nica e o valor exato pode
ser conhecido a priori. Exemplo: aquisio de
caderno para anotaes);

Nos contratos de valor estimado, as alteraes


quantitativas do objeto no ficam limitadas ao
percentual de 25% do valor inicial atualizado. Airton
Rocha Nbrega4 faz ver que:

Estimativo (quando o valor exato do


montante no pode ser conhecido a priori.
Geralmente, os empenhos feitos por estimativa
so pagos em vrias parcelas medida que se
vai, mensalmente, tomando conhecimento
dos respectivos valores. Exemplo: consumo de
energia eltrica em um certo trimestre);

Despesa Estimada em Contratos


Administrativos

Global (quando as despesas dependem de


contrato e de outras despesas vinculadas ao
sistema de parcelamento, cujo valor exato de
cada parcela e do montante geral possa ser
conhecido a priori. Exemplo: locao de um
equipamento a valor fixo mensal, durante um
trimestre).

J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis3


lecionam:
J foi citado o caso de falta de dotao para
pagar a conta de energia que cabe perfeitamente
aqui. Se no se sabe, ou no se pode calcular, o
montante exato da despesa, faz-se o empenho
88 ] REVISTA DO TCU 114

(...)
Questo que se prope no cotidiano da
administrao visa saber como tratar as situaes
em que no se tem condies de estabelecer
previamente um valor certo e determinado
para a execuo do contrato, limitando este a
determinados montantes, como previsto e
desejvel.
A proposta, em tal caso, contemplar o valor
relativo a determinadas unidades que comporo
o valor global ofertado e estas unidades serviro
como parmetro para o clculo de servios
que, se solicitados e efetivamente prestados,
sero remunerados. o caso, por exemplo, do
transporte areo de passageiros, manuteno de
mquinas e equipamentos, manuteno predial,
fornecimento de gua, luz e telefone, dentre
outras inmeras situaes.

DOUTRINA

Constata-se, em tais circunstncias, que, ao estipular-se um valor para o contrato,


os parmetros se referem aos diversos itens que compem a proposta, mas no
ao montante global da despesa. O planejamento desta se far de modo estimado,
embora no se tenha sequer a certeza de que ele ser alcanado ou mesmo de
que no ser superado alm dos limites previstos no art. 65, 1. Vincula-se o
valor do contrato, em tais circunstncias, s necessidades da administrao, no
podendo estas atender aos parmetros usualmente adotados em relao a outras
situaes.
Prevendo essa possibilidade, indica a Lei n 4.320/64, no bojo do 2 do art.
60, que ser feito por estimativa o empenho da despesa cujo montante no se
possa determinar. Oportunos comentrios a respeito asseveram que Podem ser
empenhadas por estimativa despesas cujo valor exato seja de difcil identificao e
aquelas que obrigatoriamente so realizadas, dada a sua importncia e natureza.
Adita-se ainda a respeito que so empenhveis por estimativa despesas tais
como: compra de produtos qumicos para tratamento de gua; combustveis e
lubrificantes; energia eltrica; despesas de viagem; telefone, gua, adiantamentos
a funcionrios; juros e outras3.(op. cit., p. 123).
A soluo legal prevista para a situao ora cuidada, pelo que estampa o
ordenamento visto, impe, de todo modo, a emisso de empenho com indicao
de um valor que no prev o montante determinado, mas sim o custo provvel a
ser oportunamente realizado. A especificao dos gastos, para efeitos de destaque
de recursos, ter em conta uma quantia estimada, calculada de forma aproximada
em face de montantes anteriormente despendidos. Assim determinada a despesa,
pode esta ser objeto de variao tanto para mais quanto para menos.
Indagao que disso resulta, visa a saber se ficar o contrato, celebrado em tais
condies, submetido s mesmas hipteses de variao de seus montantes e, em
especial, vinculado, para seus acrscimos e redues, ao limite de gasto de 25%,
especificado no art. 65, I, b c/c 1, da Lei n 8.666/93.
A resposta que se pode ofertar, considerando o que a respeito se detecta na
legislao prpria, no sentido de que a estipulao de valor estimado no cria
uma vinculao para a administrao que a impediria de ir alm de tais limites. O
quantum estimado da contratao gera a possibilidade de executar-se o contrato
com valores bem inferiores ao estimado, observadas as necessidades reais detectadas
durante sua execuo, pois nenhuma certeza se deferiu ao contratado de que seria
atingido tal montante. De igual forma ter-se- como proceder quando se venha a
sentir a necessidade de efetuar gasto superior quele estipulado.
Foroso reconhecer que quando se tratar de contratao que teve por objeto
no a indicao de um valor determinado para o objeto a ser executado, mas sim
quantum estimado de gastos a serem feitos, no se pode falar em aditamento
limitado a 25% do valor inicialmente previsto. Comporta a situao objeto da
presente anlise clara soluo no sentido de que, em tais casos, quando no tiver o
contrato um valor prefixado, passa a administrao a ter a possibilidade de realizar
sempre a alocao de novos recursos para a sua execuo, desde que demonstrada
a necessidade da prestao dos servios e a possibilidade de assuno do gasto a
que se prope.
jan/ abr 2009 [ 89

DOUTRINA

H de atentar-se, pois, no para a previso estimada, mas


sim para o limite que naturalmente resulta da modalidade
de licitao adotada, devendo esta constituir-se em limite
especfico para os gastos pretendidos. Adotada, por exemplo,
a tomada de preos, vinculada estaria a administrao ao piso
mximo para esta fixado no art. 23, I e II. Caso fosse o convite
a modalidade adotada, estaria adstrita despesa do montante
inscrito na mesma disposio normativa. Respeitar-se-o os
limites anteriormente aludidos e, enquanto vigente o contrato,
os valores nele previstos variaro consoante as necessidades da
administrao.
A realizao de tais gastos, certo, deve ser antecedida da
emisso de empenho de dotao oramentria suplementar,
impondo, com esse objetivo, apenas o apostilamento a que se
refere o art. 65, 8, da Lei n 8.666/93, ficando dispensada a
celebrao de termo aditivo para esse fim. Esta a orientao que
melhor se adequa a tais situaes, quando, pela prpria natureza
da contratao, no se tem como estipular um valor fixo para a
despesa a ser feita.
8.4. Alteraes contratuais decorrentes de fuso,
ciso ou incorporao da contratada

Interpretando o disposto no art. 78, VI, da Lei Geral das Licitaes


e Contrataes, o Tribunal de Contas da Unio tem considerado
que, se no houver expressa regulamentao no instrumento
convocatrio ou no contrato a ele anexo, dispondo de modo
diverso, possvel manter vigentes contratos cujas empresas
contratadas tenham passado por processo de ciso, incorporao
ou fuso, ou celebrar contrato com licitante que tenha passado
por um desses processos, desde que: (a) sejam observados pela
nova pessoa jurdica todos os requisitos de habilitao exigidos na
licitao original ou no procedimento realizado para a contratao
direta; (b) sejam mantidas as demais clusulas e condies do
contrato; (c) no haja prejuzo execuo do objeto pactuado; e
(d) haja a anuncia expressa da Administrao continuidade do
contrato.
A modificao da razo social e demais registros da pessoa
jurdica contratada, na hiptese de fuso, ciso ou incorporao,
efetivam-se por meio de termo aditivo, sendo desnecessria a
celebrao de novo contrato, tendo em vista que todas as condies
convencionadas no contrato original e em eventuais aditamentos
devem permanecer inalterveis. Nada obstante, da fuso, ciso ou
incorporao de que resulte nova empresa, a recomendar que a
Administrao analise os riscos de com esta manter o contrato,
ainda que no impedida de faz-lo. A minuta de termo aditivo no
prescinde de prvia anlise e aprovao pela assessoria jurdica (art.
90 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

38, pargrafo nico, da Lei n 8.666/1993) e publicao na imprensa


oficial (art. 61, pargrafo nico, da mesma Lei).
Sumarie-se a orientao do Tribunal de Contas da Unio:
9.3. comunicar ao Dnit que este Tribunal no encontra bices
a que a empresa Xingu Construtora Ltda., resultante da ciso da
empresa Xingu Construtora de Obras Ltda., venha a celebrar o
contrato resultante da licitao n 002/99/DER/DO-PR, Lote 2, desde
que atendidas as seguintes condies:
9.3.1. no processo de contratao, reste efetivamente comprovado
o atendimento, pela Xingu Construtora Ltda., de todas as condies
de habilitao e qualificao previstas no Edital licitatrio;
9.3.2. o eventual contrato seja celebrado nos termos previstos
no Edital da citada concorrncia;
9.3.3. seja revisado o projeto da obra, verificando-se, inclusive, a
conformidade com as especificaes tcnicas de rodovias federais;
9.3.4. a reviso acima no produza alterao significativa no
objeto da licitao realizada, bem como no resulte prejuzo para
Administrao em funo do aumento de quantitativos de itens
que tenham preos unitrios acima do mercado e da reduo de
quantitativos de itens com preos unitrios abaixo do mercado,
levando em considerao as determinaes do Acrdo n 583/03Plenrio, retificado pelo Acrdo n 1.034/03-Plenrio;
9.3.5. haja previso legal para a aplicao de recursos federais
em trechos includos na MP 82/02;
9.3.6. no haja outros bices legais e prevalea o interesse da
administrao na efetivao da contratao; - Acrdo n 365/2007,
Plenrio, Relator Min. Augusto Nardes. Processo TC 017.793/2006-2,
DOU de 16 de maro de 2007.

Ainda:
9.1. com fundamento no art. 1, inciso XVII, 2, da Lei
8.443/1992, c/c o art. 264 do Regimento Interno do TCU, conhecer da
presente consulta, para, alterando o entendimento consubstanciado
no Acrdo 1.108/2003-Plenrio, responder ao consulente que, nos
termos do art. 78, incisos VI e XI, da Lei 8.666/1993:
9.1.1. se no houver expressa regulamentao no edital ou no
termo de contrato dispondo de modo diferente, possvel manter
vigentes contratos cujas contratadas tenham passado por processo de
ciso, incorporao ou fuso, uma vez feitas as alteraes subjetivas
pertinentes, bem como celebrar contrato com licitantes que tenham
jan/ abr 2009 [ 91

DOUTRINA

passado pelo mesmo processo, desde que, em qualquer caso, sejam


atendidas cumulativamente as seguintes condies:
9.1.1.1. observncia pela nova empresa dos requisitos de
habilitao de que trata o art. 27 da Lei 8.666/93, segundo as
condies originalmente previstas na licitao;
9.1.1.2. manuteno de todas as condies estabelecidas no
contrato original;
9.1.1.3. inexistncia de prejuzo para a execuo do objeto
pactuado causado pela modificao da estrutura da empresa; e
9.1.1.4. anuncia expressa da Administrao, aps a verificao
dos requisitos apontados anteriormente, como condio para a
continuidade do contrato;- Acrdo n 634/2007, Plenrio, Relator
Min. Augusto Nardes. Processo TC 009.072/2006-0, DOU de 23 de
abril de 2007.
9. Perorao

Quando, no incio do sculo, o sistema financeiro internacional


deu os primeiros sinais de que uma crise se avizinhava, os Bancos
promoveram o Acordo da Basilia, cuja implementao deveria entrar
em vigor em 2006.
[Dizia-se, ento, que] exigncias em relao a tempo, preo e prazo
tornaram-se cruciais para as instituies conseguirem manter-se no
mercado. Nesse contexto, mitigar riscos e perdas fundamental para a
sobrevivncia das empresas, to importante quanto a criao de novos
produtos e servios [...] O Bank for Internacional Settlements (BIS)
catalogou, em publicao datada de setembro de 2001, os diversos
tipos de riscos inerentes s operaes bancrias, classificando-os em
sete categorias distintas:
fraudes internas aes intencionais realizadas para fraudar
a instituio mediante a prtica de atividades ou transaes noautorizadas; registros errados; depsitos sem valor; fraudes em
crditos; apropriao indevida de ativos; destruio proposital de
ativos; evaso fiscal etc.
fraudes externas aes intencionais executadas por terceiros,
visando fraudar a instituio (roubo, falsificao etc.);
prticas incorretas violao de leis, regulamentos e acordos
relacionados segurana das pessoas, incluindo terceiros;
discriminaes;
prticas inadequadas em relao a negcios, produtos e
servios falhas no-intencionais ou negligncia face s obrigaes
92 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

profissionais perante clientes, por exemplo, quebras contratuais,


vendas agressivas, mau uso de informaes confidenciais etc.;
danos em ativos fsicos danos causados por desastre ou outros
eventos terrorismo, vandalismo, terremotos etc.;
falhas ou interrupes de negcios problemas de sistemas
em hardware, software, telecomunicaes, interrupo de energia
eltrica etc.;
falhas de execuo falhas de processamento ou de
gerenciamento (NETO, Beraldo Crisante; CRESTO, Vicento. Risco
operacional: o porqu de se registrarem perdas, Resenha BM&F,
n 156, p. 47-51, 2007).

Impressiona, a uma, a afinidade entre essas categorias de riscos,


presentes nas atividades das instituies financeiras em geral, e os
riscos a que est sujeita a operao das funes administrativas estatais,
especialmente nas contrataes de compras, servios, obras e alienaes.
A duas, que tais riscos, objeto de diagnsticos e recomendaes, no
hajam produzido medidas que evitassem a crise que afinal explodiu
entre 2007 e 2008, e ainda se irradia em escala mundial, incluindo a
falncia de bancos e de outras instituies financeiras e econmicas,
negligentes no gerenciamento dos riscos previstos ou estimveis.
vero que o Estado no quebra, mas no menos real que o
funcionamento estatal sem compromisso com os resultados de interesse
pblico e o gerenciamento dos riscos inerentes sua atividade vai
semeando o descrdito em relao capacidade de as instituies
pblicas responderem com eficcia s expectativas e necessidades das
sociedades. As perdas no se medem apenas economicamente, mas
politicamente, para demrito e desprestgio do estado democrtico
de direito.
A cultura da Administrao Pblica exerce poderosa, quando no
decisiva, influncia sobre o gerenciamento do risco. Como adverte,
ainda, Sergio Nogueira Seabra:
A prpria definio do que vem a ser um risco socialmente
construda e influenciada pela cultura da organizao. Muitas
vezes, a causa do no alcance dos objetivos da organizao ou de
graves perdas financeiras no est em nenhum evento especfico
identificado pela organizao como risco, mas em um grande
nmero de pequenas anomalias, culturalmente aceitas como normais
pela organizao, que eventualmente se acumulam, resultando na
ocorrncia do evento indesejvel (Vaugh, Diane, Organizational
rituals or risk and error, Cambridge University Press, 2004). Alm
disso, se inapropriadamente aplicados, modelos de gerenciamento
de risco podem trazer efeitos adversos, expondo a organizao a
riscos enquanto passa uma falsa impresso de controlabilidade.
jan/ abr 2009 [ 93

DOUTRINA

Em outras palavras, a aplicao de modelos de gerenciamento de riscos traz


consigo seus prprios riscos.
[...] gestores pblicos correm o risco de ficarem mais preocupados
em [...] se resguardar contra culpa ou riscos sua reputao. Portanto, se
inapropriadamente aplicado, modelo de gerenciamento de riscos pode exacerbar
a tendncia de evitamento de culpa (blame-avoidance), que caracteriza a
cultura das organizaes pblicas em geral (Hood, Christopher e Rothstein,
Henry, Business risk management in government, pitfalls and possibilities.
Centre os Analysis of Risk and Regulation London School of Economics,
2004)...] trs conseqncias indesejveis [...] A primeira o deslocamento
da responsabilidade pelos riscos para outras organizaes politicamente
mais fracas ou menos preparadas para lidarem com os riscos [...] A segunda
refere-se ao uso de argumentao baseada em gerenciamento de riscos como
desculpa para inao ou indesejvel inflexibilidade, quando aplicada de forma
mecnica ou apenas para cumprir obrigaes legais. Por ltimo, a abordagem
de gerenciamento de riscos pode enfraquecer outros valores importantes para
o setor pblico, como a transparncia e a aprendizagem, quando aplicado
primariamente para evitar culpas e responsabilidades civis [...] Como forma de
evitar essas consequncias indesejadas, Hood e Rothstein sugerem trs boas
prticas relacionadas aplicao de abordagem de gerenciamento de riscos nas
organizaes pblicas: (i) envolver todas as organizaes que, de certa forma,
esto relacionadas com a poltica ou programa; (ii) focar no risco sistmico,
ao invs de focar somente no risco para uma organizao em particular; e (iii),
talvez a mais importante, aplicar uma abordagem inteligente de gerenciamento
de riscos. A abordagem racional de gerenciamento de riscos deve ser aplicada de
tal forma a no inibir julgamento e imaginao por parte dos atores envolvidos.
Isso significa que a abordagem de gerenciamento de riscos deve sempre dar
espao para deliberaes inteligentes e reflexivas sobre os processos envolvidos
(op. cit., p. 47-48).
Notas
1

Texto adaptado para adequao s normas editoriais da Revista do TCU. Verso integral disponvel
em <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/publicacoes_institucionais//publicacoes/
titulo>.

Comentrios Lei 4320/1964. CRUZ, Flvio da; VICCARI JR., Adauto; GLOCK, Jos Osvaldo;
HERZMANN, Nlio; BARBOSA, Rui Rogrio Naschenweng. Atlas: So Paulo, 3. ed., p. 101.

A Lei 4320/64 comentada. Instituto Brasileiro de Administrao Municipal, 25. ed., Rio de Janeiro,
p. 117.

Frum de Contratao e Gesto Pblica (FCGP), Belo Horizonte, n 32, ano 3 ago. 2004, p. 4.158
a 4.160.

94 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

Recebimento de Obras e Servios de


Engenharia
Marcelo Neves

1. INTRODUO

Diz a sabedoria popular que simplicidade e beleza


andam sempre de mos dadas, o que pode ser atestado
pela observao de uma mera gota de orvalho, ou,
para guardar maior coerncia temtica, pela curva
livre e sensual sempre presente nos trabalhos de Oscar
Niemeyer.
Ocorre que na vida, assim como no estudo do Direito,
defrontamo-nos amide com situaes que comportam
complexidade, e destilam, paradoxalmente, a beleza do
desafio da superao e do engrandecimento.
O estudo a ser apresentado neste trabalho aborda uma
questo que toca dispositivos pouco tratados na Lei de
Licitaes e Contratos, mas de relativa complexidade, que,
como buscaremos demonstrar, foi enfrentada com a alma
sintonizada no ensinamento de Rui Barbosa, para quem
o saber no est na cincia alheia, que se absorve,
mas, principalmente, nas ideias prprias, que se
geram dos conhecimentos absorvidos, mediante a
transmutao, por que passam, no esprito que os
assimila. Um sabedor no armrio de sabedoria
armazenada, mas transformador reflexivo de
aquisies digeridas.1

Marcelo Neves servidor do Tribunal Regional do


Trabalho da 1 Regio (TRT/RJ). bacharel em Direito
pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro,
Engenheiro de Produo pela Universidade Federal
do Rio de Janeiro e ps-graduado em Administrao
Pblica pela FGV.

Assim, no desenvolvimento dirio do meu trabalho na


rea de Licitaes e Contratos Administrativos, realizado
com os ps fincados no conhecimento e experincia
granjeada ao longo de mais de quinze anos, elegi a
fase do recebimento de obras e servios de engenharia
como ponto de controle, e acabei por constatar que
as respectivas clusulas editalcias regra geral, mera
repetio do teor do art. 73 da Lei n 8.666/1993
geravam dificuldade para o regular processamento do
contrato e ocasionavam at mesmo, muitas vezes, a
inviabilidade de aplicao de sanes administrativas s
empresas descumpridoras dos prazos previstos para a
realizao dos objetos contratuais, principalmente ante
a falta de uma circunstanciada previso dessa etapa final
da execuo contratual.
jan/ abr 2009 [ 95

DOUTRINA

Por ser a etapa do recebimento de obras e servios


de engenharia um momento crucial para o sucesso
da contratao, as Cortes de Contas de todo o pas
vm dando especial destaque ao controle dessa
fase, como bem representa a recentssima deciso,
prolatada em 8 de abril de 2009, sob a relatoria do
Ministro Marcos Vinicios Vilaa, na qual o Colendo
Tribunal de Contas da Unio, em anlise da Tomada
de Contas Anual do Tribunal Regional do Trabalho
da 1 Regio, fez a seguinte determinao no Acrdo
n 657/2009 - TCU Plenrio, vejamos:
9.3.4. apenas receba provisoriamente as
obras e os servios contratados mediante termo
circunstanciado, assinado pelas partes em at 15
dias da comunicao escrita do contratado, nos
termos do art. 73, inciso I, alnea a, da Lei de
Licitaes e Contratos;
9.3.5. receba definitivamente as obras
e os servios contratados mediante termo
circunstanciado, assinado pelas partes, somente
aps o decurso do prazo de observao, ou
vistoria que comprove a adequao do objeto
aos termos contratuais, nos termos do art. 73,
inciso I, alnea b, do Estatuto Licitatrio;

De outro lado, o inciso III do artigo 74 da mesma Lei


de Licitaes, ao facultar, em algumas circunstncias,
a realizao do recebimento provisrio, j sinaliza
para o Administrador a necessidade de avaliao
do risco e da oportunidade da previso ou no de
maiores e melhores prescries sobre o recebimento
nos documentos licitatrios, bem como aponta para
a existncia de obras e servios engenharia com tipo
dual de recebimento.
Como podemos constatar pela leitura da Lei
de Licitaes e Contratos, para cobrir a etapa de
recebimento de obras e servios de engenharia
foram dedicados, em verdade, trs artigos que
englobam apenas oito disposies2, o que parece
ser muito pouco, quando, por exemplo, no Direito
Comparado, o recente Cdigo de Contratos Pblicos
do ordenamento jurdico portugus Decreto-Lei
n 18/2008 em vigor desde 29 de julho de 2008,
estabelece mais de trinta disposies somente para
o recebimento de obras (SECO IX - RECEPO
PROVISRIA E DEFINITIVA: Artigo 394. Vistoria;
Artigo 395. Auto de recepo provisria; Artigo
396. Defeitos da obra; Artigo 397. Garantia da obra;
Artigo 398. Recepo definitiva.)
3. RECEBIMENTO COMO ATO SIMPLES OU COMPLEXO

2. DO RECEBIMENTO PROVISRIO E DEFINITIVO

Pois bem, superada essa sumria apresentao


do tema, devo lembrar que o artigo 73 da Lei
n 8666/1993 torna clara a existncia de duas fases bem
distintas no recebimento, quais sejam, o recebimento
provisrio e o definitivo de obras e servios de
engenharia. Isso o que podemos constatar pela
redao do citado dispositivo, vejamos:
Art.73.Executado o contrato, o seu objeto
ser recebido: I-em se tratando de obras e
servios: a)provisoriamente, pelo responsvel
por seu acompanhamento e fiscalizao,
mediante termo circunstanciado, assinado pelas
partes em at 15 (quinze)dias da comunicao
escrita do contratado; b)definitivamente, por
servidor ou comisso designada pela autoridade
competente, mediante termo circunstanciado,
assinado pelas partes, aps o decurso do prazo
de observao, ou vistoria que comprove a
adequao do objeto aos termos contratuais,
observado o disposto no art. 69 desta Lei;
96 ] REVISTA DO TCU 114

A dualidade do recebimento de obras e servios de


engenharia est correlacionada diretamente maior
ou menor materialidade3 da avena, ou seja, obras
e servios de valores at R$ 80.000,00 (oitenta mil
reais), desde que no se componham de aparelhos,
equipamentos e instalaes sujeitas verificao
de funcionamento e produtividade, correspondem
a atos de recebimento simples, englobando to
somente a etapa relativa ao recebimento definitivo.
De outro giro, a obra ou o servio com preo acima
do indigitado valor, ou mesmo abaixo, mas composta
de aparelhos, equipamentos e instalaes sujeitas
verificao de funcionamento e produtividade,
consubstanciam um recebimento caracterizado como
um ato complexo, isto , recebimento complexo,
abarcando tanto as fases de recebimento provisrio
como a do definitivo.
Consoante o esclio do memorvel professor
Hely Lopes Meirelles, ato simples o que resulta
da manifestao de vontade de um nico rgo,

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unipessoal ou colegiado, manifestao essa que no caso do recebimento


simples, conforme teor da alnea b do inciso I do artigo 73 da Lei de Licitaes,
realizada por servidor ou comisso designada pela autoridade competente.
J o ato complexo resultante da conjugao da manifestao de vontade de
mais de um rgo , quando compreendido na realidade de um recebimento
complexo, espelha a vontade do fiscal do contrato conjugada com a do
servidor ou comisso designada pela autoridade competente, na forma das
alneas a e b do inciso I do artigo 73 da Lei n 8.666/1993.
4. DO PROCEDIMENTO DE RECEBIMENTO

O fato que, tanto para o recebimento simples (com dispensa do


Recebimento Provisrio) como para o complexo, o trmino das obras e
dos servios deve ser caracterizado pela comunicao escrita da contratada
ao rgo, que deve ser feita dentro do prazo de execuo contratual fixado
no instrumento convocatrio ou respectivos anexos (alnea a do inciso I
do artigo 73 da Lei n 8.666/1993). Se a comunicao no vier a ser feita
nesse prazo, a contratada incorre automaticamente em mora, sendo, pois,
cabveis as penalidades administrativas.
Aps a comunicao de trmino dos servios, a fiscalizao deve realizar
a vistoria4 no local da obra ou servio e emitir: a) no caso de recebimento
complexo, o Termo de Recebimento Provisrio em at quinze dias da
data da referida comunicao - assinado por ambas as partes contratantes
que pode vir a consignar ou no pendncias em relao execuo do
objeto; b) no recebimento simples, Recibo (pargrafo nico do artigo 74 da
Lei n 8.666/1993) em at quarenta dias da data da referida comunicao,
lapso temporal limite bastante razovel5 quero crer, que poder englobar
um prazo para correo de eventuais pendncias pela contratada, na forma
do que previsto pelo artigo 69 da Lei n 8.666/1993, com, obviamente,
necessidade de realizao de nova vistoria por parte da fiscalizao para
a verificao da correo das pendncias, sendo que no caso de no
atendimento das ressalvas, a contratada incorre em mora a partir da data
da segunda vistoria.
Se o Termo de Recebimento Provisrio consignar pendncias em relao
obra ou servio, deve ser fixado pela fiscalizao, no prprio Termo,
prazo razovel para os reparos, correes, remoes, reconstrues ou
substituies relativas ao objeto do contrato (art. 69 da Lei n 8.666/1993),
limitado, em regra, a trinta dias.
Concludos os trabalhos pela contratada dentro do prazo fixado, deve ser
emitida nova comunicao escrita fiscalizao para uma segunda vistoria.
Uma vez constatada a regularizao das pendncias apontadas, a
fiscalizao emite, ento, comunicado interno, em at cinco6 dias contados
da comunicao da contratada, para que sejam efetivadas as providncias
com vistas ao recebimento definitivo. Caso as pendncias no tenham
sido sanadas, a contratada passa a incorrer em mora a partir da data da
segunda vistoria.
jan/ abr 2009 [ 97

DOUTRINA

A partir da comunicao interna do fiscal ou do Termo de Recebimento


Provisrio (na hiptese deste no consignar pendncias), deve-se fixar no edital
um perodo, que sugiro entre dez e trinta dias, conforme a vultuosidade ou
complexidade da obra, para observao do funcionamento dos equipamentos e
instalaes. Aps esse prazo ser concluda a vistoria para fins de recebimento
definitivo por servidor ou comisso designada previamente pela autoridade
competente (alnea b do inciso I do artigo 73 da Lei n 8.666/1993). Se novas
pendncias forem detectadas, deve ser concedido novo prazo para adequao,
em regra de at quinze dias, no importando em penalizao da contratada.
Finalmente, verificado o saneamento de todas as pendncias em vistoria
final, realizada aps uma ltima comunicao escrita da contratada, ser
emitido o Termo de Recebimento Definitivo da obra ou servio em at dez dias
contados daquela comunicao, de modo que o perodo entre a emisso dos
Termos de Recebimento Provisrio e Definitivo no ultrapasse os noventa dias
previstos pelo 3 do artigo 73 da Lei n 8.666/1993, salvo excepcionalidades
devidamente justificadas e conforme previso no edital.
5. RECEBIMENTO COMO ETAPA FINAL DA LIQUIDAO DA DESPESA

Somente aps o recebimento definitivo dever ser providenciado o


pagamento do saldo existente em relao ao valor contratual e liberada a garantia
( 4 do artigo 56 da Lei n 8.666/1993). A vigncia dessa garantia, portanto,
no caso de utilizao da modalidade seguro-garantia, dever estender-se
at o recebimento definitivo da obra.
6. RECEBIMENTO COMO CLUSULA CONTRATUAL OU EDITALCIA

Tudo o que foi at aqui abordado em relao ao recebimento de obras e servios


de engenharia encontra-se consubstanciado em clusulas editalcias-padro, hoje
empregadas no TRT/RJ, fruto do trabalho de uma equipe multidisciplinar da qual
tivemos a oportunidade de participar, que teve por escopo a padronizao dos
procedimentos de recebimento7 para torn-los mais seguros e ordenados. Essas
clusulas encontram-se previstas em dois modelos, que repercutem o recebimento
simples e complexo, vejamos:
RECEBIMENTO SIMPLES DE OBRAS E SERVIOS DE ENGENHARIA
DE VALOR IGUAL OU INFERIOR A R$ 80.000,00, QUE NO SE
COMPONHAM DE APARELHOS, EQUIPAMENTOS E INSTALAES
SUJEITOS VERIFICAO DE FUNCIONAMENTO E PRODUTIVIDADE
(ART. 74, III, LEI 8.666/93)
1.1 Medies
A CONTRATADA apresentar, na forma de Relatrio, aps o incio efetivo
da execuo dos servios, medio peridica dos servios executados e dos
materiais empregados, para a Fiscalizao da Contratante conferir, servindo
o mesmo como fundamento da Nota Fiscal de cobrana, a ser emitida pela
Contratada a cada medio. Sero efetuadas no mximo...... medies, j
includa a ltima que coincidir com a emisso do RECIBO DO SERVIO.
98 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

Obs.: 1- As medies devero conter somente os materiais efetivamente


empregados, vedado considerar materiais estocados no local para utilizao
futura;
2- A soma dos valores dos pagamentos das faturas emitidas at a ltima
medio no poder ser superior a 90 % (noventa por cento) do valor global
do contrato;
3- O saldo restante s poder ser liberado aps a emisso do RECIBO
DEFINITIVO, consoante subitem 1.2 a seguir, no podendo seu valor ser
inferior a 10% (dez por cento) do valor global do contrato.
1.2. Trmino e recebimento do servio
a. Comunicao do trmino do servio
Executado o servio, estando o mesmo em condies de ser recebido,
a CONTRATADA dever comunicar FISCALIZAO, por escrito e dentro
do prazo contratual, a fim de que seja realizada VISTORIA para fins de
Recebimento.
Obs.: A emisso da comunicao acima referida fora do prazo contratual
caracterizar atraso, sujeitando a Contratada s penalidades cabveis.
b. Recebimento
b.1 No prazo mximo de 10 (dez) dias contados aps o trmino do
servio, ser efetuada VISTORIA pela FISCALIZAO, com vistas emisso
do RECIBO DEFINITIVO;
Obs.: Em caso de constatao local da no finalizao dos servios e da
existncia de parcelas ainda no executadas/fornecidas, no ser reconhecido
efeito comunicao referida na alnea a (acima), o que implicar no
recebimento do servio e na caracterizao de atraso caso ultrapassado o
prazo contratual.
b.2 Havendo indicaes de pendncias, ser concedido prazo, limitado
a 20 (vinte) dias contados da VISTORIA, a fim de efetuarem-se as correes
necessrias;
b.3 Sanadas as pendncias, aps nova comunicao escrita da
CONTRATADA, ser efetuada VISTORIA FINAL e, verificada a perfeita
adequao do servio aos termos do presente Projeto Bsico, ser emitido
o RECIBO DEFINITIVO, em at 10 (dez) dias aps aquela comunicao. O
no cumprimento do prazo a que se refere a alnea b.2 (acima) caracterizar
atraso.
NOTA: Aps a emisso do RECIBO DEFINITIVO, em consonncia
com as observaes ns 2 e 3 do subitem 1.1 anterior, poder ser dado
prosseguimento ao pagamento do saldo restante devido.
jan/ abr 2009 [ 99

DOUTRINA

RECEBIMENTO COMPLEXO DE OBRAS E


SERVIOS DE ENGENHARIA
1. 1. Medies
A CONTRATADA apresentar, na forma de
Relatrio, aps o incio efetivo da execuo
dos servios, medio peridica dos servios
executados e dos materiais empregados, para
a Fiscalizao da Contratante conferir, servindo
o mesmo como fundamento da Nota Fiscal
de cobrana, a ser emitida pela Contratada a
cada medio. Sero efetuadas no mximo ....
medies, j includa a ltima que coincidir
com a emisso do TERMO DE RECEBIMENTO
PROVISRIO (ver item 1.2.b).
Obs.: 1- As medies devero conter somente
os materiais efetivamente empregados, vedado
considerar materiais estocados no local para
utilizao futura;
2- A soma dos valores dos pagamentos das
faturas emitidas at a ltima medio no poder
ser superior a 90 % (noventa por cento) do valor
global do contrato;
3- O saldo restante s poder ser liberado
aps a emisso do TERMO DE RECEBIMENTO
DEFINITIVO, consoante subitem 1.2 a seguir,
no podendo seu valor ser inferior a 10% (dez
por cento) do valor global do contrato.
1.2 Trmino e recebimento do servio
a. Comunicao do trmino do servio

b. Recebimento provisrio
b.1 Constatada a condio de concluso
do objeto atravs da VISTORIA, em at 15
(quinze) dias contados a partir do trmino do
servio, a FISCALIZAO emitir o TERMO DE
RECEBIMENTO PROVISRIO, o qual dever ser
circunstanciado e assinado por ambas as partes.
Obs.: Em caso de constatao local da no
finalizao dos servios e da existncia de parcelas
ainda no executadas/fornecidas, no ser
reconhecido efeito comunicao referida na
alnea a (acima), o que implicar no emisso
do TERMO DE RECEBIMENTO PROVISRIO
DO SERVIO e na caracterizao de atraso caso
ultrapassado o prazo contratual.
b.2 Se porventura, durante a VISTORIA para
o RECEBIMENTO PROVISRIO, a Fiscalizao
constatar algum defeito ou incorreo no
servio prestado, far constar, junto ao TERMO
DE RECEBIMENTO PROVISRIO DO SERVIO,
lista de pendncias concedendo-se prazo
compatvel, de at 30 (trinta) dias da data da
emisso do Termo, para a Contratada, s suas
expensas, reparar, corrigir, remover, reconstruir
ou substituir, no total ou em parte, o objeto
do Contrato, com vistas ao atendimento das
exigncias efetuadas.
b.3 Concludos os trabalhos relativos s
pendncias listadas, a CONTRATADA efetuar,
dentro do prazo fixado acima, por escrito,
comunicado Fiscalizao solicitando a
realizao de nova VISTORIA.

Executado o servio, estando o mesmo em


condies de ser recebido, a CONTRATADA
dever comunicar FISCALIZAO, por escrito
e dentro do prazo contratual, a fim de que seja
realizada VISTORIA para fins de Recebimento
Provisrio.

b.4 Constatada a concluso das pendncias


na nova VISTORIA, a FISCALIZAO emitir
comunicado interno, em at 5 (cinco) dias
da comunicao da contratada, para que
sejam efetuadas as providncias com vistas ao
RECEBIMENTO DEFINITIVO.

Obs.: A emisso da comunicao acima


referida fora do prazo contratual caracterizar
atraso, sujeitando a Contratada s penalidades
cabveis previstas em Contrato.

OBS.: Se porventura, durante a NOVA


VISTORIA, verificar-se que as pendncias
apontadas pela Fiscalizao no foram sanadas,
caracterizar-se- atraso a partir daquela data.

100 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

c. Recebimento definitivo
c.1 No prazo de 30 (trinta) dias contados a partir da emisso do Termo
de Recebimento Provisrio (se no houver pendncias) ou da comunicao da
FISCALIZAO referida na alnea b.4 (acima), ser observado o funcionamento/
produtividade dos equipamentos e/ou instalaes e finalizada VISTORIA por
servidor ou comisso designada pela Administrao, com vistas emisso do
TERMO DE RECEBIMENTO DEFINITIVO;
c.2 Havendo indicao de novas pendncias, ser concedido prazo, limitado
a 15 (quinze) dias contados da VISTORIA, a fim de efetuarem-se as correes
necessrias;
c.3 Sanadas as pendncias, aps nova comunicao escrita da CONTRATADA,
ser efetuada VISTORIA FINAL e aps a verificao da perfeita adequao do servio
aos termos do presente Projeto Bsico, ser emitido o TERMO DE RECEBIMENTO
DEFINITIVO DO SERVIO, em at 10 (dez) dias da comunicao da contratada. O no
cumprimento do prazo a que se refere a alnea c.2 (acima) caracterizar atraso.
NOTA: Aps a emisso do TERMO DE RECEBIMENTO DEFINITIVO DO
SERVIO, em consonncia com as observaes n 2 e 3 do subitem 1.1 anterior,
poder ser dado prosseguimento ao pagamento do saldo restante devido.

Talvez a dificuldade maior de tratamento da fase do recebimento de obras e


servios de engenharia advenha do carter das normas que lhe so correlatas na
Lei n 8.666/1993, mormente as previstas pelos artigos 73 e 74, que, exceo do
pargrafo 2 do art. 73, tm natureza irreplicavelmente operacional, como bem
leciona o preclaro professor Jess Torres Pereira Jnior8.
Esse carter operacional do procedimento de recebimento aconselha aos rgos
pblicos a adoo de providncias a fim de bem reger essa importante etapa, que
podem ser feitas de dois modos, quais sejam, a) por meio do estabelecimento de
uma regulamentao interna prpria, na forma da previso do art. 115 da Lei n
8.666/1993, como fez o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios (TJDF),
atravs da edio da Portaria GPR n 569/20069; b) consoante buscamos esquadrinhar
neste trabalho, e face previso do inciso XVI do artigo 40 c/c o inciso IV do artigo
55, via padronizao minudente dessa fase no edital ou no contrato, a serem
subsidiados por disposies similares previstas em documento emitido pelo servidor/
setor requisitante dos servios, como parte integrante do Documento de Referncia
(Projeto Bsico ou Termo de Referncia).
7. CONCLUSO

Por fim, gostaramos de gizar que o recebimento de obras e servios de engenharia,


como vem assinalando inclusive o Tribunal de Contas da Unio10, uma das
etapas mais crticas da execuo contratual, sendo, pois, sempre indicado que a
Administrao dos rgos pblicos exeram um maior controle sobre essa matria,
quer procedendo regulamentao prpria, como fez o TJDF, quer engendrando
clusulas padro a esse respeito nos editais ou contratos, como as que foram aqui
apresentadas.
jan/ abr 2009 [ 101

DOUTRINA
Referncias

Notas

BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Licitaes e contratos:


orientaes bsicas. 3 ed, ver. atual. e ampl. Braslia: TCU,
2006.

Orao aos moos. Fragmento do discurso proferido na


Faculdade de Direito de So Paulo, 1920. Editado em livro,
1921.

A includos: as alneas a e b do inciso I do art. 73; os pargrafos


segundo, terceiro e quarto tambm do art. 73; o pargrafo
nico e o inciso III do art. 74; e, finalmente, o art. 76.

Traduz o montante de recursos financeiros alocados


para a realizao da obra ou para prestao do servio de
engenharia.

Obviamente, caso seja constatado pela fiscalizao nessa


vistoria que a contratada no finalizou a execuo do objeto,
ou seja, existam parcelas da obra ainda no adimplidas, o Termo
de Recebimento Provisrio no ser emitido, considerandose, assim, a comunicao do trmino dos servios como no
realizada, reputando-se em mora a contratada, sendo cabvel
a aplicao das penalidades administrativas.

Esse prazo no foi previsto pela Lei n 8.666/1993, e aqui


sugerido com base na lgica do razovel.

Esse prazo est calcado no art. 24 da Lei n 9.784/99, que


assim dispe: Art. 24. Inexistindo disposio especfica, os
atos do rgo ou autoridade responsvel pelo processo e dos
administrados que dele participem devem ser praticados no
prazo de cinco dias, salvo motivo de fora maior.

Recebimento de obras Processo n TRT SCI 009/06 do TRT/


RJ.

In Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da


Administrao Pblica. 7. ed. ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007, p. 761-766.

Essa norma a revogadora da Portaria GPR n 946/2004,


lembrada por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes no livro VadeMcum de Licitaes e Contratos. 3. ed., Belo Horizonte:
Editora Frum, 2006, p. 942.

______. ______. Obras pblicas: recomendaes bsicas


para a contratao e fiscalizao de obras de edificaes
pblicas. Braslia: TCU, Secretaria de Fiscalizao de Obras
e Patrimnio da Unio, 2002.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mcum de licitaes
e contratos. 3 ed. Belo Horizonte: Frum, 2006.
______ (Org.). Lei de licitaes e contratos administrativos
e legislao complementar. 9. ed. ampl. ver. e atual. Belo
Horizonte: Frum, 2008.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28.
ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2003.
PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios lei das licitaes
e contrataes da administrao pblica. 7. ed. rev. atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
PORTUGAL. Decreto-Lei n 18/2008, de 29 de janeiro de
2008. Cdigo de contratos pblicos do ordenamento
jurdico portugus. Disponvel em: <http://www.dre.pt/p
df1sdip/2008/01/02000/0075300852.pdf.>. Acesso em:
19 de maio de 2009.

10 So as seguintes as irregularidades j observadas pelo Tribunal


de Contas da Unio no recebimento de obras e servios de
engenharia, constantes do Manual de Obras Pblicas
Recomendaes Bsicas para a Contratao e Fiscalizao de
Obras de Edificaes Pblicas - TCU: ausncia de recebimento
provisrio da obra, pelo responsvel por seu acompanhamento
e fiscalizao, mediante termo circunstanciado assinado pelas
partes, em desacordo com o disposto no artigo 73, inciso I,
alnea a, da Lei n 8.666/1993; ausncia de recebimento
definitivo da obra, por servidor ou comisso designada por
autoridade competente, mediante termo circunstanciado,
assinado pelas partes, aps prazo de observao ou vistoria que
comprovasse a adequao do objeto aos termos contratuais,
em desacordo com o disposto no art. 73, inciso I, alnea b, da
Lei n 8.666/1993; descumprimento de condies descritas no
edital de licitao e no contrato para o recebimento da obra;
descumprimento de prazos de concluso, de entrega, de
observao e de recebimento definitivo, conforme o caso,
previstos no contrato e em seus termos aditivos, em desacordo
com o disposto no inciso IV do art. 55 da Lei n 8.666/1993;
recebimento da obra com falhas visveis de execuo; omisso
da Administrao, na hiptese de terem surgido defeitos
construtivos durante o perodo de responsabilidade legal desta;
no realizao de vistorias dos rgos pblicos competentes
para a emisso dohabite-se.
102 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

O efeito carona no Registro de Preos:


um crime legal?
Toshio Mukai

I. J escrevemos um artigo demonstrando que a figura


do carona, como se costumou dizer, nas lides licitatrias,
absolutamente inconstitucional. O artigo foi publicado
por revistas srias do Pas, mas no sentimos que ele tenha
despertado na maioria, que o carona no pode existir no
nosso ordenamento jurdico, constitucional e infralegalmente;
simplesmente porque a admisso do carona e as aquisies
que ele faz sem ter feito licitao, bem como os fornecimentos
de quem venceu a licitao do rgo licitador, se constituem
em crime, previsto no art. 89 da Lei n 8.666/1993.
O certo que a novidade se espalhou por vrios lugares,
como em Braslia, Minas Gerais, etc. Em So Paulo, o Decreto
instituidor do Registro de Preos admite at mesmo caronas
federais, estaduais e municipais, bem como o inverso,
ignorando completamente o nosso sistema federativo.
E o pior de tudo que, alguns operadores do Direito,
que deveriam alertar os rgos e os servidores pblicos
quanto ao perigo de serem objeto de aes penais, na maior
tranquilidade, tm escrito que o efeito carona legal e
salutar para a Administrao Pblica.
II. J vimos em alguns escritos, tais manifestaes. A seguir,
vamos indicar aquelas que conhecemos:
a) TC 012.294/2006-0 Prestao de Contas
Acrdo n 1219/2008 TCU Segunda Cmara

Toshio Mukai Mestre e Doutor em Direito pela


Universidade Federal de So Paulo (USP).

Trecho: 1.13 faa constar nas contrataes


realizadas mediante adeso a ata de registro de preos,
que nos respectivos processos licitatrios realizados
pela unidade: a) que a contratao a ser procedida
seja acompanhada de justificativa (sic) que atenda ao
interesse da administrao, sobretudo quanto aos valores
praticados, conforme preceitua o art. 3, 4, inciso II,
do Decreto n 3.931/2001 (Acrdo n 555/2007 TCU
1 Cmara, subitem 2.3.2); b) justificativa contendo
o diagnstico da necessidade da aquisio; c) ampla
pesquisa de mercado, em equipamento equivalente ou
similar, de forma a atender o disposto no 1 do art. 15
da Lei n 8.666/1993.
jan/ abr 2009 [ 103

DOUTRINA

b) Entendimento de um autor, em comentrios ao art. 8 do Decreto


n 3.931/2001:
So, pois requisitos para extenso da Ata de Registro de Preos:
1. interesse de rgo no participante em usar a Ata de Registro de
Preos;
2. avaliao em processo prprio, interno do rgo no participante de que
os preos e condies do SRP so vantajosos, fato que pode ser revelado
em simples pesquisa;
3. prvia consulta e anuncia do rgo gerenciador;
4. indicao pelo rgo gerenciador do fornecedor, com observncia
da ordem de classificao;
5. aceitao, pelo fornecedor da contratao pretendida, condicionada
essa ausncia de prejuzo aos compromissos assumidos na Ata de
Registro de Preos;
6. embora a norma seja silente a respeito, devero ser mantidas as mesmas
condies do registro, ressalvadas apenas as renegociaes promovidas
pelo rgo gerenciador, que se fizerem necessrias;
7. limitaes da quantidade a cem por cento dos quantitativos registrados
na Ata.

c) Entendimentos diversos:
De todo o exposto, pode-se, em sntese, concluir que:
1. O denominado efeito carona, previsto no art. 8 do Decreto
n 3.931/2001 constitucional, por viabilizar os princpios regentes da
Administrao Pblica previstos no art. 37, caput, da CF/88, em especial,
o princpio da eficincia, constituindo-se em medida de inegvel avano
jurdico.
2. Considerando que o Decreto n 3.931/2001 tem por fim regulamentar a
Lei n 8.666/93, estabelecendo, por fora dos entendimentos doutrinrios
acima destacados, normas de carter federal, aplicveis, pois, somente no
mbito da Unio, no possvel a adeso interfederativa, por constituir-se
em afronta regra insculpida no art. 18, caput, da CF/88.
3. Por derradeiro, entende-se que o carona, por fora do art. 58, IV da
Lei n 8.666/93 (art. 58, IV a Administrao, em relao aos contratos
administrativos pode aplicar sanes motivadas pela inexecuo total
ou parcial do ajuste-transcrio nossa) o responsvel pela aplicao de
penalidades administrativas pessoa jurdica contratada que inexecute,
total ou parcialmente, o objeto contratual.

Quanto aos demais autores que inocentemente adotam como sendo natural
a figura do carona, transcreve-se dizeres de alguns deles:
1. Adeso ata de registro de preos, apelidado de carona, o procedimento
por meio do qual um rgo ou entidade que no tenha participado da
licitao que deu origem ata de registro de preos adere a ela e vale-se
dela como se sua fosse, sendo-lhe facultado contratar at cem por cento
do quantitativo nela registrado. [O autor, neste ponto apenas conceituou
a figura do carona.]
104 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

2. Por outro lado, tambm no se pode negar que a figura do carona


cria para os fornecedores registrados, uma expectativa extraordinria
de fazer negcios no s com a Administrao que fez o registro, como
tambm com toda a Administrao Pblica (acrescentamos ns: ver
conceito no inciso XI do art. 6 da Lei n 8.666/93). Ser declarado
vencedor de uma licitao para registro de preos, realizada por
qualquer rgo ou entidade da Administrao, em qualquer local do
Brasil, gera a possibilidade de fazer inmeros outros negcios com o
mesmo bem ou servio, independentemente da participao em outros
processos licitatrios. [Essa assertiva, parece-nos, contm um tom de
crtica, porque, em outro lugar o mesmo autor assim se manifesta:]
Nosso posicionamento pessoal no sentido de que o carona s
poderia ser institudo na ordem legal por expressa disposio de lei.
Da mesma forma como todas as demais inovaes criadas pelo Decreto
n 3.931/01, j comentadas anteriormente, a criao da figura do rgo/
entidade que se aproveita de uma licitao da qual ele no realizou e
nem dela participou por qualquer meio no poderia ser feita por um
diploma legal que no tem competncia para tal. Assim, como posto
atualmente, o carona fere profundamente a ordem legal.
[Fomos tambm informados do seguinte:]
(...) o TCU, no Acrdo n 1487/2007, efetuou Recomendao,
ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto MPOG, a fim
de que este rgo estabelecesse normas parmetros, de modo
a limitar, ou mesmo expurgar, o efeito carona do ordenamento
jurdico ptrio.
O MPOG apresentou pedido de reconsiderao ao TCU, que ainda
no foi respondido por aquele rgo de controle.

Outro autor manifestou-se sobre o carona.


Nesse artigo, dentre outras coisas, o autor escreve:
A previso do uso por outros rgos da Administrao dos preos
wwregistrados, considerando que a matria no de natureza de norma
geral, pode ser instituda pelos entes da federao, atravs da lei
especfica.
A utilizao do registro de preos por outros rgos que no participaram
da licitao, portanto, sem previso de quantidade no instrumento
convocatrio, mostra-se incompatvel com o princpio da impessoalidade,
na medida em que muda a regra fixada no edital inicial, independentemente
do volume.
O sistema de registro de preos se ajusta perfeitamente ao princpio
de eficincia, na medida em que reduz os custos das repetidas licitaes
e gera economia pela aquisio em escala.
jan/ abr 2009 [ 105

DOUTRINA

III. Percebe-se que aqueles que defendem a figura do carona, e,


at mesmo aqueles que lhes fazem restries (tem que haver lei, tem
que indicar os recursos, no pode existir de outros entes da federao,
etc.), no visualizaram o principal defeito do Decreto n 3.931(ANO)
e, principalmente, o do Decreto n 4.342/2002 (este que criou o
carona: em que um rgo/entidade fica autorizado a comprar de
algum que nem conhece (porque no participou da licitao realizada
pelo agente gestor) e o vendedor, quanto ao que vai lhe vender, no
venceu nenhuma licitao.
Portanto, o que ocorre a clarssimo: uma compra feita por um
rgo, sem licitao (porque o rgo no fez licitao) e o vendedor,
por isso mesmo, relativamente ao que vai lhe vender, no venceu
licitao nenhuma, simplesmente porque esta inexistiu.
E, diz o art. 89 da Lei n 8.666/1993:
Seo III Dos Crimes e das Penas
Art. 89 Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses
previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes
dispensa ou inexigibilidade:
Pena deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico Na mesma pena incorre aquele que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade,
beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar
o contrato com o Poder Pblico.

Destarte, o que o art. 8 autoriza, em realidade, o cometimento de


um crime de licitao. Tudo o mais, como, eficincia, ganho de tempo,
no repetio de licitaes, etc., decantados pelos defensores desse
verdadeiro crime legalizado, caem por terra.
Por outro lado, falou-se muito em caronas federais, estaduais e
municipais, at havendo defensores dessa idia.
Isto violenta brutalmente o sistema federativo e, portanto
inconstitucional.
Se at mesmo um projeto de Emenda Constitucional nem sequer
pode ser objeto de deliberao pelo Congresso Nacional, se tender a
abolir: I a forma federativa de Estado (art. 60, 4, I da CF/88), quanto
mais um simples decreto (como um Decreto que criou o Governo do
Estado de So Paulo, a figura do carona e ainda essa excrescncia
constitucional que ignora o sistema federativo) pode faz-lo.
Quanto a questo da constitucionalidade ou no da figura do
carona o Decreto n 3.931(ANO), nesse aspecto, absolutamente
106 ] REVISTA DO TCU 114

DOUTRINA

inconstitucional, eis que viola frontalmente o inciso XXI do art. 37 da


CF/88.
Com efeito, reza o referido inciso:
Ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,
servios, compras e alienaes sero contratados mediante
processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies
a todos os concorrentes(...).

Verifica-se que o texto constitucional, em outras palavras, diz o


seguinte: qualquer obra, servio, compra e alienao s podem ser
contratados mediante processo de licitao pblica, ressalvados os
casos especificados (de dispensa ou de inexigibilidade) na legislao;
portanto cada contratao daquelas, em princpio, somente poder ser
efetuada atravs de processo de licitao levado a efeito pelo rgo/
entidade que pretende tais contrataes.
E, nesse sentido, esclarece o art. 2 da Lei n 8.666/1993: As obras,
servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses,
permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratados
com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao,
ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei.
Ora, se se entende por Administrao Pblica, segundo o inciso XI
do art. 6, a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, abrangendo inclusive as entidades
com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder
pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas, fora de
dvida que cada um desses rgos e entidades, nos termos do inciso
XXI do art. 37 da CF/88, tero que efetivar licitaes para as suas
contrataes. No h lugar para um rgo/entidade se aproveitar de
uma licitao efetuada por outro rgo/entidade, mesmo porque o
ordenamento jurdico ptrio inadmite que um rgo ou entidade
efetue contrataes sem efetuar ou participar de uma licitao, eis
que, alm de tudo o que j foi aqui dito, o fornecedor estar vendendo
o bem requerido pelo rgo ser tem vencido nenhuma licitao, o
que, somente poderia ocorrer nos casos de dispensa (art. 24 da Lei
n 8.666/1993) e/ou de inexigibilidade (art. 25 da mesma Lei).
Portanto, a hiptese ventilada se enquadraria perfeitamente nessas
disposies, ou seja, nenhum rgo ou entidade pode se valer de
licitao efetuada por outro rgo, sem dela ter participado. Mormente
em se tratando de compras, que, de acordo com o art. 14 da Lei n
8.666/1993 exigido que o rgo interessado indique os recursos
oramentrios para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato
e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
Em outros termos, o rgo que vai licitar tem de indicar os recursos
oramentrios que lhes tocam e no de outros rgos; alm disso, o
jan/ abr 2009 [ 107

DOUTRINA

carona no pode indicar os recursos seus numa licitao feita por outro
rgo porque seria alterar a lei oramentria por simples ato administrativo.
Ademais, como isto no possvel de ocorrer, juridicamente, o carona
vai indicar recursos oramentrios seus fora da licitao, o que viola o
art. 14 mencionado, uma vez que esse artigo, embora no seja expresso,
est referido s licitaes para compras.
Por todo o exposto, com a devida vnia dos autores que passaram por
alto sobre tais questes, entendemos:
a) que a figura do carona no pode existir no ordenamento jurdico
ptrio, posto que ele ilegal e inconstitucional;
b) o efeito carona leva ao cometimento do crime previsto no art. 89 da
Lei n 8.666/1993, eis que h a compras sem licitao (o carona no
faz licitao e o vendedor ao vender-lhe algo, no venceu nenhuma
licitao para poder efetuar-lhe tal venda).

108 ] REVISTA DO TCU 114

Notcias
Notcias
Notcias

TCU define participao de estados,


municpios e DF na Cide-Combustveis
O Tribunal de Contas da Unio (TCU) fixou os percentuais individuais de participao dos Estados, do
Distrito Federal e dos municpios na distribuio dos recursos da Contribuio de Interveno no Domnio
Econmico (Cide) incidente sobre combustveis para 2009.
Boa Vista, capital de Roraima, ter 36,6%. Em seguida est a capital do estado do Amap com 34,27%. As
cidades de So Paulo e Rio de Janeiro devem receber 18,39% e 24,40%, respectivamente. O menor ndice,
de 8,32%, ficou para o municpio de Florianpolis (SC).
Os clculos so baseados em dados fornecidos pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de
Transportes (Dnit), pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) e pela Agncia Nacional do
Petrleo (ANP). Os novos ndices de contribuio para a Cide-Combustveis entram em vigor a partir de
abril. O ministro Aroldo Cedraz foi o relator do processo.

Governo cria grupo de trabalho para


melhorar ensino superior
O governo federal criou grupo de trabalho interministerial para propor solues para o aprimoramento
do ensino superior. A medida atende a determinao do Tribunal de Contas da Unio (TCU), que realizou
auditoria em 16 universidades federais, em todo o territrio nacional, para verificar o relacionamento com
suas fundaes de apoio.
O objetivo da auditoria foi identificar problemas estruturais e oferecer sugestes para o aperfeioamento
do sistema de ensino superior no Brasil. O TCU constatou que as fundaes de apoio no tm cumprido
com sua funo de auxiliar as aes das universidades em ensino, pesquisa e extenso. O tribunal verificou,
tambm, que parte dos recursos transferidos s fundaes pelas universidades no so utilizados de acordo
com as normas legais.
Com base nos resultados do trabalho, o TCU determinou ao governo federal que adote medidas para
garantir a transferncia regular de verbas para projetos educacionais e de pesquisa. O tribunal determinou,
ainda, que seja criada nova norma para regular o financiamento do ensino superior.
O grupo de trabalho interministerial tem prazo de 90 dias para concluir os trabalhos. constitudo por
representantes dos ministrios da Educao, do Planejamento e da Cincia Tecnologia, da ControladoriaGeral da Unio (CGU) e da Associao Nacional dos Dirigentes das Instituies Federais (Andifes).
jan/ abr 2009 [ 109

NOTCIAS

TCU determina licitao de


transporte rodovirio
O Tribunal de Contas da Unio (TCU) determinou que a Agncia
Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) faa licitao do servio
regular de transporte rodovirio internacional e do transporte
rodovirio interestadual de passageiros com extenso igual ou
inferior a 75 km. O TCU determinou tambm que as licitaes sigam
os mesmos prazos estabelecidos para a concorrncia do servio regular
de transporte rodovirio interestadual de passageiros com extenso
superior a 75 km, cujo cronograma j foi apresentado ao TCU pela
ANTT. A determinao do TCU diz ainda que o edital de licitao de
todo o servio de transporte rodovirio interestadual e internacional
de passageiros deve ser publicado at 30 de junho de 2009.
Desde outubro de 2008, as permisses das linhas do Servio de
Transporte Rodovirio Interestadual e Internacional de Passageiros
(STRIIP) expiraram. O transporte rodovirio de passageiros no
momento funciona em regime de autorizao especial, com base
em duas resolues da ANTT, para que as empresas de transporte
continuem prestando o servio at que a licitao seja realizada.
O prazo limite para a vigncia do regime de autorizao especial,
sem possibilidade de prorrogao ou reedio, 31 de dezembro de
2009. O ministro Walton Alencar Rodrigues foi o relator do processo.

Tempo de atividade
rural: STF consolida
entendimento do TCU
Em sesso plenria do ltimo dia 2, o Supremo Tribunal Federal
(STF) avanou na consolidao do entendimento fixado inicialmente
no Mandado de Segurana n 26.919, de que no cabe o cmputo de
tempo de atividade rural para fins de aposentadoria estatutria sem o
pagamento das devidas contribuies previdencirias.
Ao julgar o Mandado de Segurana n 26.461, o STF denegou, por
unanimidade, a segurana, reafirmando o precedente de seu Plenrio
fixado em abril de 2008, o que representa mais um xito desta Corte
de Contas na manuteno de seu entendimento sobre o cmputo de
tempo rural para fins de aposentadoria no servio pblico.
110 ] REVISTA DO TCU 114

NOTCIAS

Rede de Controle vai fortalecer


combate corrupo
Na manh desta quarta-feira (25/3), instituies do Executivo, Legislativo e Judicirio que atuam na
fiscalizao do uso de recursos pblicos assinaram protocolo de intenes para formar uma Rede de
Controle da Gesto Pblica. A assinatura foi na sede do Tribunal de Contas da Unio (TCU), em Braslia.
O presidente do TCU, ministro Ubiratan Aguiar, reafirmou a importncia de somar esforos dos trs
poderes para dar ao Brasil efetividade no controle de verbas pblicas. Este o momento de enfrentarmos
de mos dadas a corrupo existente no Brasil. Precisamos sair deste isolamento e s assim nos tornaremos
parceiros na luta contra o desvio de recursos pblico, destacou. Segundo ele, a assinatura do contrato
o passo inicial para a efetividade na rede de controle. Cabe agora aos dirigentes ficarem responsveis por
assegurar o trmite do processo, a parte concreta.
A rede de controle buscar mais efetividade nas aes do Estado a partir de parcerias estratgicas que
devem refletir diretamente no combate a desvios de dinheiro e corrupo. A atuao coordenada tambm
trabalhar para definir diretrizes comuns, e no estabelecimento de compromissos e de aes conjuntas
voltadas fiscalizao e ao controle da gesto pblica.
O protocolo comea a ser implementado em abril por meio de oficinas de trabalho com participao
de representantes de todos os rgos e entidades envolvidos na parceria. A organizao e a realizao das
oficinas ficam, inicialmente, a cargo do TCU.
Participaram da assinatura o presidente do Tribunal de Contas da Unio, ministro Ubiratan Aguiar, os
ministros do Tribunal Superior Eleitoral, Carlos Ayres Brito, da Fazenda, Guido Mantega, da Justia, Tarso
Genro, do Planejamento Oramento e Gesto, Paulo Bernardo Silva, da Controladoria-Geral da Unio,
Jorge Hage Sobrinho, da Previdncia Social, Jos Pimentel, ministros do TCU e representantes do Ministrio
Pblico junto ao TCU. Participaram tambm representantes do Senado, da Cmara dos Deputados, do
Ministrio Pblico Eleitoral, do Ministrio Pblico de Contas, entre outras autoridades.

TCU define regras para troca de


informaes em aes de controle
Para tornar mais gil a fiscalizao de recursos, o Tribunal de Contas da Unio (TCU) definiu as regras que
devem orientar o intercmbio de informaes com outros rgos. O TCU tem acordos de cooperao com
instituies da administrao pblica e a resoluo pretende tornar as parcerias mais efetivas e concretizar
a rede nacional de controle da gesto pblica.
Segundo o ministro Valmir Campelo, que relatou o projeto de resoluo, a medida, de maneira bastante
oportuna, procura dar concretude aos acordos assinados, com a aprovao de regras que permitiro o
desencadeamento de aes efetivas no campo da integrao entre os diversos rgos e entidades que atuam
na rea, reunindo foras numa corrente que pela primeira vez ser colocada em prtica no Brasil.
A definio das normas para troca de informaes e documentos foi proposta pelo presidente do TCU,
ministro Ubiratan Aguiar. Na prxima semana o tribunal assina protocolo de intenes com entidades
da administrao pblica para formar uma rede de controle nacional. O objetivo buscar solues para
combater desvios e para que as aes do Estado retornem benefcio efetivo para a sociedade.
jan/ abr 2009 [ 111

NOTCIAS

TCU constata falhas no ProUni e Fies


O Tribunal de Contas da Unio (TCU) concluiu
que a meta do Programa Universidade para Todos
(ProUnI) e do Fundo de Financiamento do Ensino
Superior (Fies) pode no ser alcanada. O Plano
Nacional de Educao estabelece que 30% dos alunos
de baixa renda entrem na universidade at 2011 por
meio do ProUni ou do Fies. Entretanto, auditoria
constatou que, no segundo semestre de 2008, 42%
das vagas no foram preenchidas. Se o ritmo continuar
o mesmo, em 2011 apenas a metade do percentual
da meta ser atingido. O TCU avaliou os programas
de acordo com mecanismos de implementao e
controle, concretizao de objetivos e sintonia com
o mercado de trabalho.

a auditoria, instituies tm iseno fiscal mesmo


quando no tm ocupadas todas as vagas destinadas
ao programa e ao fundo. Aponta, ainda, que os cursos
das reas tecnolgica e social, que so considerados
prioritrios pelo MEC, esto com baixa procura por
parte dos alunos beneficirios, tendo em vista o dficit
atual de profissionais dessas reas no mercado.
O Tribunal determinou que o MEC tenha maior
controle dos alunos beneficirios do ProUni, e que
a Secretaria de Educao Superior (Sesu/MEC)
implemente mecanismos para o preenchimento
total das vagas ofertadas pelo programa. O TCU
recomendou que o MEC avalie o mecanismo de
iseno fiscal, de modo que as instituies sejam
isentas de acordo com a avaliao dos cursos e maior
nmero de vagas ocupadas pelos programas e que a
Sesu incentive o acesso e a concluso de cursos em
reas de desenvolvimento tecnolgico e social.

Segundo o Tribunal, h falhas na implementao


dos programas. O ProUni, por exemplo, concede
bolsa a estudantes com renda familiar superior
aos limites previstos. Alm disso, a apresentao
de documentao dos beneficirios no feita de
Cpia da deciso foi enviada aos ministros da
forma correta. Falta, em muitos casos, comprovante
Educao, da Fazenda e da Previdncia Social, aos
de renda, de residncia e de renda familiar.
presidentes do Senado Federal, da Cmara dos
O relatrio aponta tambm que o Ministrio da Deputados, da Comisso de Educao, Cultura e Esporte
Educao (MEC) no possui rotina de fiscalizao do Senado Federal e da Caixa Econmica Federal. O
das instituies de ensino participantes. Segundo ministro Jos Jorge foi relator do processo.

TCU convidado a participar de projeto


da Cmara para a Copa 2014
Os secretriosFrederico Jlio Goepfert (5 Secex) e Vanda Ldia Romano (6 Secex) apresentaram
Comisso de Turismo e Desporto da Cmara (CTD) os trabalhos do TCU na rea. Os tcnicos do Tribunal
foram recebidos pelo deputado Afonso Hamm (PP-RS), presidente da Comisso. Na oportunidade, o
parlamentar convidou o TCU para participar do projeto O Poder Legislativo fazendo parte do time da Copa
2014, que vai percorrer as 12 subsedes da Copa para realizar fruns e palestras sobre o tema.
A participao do Tribunal seria por meio de palestras com orientaes sobre utilizao de recursos. A
proposta formal ainda ser encaminhada ao presidente Ubiratan Aguiar. Nosso presidente est totalmente
atualizado com a necessidade de o Tribunal garantir a utilizao correta de recursos, destacou o secretrio
da 5 Secex.

112 ] REVISTA DO TCU 114

NOTCIAS

TCU aponta falhas em benefcio


para idosos e deficientes
Auditoria indita do Tribunal de Contas da Unio encontrou falhas no
Benefcio de Prestao Continuada (BPC). Esse benefcio para idosos
e pessoas com deficincia que sejam de baixa renda. O BPC a maior
transferncia de recursos do governo federal Assistncia Social. S em
2007, foram cerca de R$ 13,5 bilhes. Porm, h indcios de que ao menos
10% dos beneficirios no deveriam ser, devido a erros ou fraudes. que
eles no se enquadrariam no critrio que a lei estabelece, ou seja, fazer
parte de famlia com renda inferior a 1/4 de salrio mnimo por pessoa.
O TCU recomenda uma srie de medidas para que a fiscalizao do
BPC torne-se mais efetiva. Numa estimativa conservadora, a economia
potencial seria de R$ 2,5 bilhes aos cofres pblicos, nos prximos cinco
anos, apenas com os ajustes de foco que o tribunal recomendou.
O MDS pode fazer cruzamento do seu cadastro com outras bases de
dados. Tais como Renavam, Incra, CNPJ e Rais. Ou seja, se o beneficirio
possui carro, terreno, empresa ou est empregado, isso indcio relevante
de que no devesse receber o BPC. S nessa situao se encontram mais
de 125 mil pessoas. No entanto, o processo administrativo lento, pois
sempre devem ser garantidos o contraditrio e a ampla defesa, e falta
estrutura ao MDS para acelerar essa anlise.
O TCU tambm fez estimativa da quantidade de pessoas que poderiam
ser beneficiadas mas ainda no so. a chamada subcobertura, que
atingiria pelo menos 27% dos beneficirios potenciais. Isso indica que o
BPC tende a crescer nos prximos anos. Ainda assim, as transferncias s
com o BPC quintuplicaram no perodo de 2000 a 2007.
Apesar das falhas encontradas, o TCU constatou que o BPC no pode
ser avaliado como mal focalizado, mas h muito espao para melhorar
sua focalizao. A auditoria operacional do TCU foi realizada em parceria
com o Banco Mundial, que disponibilizou dados tcnicos e capacitao
aos servidores do tribunal.
O BPC a garantia de um salrio mnimo mensal s pessoas com
deficincia e aos idosos que no tenham condies de se manter. a
prpria Constituio que prev o benefcio. Para se tornar beneficirio,
o idoso ou pessoa com deficincia deve comprovar que se enquadra nos
padres estabelecidos em lei: renda inferior a 1/4 de salrio mnimo per
capita. O benefcio gerenciado pelo Ministrio do Desenvolvimento
Social e Combate Fome (MDS), mas a parte operacional fica a cargo do
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

jan/ abr 2009 [ 113

NOTCIAS

Manifestaes dos cidados


geram economia de R$ 74 milhes
aos cofres pblicos
As manifestaes dos cidados encaminhadas
Ouvidoria contriburam significativamente para
a atuao do Tribunal de Contas da Unio (TCU).
A partir das comunicaes de irregularidades
apresentadas, o TCU realizou fiscalizaes que
geraram aos cofres pblicos uma economia de
R$ 72,8 milhes. Alm disso, o Tribunal determinou
o recolhimento de R$ 1,6 milho em dbitos e
multas aplicadas a gestores.

benefcios da ordem de R$ 22 milhes na elevao


de receita.

A economia aos cofres pblicos calculada com


base nos benefcios obtidos pela atuao do Tribunal
na correo de vcios e defeitos em contratos e
licitaes, bem como na eliminao de desperdcios
e reduo de custos administrativos. A principal
economia se observa na reduo dos valores mximos
em processos licitatrios, totalizando mais de R$ 29
milhes. A atuao do TCU tambm proporcionou

Esses benefcios so fruto do contato direto do


cidado com o TCU, que, por meio da Ouvidoria,
recebe as comunicaes de irregularidades
relacionadas a aplicao dos recursos pblicos
federais. As manifestaes da sociedade so
encaminhadas pela Ouvidoria aos rgos e unidades
responsveis, para que, dessa forma, possam auxiliar
no planejamento das atividades do Tribunal.

No que diz respeito ao recolhimento de valores


desviados dos cofres pblicos, o TCU levantou
dbitos que chegaram a R$ 1,26 milho. Por sua
vez, o Tribunal aplicou a gestores pblicos um
total de multas no valor de R$ 343 mil, devido a
irregularidades e ilegalidades praticadas.

ANS deixa de cobrar R$ 3,8 bilhes


de planos de sade
O Tribunal de Contas da Unio (TCU) apurou
que a Agncia Nacional de Sade Suplementar
(ANS) deixou de cobrar R$ 3,8 bilhes dos planos
de sade. O valor referente ao ressarcimento que
o Sistema nico de Sade (SUS) deve receber por
atendimentos de alto custo a pacientes de planos e de
seguradoras. O TCU constatou que a Agncia s exigia
a indenizao por internaes hospitalares e, pela
lei, a ANS deve cobrar tambm pelos atendimentos
ambulatoriais.
Assim, o tribunal determinou que a ANS passe
cobrar, a partir de 2009, ressarcimento ao SUS
pelos procedimentos ambulatoriais de mdia e alta
complexidade. A Agncia dever ainda apresentar

114 ] REVISTA DO TCU 114

em 90 dias um cronograma que contenha previso


de pagamentos relativos a internaes hospitalares
de anos anteriores.
E, para aprimorar o processo de cobrana dos
ressarcimentos, o TCU recomendou que a Agncia
Nacional de Sade Suplementar altere o cadastro
de beneficirios e exija das operadoras de sade um
registro detalhado de dados dos segurados.
Diretores e gerentes da ANS e a diretora do
Departamento de Regulao, Avaliao e Controle
da Secretaria de Ateno Sade do Ministrio
da Sade devem apresentar justificativas para as
irregularidades apontadas pelo TCU.

NOTCIAS

Atuao do TCU gera benefcio


de R$ 31,9 bi em 2008
A ao do Tribunal de Contas da Unio (TCU) gerou benefcio de
R$ 31,9 bilhes em 2008. Isso significa que para cada R$ 1 utilizado
pelo TCU, R$ 27,8 retornaram sociedade. S no quarto trimestre,
entre prejuzos evitados, medidas corretivas e condenaes por
mau uso de dinheiro pblico a atuao do TCU gerou benefcios
financeiros de R$ 15,8 bilhes, valor 35 vezes superior ao gasto do
governo federal com o tribunal.
As fiscalizaes na rea de energia destacaram-se nos ltimos meses e
contriburam com mais de R$ 11 bilhes para o resultado obtido. O TCU
verificou que o Brasil deixa de receber cerca de R$ 10 bilhes ao ano
em impostos por perdas do sistema de energia eltrica. Os prejuzos
aumentam a conta dos consumidores em 5% em razo de furtos, falhas
operacionais e ausncia de medio. A apurao tambm revelou que
s o volume de energia perdida em 2007 poderia abastecer os estados
de Minas Gerais, Cear, Bahia e Pernambuco, juntos.
O TCU constatou ainda desperdcio de aproximadamente R$ 382
milhes por ano com iseno de tarifa eltrica para pessoas que no
correspondem a consumidores de baixa renda e no deveriam ser
beneficiadas. A adoo das determinaes do TCU para redefinio dos
critrios de enquadramento dos consumidores permitir economia de
cerca de R$ 1,9 bilho nos prximos cinco anos.
A rea de transporte tambm teve destaque, com a anlise de
concesso de trechos rodovirios da BR-116 e da BR-324, na Bahia.
As propostas feitas pelo TCU reduziram as tarifas de pedgio, que
passaram de R$ 3,20 para R$ 2,80 na BR-116 e de R$ 1,82 para R$ 1,60
na BR-324. A reduo possibilitar economia de aproximadamente
R$ 1 bilho em benefcio dos usurios nos prximos 25 anos.
Em 2008, o TCU condenou 2.163 responsveis em dbito ou multa.
As condenaes somam mais de R$ 1,08 bilho. A meno resumida
desses benefcios reafirma o compromisso e o empenho do tribunal em
atuar em reas de maior risco e relevncia, para proporcionar economia
de recursos e melhoria dos servios pblicos ofertados sociedade.

jan/ abr 2009 [ 115

Jurisprudncia
Jurisprudncia
Jurisprudncia
CONTESTAO. COEFICIENTE DE PARTICIPAO NO FPM.
SOLICITAO DE REVISO DE CLCULO. COMPETNCIA
EXCLUSIVA DO IBGE PARA APURAO DA RENDA per capita
DAS UNIDADES DA FEDERAO.
1. Considera-se improcedente a contestao de
municpio para reviso do coeficiente referente cota
do Fundo de Participao dos Municpios - FPM aps
restar comprovado que este Tribunal atuou com estrita
observncia da legislao pertinente.
2. A apurao da renda per capita das Unidades da
Federao, a ser utilizado no clculo do ndice de FPM,
de alada exclusiva do IBGE, no cabendo ao TCU
questionar ou justificar a metodologia adotada por
aquela Fundao.

O Tribunal Pleno no exame de contestao


apresentada por entidade municipal, quanto ao
coeficiente da cota do Fundo de Participao dos
Municpios atribudo quele Municpio, esclareceu
que a competncia para calcular a renda per capita
das Unidades da Federao da Fundao Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE, nos
termos do art. 5 da Lei Complementar n 91/2007.
Na definio dos coeficientes, a atuao do TCU est
limitada ao clculo dos percentuais de participao,
sendo da competncia do IBGE publicar a relao
das populaes por Estados e Municpios e estimar
a renda per capita de cada uma das Unidades da
Federao. Destacou, ainda, o TCU que utiliza os
dados demogrfico e de renda per capita oficiais
fornecidos pelo IBGE para efetuar os clculos das
quotas de participao, no interferindo em dados
censitrios, nem questionando ou justificando a
metodologia utilizada pelo IBGE nessas informaes.
Os coeficientes do FPM so fixados com base
em aparato constitucional e legal, ao qual as
deliberaes do Tribunal se submetem. Assim, no
possui a Corte de Contas competncia legal para
promover qualquer alterao, por iniciativa prpria,
nos dados que interfiram no clculo dos referidos
coeficientes, tampouco question-los do ponto de
vista metodolgico. Alertando para o fato de que o
art. 102, 1, da Lei n 8.443/92 claro ao estabelecer
que eventuais reclamaes, relativas aos nmeros
116 ] REVISTA DO TCU 114

do IBGE, devero ser encaminhadas ao Instituto


que decidir conclusivamente, salienta a ampla
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no
sentido de que no cabe ao TCU o uso de elementos
que no sejam oficialmente encaminhados por
aquele Instituto, rgo legalmente Responsvel por
tais informaes. Assim, conclui que a competncia
constitucionalmente atribuda ao Tribunal
meramente declarar o direito dos entes beneficiados.
Direito esse que decorre do implemento das
condies legais - possuir determinado nmero
de habitantes. Da a necessidade de empregar
as informaes mais fidedignas possveis, assim
entendidas aquelas apontadas pelo IBGE - Entidade
que detm esta especfica competncia legal.
(Acrdo 95/2009 Plenrio, Ata 05, TC 000.025/2009-3, Relator
Ministro Walton Alencar Rodrigues, Sesso 04/02/2009, DOU
06/02/2009)
REPRESENTAO. SUPOSTAS IRREGULARIDADES VERIFICADAS
EM CONCORRNCIA QUANTO A REQUISITOS DE QUALIFICAO
TCNICA. PROCEDNCIA PARCIAL. REVOGAO DA MEDIDA
CAUTELAR ANTERIORMENTE ADOTADA. DETERMINAES.
ARQUIVAMENTO.
1. vedada a incluso em editais de licitao de quesitos
de pontuao tcnica para cujo atendimento as
empresas licitantes tenham de incorrer em despesas que
sejam desnecessrias e anteriores prpria celebrao
do contrato ou frustrem o carter competitivo do
certame.
2. Os fatores de pontuao tcnica, em licitaes do tipo
tcnica e preo, devem ser adequados e compatveis com
as caractersticas do objeto licitado, de modo a no
prejudicar a competitividade do certame.

O Plenrio do Tribunal de Contas da Unio


examinou representao com pedido de concesso
de medida cautelar, formulada por empresa
licitante, versando sobre possveis irregularidades
praticadas em procedimento licitatrio, no tocante
aos seguintes requisitos editalcios de qualificao
tcnica: atribuio pontuao progressiva em razo
do nmero de atestados apresentados pelo licitante,
para julgamento da proposta tcnica, exigncia

JURISPRUDNCIA

de atestados com grande quantidade de detalhes, relativamente ao


subquesito Desempenho e a exigncia de que os profissionais elencados
para fins de pontuao tcnica estivessem vinculados ao quadro efetivo
do licitante. No que tange ao primeiro item questionado, o Tribunal
manifestou-se no sentido de que, em princpio e independentemente
de sua complexidade, o fato de um licitante ter executado servios
semelhantes ao objeto contratado duas ou mais vezes no assegura que
esteja mais apto a prest-lo do que aquele que s o efetuou uma vez.
Nessa linha de raciocnio, este Tribunal vinha se posicionando no sentido
de que a atribuio de pontuao progressiva conforme o nmero de
atestados apresentados violaria o princpio da isonomia, medida que
poderia desigualar concorrentes que apresentassem a mesma condio
de qualificao tcnica, e seria irrelevante para selecionar o licitante mais
apto a contratar com a Administrao (Acrdos n 166/2006 e 1.201/2006Plenrio). Todavia, o entendimento evoluiu no sentido de permitir tal
prtica, desde que a pontuao atribuda no se mostre desarrazoada
ou limitadora da competitividade do certame e desde que a motivao
dessa pontuao esteja expressa nos autos. Nesse sentido os Acrdos
n 126/2007 e 362/2007-Plenrio, da Relatoria do Ministro Ubiratan
Aguiar, e 1099/2008-Plenrio, da Relatoria do Ministro Marcos Vilaa.
Sobre o assunto, destacou o TCU, que, com a recente edio da Instruo
Normativa/MPOG n 2, de 30/4/2008, que disciplina a contratao de
servios, continuados ou no, por rgos ou Entidades integrantes do
Sistema de Servios Gerais -SISG, a exigncia ou pontuao de mais de
um atestado no mesmo critrio de avaliao passou a ser expressamente
vedada (art. 19, 2, inciso I). Nessa linha de raciocnio, determinou
o TCU que o rgo se abstivesse de atribuir pontuao progressiva em
razo do nmero de declaraes. Quanto exigncia de atestados com
grande quantidade de detalhes, determinou o TCU que as exigncias
de declaraes, para fins de pontuao tcnica, sejam limitadas quelas
comprovadamente essenciais execuo do objeto e cuja totalidade dos
atributos necessrios esteja tcnica e previamente justificada no respectivo
Processo administrativo, abstendo-se de incluir atributos sem respaldo
tcnico. Por fim, manifestou-se o TCU no sentido de que no h amparo
legal para a exigncia de que os profissionais utilizados para fins de
pontuao tcnica estejam vinculados ao quadro efetivo da empresa por
meio de contrato de trabalho. Tais comprovaes alm de gerar despesas
aos proponentes, desnecessrias e anteriores prpria celebrao do
contrato, no garantem, necessariamente, que os profissionais certificados
no momento da apresentao das propostas tcnicas sejam aqueles que
executaro os servios. Assim, essa exigncia deve se limitar a outras
formas de comprovao de vnculo do profissional, como declarao de
disponibilidade do profissional para alocao na execuo contratual.
(Acrdo 165/2009 Plenrio, Ata 06, TC 027.772/2008-2, Relator Ministro Raimundo
Carreiro, Sesso 11/02/2009, DOU 16/02/2009)
jan/ abr 2009 [ 117

JURISPRUDNCIA
PESSOAL. INCIDENTE DE UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA.

AGRAVO. IRREGULARIDADES NA REA DE LICITAO

LEI COMPLEMENTAR 51/1985. APOSENTADORIA ESPECIAL

JUSTIFICADORAS DA CONCESSO DE MEDIDA CAUTELAR.

DE POLICIAL FEDERAL AOS 30 ANOS DE SERVIO E COM O

EXIGNCIA DE CERTIFICAO COMO REQUISITO DE

EXERCCIO MNIMO DE 20 ANOS EM CARGO DE NATUREZA

HABILITAO. COMPROVAO DE PROPRIEDADE DOS

ESTRITAMENTE POLICIAL. NORMA RECEPCIONADA PELA EC

EQUIPAMENTOS. COMPROVAO DE VNCULO EMPREGATCIO

N 20/1998.

DA EQUIPE TCNICA. FIXAO DE PERCENTUAL MNIMO


DE ENCARGOS SOCIAIS. ITENS CARACTERIZADORES DE

1. A Lei Complementar 51/85 no apresenta nenhuma

IRREGULARIDADES. NEGATIVA DE PROVIMENTO.

incompatibilidade ou conflito em relao Constituio


e suas respectivas emendas, essa norma foi por ela
recepcionada e persiste no mundo jurdico.
2. Em homenagem ao princpio da continuidade da ordem
jurdica, at que venha nova regulamentao sobre
a matria, persiste a aposentadoria especial prevista
na LC 51/85, vez que as normas editadas sob a gide da
Constituio anterior permanecem vlidas e eficazes.

O Plenrio do Tribunal de Contas da Unio, ao


examinar, em sede de processo de Incidente de
Uniformizao de Jurisprudncia, questo atinente
incompatibilidade ou conflito da Lei Complementar
51/85 em relao Constituio e suas respectivas
emendas, firmou o entendimento de que a Lei
Complementar 51, de 1985, foi recepcionada pela
Constituio Federal de 1988, e pelas Emendas
Constitucionais ns 20, de 1998, 41, de 2003, e 47, de
2005, continuando, por conseguinte, vlida e eficaz,
enquanto no for ab-rogada, derrogada ou modificada
por nova lei complementar federal, subsistindo,
portanto, a regra de previso de aposentadoria
especial de que trata a referida lei complementar. Em
vista desse entendimento, o TCU, em consonncia
com os princpios da racionalidade administrativa e da
economia processual, autorizou, excepcionalmente,
que os processos de aposentadoria e os recursos
envolvendo exclusivamente a questo atinente no
recepo da Lei Complementar n 51, de 1985, sejam
considerados legais por relao, ainda que contenham
pareceres divergentes e/ou propostas de ilegalidades,
bem assim que os processos de aposentadoria
considerados ilegais pelo Tribunal em decorrncia
da no recepo da Lei Complementar n 51, de
1985, inclusive os julgados h mais de cinco anos,
sejam revistos de ofcio, podendo ser considerados
legais por meio de relao dos relatores originrios,
ainda que contenham pareceres divergentes e/ou
propostas de ilegalidade.
(Acrdo 379/2009 Plenrio, Ata 09, TC 010.598/2006-6, Relator
Ministro Aroldo Cedraz, Sesso 11/3/2009, DOU 13/3/2009)
118 ] REVISTA DO TCU 114

O Plenrio do Tribunal de Contas da Unio,


ao examinar agravo interposto contra despacho
concessivo de medida cautelar, inaudita altera
pars, por meio do qual foi determinada a no
execuo de contrato, manifestou-se no tocante a
vrias irregularidades que motivaram a concesso
da referida cautelar. Questes como a exigncia
de certificao como requisito de habilitao,
comprovao de propriedade de equipamentos
e de vnculo empregatcio da equipe tcnica e a
fixao de percentual mnimo de encargos sociais
foram alguns dos temas abordados pelo julgado.
Inicialmente, destacou-se o posicionamento do TCU
quanto ilegalidade da exigncia de apresentao
de certificao de qualidade como requisito de
habilitao em procedimentos licitatrios, somente
sendo aceita sua previso no edital como critrio
de pontuao tcnica. A exigncia editalcia, para a
comprovao da qualificao tcnico-operacional
dos licitantes, de comprovao de propriedade dos
equipamentos a serem utilizados na obra, bem como
das suas localizaes prvias, tambm considerada
ilegal pelo TCU, uma vez que o 6 do artigo 30 da Lei
n 8.666/93 somente prev a apresentao de relao
explcita e declarao formal de disponibilidade,
quanto s exigncias mnimas relativas a instalaes
de canteiros, mquinas, equipamentos e pessoal
tcnico especializado, consideradas essenciais
para o cumprimento do objeto da licitao. Alm
disso, o TCU considera excessiva e limitadora da
participao dos interessados no certame, a exigncia
de que as empresas concorrentes possuam vnculo
empregatcio, por meio de carteira de trabalho
assinada, com profissional tcnico qualificado, uma
vez que o essencial para a Administrao que o
profissional esteja em condies de efetivamente
desempenhar seus servios no momento da execuo
de um possvel contrato. Quanto fixao de
percentual mnimo de encargos sociais, entendeu o
TCU que a Lei de Licitaes veda a adoo de limites
mnimos de valor para componentes de preo, o que

JURISPRUDNCIA

implica na vedao fixao desse percentual mnimo. Entendeu o TCU


que a previso de percentual mnimo para os encargos sociais, apesar da
objetividade pretendida, fere o princpio da legalidade e contribui para a
restrio do carter competitivo do certame.
(Acrdo 381/2009 Plenrio, Ata 09, TC 032.875/2008-0, Relator Ministro Benjamin Zymler,
Sesso 11/03/2009, DOU 13/03/2009)
CONSULTA. CONHECIMENTO. APLICABILIDADE DO DISPOSTO NO ART. 37, INCISO XI, DA
CONSTITUIO FEDERAL, COM REDAO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N.
41/2003, EM FACE DOS TERMOS DO ART. 3 DA LEI N. 10.887/2004.
auto-aplicvel o teto remuneratrio estabelecido pelo art. 37, inciso XI, da
Carta Magna, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 41/2003, no
sendo contido pelo disposto no art. 3 da Lei n. 10.887/2004.

O Plenrio do Tribunal de Contas da Unio, ao examinar consulta formulada


pelo ento Ministro-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Exmo. Sr.
Vantuil Abdala, por intermdio da qual foi questionada a aplicabilidade do
art. 37, XI, da Carta Magna, com redao dada pela Emenda Constitucional
n. 41/2003, em face dos termos do art. 3 da Lei n. 10.887/2004, firmou
o entendimento no sentido de que o teto de remuneraes e subsdios
previsto pelo art. 37, inciso XI, da Constituio Federal, com a redao dada
pela Emenda Constitucional n. 41/2003, auto-aplicvel, no carecendo de
regulamentao em face da previso de instituio de sistema integrado de
dados a que alude o art. 3 da Lei n. 10.887/2004.
(Acrdo 463/2009 Plenrio, Ata 10, TC 020.132/2005-8, Relator Ministro Marcos Bemquerer
Costa, Sesso 18/3/2009, DOU 23/3/2009)
EMBARGOS DE DECLARAO. APOSENTADORIA. LIMITE DE ATUAO DO TCU COMO
RGO DE CONTROLE. CONHECIMENTO. NEGADO PROVIMENTO.

O Tribunal de Contas da Unio, ao examinar embargos de declarao


interposto contra deliberao proferida em julgamento de concesso de
ato de aposentadoria, delimitou o limite de sua atuao como rgo de
controle, nesse tipo de processo. Ali se busca, especificamente, examinar
a legalidade do ato de concesso de aposentadoria. De modo geral, no
funo do TCU determinar, ao rgo ou entidade, as aes decorrentes
de negativa de registro, a menos que os comandos estejam relacionados
interrupo dos pagamentos ou devoluo dos valores indevidamente
recebidos. Todavia, destacou que isso no impede que o TCU inclua, em
suas deliberaes, esclarecimentos com o intuito de orientar ou alertar a
unidade jurisdicionada ou o interessado. Ainda tendo em vista o balizamento
das competncias do TCU, a natureza desse tipo de feito no permite,
de modo geral, a insero de determinaes quanto situao jurdica
futura do interessado. A apreciao da legalidade da concesso no d
margem a estabelecer, por exemplo, se o servidor est vinculado novamente
ao cargo efetivo. Essa questo de competncia exclusiva da unidade
jurisdicionada.
(Acrdo 1547/2009 1 Cmara, Ata 10, TC 019.318/2007-3, Relator Ministro Marcos Vinicios
Vilaa, Sesso 07/04/2009, DOU 09/04/2009)
jan/ abr 2009 [ 119

ndice
ndice
ndice de Assunto
A

Acordo de cooperao

Benefcio de Prestao Continuada (BPC)

TCU define regras para troca de informaes em


aes de controle
Revista 114/2009, 111
Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS)

TCU aponta falhas em benefcio para idosos e


deficientes
Revista 114/2009, 113
Bolsa de estudo

ANS deixa de cobrar R$ 3,8 bilhes de planos de


sade
Revista 114/2009, 114
Agncia Nacional de Transportes Terrestres
(ANTT)
TCU determina licitao de transporte rodovirio
Revista 114/2009, 110
Aposentadoria
Tempo de atividade rural: STF consolida
entendimento do TCU
Revista 114/2009, 110
Aposentadoria - Concesso
Acrdo 1547/2009
Embargos de declarao.Aposentadoria. Limite
de atuao do TCU como rgo de controle.
Conhecimento. Negado provimento.
Revista 114/2009, 119
Aposentadoria especial - Lei complementar
51/1985
Acrdo 379/2009
Pessoal. Incidente de uniformizao de jurisprudncia.
Lei complementar 51/1985.Aposentadoria especial
de policial federal aos 30 anos de servio e com o
exerccio mnimo de 20 anos em cargo de natureza
estritamente policial. Norma recepcionada pela EC n
20/1998.
Revista 114/2009, 118
Arrecadao tributria
Direito tributrio e controle social
BALTAZAR,Antonio Henrique Lindemberg
Revista 114/2009, 45
Auditoria de performance
Auditoria de Performance Value for Money (VFM)
SANTOS,Andr Jacintho dos
Revista 114/2009, 35
120 ] REVISTA DO TCU 114

TCU constata falhas no ProUni e Fies


Revista 114/2009, 112

C
Cidadania
Direito tributrio e controle social
BALTAZAR,Antonio Henrique Lindemberg
Revista 114/2009, 45
Contratao de obras e servios - Recebimento
Recebimento de obras e servios de engenharia
NEVES, Marcelo
Revista 114/2009, 95
Contratao direta
O papel do intrprete nas hipteses de contratao
direta sem licitao da lei 8.666/93
ACUNHA, Fernando Gonalves
Revista 114/2009, 63
Contrato administrativo - Alterao
Alteraes do contrato administrativo: releitura
das normas de regncia luz do gerenciamento
de riscos, em gesto pblica comprometida com
resultados
DOTTI, Marins Restelatto
JNIOR, Jess Torres Pereira
Revista 114/2009, 77
Contrato administrativo - Fiscalizao
Fiscalizao contratual:Calcanhar de Aquiles da
execuo dos contratos administrativos
ALMEIDA, Carlos Wellington Leite de
Revista 114/2009, 53

NDICE

Contrato de trabalho
Acrdo 165/2009
Representao. Supostas irregularidades verificadas
em concorrncia quanto a requisitos de qualificao
tcnica. Procedncia parcial. Revogao da medida
cautelar anteriormente adotada. Determinaes.
Arquivamento.
Revista 114/2009, 116

Direito tributrio
Direito tributrio e controle social
BALTAZAR,Antonio Henrique Lindemberg
Revista 114/2009, 45
Dispensa de licitao
O papel do intrprete nas hipteses de contratao
direta sem licitao da lei 8.666/93
ACUNHA, Fernando Gonalves
Revista 114/2009, 63

Contribuio de Interveno no Domnio


Econmico - Combustvel (CIDE)
TCU define participao de estados, municpios e DF
na Cide-Combustveis
Revista 114/2009, 109
Contribuio previdenciria - atividade rural
Tempo de atividade rural: STF consolida
entendimento do TCU
Revista 114/2009, 110
Controle social
Direito tributrio e controle social
BALTAZAR,Antonio Henrique Lindemberg
Revista 114/2009, 45
Copa do Mundo de Futebol (2014)
TCU convidado a participar de projeto da Cmara
para a Copa 2014
Revista 114/2009, 112
Corrupo
A tica na Poltica
BOTELHO,Ana Cristina Melo de Pontes
Revista 114/2009, 25
Corrupo - Combate
Rede de Controle vai fortalecer combate corrupo
Revista 114/2009, 111

E
Emenda Constitucional n 41/2003
Acrdo 463/2009
Consulta. Conhecimento.Aplicabilidade do disposto no
Art. 37, inciso XI, da Constituio Federal, com redao
dada pela Emenda Constitucional n 41/2003, em face
dos termos do Art. 3 da lei n 10.887/2004.
Revista 114/2009, 119
Encargo social
Acrdo 381/2009
Agravo. Irregularidades na rea de licitao
justificadoras da concesso de medida cautelar.
Exigncia de certificao como requisito de
habilitao. Comprovao de propriedade dos
equipamentos. comprovao de vnculo empregatcio
da equipe tcnica. Fixao de percentual mnimo
de encargos sociais. Itens caracterizadores de
irregularidades. Negativa de provimento.
Revista 114/2009, 118
Encargo social - Responsabilidade
Fiscalizao contratual:Calcanhar de Aquiles da
execuo dos contratos administrativos
ALMEIDA, Carlos Wellington Leite de
Revista 114/2009, 53
Energia eltrica

Declarao de inidoneidade
Incidncia dos efeitos da suspenso temporria e da
declarao de inidoneidade em licitaes pblicas
MENEZES,Alex Pereira de
Revista 114/2009, 7
Deficiente
TCU aponta falhas em benefcio para idosos e
deficientes
Revista 114/2009, 113
Despesa oramentria - Liquidao
Fiscalizao contratual:Calcanhar de Aquiles da
execuo dos contratos administrativos
ALMEIDA, Carlos Wellington Leite de
Revista 114/2009, 53

Atuao do TCU gera benefcio de R$ 31,9 bi em


2008
Revista 114/2009, 115
Energia eltrica - Gerao - Competio
Assimetria de informao, competio e leiles de
energia
FIGUEIREDO,Alexandre Carlos Leite de
Revista 114/2009, 15
Energia eltrica - Leilo
Assimetria de informao, competio e leiles de
energia
FIGUEIREDO,Alexandre Carlos Leite de
Revista 114/2009, 15

jan/ abr 2009 [ 121

NDICE

Energia eltrica - Regulao


Assimetria de informao, competio e leiles de
energia
FIGUEIREDO,Alexandre Carlos Leite de
Revista 114/2009, 15

G
Gesto pblica - Controle
Rede de Controle vai fortalecer combate corrupo
Revista 114/2009, 111
TCU define regras para troca de informaes em
aes de controle
Revista 114/2009, 111

Ensino superior
Governo cria grupo de trabalho para melhorar
ensino superior
Revista 114/2009, 109

Gesto pblica - Resultado


Alteraes do contrato administrativo: releitura
das normas de regncia luz do gerenciamento
de riscos, em gesto pblica comprometida com
resultados
DOTTI, Marins Restelatto
JNIOR, Jess Torres Pereira
Revista 114/2009, 77

tica poltica
A tica na Poltica
BOTELHO,Ana Cristina Melo de Pontes
Revista 114/2009, 25
Execuo de contrato - Controle
Recebimento de obras e servios de engenharia
NEVES, Marcelo
Revista 114/2009, 95

I
Idoso

F
Filosofia poltica
A tica na Poltica
BOTELHO,Ana Cristina Melo de Pontes
Revista 114/2009, 25
Fundao de apoio
Governo cria grupo de trabalho para melhorar
ensino superior
Revista 114/2009, 109
Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica (IBGE)
Acrdo 95/2009
Contestao. Coeficiente de participao no FPM.
Solicitao de reviso de clculo. Competncia
exclusiva do IBGE para apurao da renda per capita
das unidades da federao.
Revista 114/2009, 116
Fundo de Financiamento ao Estudante do
Ensino Superior (FIES)
TCU constata falhas no ProUni e Fies
Revista 114/2009, 112
Fundo de Participao dos Municpios (FPM) Coeficiente de participao
Acrdo 95/2009
Contestao. Coeficiente de participao no FPM.
Solicitao de reviso de clculo. Competncia
exclusiva do IBGE para apurao da renda per capita
das unidades da federao.
Revista 114/2009, 116

122 ] REVISTA DO TCU 114

TCU aponta falhas em benefcio para idosos e


deficientes
Revista 114/2009, 113
Inexigibilidade de licitao
O papel do intrprete nas hipteses de contratao
direta sem licitao da lei 8.666/93
ACUNHA, Fernando Gonalves
Revista 114/2009, 63
Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS)
TCU aponta falhas em benefcio para idosos e
deficientes
Revista 114/2009, 113
Intercmbio de informao
TCU define regras para troca de informaes em
aes de controle
Revista 114/2009, 111
Interpretao dos contratos
O papel do intrprete nas hipteses de contratao
direta sem licitao da lei 8.666/93
ACUNHA, Fernando Gonalves
Revista 114/2009, 63
Iseno fiscal
TCU constata falhas no ProUni e Fies
Revista 114/2009, 112

NDICE

Justia fiscal

Oramento pblico

Direito tributrio e controle social


BALTAZAR,Antonio Henrique Lindemberg
Revista 114/2009, 45

Direito tributrio e controle social


BALTAZAR,Antonio Henrique Lindemberg
Revista 114/2009, 45

Licitao - Crime

Participao - Estado - Municpio - DF

O Efeito carona no Registro de Preos: um crime


legal?
MUKAI,Toshio
Revista 114/2009, 103
Licitao - Qualificao tcnica
Acrdo 165/2009
Representao. Supostas irregularidades verificadas
em concorrncia quanto a requisitos de qualificao
tcnica. Procedncia parcial. Revogao da medida
cautelar anteriormente adotada. Determinaes.
Arquivamento.
Revista 114/2009, 116
Acrdo 381/2009
Agravo. Irregularidades na rea de licitao
justificadoras da concesso de medida cautelar.
Exigncia de certificao como requisito de
habilitao. Comprovao de propriedade dos
equipamentos. comprovao de vnculo empregatcio
da equipe tcnica. Fixao de percentual mnimo
de encargos sociais. Itens caracterizadores de
irregularidades. Negativa de provimento.
Revista 114/2009, 118
Licitao - Sano - Punio
Incidncia dos efeitos da suspenso temporria e da
declarao de inidoneidade em licitaes pblicas
MENEZES,Alex Pereira de
Revista 114/2009, 7

TCU define participao de estados, municpios e DF


na Cide-Combustveis
Revista 114/2009, 109
Plano de sade
ANS deixa de cobrar R$ 3,8 bilhes de planos de
sade
Revista 114/2009, 114
Prego
Incidncia dos efeitos da suspenso temporria e da
declarao de inidoneidade em licitaes pblicas
MENEZES,Alex Pereira de
Revista 114/2009, 7
Prestao de servios pblicos
Assimetria de informao, competio e leiles de
energia
FIGUEIREDO,Alexandre Carlos Leite de
Revista 114/2009, 15
Auditoria de Performance Value for Money (VFM)
SANTOS,Andr Jacintho dos
Revista 114/2009, 35
Programa Universidade para Todos (PROUNI)
TCU constata falhas no ProUni e Fies
Revista 114/2009, 112

M
Municpio - Renda per capita
Acrdo 95/2009
Contestao. Coeficiente de participao no FPM.
Solicitao de reviso de clculo. Competncia
exclusiva do IBGE para apurao da renda per capita
das unidades da federao.
Revista 114/2009, 116

jan/ abr 2009 [ 123

NDICE

Recursos pblicos

Servio pblico - Gesto de riscos

TCU convidado a participar de projeto da Cmara


para a Copa 2014
Revista 114/2009, 112
Recursos pblicos - Economia
Manifestaes dos cidados geram economia de
R$ 74 milhes aos cofres pblicos
Revista 114/2009, 114
Atuao do TCU gera benefcio de R$ 31,9 bi em
2008
Revista 114/2009, 115
Registro de preos
O Efeito carona no Registro de Preos: um crime
legal?
MUKAI,Toshio
Revista 114/2009, 103
Remunerao
Acrdo 463/2009
Consulta. Conhecimento.Aplicabilidade do disposto no
Art. 37, inciso XI, da Constituio Federal, com redao
dada pela Emenda Constitucional n 41/2003, em face
dos termos do Art. 3 da lei n 10.887/2004.
Revista 114/2009, 119
Renda familiar
TCU constata falhas no ProUni e Fies
Revista 114/2009, 112
Reserva legal
Incidncia dos efeitos da suspenso temporria e da
declarao de inidoneidade em licitaes pblicas
MENEZES,Alex Pereira de
Revista 114/2009, 7
Responsabilidade social
Direito tributrio e controle social
BALTAZAR,Antonio Henrique Lindemberg
Revista 114/2009, 45

124 ] REVISTA DO TCU 114

Alteraes do contrato administrativo: releitura


das normas de regncia luz do gerenciamento
de riscos, em gesto pblica comprometida com
resultados
DOTTI, Marins Restelatto
JNIOR, Jess Torres Pereira
Revista 114/2009, 77
Setor eltrico - Informao assimtrica
Assimetria de informao, competio e leiles de
energia
FIGUEIREDO,Alexandre Carlos Leite de
Revista 114/2009, 15
Sistema nico de Sade (SUS) - Ressarcimento
ANS deixa de cobrar R$ 3,8 bilhes de planos de
sade
Revista 114/2009, 114
Subcontratao
Fiscalizao contratual:Calcanhar de Aquiles da
execuo dos contratos administrativos
ALMEIDA, Carlos Wellington Leite de
Revista 114/2009, 53
Suspenso temporria
Incidncia dos efeitos da suspenso temporria e da
declarao de inidoneidade em licitaes pblicas
MENEZES,Alex Pereira de
Revista 114/2009, 7

NDICE

TCU - Competncia

Universidade federal

Acrdo 1547/2009
Embargos de declarao.Aposentadoria. Limite
de atuao do Tcu como rgo de controle.
Conhecimento. Negado provimento.
Revista 114/2009, 119
TCU - Fiscalizao
Manifestaes dos cidados geram economia de
R$ 74 milhes aos cofres pblicos
Revista 114/2009, 114
Atuao do TCU gera benefcio de R$ 31,9 bi em
2008
Revista 114/2009, 115
TCU - Ouvidoria - Sociedade
Manifestaes dos cidados geram economia de
R$ 74 milhes aos cofres pblicos
Revista 114/2009, 114
Terceirizao
Fiscalizao contratual:Calcanhar de Aquiles da
execuo dos contratos administrativos
ALMEIDA, Carlos Wellington Leite de
Revista 114/2009, 53
Transferncia de recursos
Governo cria grupo de trabalho para melhorar
ensino superior
Revista 114/2009, 109
Transferncia de recursos - Assistncia social

Governo cria grupo de trabalho para melhorar


ensino superior
Revista 114/2009, 109

V
Value for Money (VFM)
Auditoria de Performance Value for Money (VFM)
SANTOS,Andr Jacintho dos
Revista 114/2009, 35
Vnculo empregatcio
Acrdo 165/2009
Representao. Supostas irregularidades verificadas
em concorrncia quanto a requisitos de qualificao
tcnica. Procedncia parcial. Revogao da medida
cautelar anteriormente adotada. Determinaes.
Arquivamento.
Revista 114/2009, 116
Acrdo 381/2009
Agravo. Irregularidades na rea de licitao
justificadoras da concesso de medida cautelar.
Exigncia de certificao como requisito de
habilitao. Comprovao de propriedade dos
equipamentos. comprovao de vnculo empregatcio
da equipe tcnica. Fixao de percentual mnimo
de encargos sociais. Itens caracterizadores de
irregularidades. Negativa de provimento.
Revista 114/2009, 118

TCU aponta falhas em benefcio para idosos e


deficientes
Revista 114/2009, 113
Transporte rodovirio
Atuao do TCU gera benefcio de R$ 31,9 bi em
2008
Revista 114/2009, 115
Transporte rodovirio - Licitao
TCU determina licitao de transporte rodovirio
Revista 114/2009, 110

jan/ abr 2009 [ 125

NDICE

ndice de Autor
A

ACUNHA, Fernando Gonalves

MENEZES, Alex Pereira de

O papel do intrprete nas hipteses de contratao


direta sem licitao da lei 8.666/93
Revista 114/2009, 63
ALMEIDA, Carlos Wellington Leite de

Incidncia dos efeitos da suspenso temporria e da


declarao de inidoneidade em licitaes pblicas
Revista 114/2009, 7
MUKAI, Toshio

Fiscalizao contratual:Calcanhar de Aquiles da


execuo dos contratos administrativos
Revista 114/2009, 53

O Efeito carona no Registro de Preos: um crime


legal?
Revista 114/2009, 103

BALTAZAR, Antonio Henrique Lindemberg

NEVES, Marcelo

Direito tributrio e controle social


Revista 114/2009, 45
BOTELHO, Ana Cristina Melo de Pontes
A tica na Poltica
Revista 114/2009, 25

D
DOTTI, Marins Restelatto
Alteraes do contrato administrativo: releitura
das normas de regncia luz do gerenciamento de
riscos,...
Revista 114/2009, 77

F
FIGUEIREDO, Alexandre Carlos Leite de
Assimetria de informao, competio e leiles de
energia
Revista 114/2009, 15

J
JNIOR, Jess Torres Pereira
Alteraes do contrato administrativo: releitura
das normas de regncia luz do gerenciamento de
riscos,...
Revista 114/2009, 77

126 ] REVISTA DO TCU 114

Recebimento de obras e servios de engenharia


Revista 114/2009, 95

S
SANTOS, Andr Jacintho dos
Auditoria de Performance Value for Money (VFM)
Revista 114/2009, 35

Endereos
do TCU
Endereos
do TCU
Endereos do TCU
Distrito Federal

Amazonas

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Telefax: (92) 36221576
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Alagoas

Cear

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Telefax: (82) 3336-4799/ 33364788
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Secretaria de Controle Externo no Estado de Alagoas
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CEP: 57010070, Macei AL

Telefone: (85) 40088355


Fax: (85) 40088385
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jan/ abr 2009 [ 127

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CEP: 30550340, Belo Horizonte MG

128 ] REVISTA DO TCU 114

Pernambuco

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Piau

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Ed. Banrisul 20 andar Centro
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Santa Catarina

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Fax: (48) 32248954
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jan/ abr 2009 [ 129

Como publicar artigos na Revista do TCU


A Revista

A Revista do TCU publicao oficial da instituio


e veicula artigos tcnicos com temtica relativa
aos Tribunais de Contas, ao Controle Externo,
Administrao Pblica, ao Direito Pblico,
Contabilidade, s Finanas e Auditoria no mbito
do setor estatal.
O Conselho Editorial

O Conselho Editorial da Revista, rgo colegiado


de natureza tcnica e de carter permanente,
responsvel pela seleo final das matrias publicadas.
O Conselho presidido pelo Vice-Presidente do
Tribunal e integrado pelo Auditor mais antigo em
exerccio, pelo Procurador-Geral do Ministrio Pblico
junto ao Tribunal, pelo Secretrio-Geral de Controle
Externo, pelo Secretrio-Geral da Presidncia e pelo
Diretor-Geral do Instituto Serzedello Corra.
A seleo de matrias

O exame e seleo do material a ser publicado


observa os seguintes critrios:
1. compatibilidade com a temtica da Revista;
2. contribuio ao aprimoramento tcnico
e profissional dos servidores do TCU e ao
estudo de temas de trabalho;
3. qualidade, objetividade e impessoalidade do
texto produzido.
Ausncia de remunerao

A aprovao e publicao de trabalhos na Revista


do TCU no d aos autores o direito de percepo de
qualquer retribuio pecuniria, devido gratuidade
na distribuio do peridico, resguardados os direitos
autorais na forma da Lei.
Cada autor receber cinco exemplares do nmero
da revista no qual seu trabalho tenha sido publicado.

trabalhos doutrinrios assinados so de inteira


responsabilidade de seus autores.
Os trabalhos publicados podero ser divulgados
em outros lugares desde que citada a Revista do TCU,
ano, nmero e data de publicao.
Como enviar contribuies

Os interessados em publicar artigos na revista


do TCU devem encaminhar o texto para o seguinte
e-mail: revista@tcu.gov.br, com as seguintes
especificaes:
Quanto formatao

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2.
3.
4.

Formato do programa Microsoft Word.


Fonte Times New Roman - tamanho 11.
Ttulos e subttulos em negrito.
Primeira linha dos pargrafos com 1 cm de
recuo e com alinhamento justificado.
5. Espaamento simples entre as linhas.
6. Evitar linhas em branco entre os pargrafos.
7. Formato da pgina: A4 (21x29,7 cm)
8. Todas as margens com 2 cm.
9. Mximo de 7 (sete) pginas (desconsideradas
as referncias bibliogrficas).
10. Todo destaque que se deseje fazer no texto
dever ser feito com o uso de negrito. O uso
do itlico se restringe ao uso de palavras que
no pertenam lngua portuguesa.
Quanto identificao do autor

1. Incluir currculo resumido no artigo com


mximo de cinco linhas, no seguinte
padro:
Fulano de Tal servidor do Tribunal de Contas
da Unio, graduado em Administrao pela
Universidade de Braslia (UnB) e mestre em
Administrao Pblica pela Universidade Federal
do Rio de Janeiro (UFRJ).

Responsabilidade intelectual

Os textos aprovados so publicados sem alterao


de contedo. Os conceitos e opinies emitidas em
130 ] REVISTA DO TCU 114

2. Informar endereo de correspondncia para


envio de exemplares da edio da Revista em
que for publicado o artigo.

Quanto ao contedo

Os textos devero apresentar linguagem adequada norma culta da lngua


portuguesa.
Sugere-se que seja evitado o uso excessivo de notas de rodap ecitaes.
Quanto s citaes

As citaes devero ser feitas de acordo com a verso mais atual da NBR 10520,
da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT).
As informaes oriundas de comunicao pessoal, trabalhos em andamentos
ou no publicados devem ser indicados exclusivamente em nota de rodap da
pgina onde forem citados;
As citaes devero ser cuidadosamente conferidas pelos autores e suas fontes
devero constar no prprio corpo do texto, conforme os exemplos abaixo.
Citao direta

Segundo Barbosa (2007, p. 125), entende-se que ... , ou Entende-se


que ... (BARBOSA, 2007, p. 125).

Citao indireta
A teoria da ... (Cf. BARBOSA, 2007, p. 125), ou,
A teoria da ... (BARBOSA, 2007, p. 125).

As citaes de diversos documentos de um mesmo autor, publicados num


mesmo ano, so distinguidas pelo acrscimo de letras minsculas, aps a data e
sem espaamento, conforme a ordem alfabtica da lista de referncias.
Segundo Barbosa (2007a, p. 125), ...
(BARBOSA, 2007b, p. 94).
Quanto s referncias

Ao final, o texto dever conter lista de referncias completas dos documentos


utilizados pelo autor para seu embasamento terico.
Somente devero ser citados na lista de referncias trabalhos editados ou
disponveis para acessopblico.
As referncias devero ser elaboradas de acordo com a verso mais atual da
NBR 6023 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas.
As referncias devero ser apresentadas em ordem alfabtica e alinhadas
esquerda.
As obras podero ser referenciadas em parte ou no todo, em formato impresso
ou digital, conforme os exemplos abaixo.
jan/ abr 2009 [ 131

Monografias no todo

BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Obras


pblicas: recomendaes bsicas para a
contratao e fiscalizao de obras de edificaes
pblicas. Braslia : TCU, Secretaria de Fiscalizao
de Obras e Patrimnio da Unio, 2002.

Teses e dissertaes

BUENO, H. Utilizao da sala de situao de


sade no Distrito Federal. Braslia. Dissertao
(Mestrado em Cincias da Sade), Universidade
de Braslia, Distrito Federal, 2003.
Legislao

Parte de monografia

QUINTIERE, Marcelo de Miranda Ribeiro.


A importncia da dimenso ambiental nas
contas pblicas: alguns temas para anlise
no Tribunal de Contas de Santa Catarina . In:
CONCURSO de Monografia do Tribunal de
Contas do Estado de Santa Catarina, 1, 2006 ,
Florianpolis. Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina : contas pblicas : transparncia,
controle social e cidadania. Florianpolis :
TCE, 2006. p. 73-147

BRASIL. Lei n 11.474 , de 15 de maio de 2007.


Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, Ano 144,
n 93, 16 maio 2007. Seo I, p.1.
BRASIL. Lei Complementar n 101, de 4 de
maio de 2000. Estabelece normas de finanas
pblicas voltadas para a responsabilidade na
gesto fiscal e d outras providncias. Braslia,
2000. Disponvel em: <https://www.planalto.
gov.br/>. Acesso em: 8 maio 2006.
Jurisprudncia

Artigo ou matria de revista, boletim etc.

CUNHA, Jatir Batista da. Legitimao ativa


para exigir quitao. Revista do Tribunal de
Contas da Unio, Braslia, v.31, n.83, p.19-21,
jan./mar. 2000.
Trabalho apresentado em evento

Conflito de interesses: como identificar e


prevenir. In: ENCONTRO DE REPRESENTANTES
SETORIAIS DA COMISSO DE TICA PBLICA,
5., 2004, BRASLIA. tica na gesto. Braslia :
ESAF, 2004. p. 93-104
CABRAL, Analcia Mota Vianna. Estudo de
modelo de eficcia da gesto de obras pblicas
municipais. In: SIMPSIO NACIONAL DE
AUDITORIA DE OBRAS PBLICAS, VII, 2002,
Braslia. Disponvel em: <http://www2.tcu.gov.
br/pls/portal/docs/PAGE/TCU/PUBLICACOES/
CLASSIFICACAO/OBRAS_PUBLICAS/ANAIS_
DO_VII_SIMPOSIO_NACIONAL.PDF> Acesso
em: 23 de maro de 2006.

132 ] REVISTA DO TCU 114

BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo


n 016/2002-TCU-Plenrio. Relator: Ministro
Ubiratan Aguiar. Braslia, 30 de janeiro de 2002.
Dirio Oficial de Unio, 15 de fev. 2002.

FUNDADOR

Ministro Iber Gilson


SUPERVISOR

Ministro Benjamin Zymler


CONSELHO EDITORIAL

Auditor Augusto Sherman Cavalcanti


Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado
Ana Cludia Messias de Lima Martins
Paulo Roberto Wiechers Martins
Luciano Carlos Batista
RESPONSABILIDADE EDITORIAL

Instituto Serzedello Corra


Centro de Documentao
Editora do TCU
COLABORADORES

Secretaria das Sesses


Assessoria de Comunicao Social
Biblioteca Ministro Ruben Rosa
DIAGRAMAO

Cludio Holanda
Pablo Frioli
CAPA

Bianca Novais Queiroz


EDITORA DO TCU

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a Administrao e
a Gesto Pblica