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T op
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i F.
D erecho
Ro m a n o
E d it o r a L a tino c l a s i c a
e d i t o r a
l a t i n o c l a s i c a
erecho
omano
Fundamentos
Para la docencia
ALDO
TOPASIO
FERRETT1
DERECHOS RESERVADOS
TIRADA DE 1.000 EJEMPLARES
INDICE
Pg
I
13
1. Introduccin al tema
15
2. Primer Periodo: La Monarqua
16
3. Fundacin de Roma y Organos Polticos anteriores a la
ciudad (Civitas)
17
4. Caracteres del Rgimen Monrquico Romano (753 a.C. -509 a.C.)17
5. Caracteres de cada Organo Poltico de la Monarqua
18
6. Reforma de Servio Tulio
19
7. Segundo Perodo: La Repblica Romana
21
8. Organos Republicanos
22
9. Caracteres generales de las Magistraturas Republicanas
22
10. Caracteres de las magistraturas Republicanas en particular
24
11. Magistraturas de origen plebeyo
26
12. Magistraturas extraordinarias
27
13. El Senado
28
14. Populus Romanus
29
15. La nueva organizacin poltica patricio - plebeya.
Orden cronolgico del proceso de integracin de
clases durante la Repblica
30
16. Crisis de la Constitucin Patricio -Plebeya. Fin de la Repblica
31
17. Tercer Perodo: El Imperio
33
18. Caracteres del Principado
34
19. Situacin de las antiguas magistraturas republicanas bajo
el Principado
35
20. El Dominado
36
21. Constantino, Teodosio I el Grande y el Cristianismo
37
22. Las invasiones germnicas. Fin del Imperio Romano de Occidente
38
23. El Imperio Bizantino y Justiniano
38
24. CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO PRIMERO
39
LIBRO SEGUNDO
LAS FU ENTES DEL DERECHO ROMANO
41
1.
2.
3.
4.
5.
43
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48
51
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Introduccin
Fuentes y Perodos de evolucin del Derecho Romano
Perodo Arcaico o Quiritario (753 a.C. - 367 a.C.)
Perodo Pre-Clsico (367 a.C. - al Siglo II a.C.)
Perodo Clsico (Siglo II a.C. - Siglo III d.C.)
Derecho Romano
l ib r o t e r c e r o
P R O C E D IM IE N T O C IV IL R O M A N O
79
Captulo I.
PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY
1. A lg u n a s a n o ta c io n e s p re v ia s
Atoo Topas*) F.
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161
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Captulo III.
PROCEDIMIENTOS BASADOS EN EL SOLO IMPERIO DEL
MAGISTRADO
169
169
Captulo IV.
EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO
37. Caracteres generales
38. CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO TERCERO
173
173
177
183
LIBRO CUARTO
EL DO M INIO Y OTROS DERECHOS SOBRE COSAS
Captulo I.
LAS COSAS
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186
Captulo II.
LOS DERECHOS REALES
1. Concepto. Terminologa clsica: Actio, vindicatio, actio in rem
2. Caracteres de los derechos reales
3. Clases de derechos reales
Captulo III.
EL DOMINIO
1. Concepto
2. Atributos del propietario
3. Limitaciones al derecho de dominio
4. Tipos o clases de dominio reconocidos por el ordenamiento
jurdico romano
5. Adquisicin del dominio. Los modos de adquirir
6. De los diversos modos de adquirir el dominio
7. El Condominio o Comunidad
8. Defensa de la propiedad
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Derecho Romano
Captulo IV.
LA POSESION
1. Concepto
2. Orgenes de la posesin
3. Clases o tipos de posesin
La posesin pretoria
La posesin civil
La detentacin o posesin natural
La cuasi posesin
Captulo V.
DERECHOS REALES EN COSA AJENA
I. Servidumbres
1. Concepto. Gnesis histrica
2. Caracteres de las servidumbres prediales
3. Algunos tipos de servidumbres prediales
4. Constitucin de las servidumbres
5. Extincin de las servidumbres
6. Proteccin de las servidumbres
II. El Usufructo
III. Otros derechos reales de uso y goce
IV. Derechos reales en cosa ajena de garanta
V. CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO CUARTO
LIBRO QUINTO
LAS OBLIGACIONES.
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263
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275
Parte General
Captulo I.
CONCEPTO Y EVOLUCION HISTORICA
277
1. Concepto y definicin
2. Orgenes y evolucin histrica
277
280
Captulo II.
CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES
a.
b.
c.
d.
e
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291
293
296
303
305
Captulo III.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
312
312
313
318
Captulo IV.
PETICION JUDICIAL DE LA OBLIGACION INCUMPLIDA
323
Captulo V.
GARANTIAS Y DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR
327
Captulo VI.
CESION DE LOS CREDITOS
332
Captulo VII.
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES
335
345
Captulo VIII.
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN PARTICULAR
1. a. Teora romana del contrato
b. Clasificacin de los contratos
A. Los contratos reales
B. Los contratos consensuales
C. Los contratos formales
D. Los contratos innominados
E. Los pactos
2. Actos lcitos generadores de obligaciones sin convencin
3. Los delitos como fuentes de las obligaciones
4. Hechos ilcitos no tipificados como delitos
CITAS BIBLIOGRAFICAS Captulo VIII LIBRO QUINTO
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391
CITAS BIBLIOGRAFICAS
406
LIBRO SEXTO
PERSONAS Y FAMILIA ROMANA
407
Captulo I.
LAS PERSONAS EN EL DERECHO ROMANO
409
Captulo II.
LA FAMILIA ROMANA
a. Las vas de ingreso a la sujecin o potestas del pater
1. La Patria Potestas
2. La Potestad de la manus
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424
430
Captulo III
EL MATRIMONIO
Derecho Romano
Capitulo IV
PROTECCION A LOS INCAPACES DE EJERCER SUS
PROPIOS DERECHOS.TUTELAS Y CURATELAS
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LIBRO SEPTIMO
LA HERENCIA
451
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
Introduccin a la materia
Antecedentes histricos de la herencia
Clasificacin de la sucesin por causa de muerte
Delacin de la herencia
Adquisicin de la herencia
Amparo jurdico del heredero del ius civile
La Comunidad hereditaria
Divisin de la herencia
La collatio
El Acrecimiento
La usucapio pro herede
Intervencin del Pretor en la evolucin de la herencia romana
La Bonorum Possessio
13. La sucesin intestada o por ley
14. La sucesin testada
15. Capacidad para testar
16 Contenido del testamento. La institucin de heredero
17. Sustitutos del heredero
18 Testamento nulo y testamento ineficaz
19 Apertura y publicacin del testamento
20. Los Codicilos
21 Sucesin legitima contra testamento
22. Herencia vacante
23 Los legados
24. El Fideicomiso
25 Donaciones
CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO SEPTIMO, LA HERENCIA
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E L D E R E C H O R O M A N O , O R IE N T A C IO N Y
S IG N IF IC A D O DE SU E N S E A N Z A
Derecho Romano
ocurre esto, es porque los juristas de todos los tiempos no han visto
el Derecho Romano "un Derecho", tampoco tantas o cuantas normas que en esto, como indica Iglesias, no se diferenciara de cualquier otro
ordenamiento jurdico- sino que ven en l "El Derecho".
Y
si los juristas de Occidente, tomando como base el Derecho de
Roma siguen considerando y actualizando sus ideas matrices funda
mentales, ello se produce porque no se han agotado todava las
p o sib ilid a d e s que esta creacin latina ofrece. Los juristas de la codifi*
cacin occidental comenzada el Siglo pasado y continuada en el
presente, no representan, como expresa Biondi (en prospettive Romanistiche) la "reconstruccin" de la idea jurdica romana sino -obsrvese
bien- su continuacin, fenmeno que, habindose presentado en la
evolucin secular de las sociedades modernas, no ofrece posibilidad
alguna de agotarse. As como Roma abrigaba en su seno la base de los
estados modernos (a partir del Siglo V d. C.), su Derecho abrigaba el
germen del derecho privado de Occidente, cuyo desarrollo y evolucin
sobre sus bases contina. Y tal parece que continuar, porque no se
vislumbra corte o solucin de continuidad que represente obstculo
verdadero a sus simples pero slidos principios universales.
Cabe observarfinalmente en esta breve introduccin al texto, que
la trascendencia del Derecho Romano incide en aqul mbito denomi
nado contemporneamente como "Derecho Privado". Fue este aspecto
de lo jurdico el que interes prcticamente de modo exclusivo a los
juristas romanos. Y lo hicieron dando muestras de una dote innata para
desarrollarlos criterios esenciales que lo conforman, en la misma medida
que los griegos tuvieron igual aptitud para el pensamiento filosfico.
De modo entonces que las materias que componen el estudio del
Derecho Romano, dicen relacin con los derechos de los privados,
esto es, de aquellos que se entiende pertenecerles a los particulares,
a los ciudadanos en sus relaciones entre s, que se pueden agrupar fun
damentalmente en cuatro materias: Derecho de familia, de herencia, de
propiedad, de obligaciones (contratos, etc.) A ello se agrega de modo
previo, un estudio esquemtico de la historia poltica romana, indispen
sable para la ubicacin del alumno en la temtica del Derecho Priva
do; tambin un anlisis de las "fuentes" o formas en que se va gene
rando la norma jurdica a travs de un largo devenir jurdico -el de la vi
gencia del Derecho Romano-que va del Siglo VIII a C. al VI d. C. Tambin
Aldo Topas io F.
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Derecho Romano
LIBRO PRIMERO
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Derecho Romano
1.
INTRODUCCION AL TEMA.
Derecho Romano
A ido T o p a sio F
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3.
F U N D A C IO N DE R O M A Y O R G A N O S POLITICOS ANTERIORES
A LA C IU D A D . (C IV IT A S ).
Tres son los factores u rganos polticos en que asienta sus bases
el rgimen monrquico de la ciudad de Roma: REY, SENADO y COMICIO Ellos estructuran polticamente la cvitas que reviste caracteres de
ciudad-estado, y "por tal se entiende, segn el concepto clsico, un
agrupamiento de hombres libres, establecidos sobre un pequeo terri-
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Darocho Romano
Aido Top.v
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Derecho Romano
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Derecho Romano
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D*r*oho Romano
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Derecho Romano
Derecho Romano
Aldo Topasio F
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j f l
Derecho Romano
Derecho Romano
pronto entra en crisis, pasando Roma a otra era en la que nuevas clases,
de sesgo muy distinto a los patricios y plebeyos, los sustituirn.
Observemos a continuacin cules fueron -en sus rasgos gene
rales- las causas que motivaron ese cambio que lleva en s un proceso
de disolucin del rgimen republicano a la vez que conduce a Roma
hacia un nuevo sistema poltico en el cual perdern gradualmente
presencia los rganos que sustentaban y caracterizaban la Repblica
(Magistraturas, Senado y Comicios), reconducindose despus de casi
medio milenio al poder unipersonal.
El acontecer histrico romano estuvo altamente influido por las
conquistas de los ltimos siglos republicanos. La primaca del acontecer
internacional enalteci la funcin del Senado en grado sumo; aquellos
que haban integrado'este cuerpo poltico y sus familias -patricios y
plebeyos- y nivelados ya en orden a su presencia interna dentro del
cuerpo senatorial, pasaron a conformar una nueva clase, una oligarqua
fundamentada en el poder econmico y la influencia poltica: la clase
senatorial. En segundo lugar y como clase "media alta", figuraban
aquellos que por su fortuna tenan en sus manos el comercio y la banca:
se les identifica como equites, evocando con ese trmino la clase de
los jinetes o "caballeros" que un da ocuparon alto sitial en la estructura
censual republicana. En tercer lugar se confundan una serie de elemen
tos poblacionales, particularmente la clase rstica o campesina y la
artesanal.
En el fondo, fueron las mismas conquistas las que desdibujaron
el tradicional esquema republicano, pues adems de lo observado
respecto del Senado, comienza a surgir el caudillismo, el apego popular
a los militares vencedores de las grandes conquistas territoriales,
perfilndose as nuevamente en Roma, al promediar el medio milenio
republicano, las primeras lneas del poder unipersonal que terminara por
conducir a Roma al Imperio.
Tampoco faltaron al final de la era republicana luchas de carcter
democrtico y guerras sociales internas. Las primeras giraron en torno
a los hermanos Graco en cuanto ambos tribunos quisieron reformar el
latifundio senatorial que se haba formado por la ocupacin del agro
pblico (ager pblicus) ubicado en las provincias, lo que haba arrui
nado al campesino que tena un predio menor y que haba sido la base
en que se sustent la Repblica en su primera poca.(18)
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Derecho Romano
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35
Derecho Romano
Jueces.
En cuanto al Senado, se desplaza su alta ingerencia en asuntos
internacionales hacia el principe. No obstante, despus de haber sido
un rgano de orden consultivo, al promediar el principado adquiere
caractersticas de rgano legislativo, pues las ltimas leyes comiciales
se terminan de dictar en las primeras dcadas del principado, bajo
Tiberio (14-37 d.C.).
20. EL DOMINADO.
Puede indicarse como fecha de trmino del rgimen poltico del
principado el ao 235 en que muere el prncipe Alejandro Severo,
originndose una fase de la historia de Roma que dura cincuenta aos,
caracterizada por una anarqua militar. El 285 termina la anarqua
cuando asume el poder Diocleciano. Con l comienza la segunda parte
del Imperio llamada Dominado, basado en ideas muy distintas al rgimen
del Principado; "se trata ahora de una autocracia, de una verdadera
monarqua de corte oriental. Se llam a este rgimen "el do m inado"
y el apelativo le calza bien, pues el emperador tiene ahora la condicin
de dominus (seor, amo), y no se habla ms de "ciudadanos", entre los
que el prncipe era el primero, sino de "sbditos" (subditi). En la
ceremonia de la adoratio, que se establece muy pronto, se tiene una
imagen grfica de sto: el sbdito, aunque fuese el ms alto dignatario,
para hablar con el emperador debe prosternarse ante l y tocar la tierra
con su cabeza".(23)
Diocleciano tuvo el mrito -no obstante- de haber sacado al
Imperio de la anarqua en que se vio sumido durante medio siglo; y para
segurar la estabilidad del rgimen, dentro del contexto de una monar
qua absoluta, design -paradojalmente- a un colega que compartiera
el poder con l llevando ambos el ttulo de A ugustus, nombrando
tambin inmediatamente dos colegas menores con el ttulo de Csares,
que deban sucederles Como en total formaban un grupo de cuatro si bien no todos tenan el mismo poder- se suele denominar al gobierno
de Diocleciano como una "tetrarqua".(24)
Diocleciano estaba convencido que el Imperio Romano era
demasiado extenso como para ser gobernado por una sola persona. All
se puede encontrar una causa significativa de la designacin de un
colega para mantener la estabilidad y mejorar la administracin. Al
M k Topaso F
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Derecho Romano
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LIBRO PRIMERO
(6)
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LIBRO SEGUNDO
Derecho Romano
1. INTRODUCCION.
Derecho Romano
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Derecho Romano
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nidad.
2. FUENTES Y PERIODOS DE EVOLUCION DEL DERECHO
ROMANO.
En su milenaria evolucin, el Derecho Romano fue gestndose
por va de diferentes fuentes jurdicas. Hubo pocas en que prcti
camente existi una sola, como la costumbre en sus primeros siglos de
desarrollo. Pero luego fueron apareciendo otras, como la ley, por
antonomasia representada en la primera poca por la Ley de las XII
Tablas. Despus, hacia la era de mayor auge -la "clsica"- el derecho
(ius) va crendose en esencia por va de los criterios acerca de lo justo
expuesto por los jurisprudentes; la fuente que destaca en esta poca
es pues la jurisprudencia (iurisprudentia), junto a otra que es tambin
de gran relevancia: el edicto de los magistrados, en particular del pretor.
Cuando se busca exponer y explicar un largo devenir jurdico,
necesario es periodificar, esto es, separar la prolongada evolucin en
etapas o perodos, pues ellos, an cuando abarquen siglos, permiten
caracterizar mejor el cambio histrico. En todo caso, preciso es reco
nocer que ningn autor puede pretender que la periodificacin que haga
sea la nica cientficamente aceptable. Verdad es que los hitos que
pueden tomarse en cuenta para periodificar, conllevan una carga con
vencional ms o menos acentuada, dependiendo de elementos objetivos
y tambin subjetivos del historiador jurdico. Reconociendo que las
etapas que sealaremos no estn libres de los factores recin descritos,
podemos distinguir las siguientes:
1. Perodo antiguo o arcaico. (Tambin identificable como
"quiritario") Desde la fundacin de Roma (753 a.C.) hasta la creacin
del pretor urbano (367 a.C.).
2. Perodo Pre-Clsico. Desde la creacin del pretor urbano
(367 a.C.) hasta el inicio legal del procedimiento civil llamado "por
frmulas" (Siglo II a.C.).
3. Perodo Clsico. Desde la vigencia del procedimiento por
frmulas (Siglo II a.C.) hasta la muerte del emperador Alejandro Severo
(235 d.C.).
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Derecho Romano
4.
Periodo Post-Clslco. Desde la muerte de Alejandro Seve
ro (235 d.C.) hasta la muerte de Justiniano (565 d.C.).
SI recordamos los periodos en que se divide la historia de los
regmenes polticos romanos (Monarqua, Repblica e Imperio), pode
mos observar que la periodificacin de las fuentes que van desarrollando
el Derecho Privado romano no es coincidente con las etapas polticas.
Ello se debe a que los cambios en la esfera constitucional o poltica no
traen necesariamente consigo, de modo inmediato, una modificacin en
la institucionalidad del derecho de los particulares (de herencia, de
contratos, etc.) Existe poca permeabilidad de este derecho frente a las
mutaciones polticas. Sin embargo ella no es absoluta. De modo gradual,
el orden institucional privado, va reflejando al fin y al cabo los cambios
que en el mbito jurdico-pblico se han ido produciendo en el devenir
secular.
3. PERIODO ARCAICO O QUIRITARIO (753 a.C. - 367 a.C.)
Es la primera etapa de formacin del Derecho Romano. La norma
se expresa en los primeros tiempos de esta poca slo por va de las
antiguas costumbres, la de los antepasados -m ores m aiorum - que
desde luego constituye un Derecho no escrito. Es una poca donde el
orden jurdico de lacvitas est an en manos de los pontfices, el colegio
sacerdotal exponente de la religin pagana romana. Ellos son los que
deciden si los actos o conductas de los quirites, trmino con el cual se
identifica a los primeros ciudadanos de Roma (pertenecientes a las tres
tribus fundadoras de la Ciudad), eran congruentes con las normas que
conformaban la tradicin jurdica y por la cual deban regirse los
ciudadanos en sus relaciones recprocas. "Como consecuencia natural
de esta actividad de los pontfices surge el concepto de IUS, cuya fuente
son los MORES interpretados y concretados por los pontfices... Cuando
se refiere a las relaciones entre ciudadanos recibe el nombre de IUS
CIVILE".(2) "El derecho propio de los cives (ciudadanos) es el ius
civile .(3) El primario concepto del derecho para los romanos puede
traducirse de modo adjetival como "lo justo". Y quienes califican si un
acto es o no justo -ius- son los pontfices.
Estamos en una poca primaria, donde no se observa en verdad
una ntida separacin de los caracteres que distinguen a las normas
jurdicas de las religiosas. Hay amplios puntos de contacto entre Derecho
AM*
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Derecho Romno
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Derecho Romano
a)
La lex. Tanto las leyes como los plebiscitos quedan equipa
rados en cuanto a su obligatoriedad desde la lex Hortensia del Siglo III
a.C. (Inst. Gaius, I, 3). Por tanto, a la altura del devenir republicano que
estamos analizando, ya no hay diferencia substancial entre ley comicial
y plebiscito. Ambos caben dentro del concepto de lex publica. Cons
tituye ella una declaracin normativa hecha en asamblea cvica (sea
comido, sea concilia plebis), a propuesta, rogatio de un magistrado.
Recordemos que las asambleas legislativas romanas no tienen capaci
dad constitucional de autoconvocatoria y decisin; ello corresponde a un
magistrado facultado al efecto. Si es comicio, a un cnsul o a un pretor;
si es concilia plebis, a un tribuno.
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se les conoci de modo especfico con el nombre de "Nuevas leges postteodosianas". (Novellae leges posttheodosianae), individualizadas
por el nombre del emperador (de Orlente o de Occidente que las dict).
Cabe observar que Teodosio II haba concebido -despus de la
recopilacin de las leges- hacer lo mismo con el ius, esto es, una
sistematizacin de los escritos y textos dejados por la jurisprudencia
clsica, e incluso, con las modificaciones necesarias, elaborar finalmen
te un solo texto que ofreciera todo el derecho, en base a una verdade
ra fusin de las dos masas jurdicas: el ius y las leges; (22) pero en
definitiva no lo pudo concretar. En todo caso, ello evidencia, como indica
Pastori, (23) que "si con el advenimiento de la monarqua absoluta se
produjo el eclipse de la actividad jurisprudencial, ello no determin la
ineficacia de la secular contribucin de la interpretatio prudentium ex
presada en los textos y obras de los juristas: la jurisprudencia cesa
solamente de ser productiva; pero sus obras, que asumen la general
denominacin de iura, mantienen en el dominado su valor, si bien
configurando ahora un sistema normativo esttico", (testimoniado en las
obras jurisprudenciales).
6.4. La obra legislativa de Justiniano.
La recopilacin de leges comenzada de modo privado y des
pus por va oficial con Teodosio II, culmina con una verdadera obra
epigonal ordenada por el emperador de Oriente, Justiniano (527 - 565
d.C.). Estamos en el Siglo VI d.C. donde el Derecho Romano adquirir
una fisonoma definitiva que se proyectar al devenir jurdico de Occi
dente, al sumarse otras obras justinianas a la primera iniciativa de
recopilacin de leges. En efecto, Justiniano se interesa por rescatar el
acervo jurisprudencial clsico inserto en las obras de los jurisprudentes;
a diferencia del intento de Teodosio II, logra concretar el trabajo recopilatorio jurisprudencial. En otros trminos, la obra compilatoria justiniana es verdaderamente completa, pues logra hacer un trabajo que recoge
tanto las leges como el ius.
6.5. La recopilacin de las leges o constituciones imperia
les.
Al poco tiempo de asumir el mando, Justiniano nombra una
comisin integrada por los juristas de la poca con el encargo de fusionar
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Derecho Romano
Aldo Topasio F
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de determinados jurisconsultos.
Pero Justiniano s que realiz una obra recopilatoria de la juris
prudencia clsica, en la cual orden por materias los temas tratados por
jurisprudentes que tuvieron el ius publice respondendi, incluyendo
tambin obras de algunos juristas clsicos que no lo tuvieron.
La obra la encarg a una comisin de 17 miembros presidida por
el jurista Triboniano, asesor jurdico de palacio (questor sacrii palatii)
y de gran relieve por su sabidura y experiencia en la ciencia jurdica.(25)
La obra se dividi en cincuenta Libros, cada uno de ellos dividido
en ttulos, los que a su vez se subdividieron en fragmentos. Esta reco
pilacin que se denomin DIGESTO (de digerere=ordenar) no rescat
obras ntegras, sino trozos de ellas, los que a juicio de la comisin eran
idneos para organizar un cuerpo con fragmentos que, sistematizados
unos con otros, ofrecieran lo ms relevante de las materias tratadas por
los jurisconsultos clsicos en la esfera del derecho privado.
Con el fin de hacer posible la ordenacin y sistemtica persegui
da (lo que en verdad no se alcanz propiamente, distando mucho el
Digesto en cuanto a las exposiciones de las materias, de la armona de
un Cdigo moderno), Justiniano autoriz a la comisin hacer modifica
ciones a los textos clsicos, lo cual alter en muchos pasajes las esen
cias clsicas, y el estudio actual de esta obra, requiere un cuidadoso
anlisis previo de esas alteraciones denominadas interpolaciones si se
quiere obtener la redaccin original, autnticamente clsica.
Con todo, esta obra de Justiniano fue verdaderamente grandio
sa, pues salv del tiempoy la barbarie un acervo jurdico inavaluable para
el devenir y cultura jurdica de Occidente.
Se termin en el 533, declarndose tambin obra vigente, es decir,
un cuerpo legislado de aplicacin general, si bien su contenido fue slo
ius, esto es, jurisprudencia. As como en la recopilacin de leges se
conserv el nombre del correspondiente emperador, en el Digesto se
hizo lo mismo con los jurisprudentes; el nombre de ellos (en total 39)
encabeza cada fragmento inserto. En el derecho moderno, en los
cdigos decimonnicos, sus nombres fueron reemplazados por un
nmero; el del artculo correspondiente, formalmente presentado con
una nueva redaccin...
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Derecho Romano
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CITAS BIBLIOGRAFICAS
(1)
(6)
(2)
(7)
(8)
(9)
(3)
(4)
(5)
LIBRO SEGUNDO
77
Derecho Romano
Di Marzo, op
di
34.
(26)
(19) Samper. op. c it p 34
(20) Kunkel, op. cit. p. 163.
Manuale Elementare di
Diritto Romano, Unione Tipogrfica
(21) Di Marzo,
Aldo Topasio F
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LIBRO TERCERO
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Derecho Romano
C A P ITU LO I
PRO CEDIM IENTO DE LAS A C C IO N E S DE L A LE Y .
(L e g is a c tio n e s )
1.
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Derecho Romano
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83
Derecho Romano
D O C T R IN A S S O B R E E S T A D IV IS IO N O B IP A R T IC IO N DEL
PRO CESO RO M ANO .
Verdad es que llama la atencin esta divisin del proceso ante dos
rganos tan distintos: uno estatal (magistrado) y uno privado (juez o
iudex). Y la doctrina romanista se muestra discordante en cuanto a las
causas de la conformacin de estas dos fases in iure e in iudicio
-dentro de un mismo proceso civil-. As, Wlassak y Bonfante entienden
que responde a una etapa histrico-jurdica donde la Ciudad-Estado de
Roma tiene an una tmida participacin -gradualmente acentuada- en
la funcin estatal de hacer justicia. Otros, como Riccobono, consideran
la sustraccin de la decisin del proceso al representante del Estado
como una conquista democrtica.(1) Segn Wenger, la biparticin fue
consecuencia de un pacto que busc equilibrar la ilimitada funcin ju
risdiccional que tenan los reyes etruscos por una parte, y por otra, la
prctica de las soluciones de tipo arbitral existentes en el terreno
estrictamente privado: "un pacto entre imperium y soberana popu
lar .(2) Esta opinin es atendible considerando el slido fundamento
histrico en que se apoya, posicin que se encuentra adems afianzada
por relevantes romanistas actuales, como Franco Pastori en reciente bi
bliografa, quien en primer lugar, pone de relieve el hecho de que la
autodefensa de los derechos, propia de la etapa precvica -anterior a la
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d)
Dorocho Romano
Falta de apelacin.
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Dereoho Romano
Aldo Topas F.
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s a c r a m e n to ) .
e c tio
nem).
Estas acciones declarativas persiguen dejar establecido por
sentencia del iudex a quin pertenece una cosa o un derecho en
discusin.
b) Ejecutivos son:
La acan de ley por aprehensin corporal (legis ectio per
manos in ie c tio ) y
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Derecho Romano
de por medio, se crea entre los que lo realizaron una relacin de crdito
y deuda Y quien est en situacin de deudor, (en I ejemplo propuesto,
por Haber recibido un prstamo) sea que deba dinero o una cosa (por
ejemplo, un saco de trigo) est inserto en una relacin jurdica de carcter
crediticio que lo vincula de modo personal y exclusivo con su acreedor
Si el deudor no paga lo que debe an cuando lo que deba sea una cosa
(res) y no dinero, la accin que procede es personal y no real porque
la accin la interpone el acreedor en contra de su deudor. La actio in
personam procede, en consecuencia -en el mbito de los actos lci
tos-, cuando a raz de un negocio, dos personas han quedado, de modo
nico y exclusivo, enlazadas o vinculadas jurdicamente dentro de una
relacin de crdito y deuda que los romanos resumen con el trmino
"ob ligatio". Dentro de esa relacin si el deudor no paga lo que debe
-an cuando lo debido sea una cosa (res)- procede en su contra la actio
in personam.
En cambio, con la accin real, se persigue la restitucin de la cosa
de manos de cualquiera que la tenga, sin que haya existido relacin
alguna de crdito entre demandante y demandado. A va de ejemplo,
puede ser simplemente, porque el demandante ha sido despojado de la
cosa por otra persona. En sntesis, con la accin personal se persigue
el pago de una deuda. En cambio, con la accin real se persigue directa
y simplemente la recuperacin de una cosa que la tiene otro, pero no
com o deudor, sino simplemente, como poseedor.
En las acciones de la ley, la "actio in rem" se concreta en la accin
por apuesta en la cosa (actio sacramento in rem).
Parte de la formalidad in iure, requerida antes de la apuesta
misma, consista en que el reclamante deca la frase "Afirmo que esta
cosa me pertenece en virtud del derecho quiritario"... El adversario del
pleito no negaba el derecho afirmado sino que sostena igual pretensin
sobre la cosa expresando la misma frase ritual. Despus vena la
apuesta sacramental: Ej. "Puesto que has reivindicado injustamente,
te desafo con un sacramento de 500 ases". El adversario deca
despus: "Tambin yo te desafo a t".
Si el juicio duraba ms de un da, el magistrado conceda la
posesin provisoria o "interina" de la cosa (mientras se resolviera en
definitiva a quin perteneca), al litigante que ofreca la suma de dinero
ms elevada, afianzada por fiadores (praedes litis) con el fin de
asegurar que restituira la cosa, con sus eventuales frutos, si era final
mente condenado a restituir. Esta afirmacin pertenece a Alvarez
Surez Por otros autores (Ej. Samper), se acepta el criterio de que -al
menos en los inicios de esta actio sacramento n rem- el magistrado
entregaba la cosa disputada a un tercero llamado secuestre (sequester), para que la retuviera provisoriamente mientras se resolva el litigio,
debiendo entregarla por cierto, al litigante vencedor, esto es, al que haba
logrado probar ser el verdadero dueo.(14)
En esta accin de ley por apuesta en la cosa (sacramento in rem)
la etapa in iure se cierra con el nombramiento del juez privado y el
acuerdo de los litigantes de someterse a su sentencia, invocndose
tambin a los presentes para que testifiquen en la siguiente etapa in
iudicio, lo ocurrido in iure (litis contestatio).
Si en la fase in iudicio el juez resuelve que gan la apuesta
(declara "justo" el sacramento) el litigante que tena la cosa y por tanto
la posesin provisoria, el juez declara tambin implcitamente que el
dominio de la cosa es suyo. Quedan libres los fiadores y la parte vencida
en el juicio debe entregar la apuesta al Estado. En cambio, si se decla
raba justa la apuesta de quien no estaba en posesin de la cosa,
corresponda al poseedor provisorio restituir la cosa al otro litigante,
debiendo adems pagar la apuesta al Estado. En caso que no restituyera
voluntariamente proceda el juicio ejecutivo contra los fiadores. Si la cosa
la tenia un sequester, deba ste entregarla al vencedor.
La actio sacramento es personal cuando con ella se reclamaba
una deuda, un derecho de crdito (actio sacramento in personam). En
este caso no corresponda hacer las afirmaciones iguales de los dos
litigantes propias de la reivindicacin de una cosa y procedentes slo en
la accin por apuesta real, donde ambos litigantes aparecen como
recprocos demandantes.
En la accin por apuesta in personam, hay claramente un deman
dante y un demandado. Es demandante el acreedor que afirma su
derecho de crdito ante el magistrado. Frente a esta reclamacin, el
deudor adquiere claramente el carcter de demandado porque no afirma
ni repite la misma declaracin de la contraparte. El deudor demandado
puede hacer una de estas dos cosas:
1. Confesar la deuda (confe ssio in iure) ante el mismo ma
gistrado, y all se terminaba el juicio declarativo, en la fase in iure. Si
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Dcncho Romano
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Aldo T o p a s F
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3.
Los ttulos pro-iudicato (procedentes de situaciones que se
dan fuera del proceso o "extrajudiciales).
Todos ellos sirven para iniciar un juicio ejecutivo o de apremio.
2. Los procedimientos ejecutivos en las acciones de la ley.
a)
La accin de ley per manus iniectio (por aprehensin cor
poral). Opera normalmente por incumplimiento de la sentencia decla
rativa (sin perjuicio de la confessio y de los ttulos pro iudicato). El
cumplimiento de la sentencia pronunciada en el juicio declarativo (por
apuesta sacramental, por postulacin de juez o rbitro, o por empla
zamiento), el demandado vencido poda hacerlo dentro de los treinta
das siguientes. En caso contrario, proceda el juicio ejecutivo, ante el
magistrado, denominado manus iniectio. ~
El demandado, condenado a pagar (iudicatus), deba por tanto,
para detener el proceso, allanarse a cumplir con lo ordenado en la
sentencia declarativa.
Tena, no obstante, otra alternativa: presentar una persona garan
te (vindex) que negara la validez de la sentencia y se comprometiera
a demostrarlo en un nuevo proceso declarativo. Si no lo lograba, el
vindex era condenado a pagar el doble de lo que pidi en principio el
demandante (duplum). Cabe precisar que el propio iudicatus no estaba
habilitado para defenderse l mismo, alegando por ej., derechamente,
la nulidad de la sentencia. Slo poda defenderlo otra persona, de all
la necesidad del vindex.
Entonces, no pagando en el plazo de treinta das contado desde
la dictacin de la sentencia declarativa ni presentado un vindex, el
magistrado mismo resolva el juicio ejecutivo haciendo entrega
(addictio) del iudicatus al demandante vencedor. Cabe observar que
la addictio no es una sentencia; constituye la autorizacin del magis
trado al demandante para ejecutar directamente su derecho, el cual ya
no es discutible.
El demandante poda tener al iudicatus en prisin privada du
rante 60 das, lapso en que, si alguien, por alguna humana razn quera
liberarle, poda hacerlo pagando al acreedor. Pasados los sesenta das,
quedaba a disposicin absoluta del acreedor, pudiendo por ejemplo
transferirlo como esclavo.
Aldo T o p u io F
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CAPITULO II
EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
13. ANTECEDENTES.
El sistema de las acciones de la ley con su ritualidad oral en la
fase de preparacin (in iure) fue congruente con las exigencias reales
y psicolgicas de los primeros perodos histricos en los que el sentido
solemne y litrgico dominaba todava en el espritu de la ciudadana
romana. "Pero al transformarse el organismo social hacia formas de
mayor generalidad, ensachndose los crculos demogrficos interiores
de la ciudad y aumentando las relaciones exteriores, los antiguos moldes
del proceso tuvieron que ser sustituidos por otros menos pesados y ms
expeditos, que las mismas circunstancias de la realidad venan impo
niendo por vas de hecho, aplicando extensivamente algunos tipos de
legis actiones, abriendo sistemas de mayor flexibilidad cuando los
litigantes no eran ciudadanos"(21) o bien, aplicando, en ciertos casos
la accin por promesa (agere per sponsionem ) que se ide para suplir
los inconvenientes de la accin por apuesta en la cosa, llegndose a
admitir que las partes concertaran antes de entablar el litigio, una
promesa (sponsio) mediante la cual uno de los litigantes -en lugar da
hacer la tradicional apuesta- prometa formalmente al otro, una canti
dad pequea, prcticamente simblica para el caso que resultase cierta
la afirmacin o pretensin del otro, simplificando asi el antiguo proce
dimiento de la actio sacra ment. (2 2)
Una ley del siglo II a.C. (Lex Aebutia) marca el momento in ic ia l
del trnsito legal a un nuevo procedimiento: es el denominado "p o r
frm ulas" o "form ulario", cuyo origen esencial se puede afirmar reside
en aquellos procesos que en Roma se tramitaban para los extranjeros
que deseaban ver zanjadas sus controversias por las autoridades
judiciales romanas, procesos que se conducan por vas que estaban al
margen del antiguo ius civile. En ellos se aplicaban las normas del
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una clara correlacin entre la auctritas del jurista, el que tiene un saber
socialmente reconocido, con la potestas (derivante del imperium) del
pretor quien tiene poder socialmente reconocido(36) para dar rdenes
y emitir edictos en la esfera jurdica. Cabe s tener presente que en
esencia, no es creador de "ius". Este, por antonomasia (ius civile) es
la resultante de la actividad del jurisprudente, de su interpretatio.
Cabe por tanto reiterar una vez ms que la actuacin del pretor,
al impartir una orden o edicto, se produce en la esfera jurisdiccional, esto
es, en el mbito de la administracin de justicia (iurisdictio). Los edictos
no pertenecen a la legislacin y se insertan en el campo que le es propio:
el proceso civil.
Es necesario observar adems, que siendo la actividad pretoria
de orden jurisdiccional, y no obstante su imperium, no tiene la fuerza
constitucional de modificar ni menos de derogar la corriente tradicional
romana del ius c iv ile . Si lo altera, corrige o complementa, lo hace dentro
del proceso, en la esfera jurisdiccional, para apurar, como justa con
testacin, las nuevas demandas de la vida social y comercial y todo el
extraordinario desarrollo de la vida de relacin. Pero en lo terico y for
mal, el ius civile "queda ileso"(37). A menos que el edicto y la accin
que en l se contiene, sea aceptado y asimilado en definitiva -despus
de un tiempo prudencial- por la comn opinin de los jurisprudentes
relevantes, esto es, en el seno de la iurisprudentia. De modo que la
"transfusin dei derecho "pretorio" al mbito del ius civile es factible,
siempre que concurran las referidas condiciones. Es as la "parsimonia"
del "ius". An cuando el pretor haya expedido el edicto y la accin con
el respaldo de su consilium de jurisprudentes, se entiende que en l
no estn todos los juristas de la poca o generacin correspondiente,
ni tampoco -necesariamente- los ms relevantes.
Una vez expedido el edicto, vienen los comentarios que a l
hacen la generalidad de los juristas de la poca o bien slo algunos, pero
calif icados por su particular relevancia. Como resultado de estos comen
tarios e interpretaciones, se puede dar o no su asimilacin por la
iurisprudentia. Si se da, entonces el edicto tiene posibilidades de
consolidarse. Primero, por latranslatio en el campo puramente pretorio.
Luego, con una decantacin ms paulatina, se abre incluso la posibilidad
de que un criterio edictal, entre en la corriente tradicional del ius civile.
Qu consecuencias traer esto ltimo? De trascendencia para los
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Atdo Topasio F
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tratantes. Asi, por ejemplo, dir: "El que recibe una cosa especifica en
prstamo (o "en comodato"), queda facultado para hacer uso de ella,
obligndose a restituir la misma cosa una vez terminado el plazo
convenido para su uso".(39)
La concepcin romano-clsica tutela el mismo principio. Pero, al
no hacerlo por va legislativa, pues el derecho privado no lo forja con la
lex sino mediante el jurisprudente y el magistrado, ms que el "derecho
subjetivo" o facultad que tiene cada sujeto vinculado por un determi
nado negocio jurdico, aflora la actio como elemento o instrumento
jurdico que tiende a regular el negocio desde un punto de vista judicial
prctico. Es por ello que la descripcin edictal del pretor al regular la
misma materia propuesta como ejemplo, relativa al comodato, dir
derechamente: "DARE ACCION al comodante por la cosa entregada
que no le ha sido restituida por el comodatario"... Y as podran darse
mltiples ejemplos. Lo que interesa poner de relieve es que, en cuanto
al fondo, ambos ejemplos de descripciones (una legislativa contem
pornea y otra edictal romano-clsica) son esencialmente coincidentes
en cuanto a la materia de derecho privado que puntualmente tocan;
ambas se reconducen a precisar que el comodatario puede usar la cosa,
pero con el deber jurdico de restituirla en el tiempo convenido. En la
descripcin edictal tal facultad no se describe expresamente, pero es
obvio que se entiende implcita; slo hace referencia a la circunstancia
de que el comodante puede accionar judicialmente en el supuesto que
no le restituyan la cosa con la expresin tpicamente pretoria "Dar
Accin"...
Y formalmente a la inversa, an cuando en el derecho contem
porneo el "dar accin" o "tendr accin", etc., no se diga expresamen
te en una descripcin legislativa, se entiende implcita. Cuando la ley
dice, por ejemplo: "Si la persona fallecida no ha dejado descendientes
legtimos, le sucedern sus ascendientes legtimos de grado ms
prximo", no est diciendo textualmente que en ese supuesto, los
ascendientes (ej. los padres) "tendrn accin" para pedir la herencia.
Pero est clarsimo que es eso lo que implcitamente est significando
o expresando. Es cuestin de estilo de expresin, definido por el ngulo
desde el cual se mira al Derecho (de "accin" o de "derecho subjetivo").
Pero el Derecho, en cuanto al fondo, es el mismo. Es lo que ocurre
igualmente con la descripcin legislativa acerca del convenio de como-
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Afcto To0aso F
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21. T IP IC ID A D DE L A S A C C IO N E S EN E L P R O C E D IM IE N T O POR
F O R M U LA S .
Derecho Romano
ejemplo, una sola accin, la "por peticin de juez" serva para varias
materias: v. gr., reclamar por una prom esa solem ne (estipulacin) no
cumplida; tambin era til para cu estio n e s hereditarias: as, la divisin
de una comunidad cuyo origen ha sido una herencia; tambin serva esta
misma legis a c tio "por peticin de juez" para dividir una propiedad
comn -perteneciente por tanto a varias personas- pero no adquirida por
va hereditaria sino por acto adquisitivo "nter vivos", como en el caso
que varios compren y adquieran en comn la propiedad de una misma
cosa. Para todas estas materias procede entonces una sola actio: la
accin por peticin de juez, la cual tiene por ello, carcter genrico y no
tpico o especfico.
En cambio ahora, con el proceso formulario y en el mbito de las
acciones, lo genrico se torna especfico. Para cada peticin, para cada
materia, hay una accin especfica o tpica, que servir de modo deter
minado para configurar una controversia. As, para pedir el cumplimien
to de una promesa solem ne de dar una cosa o de pagar una suma de
dinero (estipulacin) no se interpondr ms, ante el magistrado, la
genrica "accin por peticin de juez" (seguimos con el mismo ejemplo
para darle continuidad a la explicacin), sino que se har mediante una
especfica accin (y sin formalismos porque ahora el proceso ante
el magistrado ya no es ritual): la accin de la estipulacin (actio
stip u la tu ) que tutela ahora de modo tpico o especfico la referida
promesa solemne.
Para la divisin de una herencia entre varios coherederos,
servir ahora una accin especial y por tanto tpica: la "accin de divisin
del haber familiar" (actio fam iliae erciscundae); para la divisin de una
copropiedad o comunidad por una causa distinta a la hereditaria (nter
vivos), procede especfica y tpicamente la "accin de divisin de la
comunidad" (actio com m uni dividundo).
Y tomando otro ejemplo de otra legis actio, v. gr. la "por apuesta"
o actio sacram ento -la ms genrica-, en el supuesto caso de un
conflicto -por ejemplo- sobre la propiedad de una cosa o de otro derecho
real, no se interpondr ms la referida legis actio en su versin de actio
sacram ento in rem, sino la singular y tpica accin que protege espe
cficamente el dominio: la accin reivindicatora (reivindicatio); si es otro
el derecho real en controversia, por ejemplo una servidumbre predial,
proceder la accin que de modo especfico y tpico tutela la servidum
Aldo Topasto F
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Derecho Romano
Concepto de accin.
Aldo Topasio F
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desde este punto de vista material, cuando afirma que ella constituye
"el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe (Mius persequendi iudicio quod sibi debetur").
b) Clases de acciones.
1.
protegen.
1
.a. Acciones reales. Aquellas acciones que protegen derechos
en las cosas se denominan acciones reales (actiones in rem).
Tambin se ubican en este mbito aquellas acciones que defienden
derechos hereditarios, como la accin de peticin de herencia (Heredtatis petitio).
En el mbito de la defensa de los derechos sobre cosas destaca
la accin reivindicatora (reivindicatio), destinada a que el propietario
desposedo recupere la posesin de la cosa que le pertenece. Este
medio procesal de defensa tiene su origen en el ius civile. Junto a ella,
"puede quizs, tambin hablarse de acciones reales pretorias, de las que
es ejemplo tpico la actio publiciana" (47) de efectos similares a la
reivindicatoria pero concedida al que es slo poseedor (y no dueo) para
que recupere la posesin de la cosa.
1.b. Acciones personales. Cuando se pretende el cobro de
una deuda, estamos frente a una clase de accin diametralmente
opuesta a la anterior. Cuando el acreedor interpone una accin para que
su deudor le pague lo que le debe, no persigue directamente una cosa,
sino la conducta de una persona que est vinculada con l de modo
personal y exclusivo "dentro" de una relacin de crdito y deuda
("obligatio"). La accin, solamente es procedente en contra del que
debe; esto es, el acreedor -lgicamente- no podra cobrarle a quien no
es su deudor.
Todos estos criterios condujeron en el pensamiento jurispruden
cial romano a relativizar el concepto de accin en el mbito de los
"derechos de crdito" u "obligaciones". Se relativiza porque slo puede
interponerse en contra de una determinada persona: el deudor. Es por
tanto la accin de este tipo, personal.
Las "reales" observadas supra, no tienen, en cambio, esta limi
tacin. La accin real persigue la cosa misma y no el pago de una
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Derecho Romano
deuda por parte de una determ inada persona. Por ello las reales
pueden interponerse en contra de cualquier sujeto de la comunidad que
tenga la cosa y sin que sea deudor de quien litiga en su contra. Tienen
las acciones reales desde este punto de vista, carcter absoluto, a
diferencia de las personales, las que, reiteramos, por la limitacin que
tienen en el sentido que slo es posible interponerlas en contra de la per
sona del deudor, son relativas. Tpicamente personales son las acciones
que tutelan las obligaciones contradas a causa de contrato o de otra
"fuente" de obligaciones.
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Ptrvoho Romano
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Derecho Romano
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Derecho Romano
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Reipersecutoras
b) Penales
c)
Mixtas.
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Derecho Romano
Afefe* T m m
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Aldo T opasio F
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Derecho Romano
2 4 . P R E S E N C IA D E L D E R E C H O P R IV A D O R O M A N O D E S A R R O
LLAD O
M E D IA N T E
EL PROCESO
C L A S IC O :
EN
P O S T -C L A S IC A Y EN E L D E V E N IR J U R ID IC O D E
LA
ERA
O C C ID E N
TE.
Aldo Topas io F
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Pero ello no fue obstculo para que esos principios cardinales del
desarrollo del derecho privado romano, quedaran slidamente afinca
dos como principios del ius rom anum . Ello se debi a que trascen
dieron merced a las obras y escritos que dejaron los jurisprudentes de
la era clsica y que sirvieron de gua im prescindible a los jueces de
la fase posterior post-clsica donde tambin desaparece la figura del
jurisprudente en la elaboracin del derecho privado. La fuente funda
mental en esta ltima etapa evolutiva del derecho de Roma ser la ley
del prncipe, o mejor, del dom inus (lege imperiale), la cul, ms que
creadora, ser recopiladora del material jurdico preexistente y busca
r ordenar tanto el ius jurisprudencial como la lege o c o n s titu tio im
perial. Y cuando, atendida la falta de sistema, se present la necesidad
de instrumentalizar la lege imperial para iniciar una ordenacin del ius,
sea mediante "leyes de citas", sea por virtud de portentosas obras re
copiladoras y epigonales como el Digesto de Justiniano, se produjo su
definitiva consolidacin.
Formalmente, desde la era post-clsica, el juez no ser ms
guiado por frmulas pretorianas. Su gua ser, directamente, el derecho
preexistente, y al estilo del juez moderno, ser l mismo quien deber
examinar el derecho invocado o reclamado y precisar as, cul es el
asunto controvertido, labor que en la era clsica corresponda al pretor.
Le corresponder tambin, indagar en definitiva cul es el precepto o
criterio de solucin que resulta aplicable al caso, despus de haber
recibido la prueba correspondiente, labor que en la era clsica corres
ponda al iudex.
En sntesis, desde la era post-clsica romana a la contempornea,
el juez no recibir ms directivas jurdicas de un pretor para organizar
el proceso civil. Su gua ser en adelante s lo el le g isla d o r a travs
de la fuente que l genera: la ley. Cabe s tener presente que desde
el Renacimiento jurdico del Siglo XIII hay un verdadero retorno a la
doctrina de los juristas como fuente predominante en el foro. Pero sta,
luegodeuna importante presenciade medio milenio en el devenir jurdico
europeo (Siglos XIII al XVIII), nuevamente perder su presencia con el
movimiento codificador decimonnico, volviendo a restablecer su pre
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D erecho Romano
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D erecho R om ano
Akto T 0 0 * 4 10 F
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La indefensio.
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Otracho Romano
El juram ento.
Arfc
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Derecho Romano
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2. Efecto "novatorio".
Despus de la extincin de la accin, se produce un cambio en
el objeto de la obligacin, una situacin "nueva" que se identifica justa
mente como "efecto novatorio" por la doctrina romanista; Gayo en
verdad se refiere expresamente al efecto extintivo pero no habla en I.,
III, 180 del "efecto novatorio". No obstante, la doctrina romanista tiende
a considerarlo implcito cuando en el referido texto expresa: "Y todo esto
conforme lo que est escrito por los antiguos": antes de la "litis contes
tado" el deudor debe pagar; luego de la "litis contestatio", es menester
que sea condenado; y una vez condenado, debe cumplir con la condena
pronunciada".
Lo expuesto estara significando que, extinguida la obligacin ori
ginaria y la correspondiente accin que la tutela por efecto de la contes
tacin de la litis, el deudor no podra estar ms constreido por aqulla
(por la accin) porque, justamente, se extingui. Y la nica manera de
entender que despus de ello prosigue obligado, es aceptar que hay otra
causa que lo constrie u obliga: el contrato procesal de la litis
contestatio que lo obliga a acatar lo que resuelva el juez. Ejemplo:
si originariamente un vendedor deba entregar la cosa vendida y no
cumpli con ello provocando el correspondiente proceso por frmulas,
terminar obligado a una "nueva deuda": la que declare el juez en la
sentencia.
Razones por las cuales no procede la extincin en las acciones
reales.
Scialoja parece explicar con fundamento la pervivencia de las
acciones reales no obstante haberse producido la litis contestacin,
sealando que el derecho real (sobre una cosa), por ejemplo el dominio,
(tutelado por la accin reivindicatoria) no queda l todo absorbido en una
sola reclamacin. Quien es dueo de una cosa, puede que se vea
constreido a accionar en defensa del bien que le pertenece, por una
variada serie de causas y en contra de diferentes personas.(72) En las
acciones reales (v. gr. la reivindicatio), si el titular (el dueo) reclama
la restitucin de la cosa que le pertenece de una persona que la tiene
sin su consentimiento, puede, si ulteriormente fuere necesario, interponer
la misma accin contra la misma persona, si despus que le resti
tuy la cosa, vuelve nuevamente a despojarlo de la misma cosa.
75f
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Efecto fijador.
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" in c e r t u m " .
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1a. LA EXCEPTIO.
" : S
Hemos anticipado ya algunas ideas que tienden a conceptualizar la exceptio. Tiene ella su desarrollo fundamental en la era clsica,
a travs del procedimiento formulario.
Constituye, en la redaccin de la frmula, el reflejo de aquel tipo
de alegacin del demandado que no consiste en una negativa del
negocio alegado por el demandante, sino en sealar una circunstan
cia que, an admitiendo la verdad de base de la demanda, elimina en
diversa medida su eficacia. AVILA MARTEL la define como "una
clusula que restringe el poder del juez de condenar, y subordina
la condena a una segunda condicin". (La segunda condicin es que
no resulte probada la excepcin opuesta por el demandado).
Las excepciones admiten una clasificacin en dilatorias y peren
torias. Las dilatorias son aquellas que no afectan al fondo de la accin
interpuesta por el demandante, es decir, no buscan anular su pretensin
sino solamente representarle al juez privado que -segn el demanda
do-, por ejemplo, el momento u oportunidad en que se ha interpues
ta la accin no corresponde, no es procedente; v. gr., la excepcin de
que el plazo para pagar ha sido prorrogado y est por tanto pendiente
y no vencido. Gayo en sus Instituciones, explica que las dilatorias slo
"valen por cierto tiempo".
Cabe observar que si al demandante, en el ejemplo anterior, se
le opona la excepcin de no pedir an la deuda (excepcin de pacto de
no pedir) existiendo realmente dicho pacto, le convena no seguir
adelante con su accin -dentro de la fase in iure- evitando llegar as a
la litis contestatio pues de lo contrario se extingua o consuma su
accin y no podra repetirla una vez vencido efectivamente el plazo para
pagar pactado con el demandado. En este ejemplo tpico de exceptio,
opuesta por un convenio o pacto de prrroga, no valdr slo "por cierto
tiempo" (por el tiempo que falta para que termine el plazo que tiene el
deudor para pagar), en caso que el demandante se obstine en seguir
adelante el juicio, pues se producirn como vimos, los efectos extintivos
de la litis contestatio. En cambio, si el demandante difiere oportuna
mente la accin, la exceptio habr valido "slo por un tiempo".(80)
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C APITULO III
Derecho Romano
miento civil que tuvo Roma en la era post-clsica, ventilado slo ante
un rgano imperial (un juez-funcionario) se denominara "extraordinario".
Estos medios de proteccin basados en el imperium del magis
trado con jurisdiccin fueron: Los interdictos, la restitucin ntegra,
las estipulaciones pretorias y el otorgamiento de la posesin de
una cosa.
1. Interdictos.
Eran rdenes del magistrado destinadas a impedir perturbaciones
de carcter posesorio, como en los interdictos prohibitorios o de reten
cin de la posesin v. gr. el uti possidetis; tambin en los interdictos
restitutorios de la posesin v. gr. en el de vi.
En el de retencin la orden ser: "Prohbo que se haga violencia
para que as, sigis poseyendo (las tierras) como las poseeis (uti pos
sidetis).
En el restitutorio la orden ser: "S has arrebatado por la fuerza
una cosa que el solicitante posea, devulvesela, (de vi).
Los interdictos van creando histricamente la institucin de la
posesin.
Tambin hay un interdicto exhibitorio, que no se refiere a una si
tuacin posesoria; es la orden de exhibir un documento, v. gr. cuando
se ordena a alguien que exhiba un testamento si lo tiene.
Cabe precisar que el magistrado no recurra a una averiguacin
especial antes de dar la orden. Particularmente en las situaciones de
perturbacin posesoria, asume el carcter de una providencia adminis
trativa urgente que no admite dilacin para que en principio, se mantenga
una situacin posesoria o bien se proceda a la restitucin. Es decir, el
magistrado ordena una cierta conducta.
El interdicto no era por tanto una sentencia, una decisin defi
nitiva. No podia serlo si se haba expedido en tales circunstancias. Y
poda resultar que fuese acatada o no la orden proveniente del magis
trado. Si era acatada, se zanjaba el asunto. Pero si no era obedecida,
entonces si se abra un juicio, un procedimiento ordinario en que deban
seguirse por tanto las fases in iure e in iudicio. Normalmente se
utilizaba la frmula con clusula arbitraria en los restitutorios. Si el
condenado no restitua la cosa misma, era condenado pecuniariamenAJdo To p tJio F
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Derecho Romano
Aldo Topasio F
172
CAPITULO IV
EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO
37 CARACTERES GENERALES
Durante toda la poca clsica, el procedimiento civil de rigor fue
el formulario, estructurado en sus dos fases, in iure e in iudicio.
No obstante, desde la misma era clsica se desarroll gradual
mente la practica procesal de resolver algunos tipos de contiendas slo
ante el magistrado (extraordinem). Va en la poca del Dominado, el pro
cedimiento extraordinano pasa a ser la norma general. Bajo Justiniano,
todos los juicios tienen el carcter de "extraordinarios11.
El procedimiento extraordinario carece de la clsica biparticin del
proceso en sus fases in iure e in iudicio. Con el gradual desarrollo de
la organizacin administrativa -en la fase post-clsica, a la cual perte
nece con propiedad este nuevo procedimiento- el juez ser un funcio
nario publico, no ya un simple ciudadano. Y ante l se desarrollarn los
litigios, sin distinguir ms entre "in iure" e "in iudicio": l conocer
desde un comienzo (demanda, contestacin, etc.), proseguir con la
prueba de los hechos y al final, dictar sentencia. Todo ello en un slo
"momento procesal", no en dos como en el clsico.
Entre los antecedentes "extraordinem" que despus provocaron
una generalizacin en la forma de sustanciar el proceso, se cuentan los
juicios de alimentos y sobre fideicomisos, entre otros
Tramitacin del proceso Antes de asumir una estructura pro
cesal definida, hubo de sufrir transformaciones durante la poca postcsica Pero al final de ella, se caracteriza esencialmente por lo
siguiente
El modo normal de hacer la citacin a la contraparte es mediante
el libelo, un escrito de demanda que presenta el demandante al deman
dado personalmente, o bien hacindolo llegar mediante un tabularius.
Aldo Topasio F
174
ley. Los medios probatorios son, en todo caso, aqullos que ya habanse
establecido en la era clsica: testigos, confesin de parte, docum entos,
etc. Ahora, la ley otorga ms valor a la prueba docum ental que a la te s
timonial, entre otras.
La sentencia ahora no es como antes necesariam ente "pecunia
ria". El juez, sin necesidad ahora de una "clusula arbitraria" (adem s
ya no hay frmulas), puede dar acogida a la peticin m ism a del actor,
por ejemplo, derechamente la restitucin de una co sa .
Como existe ahora una organizacin jerrquica en la adm inistra
cin de justicia imperial, se a d m ite la a p e la c i n c o m o p rin c ip io
ge n e ra l. La apelacin se deduce ante el juez inferior, esto es, ante el
mismo que dict la sentencia apelada. A l corresponde rem itir todos los
antecedentes (expediente y escrito de apelacin) al juez jerrquicam en
te superior que conocer de la apelacin.
En cuanto a la tramitacin del procedim iento ejecutivo en este pro
ceso e x tra o rd in e m , procede la a c tio iu d ic a ti. C aracterstica de la eje
cucin en este proceso es que el objeto de ella es la prestacin m ism a
a que el demandado fue condenado en la sentencia declarativa, que sirve
de ttulo para iniciar justam ente el proceso de ejecucin. Lo norm al ser
en esta poca la ejecucin en el patrim onio, sea por una d is tr a c tio
b o n o ru m o una c e s s io b o n o ru m . Excepcionalm ente se adm iti la
ejecucin personal o corporal hasta el siglo IV. D espus es prohibida (por
ejemplo la reclusin del deudor en el dom icilio del acreedor).
Si la condena se refiere a una cosa cierta, sta se entrega d ire c
tamente por funcionarios pblicos al dem andante, con el m ism o ttu lo
que figura en la sentencia: dueo, usufructuario, poseedor, etc. Si la
entrega en especie ya no es posible, procede condenar a una cantidad
de dinero indemnizatoria, cuyo monto lo determ ina el actor m ediante
juram ento sobre el valor del objeto litigioso.
Si se trata de una condena de entregar una sum a de dinero, se
toma directam ente del patrim onio del deudor los bienes nece sa rio s para
dar satisfaccin al dem andante victorioso. Este em bargo se realiza por
oficiales del m agistrado. D espus de un tiem po, si los bienes no son
liberados, se procede a su venta en pblica subasta; con la sum a
obtenida es pagado el dem andante, y si sobra dinero, es e ntregado al
deudor.(98)
175
Derecho Romano
Aldo Topas F
176
3. CITAS BIBLIOGRAFICAS
LIBRO TERCERO
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(8)
(9)
(8)
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Derecho Romano
. op. cit
(23) SALVATORE RICCOBONO. Lineam enti della S toria delle Fonti e del
D iritto R om ano. Milano Dott. A. Giuf-
(24)
C u rs o
p. 279.
Aldo Topas 10 F
p 75.
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IN STITU
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LIBRO
CUARTO
EL DOMINIO Y
OTROS DERECHOS
SOBRE COSAS
CAPITULO
LAS
COSAS
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Derecho Romeno
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romana tenan una particular importancia: los fundos en suelo itlico, los
animales de tiro y carga y los ms antiguos servicios prestados entre pre
dios vecinos, configurados como "servidumbres prediales": la de pasar
o transitar por el predio vecino para tener salida al camino pblico; y la
de acueducto, que permita la entrada del agua por acequias o canalones
por el predio vecino al contiguo que no tena este elemento.
Todas las otras cosas eran nec-mancipi; tales eran tambin los
predios situados fuera del suelo peninsular, en las provinciae.
La distincin tena importancia fundamental en la era clsica par
ticularmente respecto de los modos de enajenar (o de adquirir, segn
desde donde se le mire). As, mientras las cosas nec-mancipi eran
enajenables (transferibles) por la simple entrega corporal o traspaso
material -traditio- (proviene de tradere - entregar) concretada en la
entrega corporal de la cosa por el dueo con intencin de transferirla,
para las cosas mancipi -las trascendentes para la economa agraria
romana- se requera un acto solemne, formal, que se identifica con el
nombre de la cosa que transfiere: mancipatio. Luego la observaremos
con mayor detenimiento, pero avancemos algo, indicando que entre
otras formas, requera la presencia de testigos y no serva la simple en
trega entre enajenante y adquirente. Tambin era til para transferir
cosas mancipi otra solemnidad llamada "cesin ante el magistrado" =
in iure cessio.
La clasificacin de las cosas en mancipi y nec m ancipi decae
en el transcurso de la era clsica y ms an en la post-clsica. Gradual
mente cede esta summa divisio ante otra que la sustituye en impor
tancia debido a los cambios socio-econmicos: cosas muebles e inmue
bles.^)
||
b) Cosas muebles e inmuebles.
La distincin de cosas mancipi y nec-mancipi, fundada en un
factor socio-econmico, cedi lugar gradualmente a aquella que distin
gue entre cosas muebles e inmuebles, distincin est ltima que tiene
antecedentes inclusive en la misma Ley de las XIITablas (451 a.C.). En
este cuerpo legal, y con ocasin de la regulacin de los modos de adquirir
I dominio o propiedad mediante el uso continuado durante un cierto
tiempo (usucapi), ya se distingua entre fundus et ceterae res
(predios y las dems cosas, o "las otras cosas"). Luego se distingui
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Derecho R om ano
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Derecho Romano
nista de ellas para que las exhiba y despus me las restituya, ese dinero
o monedas no pueden ser sustituidas por otras an en el supuesto que
tengan valor equivalente.
Cosas infungibles son aquellas que en los negocios y relaciones
jurdicas no pueden ser reemplazadas por otras del mismo gnero. No
prima aqu lo genrico sino lo especfico, en el sentido que si se trata
de un prstamo, debe restituirse exactamente la misma cosa recibida
(eadem specie). Cuando as se convena, el prstamo se identificaba
con el nombre de comodato y el deudor no se liberaba de la deuda a
menos que restituyera lo mismo recibido. Si se le prest un determinado
carro, singularizado con particulares caractersticas, no puede obligar al
que se lo prest (a su acreedor) a que reciba otro an cuando sea similar,
porque el acuerdo fue que se obligaba a restituir el mismo carro recibido
y no otro, aunque fuese del mismo gnero o categora. Veamos otro
ejemplo con cosa infungible. Si una persona presta a otra un libro y le
encarece que le restituya ese libro y no otro, an cuando sea de la misma
edicin, porque el libro prestado tiene anotaciones especiales y adems
un valor afectivo, quien recibe el texto no puede obligar a quien se lo
prest a recibir otro y slo pagar su deuda restituyendo el mismo libro
prestado. Estamos aqu, tpicamente, frente a una situacin donde la
cosa es infungible. Las consecuencias jurdicas de que lo sea, resultan
evidentes con los ejemplos puestos: incide directamente en la obligacin
asumida por el deudor.
e) Cosas divisibles e indivisibles.
Una cosa es divisible cuando puede seccionarse en dos o ms
partes conservando stas -proporcionalmente- sus cualidades origina
les. Paulo en Dgesto (6, 1, 35, 3) indica que hay "cosas que no pueden
dividirse sin que perezcan".
El "perecimiento" de que habla Paulo debe entenderse en el
sentido de la prdida de esas cualidades originales, las que inciden
desde luego en la utilidad o funcin econmico-social, de la cosa.
Cuando ello ocurre, estamos entonces frente a una cosa corporal
indivisible.
Entre las cosas inmuebles es tpicamente divisible un predio
rstico. Entre las muebles, el dinero.
Son indivisibles: una cosa animada, un utensilio, una obra de arte.
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CAPITULO
LOS
DERECHOS
II
REALES
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Derecho Romano
CAPITULO
EL
III
DOMINIO
PARRAFO 1. CONCEPTO.
As como del derecho de seoro del jefe de familia -pater- sobre
las personas sometidas a su potestad derivan las normas que consti
tuyen el fundamento del derecho de familia clsico, as tambin del
seoro del pater sobre las cosas que constituyen la sede y la base
econmica del grupo familiar, hay antecedentes para concluir que de all
deriva en Roma el rgimen de la propiedad.(9)
En principio, se puede afirmar incluso que el mancipium o dom i n i u m no es otra cosa que el poder del dom inus (jefe de la casa,
d o m u s ) sobre las cosas de la familia.(10)
No hay definicin del derecho de propiedad en las fuentes
romanas de modo expreso o directo. Implcitamente, Gayo conceptualiza el dominio en Instituas II, 41 como "...EL PLENO DERECHO
SOBRE LA COSA..." (..."luego que completes la usucapi comienzas
a tener el pleno derecho sobre la cosa..."), es decir, el dominio de los
Quirites.
No obstante que Gayo habla a propsito del dominio como un
"derecho" sobre la cosa, hay muchos pasajes de textos clsicos en que
la propiedad no se entiende en forma abstracta como una res incorporalis. Existe ms bien una tendencia, que no se supera de modo abso
luto ni siquiera en la era post-clsica, a identificar cosa y propiedad.
El rgimen que organiza el dominio en Roma, resulta en verdad
concordante con la primaca que se da al elemento corporal en la
institucin de la propiedad. Esto se observa particularmente en el modo
de adquirir la propiedad llamado "entrega" (traditio), aplicado a las cosas
propias de la nueva economa mercantil de la era clsica, no vinculadas
con el antiguo quehacer agrario romano. Son las cosas nec-m ancipi
(" n e c " es negacin y podra afirmarse "non m ancipi").
La identificacin cosa-derecho hace que ambos se consideren
inescind ible mente unidos, conformando un todo inseparable. De all que
p a r a entender transferido el dom inio ("el derecho"), deba tambin
entregarse la cosa corporal a quien lo adquira. De no hacerse la entrega
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Derecho Romano
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tambin a los modos de adquirir de esta clase ciertos actos que tienen
por fundamento una apropiacin posesoria justa: la adquisicin de
frutos, el hallazgo del tesoro, la especificacin.(16)
PARRAFO 6. DE LOS DIVERSOS MODOS DE ADQUIRIR EL
DOMINIO.
a) De los modos de ad quirir del derecho de gentes.
1.
La ocupacin. Es un modo de adquirir el dominio basado en
la toma de posesin de una cosa que no tiene dueo (res nullius) o que
ha sido abandonada por ste (res derelictae).
En la era clsica se distingui si la cosa era m ancipi o necmancipi: Las primeras, por su trascendencia socio-econmica, no se
adquiran inmediatamente por quien las ocupaba. Deban ser usucapi
das, esto es, estar en posesin de ellas por un ao o dos, segn si fueran
muebles o inmuebles. Las cosas nec-mancipi abandonadas, en cambio,
eran inmediatamente ocupables, esto es, quien las aprehenda con
nimo de apropirselas, se haca dueo de ellas en el acto.
De manera que tratndose de cosas nec-m ancipi sin dueo, ya
sea porque nunca antes lo han tenido, ya porque han sido abandona
das por su propietario, quien toma posesin de ellas con nimo de apro
pirselas, se hace su dueo sin ms. Conforme las categoras moder
nas, la ocupacin es tpicamente un acto originario pues no hay trans
ferencia al adquirente por parte de otra persona.
El acto jurdico que configura este modo de adquirir el dominio se
funda especficamente en la apropiacin material de la cosa corporal.
Es entonces, como otros modos de adquirir del derecho de gentes, una
"apropiacin posesoria justa".(17)
Entre las cosas muebles, se podan adquirir las cosas nu llius del
cielo, mar y tierra (celo, mari, trra capiuntur D. 41, I, 1, 2, 3, 4, 5):
los pjaros, los peces y los animales silvestres o del bosque.
Eran ocupables tambin las cosas hostiles (Celso, D. 41, 1, 51,
1...) "y las cosas de los enemigos, que estn en nuestro poder, no se
hacen pblicas (como el agro conquistado) sino de los que las ocupan".
Tambin las cosas preciosas encontradas a la orilla del mar son
ocupables, como las perlas y piedras preciosas.
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3.
Accesin de cosa inmueble a cosa inm ueble. Se agrupa
genricamente en la categora de "increm entos flu via le s" (de flum en
ro): todos los casos de accesin de inmueble a inmueble son causados
por fenmenos fluviales. Estamos aqu en presencia de tpicos hechos
(y no actos) jurdicos, esto es, provocados por la naturaleza y no por la
actividad humana. De all que al iniciar esta materia de los modos de
adquirir el dominio, los conceptualizramos como "aquellos hechos y
actos jurdicos"... eficaces para otorgar a una persona la calidad de
dueo de una cosa, considerando que dentro de la variada gama de
modos de adquirir, hay algunos en que no interviene la voluntad humana,
no son "actos" del hombre; son hechos de la naturaleza a los cuales
el ordenamiento jurdico configura como modos de adquirir el dominio.
Y lo hace en los siguientes casos: avuisio (avulsin); a llu vio (puede
traducirse literalmente como "aluvin", pero el concepto jurdico no
coincide con el corrientemente usado); isla nacida en el ro (nsula in
flumine nata) y lecho o lveo abandonado (alveus derelictus).
a) Avuisio. Ocurra cuando por el mpetu de la corriente fluvial
se desmembraba una parte de un predio situado aguas arriba, unin
dose el trozo de tierra desprendido a un predio situado aguas abajo. El
dueo de ste adquira por accesin de inmueble a inmueble el volumen
de tierra desprendida, que produca el ensanche de su predio. Es el
chterio de solucin adoptado por la jurisprudencia romana, si bien el
trmino avuisio fue acuado por los comentaristas medievales (D. 41,
1. 7, 2).
b) Alluvio Sigamos a Gayo en su explicacin, pues su didc
tica en este pasaje es notoria:... "Se considera agregado por alluvio
aquello que un ro va aadiendo a un campo (ribereo) de manera tan
paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada
momento determinado. Es por ello que vulgarmente se dice que aumen
ta por alluvio cuando el agregado es tan insensible que nuestros ojos
no han podido percibirlo" (Instituas Gayo, II, 70). Se trata en sntesis
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Derecho Romano
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Derecho Romano
I
La legislacin chilena se ha mantenido fiel a la traditio. Pero no
precisamente por el clsico concepto corporal del dominio ya superado,
sino con el fin de dar publicidad al acto de transferencia a fin de que
los "terceros", (los que no han intervenido en el contrato), la comunidad,
lo conozca, y evitar as eventuales fraudes. De este modo, en nuestra
legislacin, suponiendo que el contrato se exige por escritura pblica,
como en la venta de un inmueble, convenido y suscrito por ambas
partes con todos los requisitos, el comprador no adquirir el dominio
hasta que no opere la traditio y entre en posesin de la cosa. Si es
inmueble, en el derecho nacional la traditio se cumple de una particular
manera: inscribiendo la escritura de compraventa en un libro que lleva
un rgano registrador llamado "Conservador de Bienes Races" el cual
puede ser consultado por cualquier persona de la comunidad, informn
dose all, si el que le ofrece la cosa inmueble en venta, es en ese
momento dueo de la misma.
Adems de la compraventa, la donacin, la dote, son justas
causas de traditio el crdito (creditum) y el pago (solutio).
Creditum: Entre otros casos, se da tpicamente en el mutuo o
prstamo de cosas fungibles (dinero, sacos de trigo, etc.) El que presta,
al hacer entrega de la cosa fungible, lo hace con la voluntad o intencin
de transferir su dominio para que el prestatario (quien recibe) dispon
ga libremente del dinero, o de otras cosas fungibles segn el caso. Y
el que recibe, lo hace tambin con el nimo de utilizar o disponer a su
entero arbitrio lo que recibi. Por causa de creditum , hay por tanto una
entrega en dominio, una traditio. Y no podra ser de otra manera pues
si el que recibi las monedas en prstamo -si bien se obliga a restituir
lo recibido- tuviese que restituir exactamente las mismas monedas, no
podran disponer libremente de ellas y el mutuo no cumplira su finalidad
prctica, econmico-social. Tambin se llegara al absurdo de que el
agricultor que recibi diez sacos de trigo, no podra sembrarlos, supo
niendo que estuviese obligado a restituir exactamente los mismos sacos.
Por lgica, utilidad y fin prctico econmico-social, slo se obliga a
restituir otros tantos sacos de trigo, desde luego del mismo peso y
calidad.
Solutio: Cuando se cumple con la obligacin de restituir -por
ejemplo en el caso del mutuo- quien recibi est pagando su deuda. El
criterio romano no observa como causa inmediata de la tra d itio en esta
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P r e s c r ip c i n
te m p o -
ris).
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Cdigo (4, 14, 1), que las acciones, tanto reales como personales,
caducaban despus de treinta aos, es decir, despus de esa fecha, si
el Mular la interpona, el demandado poda dejarla sin efecto alegando
que ya estaba extinguida. En la esfera de las reales, desde entonces,
si un reivindicante interpona su accin despus del plazo de treinta aos,
an cuando realmente hubiese sid o el dueo, se consider que era
demasiado tarda su reclamacin y que poda ser dejada absolutamente
sin efecto oponiendo la defensa o excepcin identificada con el nombre
de prescripcin "extraordinaria" o de largusimo tiempo (P raescriptio
longissimi tem poris).
Justiniano, adems de acoger la usucapi clsica con las rela
tivas variantes en cuanto a la interrupcin de la posesin y al alargue
del tiempo, observadas oportunamente al analizar sus requisitos (cosa
hbil, justa causa, buenaf e, posesin y tiempo), acogi tambin esta otra
institucin de la prescripcin extraordinaria o de largusimo tiempo,
justamente para el caso en que el poseedor ya tuviera treinta aos o ms
de posesin. Pero el peso del factor "tiempo largusimo" influy en el
criterio justinianeo para no exigir un importante requisito clsico en estas
circunstancias: la justa causa o "ttulus". Pero siempre se exigieron los
otros cuatro restantes: cosa hbil, posesin, tiempo y, desde luego,
buena fe. Este requisito fue intransable en el pensamiento jurdico
romano desde los clsicos a Justiniano. Desafortunadamente las legis
laciones civiles modernas, en varios cdigos han consagrado la "pres
cripcin extraordinaria" como una institucin donde la buena fe, se
entiende que va siempre (se presume "de derecho") y no se puede probar
lo contrario, lo cual la distancia notablemente de la tica romana nsita
en la usucapi clsica, en la justinianay en la prescripcin extraordinaria
de esa misma era.
Por ltimo, cabe agregar que a la prescripcin de largusimo
tiempo, Justiniano le dio el carcter de modo de a d q u irir el dom inio,
no slo de exceptio. Ello significa que alegada en juicio como excepcin
contra una reivindicatora, si el demandado logra probar todos los
requisitos exigidos, no slo mantiene su posesin sino que agrega a ella
la calidad de dueo del bien objeto del litigio.
La agregacin de posesiones en la usucapin.
a)
En la sucesin por causa de muerte. (Sucessio possessionis). El heredero que prosigue en posesin de la cosa dejada por
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por ej. una hipoteca (garantizar con ella una deuda, de modo
que si no es cumplida, la cuota pasar al acreedor).
gravamen,
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2).
Prueba del dom inio en el ju icio reivindicatoro.
El demandado (poseedor no dueo) poda no asumir la defensa
de la cosa (tornbase en indefensus); entonces, tratndose de un
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d)
La accin negatoria. Corresponda al propietario de derecho
civil o quiritario, para poner trmino a las perturbaciones provocadas por
quien pretenda -sin fundamento- tener un derecho de usufructo u otro
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CAPITULO
LA
IV
POSESION
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c)
Principios genricos para la retencin y recuperacin d
la posesin pretoria o interdictal.
Para que en un trmite ante el magistrado, se otorgue protec
cin interdictal, ya para retener o para recuperar la posesin de una cosa
mueble o inmueble, se requiere que el poseedor no sea vicioso respecto
del adversario.
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Dereoho Romano
tenan la cosa con la autorizacin de otro, con el fin prctico de que ellos
mismos pudieran litigar ante el magistrado, ya sea para retenerla o para
recuperarla. Estas personas fueron: a) el secuestre (sequester), que
tiene la cosa provisoriamente mientras se resuelve en un iudicium a
quien pertenece y b) el acreedor prendario, esto es, la persona a quien
el deudor-en garanta del pago de la deuda- le entrega una cosa corporal;
es decir, para que se pague con ella en el supuesto caso de incumpli
miento. El acreedor prendario o pignoraticio (de pignus - prenda) tiene
las mismas facultades del precarista y del secuestre para interponer los
interdictos correspondientes en caso que se le perturbe mientras tiene
la cosa dada en garanta.
En sntesis, a todas las referidas personas se les denomin "po
seedores" -en circunstancias que en esencia eran detentadores-, por
que pudieron utilizar los interdictos posesorios. Son en verdad, situacio
nes que bien pueden considerarse "anmalas" dentro de la teora de la
posesin romana.
e) Utilizacin de los interdictos por los propietarios.
Es otra situacin particular, si bien no hay que perder de vista que
el dueo tiene la posesin de la cosa. Si tiene la disponibilidad de la
misma es un dueo-poseedor; si no, un dueo no poseedor, pero
vinculado a la posesin en uno y otro caso.
La utilizacin de los interdictos por parte del dom inus se admiti,
no obstante tener l la accin reivindicatora y la excepcin de dominio
justo para recuperar y retener la posesin, respectivamente, debido a
que era ms fcil recuperar la disponibilidad corporal de la cosa
-su posesin- con un medio procesal que no le exiga la prueba de ningn
derecho; el interdicto, por origen y naturaleza, nunca estuvo destinado
a probar iura = derechos; pero por va de utilidad -utilitatis causa- ser
va para recuperar la posesin de la cosa o retenerla, en su caso,
probando simplemente el hecho de la posesin. Desde luego que en una
controversia de fondo, donde al dueo se le controverta su calidad de
tal. deba utilizar los medios de defensa propios del dominio (acciones
y excepciones).
f) Evolucin y presencia de los interdictos en el derecho
post-clsico.
En la era clsica, hemos visto, la controversia promovida por un
Aldo Topas io F.
246
Daraoho Romano
253
derecho Romano
CAPITULO
I.
254
Dcrecho Romano
Aldo Topazio F
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257
Derecho Romano
258
b)
P o r c o n f u s i n .
259
Otnoho Romano
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261
Derecho Romano
AJrfo Topacio f
262
Denoto Romano
265
Derecho Romeno
AMo Topas F
266
267
Romano
Dcracho Romano
tuales pignoratarios.
Existiendo pluralidad de hipotecas, el conflicto que produce la
concurrencia de varios pignoratarios o acreedores hipotecarios encontr
solucin en el principio de que la hipoteca anterior tiene preferencia
respecto de la constituida posteriormente ("al anterior en el tiempo lo
prefiere el derecho", principio de la poca de los Severo -fines de la
era clsica- recogido en el C. de Justiniano). De modo que en el evento
de subasta del bien hipotecado, con el precio obtenido slo poda
pagarse el acreedor posterior una vez satisfecho el anterior.
2. Ofrecimiento de subrogacin (ius offerend). El acreedor
posterior poda hacer valer el ius offerendi, esto es, el derecho de
ofrecer al acreedor anterior pagarle su crdito, en cuya virtud entraba
en el grado del acreedor precedente. La utilidad de subrogarlo resida
en que pasaba a pagarse antes de su deuda una vez que se
vendiera la cosa hipotecada. Tambin -evidentemente- tena derecho
a cobrarse de la deuda que pag para ocupar el lugar del acreedor
anterior.
3. Constitucin. La manera de constituirla, es otro factor que
particularmente la diferencia de la prenda posesoria. Basta el convenio
no formal, atendido su origen pretorio. Se constituye entonces la
hipoteca por el slo pacto convenido-pactum conventum.
Adems, hay antecedentes en relacin a la hipoteca, que evi
dencian su constitucin por ley. Un edicto de Marco Aurelio, a va de
ejemplo, seala que tena hipoteca legal sobre el edificio quien haba
dado en mutuo una suma de dinero para reconstruirlo.(55)
En cuanto a las causas de extincin, no hay mayores diferencias
entre la prenda y la hipoteca (pago de la deuda, confusin, destruccin
de la cosa).(58)
LIBRO CUARTO
CITAS BIBLIOGRAFICAS
(1)
239.
(9)
(2)
(5)
(6)
(7)
(8)
(4)
271
dt. p. 119.
(18)
SAMPER, op.
cit.p. 139.
(19)
SAMPER, op.
cit.p. 139.
cit.p. 112.
Dtraoho Romano
AJdo Topasio F
272
D erecho Romano
273
274
LIBR O Q U IN T O
LAS OBLIGACIONES
PARTE GENERAL
275
D erecho R o m an o
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CAPITULO
Derecho Romano
||
AMo T
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Derecho Romano
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D erecho R om ano
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D e re c h o Rom ano
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Derecho Romano
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Derecho Romano
CAPITULO
II
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Derecho Romano
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Derecho Romano
D*rcho Romano
Afcfo Topas
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Derecho Romano
f)
301
Derecho Romano
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Rontuw
D orocho R om ano
Por tal razn se puede afirmar que en tales situaciones hay, en reali
dad, varias obligaciones autnomas que recaen sobre un objeto con
sistente en una fraccin de la prestacin total En el primer ejemplo.
Mevio debe a cada uno de sus tres acreedores, separadamente con
siderados, la suma de 2 000 sextercios, de modo que cualquiera de Htos
puede, independientemente de los dems, accionar en contra de Mevto
para exigir la referida suma parcial
V
en el segundo ejemplo, Ticio, Flavio y Claudio -ahora deudores
del precio- pueden ser separadamente requeridos por Mevo por la sum a
parcial de 2 000 sextercios.
2.
Obligaciones solidarias Ahora bien, existiendo siempre
pluralidad de sujetos, acreedores o deudores como en los ejemplos
puestos para el tipo de obligaciones parciahas. puede suceder, no
obstante, que siendo le obligacin divisible (ver supra p. 299),
cualquiera de los acreedores o deudores puedan exigir o deban realizar
la prestacin ntegra, el pago total En tal caso la obligacin deja de
ser pro parte y se habla entonces de solidaridad Por ejemplo, cuando
los tres compradores de la finca, pactan con el vendedor que ei precio
total puede exigirlo a cualquiera de ellos
"Caracterstica esencial de la obligacin s o n d a r a e s la unidad de
la relacin: la obligacin es nica, porque n i c a e s la p r e s t a c i n La
pluralidad de los sujetos no niega en lo ms mnimo tal concepto d e
unidad".(58) Adems, tal caracterstica tiene c l a r o fundamento e n lm
fuentes. DiceULPIANO en Digesto, 45,2.3.1: "Cuando se c o n s t i t u y e r o n
dos obligados, an a uno de ellos se puede pedir la t o t a l i d a d
("... in solidum sid obligatus..."), y se le puede pedir al uno o al o t r o
...porque ciertamente siendo una la obligacin, es t a m b t e n u n a la s u m a
( " . . . una sit obligatio, una et summa est..."), d e ;
que s i uno
pagara se libren todos..."
. e - - * *
Aldo Topasio F
306
307
D efehe R o m !
311
CAPITULO
EFECTOS
DE LAS
III
OBLIGACIONES
313
D erecho R om ano
del acreedor, quien siempre queda obligado -siendo el contrato bilaterala cumplir con la prestacin por l contrada.(75) As, el comprador
(acreedor de la especie o cuerpo cierto) que se ha obligado a pagar el
precio en un contrato de compraventa, si la cosa perece por caso fortuito,
debe de todas maneras pagar el precio al vendedor aunque ste nada
le de. pues se ha liberado del cumplimiento. Son las consecuencias del
riesgo o periculum, que incumbe al credtor. De aqu naci la regla de
que las cosas se pierden o deterioran para el acreedor (res perlt
crdito rl).
Para equilibrar este criterio de solucin, "cuando el objeto de la
prestacin recibe aumentos -fortuitos- de valor, esto redunda en bene
ficio de quien sufre el peligro".(76)
El principio de que las cosas perecen para el acreedor tuvo
aplicacin tratndose de cosas individualizadas, es decir, de especies
o cuerpos ciertos ("corpora"), (77), pues las cosas fungiles, debido
a que son en esencia sustitubles por otras, se entiende que no perecen.
De all la norma de los comentaristas "el gnero no perece". Si alguien
debe diez quintales de trigo y dicha merx se incendia por caso fortuito
antes de entregarla, debe procurarse otros diez quintales para satisfacer
al acreedor, pues lo que se ha extinguido son cosas que es posible
sustituirlas por otras del mismo gnero. En sntesis, tratndose de
cosas fungibles o de gnero, el riesgo o periculum no afecta al acree
dor.
b) El dolo.
En el mbito contractual, el dolo surge como el concepto que se
opone a la buena fe. "Es la conducta voluntaria y maliciosa del deudor
tendiente a impedir el cumplimiento de la obligacin o a hacer totalmente
imposible la prestacin que constituye su objeto, con el propsito de
provocar un perjuicio al acreedor".(78)
El deudor responde del dolo en todo caso, de modo que no es
admisible la estipulacin que lo libera anticipadamente del dolo que
pudiere cometer para evitar el cumplimiento de las obligaciones prove
nientes del contrato. En otros trminos: la convencin por la cual las
partes acordaren eximirse de responsabilidad por causa de dolo futuro
(pactum de non petendo dolo) no vale, es irrelevante en el plano
jurdico.
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Derecho R om ano
La culpa.
Aldo Topas io F
316
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Derecho R o m an o
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D erecho R em an
Aldo To p a s*
320
Derecho R om ano
Aldo T opasio F
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CAPITULO IV
PETICION JUDICIAL DE LA OBLIGACION INCUMPLIDA
Derecho Romano
324
CAPITULO
327
Derecho Romano
329
Derecho Romano
En todo c a s o ,
331
CAPITULO
CESION
DE
LOS
VI
CREDITOS
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333
Derecho Romano
C APITU LO
EXTINCION
DE
LAS
VII
OBLIGACIONES
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Derecho Romane
337
O tftch o Romano
Atdo Topaste F
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Derecho Romano
C o n fu s i n :
341
Derecho Romano
f)
Mutuo consentimiento:
343
Derecho Romano
Aldo Topasio F
344
CITAS BIBLIOGRAFICAS
LIBRO QUINTO.
LAS OBLIGACIONES.
(#)
(1)
(8)
(9)
(2)
(4)
(5)
(3)
(6)
(7)
346
Derecho Romano
(21)
01 MARZO,
Aldo Topa F
346
174.
178.
385
(62)
(63)
(64)
(53) ULPIANO Digesto 30, 30. ". ad corpora pertinent... non ad quae pon
dere, numero, mensura continentur..."
347
Derecho Romano
(68) EMILIO ALBERTARIO Studi di d iritto Romano Volume Terzo. ObbligaZion Milano Antonio Guiffr, Editora
1936, p. 545.
(69) DI MARZO op. cit. p 206.
(70) BONFANTE op cit. p 439.
(71) IGLESIAS op cit. p. 393
un hecho ilcito (damnum iniuria datum ), regulado por la lex Aquilia" Cfr.
ARG UELLO , op. cit. p. 39.
(76)
comprador'
(78) ARGUELLO, op. cit. p 389
(79) IGLESIAS op. cit p 494.
(85)
A R A N G IO -R U IZ. op.
cit. p. 387.
(86)
AR A N G IO -R U IZ. op
cit p 387
ARANGIO-RUIZ. op cit
p 388.
(89)
346
(98)
(99)
(100) IGLESIAS en op. dt. pg. 504 expftca que la responsabilidad del fiador
se manifiesta de modo vario en ta
historia del Derecho Romano; al prin
cipio, el fiador es el nico responsa
ble, ya que se coloca en el puesto del
deudor; ms tarde, responde solida
riamente como un codeudor, y, por
ltimo, se afirma el carcter acceso
rio de la obligacin de! fiador En la
poca clsica conviven el principio
de la coobligaan solidaria y el de la
accesonedad; en el Corpus kiris
encuentra ste su definitiva consa
gracin*.
p. 44Q,
349
4.
1.
*** T i f m
350
venlr
Derecho Romano
351
C A P IT U LO
LAS
FUENTES
VIII
DE LAS OBLIGACIONES
PARTICULAR
EN
ANTECEDENTES
Cuando observamos las causas generadoras de las relaciones de
crdito y deuda ("Clasificacin de las obligaciones segn sus fuentes"),
relaciones resumidas en el trmino obligatio, lo hicimos desde un punto
de vista general, contextual e histrico, con el fin de esclarecer que el
ordenamiento jurdico romano es esencialmente evolutivo, en perma
nente bsqueda de congruencia con la realidad social, tanto por va jurisprudencial como pretoria.
Las fuentes de las obligaciones van aflorando en la medida que
la comunidad romana avanza y ampla el mbito de sus relaciones,
convenios y compromisos lcitos, propios de una sociedad expandida y
conectada por va cultural y comercial con otras comunidades medite
rrneas. Y en la esfera de lo lcito tambin influye la complejidad que
adquiere la vida de una sociedad en constante cambio y expansin para
que se generen nuevas situaciones provocadas por conductas que se
estiman suficientemente lesivas desde un punto de vista patrimonial y
tambin tico-moral para ser objeto de amparo por virtud de una actio
in personam.
En el presente captulo, se analizarn de modo particularizado los
diversos tipos de contratos, delitos, varias figuras causales y las fuentes
epigonales justinianeas del quasi ex contractu y quasi ex delicto.
AkJoTapasio F.
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C A P ITU LO
LAS
FUENTES
VIII
DE LAS OBLIGACIONES
PARTICULAR
EN
ANTECEDENTES
C uando observam os las causas generadoras de las relaciones de
crdito y deuda ("C lasificacin de las obligaciones segn sus fuentes"),
relaciones resum idas en el trm ino obligatio, lo hicim os desde un punto
de vista general, contextual e histrico, con el fin de escla re ce r que el
ordenam iento jurdico rom ano es esencialm ente evolutivo, en perm a
nente bsqueda de congruencia con la realidad social, tanto p or va ju
risprudencial como pretoria.
Las fuentes de las obligaciones van aflorando en la m edida que
la com unidad rom ana avanza y am pla el m bito de sus relaciones,
convenios y com prom isos lcitos, propios de una sociedad expandida y
conectada por va cultural y com ercial con otras com unidades m edite
rrneas. Y en la esfera de lo lcito tam bin influye la com plejidad que
adquiere la vida de una sociedad en constante cam bio y expansin para
que se generen nuevas situaciones provocadas por conductas que se
estim an suficientem ente lesivas desde un punto de vista patrim onial y
tam bin tico-m oral para ser objeto de am paro por virtud de una actio
n personam.
En el presente captulo, se analizarn de m odo particularizado los
diversos tipos de contratos, delitos, varias figuras causales y las fuentes
epigonales justinianeas del quasi ex contractu y quasi ex delicto.
Aldo Topasio F.
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AMTgpib f
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obligatio a que haya acuerdo -conventio- entre las partes sin agregar
la necesidad de contraprestacin; con ello, "Pedio inclua en su nocin
de contrato, entre otros, a la stipulatio y al mutuo, que creaban obli
gaciones para una sola de las partes contratantes".(6)
Desde Sesto Pedio, en plena poca clsica, puede ya afirmarse
con fundam ento que el pensamiento jurisprudencial de esa poca se
orienta a conceptualizar el contrato como un acuerdo o convencin
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Derecho Romano
b)
C la s ific a c i n de lo s c o n tra to s .
a)
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Derecho Romano
Aldo T opasro F
356
El mutuo.
Consiste en la entrega de una cosafungible -por lo comn dineroobligndose el que la recibe a restituir la cantidad prestada, esto es,
su valor. Como la cosa recibida es fungible o genrica, no se debe la
misma cosa (por ej. las mismas monedas) sino la misma cantidad o valor.
"De la obligacin que versa sobre una cosa fungible nace para el
deudor el deber de entregar un objeto slo genricamente determina
do" (Iglesias). Cabe advertir entonces, que si bien el deudor no est
obligado a restituir exactamente la misma cosa recibida, debe hacerlo
dentro del mismo gnero: si recibi dinero, debe restituir el valor recibido
en dinero. Si recibi otras cosas de gnero, deber hacerlo dentro del
mismo gnero (gnero determinado). As, en el supuesto que recibi en
prstamo un saco de trigo, deber restituir trigo en la misma cantidad
y de la misma calidad del recibido. Si restituyera una cosa de otro gnero,
cambia la figura del negocio y ya no se tratara del contrato de mutuo,
sino de otra figura obligatoria: la permuta, donde no importa que las
cosas que se cambian encajen en una determinada categora, y adems,
no es un negocio crediticio por excelencia como el mutuo.
Es un contrato gratuito, porque slo se beneficia una parte
(mutuario) sufriendo la otra (mutuante) el gravamen patrimonial, si bien
slo temporal. Ello se debe a que la accin que tiene el mutuante
respecto del mutuario, slo le permite ejercer una condictio -accin
personal del ius civile- slo por el valor prestado; no puede pedir -en
concepto clsico- intereses que graven al mutuario. Se poda mediante
un negocio distinto al mutuo, por ej. una promesa solemne verbal
(stipulatio) comprometer al mutuario a pagar intereses. Pero cabe
insistir que es preciso en tal caso recurrir a un negocio aparte, que tiene
sus propias acciones, desligadas del mutuo. Si por estipulacin se
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Derecho Romano
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El Depsito.
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Derecho Romano
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Derecho Romano
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Derecho Romano
quedan por tanto obligadas las partes una respecto de la otra, en este
caso a vender y comprar la cosa convenida sin que medie nada ms que
el acuerdo o consentimiento. Con ello basta para que el vendedor ya no
pueda venderle la cosa a un tercero o el comprador comprrsela a otro
que no sea el vendedor. Han quedado obligados el uno respecto del otro
por respeto a la palabra empeada. Es por ello que el vendedor, luego
de asumir el compromiso jurdico de vender la cosa a A, no puede
despus vendrsela a B porque ste le ofrece mejor precio. Y en el
supuesto que el comprador encuentre que otro le ofrece menor precio
por la misma cosa, no puede faltar al compromiso asumido de comprar
la al vendedor con quien originariamente se oblig. No quiere ello
significar que si a los dos les conviene por razones concurrentes como
las puestas de ejemplo, no puedan dejar sin efecto el negocio. Perfec
tamente pueden hacerlo siempre que ambos estn de acuerdo. Si la
compraventa naci por su particular consentimiento, nada impide que
por mutuo consentimiento dejen el negocio sin efecto. Lo que no se
puede hacer, es faltar por un solo lado al compromiso asumido, porque
entonces hay incumplimiento de la obligacin.
Con lo expuesto, jams puede entonces definirse la compraventa
-siendo puramente consensual- que es un contrato en cuya virtud una
persona "entrega una cosa" a otra y la contraparte paga un precio por
ello. Si as fuere, estaramos metiendo a la entrega (de la cosa o del
precio) como elemento o requisito del contrato de compraventa. La
entrega es requisito para poner en existencia los contratos reales, pero
nunca los consensales. En los consensales, quedan obligadas las
partes por el slo acuerdo no formal (sin palabras sacras), pues slo
se sustentan en el principio de la lealtad recproca (bona fides). Cuando
el vendedor hace entrega de la cosa (traditio), lo est haciendo despus
del contrato; La traditio es un acto que se ejecuta despus que el
contrato ha nacido, que ha sido puesto en existencia por el slo acuerdo
de las partes. Al hacer traditio, el vendedor est cumpliendo con una
obligacin producto de un negocio ya existente o perfeccionado slo
consensu: la compraventa. Recordemos que por ello, el contrato so
lamente genera obligaciones, y el acto que transfiere el dominio (o la sola
posesin si el vendedor no es dueo) no est dentro del contrato de
compraventa, como requisito de su perfeccionamiento. La traditio es
un acto jurdico distinto del contrato, ntimamente vinculado a l porque
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Derecho Romano
3. La Sociedad (Societas).
Es un contrato consensual por el cual dos o ms personas
acuerdan aportar sus bienes o su trabajo para llevar a cabo un negocio
lcito y obtener una comn utilidad.
En cuanto al reparto de las utilidades y de las eventuales prdidas,
prevaleci la opinin del jurisprudente Servio Sulpicio en el sentido que
deban ser en proporcin al aporte.
La societas romano-clsica no tiene personalidad jurdica. Por
ello no hay un haber social que responda frente a terceros acreedores.
Hay s un patrimonio social, pero con efecto interno entre los socios.
A los terceros acreedores slo cabe demandar al socio que con
ellos contrat, a menos que entre los asociados se haya pactado
solidaridad, caso en el que podrn dirigirse contra cualquiera de ellos.
Pero esto no altera el sesgo "interno" del haber social, "que no acta en
el mundo del Derecho como sujeto individual o autnomo".(21)
La accin propia de este contrato es la actio pro socio, por la cual
se exigen entre s las obligaciones recprocas contradas por los socii.
Pero en el supuesto caso de trmino de la societas, no sirve para
adjudicar. "La divisin del patrimonio social se consigue mediante el
ejercicio de la actio communi dividundo".(22)
Como requisito de existencia de la societas, se requiere la
affectio societatis -trmino justinianeo- en el sentido de consentimien
to constante y duradero. Ello explica que ella termine -a diferencia de
todos los otros contratos- por renuncia unilateral de cualquiera de los
socios. Tambin termina por la muerte de cualquiera de ellos; por el fin
del plazo convenido para su duracin y, desde luego, por la voluntad
concorde de todos los socios.
Adems de consensual, el contrato de sociedad es bilateral
perfecto, oneroso y de buena fe.
4
El Mandato.
Aldo T opasio F
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Derecho Romano
mandato".(24)
El mandante, eventualmente, puede verse obligado a pagar
daos o desembolsos hechos por el procurator en el cumplimiento del
encargo.
Hay por tanto una accin del mandato directa, ejercitable por el
mandante contra el mandatario incumplidor, y una accin de mandato
contraria susceptible de ser interpuesta eventualmente por el procura
dor o mandatario para el caso de exigir reembolso de gastos causados
por el cabal cumplimiento de su gestin.
Entre varias causales de extincin del mandato, pueden mencio
narse: La muerte de cualquiera de las partes; el cumplimiento del
encargo; la revocacin del encargo por parte del mandante, requirindose s que el mandatario la conozca para que surta efecto.
C. LOS CONTRATOS FORMALES
Son aquellos que requieren para su perfeccionamiento,
adems del acuerdo, el pronunciamiento de palabras solemnes
(contratos verbis), o su escrituracin (contratos litteris).
1. Verbis.
Observaremos en particular la estipulacin -Stipulatio-,
Ms que un contrato con un contenido o fin especfico, puede
entenderse como una "forma de contratar" de corte genrico, capaz de
dar fuerza obligatoria "a toda suerte de convenios" (25) lcitos.
Es unilateral, porque engendra obligaciones nada ms que para
una sola parte: el que haca la promesa de pagar una suma de dinero
o de dar alguna cosa. Este nico obligado se llama promitente (promissor) y la parte acreedora, estipulante (stipulator).
La formalidad consiste en una pregunta seguida de una respuesta
inmediata hecha entre presentes: "Prometes darme 10.000 sextercios? - Prometo". Y ya tenemos stipulatio. Adems se exige que entre
la pregunta y la respuesta no sea interrumpido el acto, es decir, que no
se proceda en un intervalo a otras operaciones (unitas actus). Cabe as
interpretar la "inmediacin entre la pregunta y la respuesta.(26)
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Derecho Romano
2. Litteris.
Cabe mencionar en sus rasgos genricos, la "nmina transcripticia". Es el contrato literal de la poca clsica y consiste en esencia,
en anotaciones hechas por el jefe de familia (pater) en su libro de cuentas
(codex), que se utilizaba para dejar constancia escrita de sumas
pagadas -ingresadas- (accepti) o bien acreditadas -salidas- (expensi),
derivadas de negocios contrados con otras personas.
La transcripcin tena por objeto dejar constancia de un crdito
en favor del pater, anotado con el consentimiento del deudor. Pero lo
corriente era que se utilizara la anotacin en la tabla de egreso para dejar
abstractamente obligado al deudor, sin mencionar la causa originaria (un
contrato de compraventa, rentas impagas de arrendamiento, etc.) lo que
habra facilitado al pater la eventual prueba en juicio exhibiendo slo el
Codex, sin tener que probar la causa original de la deuda, prueba
normalmente de mayor dificultad. En todo caso, se entiende que la
transcripcin produce un cambio, una "novacin", pues ahora el deudor
se obliga "litteris", por la transcripcin y no por el contrato original,
(transcripto "a re in personam").
Tambin se utiliz el Codex de egresos e ingresos para hacer un
cambio de deudor o "novacin subjetiva". Ello ocurre cuando un deudor
del pater tiene a su vez su propio deudor. Con el consentimiento de los
tres, el pater anota al segundo deudor, el que asume la deuda en lugar
del primero, el cual queda liberado (transcriptio a persona in perso
nam).(31)
Siendo una obligacin -la litteris- de derecho estricto, proceda
pedirla por virtud de la condictio de cantidad cierta.
Muy ligada a la organizacin y tradicin propiamente romana, la
nmina transcripticia desaparece en la fase romano-helnica.(32)
D. CONTRATOS INNOMINADOS
El sistema contractual formado por los contratos "nominados", es
decir, los diversos tipos contractuales observados, cada uno identificado
con un contenido especfico y un nombre, no result suficiente. Los pri
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Dsreohp Romano
1. Doy para que des. Ejem plo tpico es la perm uta. Se da una
cosa para que la otra parte transfiera otra cosa.
2. Doy para que hagas. Ejem plo. Te doy esta m esa para que
me hagas un muro.
3. H ago para q u e d e s. T om ando el ejem plo anterior, es a la
inversa: Te hago este m uro para que me des una mesa.
4. H ago para q u e h ag a s. Te atiendo com o abogado para que t,
como constructor, repares mi casa. (A m bas prestaciones constituyen un
facere).
Adem s de la p e rm u ta , cabe m encionar otros "innom inados" con
nombre, como lo es el convenio por el cual una persona entrega una cosa
a otra para que la venda a un determ inado precio, a un precio "estimado",
por lo cual term in por llam rsele e s tim a tu m . Si la venda a un precio
superior al estimado, lucraba con la diferencia. C om o no se la transfiere
en dominio, no es precisam ente un doy para que hagas. Ambas
prestaciones constituyen un fa ce re (hago para que hagas).
E. LOS PACTO S
En la era clsica, el acuerdo o convencin que no encajaba en
ninguna de las cinco categoras de contratos (reales, consensales,
literales y formales), reconocidos por el ordenam iento jurdico, ms los
innominados, se consideraba como negocio jurdico que no engen
draba obligacin alguna. La idea originaria que se transfunde en su
etim ologa de "pax" - paz, conduce a la jurisprudencia a otorgarle un
efecto jurdico delim itado y especfico: poner trm ino a una obligacin
contrada, de modo total o parcial. Ejemplo tpico es el "pacto de no pedir
(p a c tu m de non p e te n d o ) que se resuelve en el com prom iso de no
exigir lo debido. As entendido, confera al deudor una defensa, una
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Aid o T o p a s io f
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Derecho Romano
Se dice de esta accin que repara, tpicam ente, el dao extracontractual, esto es, el causado por una persona que no est vinculada
contractualmente con o tra .
Por ltimo, es importante destacar que el dao causado en
los bienes de otro, era tutelado por esta Ley Aquilia, tanto si
hubiese sido causado con dolo o slo con culpa, esto es, con
intencin de daar o slo por negligencia, sin intencin.
La iniuria. C om prende toda lesin, corporal (golpes, heridas) o
moral (insultos, m anifestaciones ofensivas al honor) causada por una
persona a otra.(38)
La Ley de las XII Tablas haba ya legislado acerca de algunos
casos de iniuria, estableciendo algunas penas pecuniarias com o com
posicin legal (Ej. 300 ases por fractura a un hom bre libre) y adm itiendo
incluso, en algunos casos, la ley del Talin.
La labor de reform a que desarroll el pretor, con ayuda de los
jurisconsultos, ensanch la idea de in iu ria a todos los actos que se
incluyen en el concepto antes indicado, y som etindolos todos a una
pena pecuniaria no "legal" o prefijada de antem ano por la ley, sino
evaluada conforme a la e q u id a d por el juez (a c tio in iu ria ru m estima-
toria).
La actio de iniuria es infam ante. A dem s es slo penal, vale
decir, no tiene carcter de reipersecutoria, por la propia naturaleza del
delito. Es activamente intransmisible: no favorece a los herederos del
ofendido.
A partir de fines de la Repblica, se fue adm itiendo en ciertos
casos que fuese perseguida con a c c i n p b lic a , esto es, para la
aplicacin de una pena corporal, adem s de la privada. Esta tendencia
Aldo Topasio F
386
387
Derecho Rontsno
c)
(2)
(3)
(5)
(6)
(7)
PUGLIESE, op cit. p. 4
(8)
(9)
389
p.
475.
Derecho Romano
(33)
IG LE S IA S op crt p 453
670
Aldo Topasio F
390
Addenda
1. CONCEPTO.
El hecho o el negocio es jurdico cuando la norma -del ius
civile o del edicto pretorio- dispone que tiene un determinado efec
to que debe ser observado por las personas involucradas en el
hecho o que han consentido en el negocio. Si los efectos as pre
vistos no son observados, proceden los correspondientes medios
procesales (acciones, excepciones) para su concreta reclamacin
ante el rgano jurisdiccional.
La circunstancia que el hecho o el negocio ocurrido en la vida
social sea tom ado en cuenta por la norm a -por el D erecho- depende de
la trascendencia o relevancia que tenga en el plano socio-econm ico o
tico-moral. Y ello se va dando histricam ente, de m odo gradual y
progresivo en la m edida que la conciencia social y por tanto, el ius o el
edictum otorguen tutela o am paro jurdico al hecho, com o ju s ta respues
ta o contestacin al requerim iento que fluye natural de la realidad social.
"La intervencin del derecho y la proteccin que l establece vienen
determinados por la fin a lid a d a la cual tiende el negocio: una finalidad
en cuya virtud no solo le es consentido al privado a c tu a r en s u p ro p io
u r.(i)
Hay por tanto una ntim a correlacin entre "hecho ju rd ico" y
"tutela jurdica". Sin tutela -tpicam ente sin a c tio - el hecho no es jurdico,
provenga ella del iu s c iv ile (a c tio in iu s c o n c e p ta ), o del derecho
pretorio, v. gr. por virtud de una a c tio in fa c tu m . Y si no hay tutela, no
hay posibilidad de abrir puertas a un iu d ic iu m o, al m enos, de provocar
un trmite e x tra o rd in e m fundado en una orden m agistratual, com o un
interdictum En sntesis, si por las descritas vas clsicas el hecho social
no ha ingresado a la esfera del Derecho, no es un "hecho jurdico" y no
es por tanto "reclamable" ante el rgano jurisdiccional.
Consecuencias.
AJdo Topas F
394
395
Derecho Romano
desde antiguo, es factible que una persona acte como agente legal de
otra, por ej. el tutor.(4)
Pero la circunstancia que una persona negocie por otro a quien
representa, en el ordenamiento jurdico romano -inclusive en la era
clsica- no produce el efecto de que los resultados de la actuacin se
radiquen en el representado. Derechamente afectan a la persona que
realiz el negocio, si bien queda obligada a "trasladar" esos efectos al
sujeto titular o representado. Es lo que se denomina representacin
"indirecta". Y ello ocurre tanto en el mbito legal como en el conven
cional, Ej.: en el contrato de mandato.(5) En sntesis, el ius admite que
slo mediante un segundo acto jurdico realizado entre representante y
representado se traspasen las consecuencias del primer negocio rea
lizado.
Sin embargo, con el gradual desarrollo del trfico civil y mercantil,
se van dando, poco a poco, casos de representacin directa donde los
efectos del negocio se radican derechamente en el representado sin ne
cesidad de "traspaso" alguno por el representante o bien por el manda
tario. Desde el ngulo jurisprudencial como pretoriano se activan pro
cedimientos de diversa especie que conducen a la representacin
directa. Por ejemplo, las acciones con transposicin de personas
hacen directamente responsable al pater de los actos de sus depen
dientes (hijos, etc.); los terceros acreedores pueden requerir la condena
pecuniaria del pater por virtud de la frmula pretoriana adecuada al
efecto. Cabe no obstante reconocer que la representacin directa no fue
admitida de modo general como en el derecho moderno, ni an bajo
Justiniano.(6)
5. ELEMENTOS ESENCIALES DEL NEGOCIO JURIDICO.
1. La Voluntad.
Los negocios y actos jurdicos se forman en base a declaraciones
de voluntad. As, el testador declara su voluntad disponiendo sus
bienes para despus de sus das. Los contratantes la expresan con
intencin de obtener el fin prctico lcito tutelado por el ordenamiento
jurdico, etc.
Pero la voluntad debe provenir de una persona con discernimien-
Aldo Topas F
396
M i
OHM* w m m
Aldo T o p a s F
La causa.
399
Derecfto Romano
Tm n<mv.
400
VICIOS DE LA VOLUNTAD.
Derecho Romano
Aido TopvSSto F
402
cales, sino sobre una simple cualidad de una cosa (error in qualitate).
d)
E rror in corpore. Es el que se refiere a la identidad espe
cifica de la cosa u objeto, como en el caso que una persona compra un
predio X y resulta que no era se, sino el colindante el que quera
comprar. Concluido el negocio ste tiene el vicio de error en el objeto.
e) E rror en la cantidad. En el derecho clsico pervive an la
s tip u la tio como figura contractual. Si hay discordancia en la cuanta
que se promete, no habiendo, por ejemplo, correspondencia entre la pre
gunta y la respuesta (Prometes 1000? Si, Prometo darte 10.000) ello
acarrea en el derecho clsico la nulidad de todo el negocio por vicio en
la cantidad. Justiniano, con su criterio morigerador, entiende que el
negocio subsiste en relacin a la cantidad menor (1000 ) respecto de la
cual -implcitamente- hay acuerdo.
EL DOLO.
403
Derocho Romano
Aldo Topas io F.
404
405
Derecho Romano
CITAS BIBLIOGRAFICAS
(1)
(*)
Art
(2)
(9)
SC H U LZ , op d t p. 581
(3)
IGLESIAS, op c it p 172
93
(5)
94
ARANGIO-RUIZ, op crt p
(6)
BONFANTE. op cit. p 81
(7)
(8)
Aldo Topas io F.
406
LIBRO
PERSONAS
SEXTO
FAMILIA
407
ROMANA
Derecho Romano
408
CAPITULO I
LA S P E R S O N A S EN EL D E R E C H O R O M AN O
PERSONA.
diferencia del derecho moderno donde todo ser humano, por ser
tal, tiene en la esfera jurdica la calidad de "persona", en la sociedad
romana no lo eran todos. Persona o sujeto con capacidad para ser titular
de derechos era el h om b re o la mujer que a su calidad agregaba otras
condiciones esenciales exigidas por el Derecho Romano, a saber: Ser
libre (status libertatis); ciud a d a n o rom a n o (status civitatis) y sui
iuris, esto es, en el mbito familiar, (Status familiae) ser independien
te, vale decir, no sujeto a la potestad del jefe.
A
409
Dr*cho Romano
Aldo T opasto F
410
1.
N aturaleza h um ana.
411
Droho Romano
a) Nacim iento.
Atendido el hecho que la esclava no puede contraer matrimonio
legtimo y, consecuencialmente, desde un punto de vista legal el padre
no es reconocido por el ordenamiento jurdico, es la condicin deja,
madre la que determina la del hijo: el que lo es de madre esclava nace
tambin en esa condicin. El hecho esencial es el del parto: el hijo nace
esclavo si la madre lo es al momento de darlo a luz. Pero este rgido prin
cipio se flexibiliza notablemente en el devenir de la era clsica, admitin
dose que el hijo naca libre si la madre tambin lo haba sido -an por
un breve lapso- en el perodo de gestacin, an cuando la madre fuera
esclava en el momento del parto.
b) Por causa sobreviniente.
Pueden distinguirse razones que los romanos entendan comunes
a todos los pueblos -propias del derecho de gentes- de aquellas
tpicamente romanas. Entre las primeras, la ms conocida y generali
zada es por haber sido hecho prisionero en guerra. En esta situacin,
los romanos reconocieron un conjunto de principios que se identificaron
como ius postliminii, que en lo medular, favorecan al prisionero de
guerra romano que lograba evadirse, reintegrndolo en sus derechos
que haba perdido por la cautividad.(4) Como causas iuri civilis sobrevinientes al nacimiento, ya hemos observado la suerte que corran los
deudores insolventes sometidos al procedimiento de la manus iniectio,
propia del derecho quiritario. Tambin puede indicarse las penas por
ciertos crimina, por ejemplo, la condena a trabajo forzado en las minas,
donde se entiende que, el condenado es siervo de la pena misma, con
figurndose la excepcional situacin de un esclavo sin dueo (servus
sine dominus).(5)
Condicin jurdica del esclavo.
La regla genrica es que el esclavo no es sujeto de derechos, no
tiene patrimonio. Es por ello que ordinariamente se afirma que no es
"persona". Cabe entender esa conceptualizacin -en esencia- slo
desde el punto de vista jurdico: el servus no es sujeto sino objeto (res)
de derechos por quien ejerce respecto de l la dominica potestas. Pero
su falta de patrimonio fue gradualmente morigerndose con la admisin
del peculio, conjunto de cosas o bienes determinados que el amo
entregaba al esclavo para que los administrara en situacin similar a un
Aldo Topas io F
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Derecho Romano
AJdo Topajio F
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Derecho Romano
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Romsno
Derecho Romano
Aldo Topas io F.
422
CAPITULO
LA
FAMILIA
II
ROMANA
Las potestades que ejerce el pater son cuatro: dos sobre perso>
as libres:
1. La patria potestas que en carcter genrico de "hijos de
familia" (filiifam iliae) tiene sobre ios hijos e hijas, nietos descendientes
de hijos no emancipados, adoptados y "adrogados", que son extraos
sui iuris que hace ingresar a la familia, bajo una forma especial de
adopcin llamada adrogacin. Cabe agregar los legitimados.
2. La manus, sobre su mujer legtima, potestad de carcter
eventual (no necesaria). Slo los libres forman propiamente la familia
agnada (familia propio iure) enlazados por el parentesco de agna
cin.
Sobre los no libres, ejerce la potestad dominical (de dom inus seor, amo) sobre los esclavos (servi). Y la potestad denominada
mancipium que ejerce sobre personas a l entregadas en estado de
semiesclavitud, por causa de un delito que le han cometido, entrega
llamada "noxal" hecha por el pater del ofensor, como facultad otorgada
para eludir el pago de la correspondiente pena pecuniaria.
a
a)
La ejerce sobre los hijos e hijas nacidos de matrimonio
legitimo (justa nupca). Fuente o causa de sujecin al pater y del
consecuendal ingreso como agnado a su grupo familiar es por tanto el
hecho de haber nacido hijo o hija legtima del pater.
En la misma condicin quedan los descendientes de los hijos
varones (nietas, nietos del pater). Salvo que hayan salido del grupo
agnaticio por alguna causa como la liberacin solemne (emancipacin),
los hijos varones, cualquiera sea su edad, en el seno familiar no ejercen
potestad paternal sobre sus hijos si el pater an vive. En el supuesto
que el pater muera, corresponde a los hijos varones ejercer la p o te s ta d
paternal o patria potestas sobre su propio grupo familiar. A travs de
AMo Top+jn F
424
ellos
rresp
Slo
que r
mujer
sobre
por e;
podei
agn
la cu
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tamb
sujet
de l
i l * - . -
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tal.
cas
iurl
de
de
tar
su
es
fai
qt
ni
ui
01
b)
La adopcin.Dos son las formas de adopcin que se reco
nocen en el perodo clsico: La adrogacin y la adopcin propiamente
tal.
b.1. La adrogacin. Por diversas razones (sociales, econmi
cas) constitua tradicin en la sociedad romana hacer entrar a un sui
iuris, a un pater, con todo su grupo familiar si lo tena, bajo la potestad
de otro pater. Este, el adrogante, absorba su capacidad patrimonial o
de derecho, razn por la cual no slo ingresaba la persona adrogada sino
tambin todos sus bienes bajo el dom inium del adrogante. El adrogado
sufre una capitis dim inutio mnima pues pasa a ser dependiente, esto
es alieni iuris, si bien adquiere el parentesco agnaticio propio de la
familia del adrogante y ocupa para los efectos hereditarios el mismo lugar
que los hijos legtimos. La adrogacin es por tanto, claro ejemplo de la
naturaleza del parentesco agnaticio, cuyo basamento es la sujecin a
un jefe y no la vinculacin consangunea an cuando ambas puedan
coincidir como en el caso de los hijos legtimos.
425
Dereoho Romano
Derecho
427
Romano
AMo Topso f
426
soldados P o d a n lo a h ijo s d is p o n e r d e e s to s b ie n e s p o r te s ts m e n *
observe
falleca,
revertan a el
lo
cosa
3.
dio similar tratamiento a los bienes que el hijo de familia hubiese gana do
en el desempeo de una funcin p b lic a o a d m in is tra tiv a .
4 A d v e n tic io . Su admisin implic -e n la fase im penal- el pleno
reconocimien to de la capacidad de derecho (patrim onial) del hijo, con
lo que te pone fin a aquella unidad secular que haba tenido el patrimonio
familiar S e va form ando gradualm ente en tom o a los b ie n e s m e te rn o s ,
e sto es. los que recibe el hijo com o herencia o liberalidad de la m a d re
(donacin). C o n el tiempo se hizo extensivo este peculio a todos los
bienes provenientes de ascendientes m aternos (p o d ia ser por ejem plo
de! abuelo m aterno) S e entiende q u e p e rte n e ce a l, ade m s, todo lo
que el hijo adquiriese, no proveniente del padre, ni correspondiente a los
peculios castrense y cuasicastrense
Si el hijo m oria. los bienes del peculio adventicio no revertan al
padre, sino que se distribuan de acuerdo a las norm as de la sucesin
intestada, en el supuesto caso que el hijo no hubiere hecho testam ento
del m ism o peculio. Atendidas sus caractersticas contextales, p u e d e
afirmarse que el adventicio no constituye exactam ente un "peculio" en
el concepto tradicional, sino un verdadero patrimonio.
T r m in o de la p etria p o te sta d .
Dos son las causas principales que ponen fin al poder del p a te r
respecto de los que estn sujetos a l en condicin de filiifa m ilia e (hijos,
hijas, adoptados, adrogados, nietos y nietas de hijos no e m a n c ip a d o s):
su m uerte y un acto solem ne de liberacin d e n o m in a d o e m a ncip a ci n.
La em ancipacin constitua un acto so le m n e y voluntario del
p eter La form alidad, similar a la utilizada en la adopcin para desvincular
a un a lie n i iu ris . se besaba en las tres ventas co n se cu tiva s se g u id a s
de tres liberaciones o m anum isiones respectivas h e c h a s con una
persona de confianza
Aldo Topasio F
430
n carcter de filie hija, mirada esa calidad particularmente desde el
ponto de vista de los derechos hereditarios que adquira en su nueva
familia, la de su marido.
Cabe precisar que su desvinculacin de la familia de origen, traa
a le mujer la prdida de sus derechos hereditarios propios de su primitivo
parentesco agnaticio. Ello se explica porque pasa a ingresar una nueva
familia, fa de su marido, adquiriendo el parentesco agnaticio de ste,
excluyente del parentesco que tenia en la familia de su pater.
El marido en tales circunstancias tiene sobre su mujer legtima la
potestad de la manus. la que conlleva en esencia un acuerdo, una
convencin (conventio in manus).
Los modos de adquisicin de la manus podan ser o no solemnes.
Lo eran la confarreatio y la coemptio.
La confarreatio es de antiguo origen y tiene carcter religioso,
vlida slo entre familias patricias. Su nombre deriva a raz de que los
contrayentes ofrendaban a Jpiter un pan farreas (pan de trigo), lo que
se hacia en presencia de testigos y del gran pontfice.
La coemptio tiene slo carcter civil. Se utiliza el ritual de la
mancipatio para representar el traspaso de la mujer de una familia
agnaticia a otra.
Usus Es el principio de la usucapi aplicada a este mbito: "El
mando adquiere la manus sobre la mujer cuando ejerce de hecho esta
potestad a lo largo de un ao".(16) Es un modo no solemne de
adquisicin de estas potestas. Si la mujer quera seguir perteneciendo
a la familia agnaticia de su pater poda interrumpir el usus permane
ciendo fuera del hogar marital por tres noches consecutivas, desde luego
que slo con el referido fin.
En el transcurso del principado, la manus va cayendo en desuetudo terminando su ciclo y presencia histrica en el Siglo III d.C. Lo
normal desde entonces -al estilo moderno- fue que la mujer siguiera perfeneciendo a su propia familia, manteniendo sus derechos hereditarios
como hija de su padre y adquiriendo por otra, atendida su condicin
de esposa, (y no por ser agnada de su marido), derechos en la sucesin
ti# < como tambin derecho a alimentos.(17) En la base de la evolucin,
esta ei aumento irreversible que va tomando el parentesco consangu-
Oormcho Romano
Aldo Topaso F
432
CAPITULO
EL
III
MATRIMONIO
Concepto.
En el criterio romano, el matrimonio constituye la unin del hombre
(vir) y de la mujer (uxor), para el establecimiento de una plena comu
nidad de vida. (Dig. 23, 2, 1).
En cuanto a su naturaleza jurdica, el matrimonio romano puede
entenderse como una situacin jurdicamente regulada.
Elementos que lo constituyen:
a) Objetivos: Se funda en la comunidad de vida o convivencia
de un hombre y una mujer. En la conciencia social, est implcito el
cnterio que la unin debe ser entre un ciudadano y una mujer honorable
y de igual condicin social, pues cuando ello ocurre se presume que hay
matrimonio.(19) Si bien la convivencia en sentido material es un elemen
to ob|etivo normalmente concurrente, el matrimonio se entiende existen
te aun cuando marido y mujer no habiten la misma casa, y tambin es
muy tomado en cuenta el hecho que se guarden respeto y consideracin.
El elemento tico, por tanto, es trascendente para interpretar correcta
mente la unin matrimonial, donde aflora el concepto "consortium
omnis vitae", esto es, plena comunidad de vida.
b) Subjetivos Prevaleciente sobre el elemento objetivo, es el
subjetivo de la affectio maritalis Constituye la intencin permanente
y renovada -no slo consensus inicial- en orden a establecer y perma
necer en la comunidad de vida. El matrimonio romano no se sujeta a
formalidad alguna, como celebrarlo ante un rgano pblico o dejar
constancia en una escritura. Es justamente este nimo que debe
renovarse cotidianamente -la affectio maritalis- elemento decisivo que
inicia y mantiene la relacin matrimonial. Ello explica que el matrimonio
Derecho Romano
Aldo Topas o F
434
435
Derecho R o m a n o
posible por tanto, el m atrim onio e n tre prim os herm anos por situarse en
cuarto grado de parentesco en la lin e a c o la te ra l.
Tam bin es impedimento relativo en el derecho clsico, el paren
tesco por afinidad (afflnltas), relacin que une a un cnyuge con los
4M
438
D#recho Romano
Afeto t o o *
Derecho Romano
otra persona
El derecho moderno se orienta a dejar la promesa de matrimoni
mutuamente aceptada, como un hecho absolutamente privado cuyo
cumplimiento queda en la esfera del mundo conductual tico-moral de
la conciencia, sin que sea dable exigirlo civilmente.
El concubinato. Es la unin de carcter permanente -estable- de
un hombre y una mujer, pero sin affe ctio m arita lis, elemento que lo
distingue substancialmente del matrimonio.
En la era clsica el concubinato no se regula jurdicamente. Slo
en la era imperial se atiende a esta convivencia normativamente, por ej.
prohibiendo legados y donaciones a la concubina, por una parte, y por
otra otorgando premios y prerrogativas por la legitimacin de los hijos
naturales habidos en concubinato mediante el matrimonio subsiguiente
(subsequens m atrim onium ) C. Just. 5, 27, 5. Se hacen extensivos
al concubinato los requisitos para contraer matrimonio (pubertad, impe
dimentos de parentesco, etc.).
Disolucin del m atrim onio.
El matrimonio en Roma se disolva:
a) Por fallecimiento de cualquiera de los cnyuges.
b) Por alguna incapacidad sobreviniente (ej: c a p itis d im in u tio mxima
y media.
c) Por cesacin de la affectio m aritalis, vale decir, la intencin o
voluntad de comunidad de vida. Ello conduce a que el matrimonio
termine en divorcio.
Que al matrimonio pudiera disolverse por una mutacin en la
voluntad de los cnyuges apareca como muy natural a los romanos,
dado tu concepto del matrimonio. Si ste es un estado sostenido por
la continuidad de la affectio, en cuanto sta falta, los cnyuges dejan
de hallarse en la situacin de marido y mujer. Por eso el derecho antiguo
y clasico no pusieron limitaciones ni requisitos especiales al divorcio, por
ejemplo, formales, que especificaran de modo determinado la voluntad
de disolver el matrimonio Poda ser por carta u otro medio cualquiera
y f#ni i validez la decisin unilateral (repudium ).( 2 1 )
Con loe emperadores cristianos (desde Constantino) comienzan
a Topaw *
440
> 0#
441
derecho Romano
C APITULO
IV
Aldo Topas F.
442
Danoho Romano
iu K m c t o n d e b a t r a s p a s a r lo s a l
haciendo
u n a r e n d ic i n d e
445
despus del tercer hijo. Igual liberacin se dispuso para la madre liberta
despus del cuarto hijo. En el devenir del Imperio, la tutela de la mujer
va gradualmente esfumndose, de all que deje de figurar en el Cdigo
Teodosiano y desde luego, tambin en el de Justiniano.
3. LA CURATELA.
Desde la Ley decemviral, existi en la tradicin jurdica romana
la regulacin normativa de un protector para el loco (fu rio s u s ) o bien
para el dilapidador -"prdigo"-. El primero no requiere sea declarado tal
por sentencia. No disponemos de antecedentes al respecto. Pero s el
prdigo, quien no era tal hasta que por va judicial no se declarase:
"Como institucin para la proteccin de patrimonios de personas inca
paces (de obrar o de "ejercicio"), la cratela tiene su origen en la Ley
de las XII Tablas, donde se dispone el nombramiento de un c u ra to r para
el sui iurs que est loco (furiosus) o ha sido declarado prdigo
(prodigus)".(25) Se denomina pues "cratela" la institucin organizada
para la administracin patrimonial de las referidas personas, y curador
(curator) a quien cumpla la funcin, y su origen poda ser legtima (el
agnado ms prximo) o dativa. No se reconoce un nombramiento de
cratela propiamente testamentaria, si bien el testador poda dejar
indicaciones para la designacin, pero sta slo se entenda -si no era
legtima- slo procedente si era confirmada por el magistrado en el
supuesto de existir antecedentes testamentarios.
Como el loco no puede expresar voluntad, su c u ra to r acta
siempre mediante gestin (gestio). Contra el cu ra to r procede la "accin
de gestin de negocios" en el supuesto de mala administracin, pudiendo utilizarla l, en carcter de "contraria" para el resarcimiento de gastos
hechos en su gestin.
)
446
447
Aldo Topas 10 F
448
CITAS BIBLIOGRAFICAS
LIBRO SEXTO
PERSONAS Y FAMILIA ROMANA
(1)
(3)
(5)
p 50
(6) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op. cit
p 49
(20) ARIAS R. op. cit .p. 740.
(7)
449
435
D e re ch o R o m a n o
Aldo T o p a s f
436
437
D erecho R om ano
otra persona.
El derecho moderno se orienta a dejar la promesa de matrimoni
mutuamente aceptada, como un hecho absolutamente privado cuyo
cumplimiento queda en la esfera del mundo conductual tico-moral, de
la conciencia, sin que sea dable exigirlo civilmente.
un
distingue substancialmente del matrimonio.
A ido T p * t * *
440 m
CAPITULO
IV
M to T if W
442
Romano
E n el s u p u e s to c a s o d e m a trim o n io , si e ra sin
p o d a se
446
4.
447
Dortoho Romn
CITAS BIBLIOGRAFICAS
LIBRO SEXTO
PERSONAS Y FAMILIA ROMANA
(2)
(3)
(4)
FRANCO
PASTORI, op.
ct.
p. 166
(13) SAMPER, op
a t (SEK) p 343
(5)
(6)
(7)
(8)
(9 )
LIBRO SEPTIMO
LA
HERENCIA
1. INTRODUCCION A LA MATERIA.
La circunstancia de que fallezca una persona con patrimonio (sui
luris) -hombre o mujer- no era razn para que se entendiera concluida
su vivencia patrimonial: sus crditos, sus deudas, los derechos sobre
cosas (reales). Ellos continuaban en otra persona, se transm itan a ella
bien por la sola determinacin de la Ley (de las XII Tablas), o en el
supuesto que el sul hubiese hecho testamento, justamente por este acto
jurdico solemne en que se declara cul es el destino de los bienes de
quien lo hace, determinndose all la persona del heredero. A esta
transmisin se le llama "successio" - sucesin y su fin en esencia es
que otra persona ocupe el lugar del que falleci -del que caus la
herencia* (de all el vocablo "causante" con el que jurdicamente se
identifica a la persona fallecida).
Con la denominacin "herditas", identifcase por el antiguo ius
civile a esta transmisin o sucesin, utilizndose tambin el referido
nombre para designar el conjunto de derechos y deudas transmitidas .
Se traspasa tanto el activo como el pasivo del patrimonio atendido el
concepto que reside en la base de esta institucin, la "sucesin por causa
de muerte" donde se entiende que el heredero ocupa el lugar patrimonial
que el causante tuvo en vida
2. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA HERENCIA.
Si nos atenemos a la tesis de Bonfante, histricamente la herenc a
tiene su fundamento esencial en la necesidad de establecer una persor a
que continuase como jefe del grupo agnaticio, motivo que lo superpt
ne al de designar una persona que asumiera las relaciones jurdicas
activas y pasivas (1) De inters es tambin la observacin de Samptr
en el sentido de que histricamente la herencia tiene un sesgo religioso,
orientada a conservar -mediante un continuador jefe- el culto familiar ( a
sacra privata) (2 )
No obstante estos factibles orgenes, la sucesin por causa oe
muerte encuentra su consolidacin en el devenir jurdico romano en a
453
D f f t c h t Roma
DELACION DE LA HERENCIA.
5. ADQUISICION DE LA HERENCIA.
Una vez ocurrida la muerte del causante y la correspondiente
delacin, esto es, el llamamiento a heredar a una o ms personas
determinadas, sea por testamento o por ley cabe distinguir si las
personas llamadas pueden repudiar la herencia o necesariamente
aceptarla.
D e re ch o R om an o
potest8 te, se hacen sui lurls por la muerte del pater y pueden por tanto
adquirir bienes hereditarios.
La diferencia entre los su) necessarli y los simplemente nece.
sarll -adems que los primeros en vida del pater eran libres y io$
segundos no* reside particularmente en el tratamiento diferenciado que
se les dio por va pretoria. Los sui heredes pudieron hacer uso del ius
abstinendi, el que consisti en la facultad de abstenerse de todo acto
de aceptacin de la herencia, ventaja otorgada particularmente para el
caso en que las deudas o pasivo hereditario superara al activo. Si el
heredero obligado en principio a aceptar no haca uso de esta facultad
pretoria, deba entonces soportar el pago de las deudas con su propio
haber o patrimonio. Pero si haca uso del ius abstinendi, se liberaba
de la adquisicin de la herencia. Como las deudas deban de todos
modos pagarse con los bienes que hubiera en la herencia, para no
perjudicar a los acreedores hereditarios el pretor los autoriz para que
vendiesen los bienes hereditarios a nombre del causante.
No pudieron hacer uso del ius abstinendi los heredes necesaarii El esclavo manumitido debe necesariamente aceptar la herencia y
venderla a nombre suyo, no del causante, razn por la cual la nota de
infamia que acarreaba la bonorum venditio, afectaba slo el servus.
c) Los herederos voluntarios o "extraos".
Son personas instituidas herederas pero que no estaban bajo
potestad alguna del testador. Pueden ser personas totalmente extraas
al grupo gentilicio, pues en esencia, prima en el derecho romano durante
toda su evolucin, la libertad absoluta de disposicin de bienes, con la
sola limitacin de cumplir con una desheredacin formal, que no requera
expresin de causa alguna. Ello significa que los filii, cumplida la
desheredacin formal, quedaban fuera de la herencia sin ms.
Los herederos voluntarios o extranei, slo adquieren la herencia
en el supuesto que la acepten. Se produce entonces en su caso, un
lapso, un intervalo entre la delacin o llamamiento a aceptar y la
adquisicin, cosa que no ocurre como principio de carcter general con
los sui necessarli, a menos que hagan uso del ius abstinendi
Si el heredero acepta, adquiere la herencia. "entra"(4) en ella,
agregndola a su patrimonio con el que -en principio- se fusiona o
confunde
Aft* T o f t M
456
potestate, se hacen sui iuris por la muerte del pater y pueden por tanto
adquirir bienes hereditarios.
La diferencia entre los sui necessarii y los simplemente necessarii -adems que los primeros en vida del pater eran libres y los
segundos no- reside particularmente en el tratamiento diferenciado que
se les dio por va pretoria. Los sui heredes pudieron hacer uso del ius
abstinendi, el que consisti en la facultad de abstenerse de todo acto
de aceptacin de la herencia, ventaja otorgada particularmente para el
caso en que las deudas o pasivo hereditario superara al activo. Si el
heredero obligado en principio a aceptar no haca uso de esta facultad
pretoria, deba entonces soportar el pago de las deudas con su propio
haber o patrimonio. Pero si haca uso del ius abstinendi, se liberaba
de la adquisicin de la herencia. Como las deudas deban de todos
modos pagarse con los bienes que hubiera en la herencia, para no
perjudicar a los acreedores hereditarios el pretor los autoriz para que
vendiesen los bienes hereditarios a nombre del causante.
No pudieron hacer uso del ius abstinendi los heredes necesaarii El esclavo manumitido debe necesariamente aceptar la herencia y
venderla a nombre suyo, no del causante, razn por la cual la nota de
infamia que acarreaba la bonorum venditio, afectaba slo el servus.
c) Los herederos voluntarios o "extraos".
Son personas instituidas herederas pero que no estaban bajo
potestad alguna del testador. Pueden ser personas totalmente extraas
al grupo gentilicio, pues en esencia, prima en el derecho romano durante
toda su evolucin, la libertad absoluta de disposicin de bienes, con la
sola limitacin de cumplir con una desheredacin formal, que no requera
expresin de causa alguna. Ello significa que los filii, cumplida la
desheredacin formal, quedaban fuera de la herencia sin ms.
Los herederos voluntarios o extranei, slo adquieren la herencia
en el supuesto que la acepten. Se produce entonces en su caso, un
lapso, un intervalo entre la delacin o llamamiento a aceptar y la
adquisicin, cosa que no ocurre como principio de carcter general con
los sui necessarii, a menos que hagan uso del ius abstinendi.
Si el heredero acepta, adquiere la herencia, entra"(4) en ella,
agregndola a su patrimonio con el que -en principio- se fusiona o
confunde.
Derecho Romano
Aldo Topas io F
458
459
D tncho Romano
LA COMUNIDAD HEREDITARIA.
DIVISION DE LA HERENCIA.
Como la divisin de los derechos personales -deudas y crditosopera ipso iure, de inmediato, por el solo efecto de la adquisicin de
la herencia, repartindose por tanto las deudas y crditos que tena el
causante entre los respectivos coherederos en proporcin a sus cuotas
hereditarias, en la esfera crediticia no se forma comunidad o condominio.
S en cambio en la esfera.real.
Para poner trmino al condominio, esto es, hacer su divisin o
particin, procede la "accin de divisin del haber familiar" (actio
familiae erciscundae), la que compete a todos los coherederos: cual
quiera de ellos puede hacerla valer an cuando los dems no estn de
Aldo T o p a s io F
460
se le asigna tan slo una cuota o parte del total de la herencia, se la lleva
toda no obstante. Ello se explica porque en Roma do m in a en gran parte
de su evolucin jurdica, el principio de que es incompatible la sucesin
testada con la intestada. En consecuencia, la parte no asignada al
heredero acrece para l mismo y no se d istrib u ye -de conform idad a las
normas reguladas por ley- a los herederos intestados, esto es, aquellos
que se habran llevado la herencia si el causante no hubiese hecho
testamento. Las orientaciones posteriores y modernas, aceptan el
criterio de que la parte no asignada, se distribuya entre los intestados,
admitindose por tanto dentro de este criterio, la compatibilidad de la
herencia testada con la intestada.
a.2. La situacin ms frecuente en la sucesin testada ocurre
cuando el testador llama a una pluralidad de herederos para que se
repartan toda la herencia. Es la situacin implcita en el concepto tpico
de acrecim iento descrito al com enzar el tema. Cabe observar que las
Aldo Topasio F
46?
463
Otrtcho Romano
c) La transm isin.
En la sucesin testamentaria, cuando el heredero "voluntario"
falleca -despus de morir el causante- antes de pronunciarse sobre si
aceptaba o no su herencia, esta facultad de aceptar o repudiar no se
transmita a sus herederos en el criterio clsico. Slo en la fase
post-clsica, Bajo Teodosio 11, se admiti esta institucin. La transmisin
se produce entonces cuando el heredero llamado a aceptar fallece
despus de ese llamamiento o delacin. Impide el acrecimiento la
aceptacin de su cuota por sus propios herederos, pues la transmisin
tiene justamente el efecto de ofrecer la aceptacin o repudiacin de la
herencia a estos ltimos. Desde luego que si la repudian, hay acrecimien
to.
d) La representacin en la sucesin intestada.
No hay acrecimiento cuando, antes de que fallezca el causante,
fallece un legitimario suyo -un sui-. Por ejemplo, cuando premuere uno
de sus hijos. Si este hijo premuerto tiene descendencia, ser sta jus
tamente la que lo representar en la herencia. Son aqu los nietos del
causante quienes ocupan el lugar de su padre, fallecido antes que el
abuelo, ocupando el lugar del padre premuerto y representndolo en
la herencia. Se indica aqu por las fuentes que los nietos heredan "Por
estirpe", esto es, recibiendo la parte de su progenitor y no una cuota
que en principio les hubiere correspondido directamente en la herencia
(como la que corresponda al padre premuerto), pues en tal caso se
sucede "per cpita".
Obsrvese que la representacin es diferente de la transmisin.
En sta, segn observamos antes, la sucesin deba ser testamenta
ria y el heredero voluntario, o "extrao" adems de fallecer ste despus
del causante.
En la representacin, en cambio, atendido que el hijo premuerto
s un sui. se entiende lgico que entren en la herencia sus descendien
tes ms prximos -los nietos del pater- sin que sea necesario el repre
sentado fallezca despus de la delacin, como tampoco que el llama
miento sea testamentario.
El tema de la representacin est tratado por Gayo en I. III, 8
donde expresa "Y como se decida que los nietos o las nietas ...le
sucedan al padre en su lugar, se vio que era lgico dividir las herencias,
*Wo T im m P
Derecho R om ano
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Otftoho Romano
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Si los hay, tambin concurren en este orden con los ascendientes los
hermanos del causante, siempre que sean de doble vnculo (del m ism o
padre y madre (se les denom ina herm anos "germ anos"). Se adm ite la
representacin de los hermanos germ anos premuertos.
d.3. Tercer orden. A falta de descendientes, de ascendientes y
de herm anos "germanos", entran a la sucesin del causante sus
"medio hermanos", vale decir, los que se vinculan con l por ser hijos
o de su padre o de su madre, separadam ente (se denom inan "consan
guneos" los que son medio hermanos por va del padre y "uterinos" por
va de la madre). Tam bin procede la representacin por causa de un
medio herm ano premuerto.
d.4. C u a rto o rd e n . C ola te ra le s. Si faltan los medios herm anos,
entran a heredar todos los dems parientes colaterales (sobrinos,
primos). El ms prximo excluye al ms distante en el grado.
A lg u n a s s u c e s io n e s e sp e cia le s: Justiniano no incluy el dere
cho recproco de suceder entre marido y mujer com o un quinto orden
expreso, pero lo dej vigente, a falta de todo otro fam iliar del difunto.
En cuanto a los hijos naturales del causante les asign una sexta
parte de la herencia del padre, condicionada a la ausencia de hijos
legtim os y de mujer.
Term ina tam bin con el sistem a de retorno de los peculios al
padre, rigindose stos en adelante por las norm as hereditarias gene
rales.
14. LA SUC ESIO N TES TA D A .
a)
C o n c e p to de te s ta m e n to .
471
Derecho Romano
212
473
Otrtoho Romano
475
D erecho R om ano
Defec Romano
decir, suceden por partes guales (si son dos herederos, mitad cada uno;
si son tres, un tercio cada uno, etc.).
Si el testador no agotaba el total dei patrimonio hereditario con las
cuotas asignadas, la parte sin asignar no se reparta segn las reglas
de la sucesin intestada, sino que las cuotas efectivamente dispuestas
por el testador reciban el proporcional aumento (D. 28, 5, 13, 3. Inst.
2, 14, 5) o acrecimiento.
El heredero puede llevarse toda la herencia o bien sta ser
repartida entre varios; tanto en uno como en otro caso la sucesin es
universal. An cuando la cuota no es todo el "universo" de la herencia,
sino slo una fraccin de ella, (1/3,1/5,1/6, etc.) es parte de lo universal
en el sentido que no se refiere a cosas concretas (una mesa, un
predio). Cuando se asigna una cosa concreta, se entiende que la
sucesin no es "universal" sino "singular": recae sobre una cosa singu
larizada y quien recibe una asignacin de esta clase no es "heres" sino
legatario. Observaremos oportunamente el legado.
17. SUSTITUTOS DEL HEREDERO.
Puede el testador designar ana persona que suceda en segundo
lugar, para el supuesto caso que el instituido heredero no llegue a serlo.
En la era clsica se distingue la sustitucin vulgar y la pupilar.
1. Sustitucin vulgar.
Ocurre cuando una segunda persona designada en el testamento,
entra u ocupa el lugar del primeramente instituido heredero. Tiene en
verdad la figura de una condicin suspensiva. Ej.: "Titius heres esto
(Sea mi heredero Ticio); si no pudiera o no quisiera heredar, sea
entonces Flavio mi heredero". De manera que si Ticio adquiere la
herencia porque nada se opuso a ello y la acept, Flavio queda excluido.
En cambio, si se cumple la condicin suspensiva, sea porque Ticio no
pudo o no quiso suceder, entra entonces en la herencia Flavio como
sustituto.
2. Sustitucin pupilar.
Aqu no se trata propiamente del nombramiento de sustituto para
quien no pueda o no quiera heredar, sino del nombramiento de HERE
DERO para una persona QUE NO PUEDE HACER TESTAMENTO:
Aldo Topas io F
478
el pupilo. Por lo que no resulta exacto ubicar esta situacin entre las
"sustituciones de heredero". La nica propiamente tal es la vulgar. Pero
con esta observacin, podemos mantener su denominacin como
"sustitucin".
La figura en anlisis es la siguiente: el padre, previendo que una
vez l muera, su hijo heredera efectivamente, pero no podr disponer
de sus bienes hasta alcanzar la pubertad, pues el testamento no se
puede hacer mediante tutor, el mismo pater le hace el testamento al hijo
para el supuesto que muera antes de la pubertad, esto es, antes de que
pueda el propio hijo hacer testamento. Y lo que el padre nombra es un
heredero; y lo hace en vez de hacerlo el hijo: nombra al heredero del
hijo: HACE TESTAMENTO POR EL. Desde un punto de vista prcticofamiliar, lo haca para evitar que la herencia del hijo la tomaran deter
minados agnados, los que por ley -ab intestato- habran heredado al
hijo impber de no haber hecho el pater testamento; en principio
-necesariamente- de no utilizarse esta "sustitucin" pupilar, la herencia
del pupilo es siempre intestada. En esencia aqu hay sustitucin, pero
no de heredero, sino de la persona que hace el testamento...
La sustitucin pupilar deja de tener efecto -como regla genricacuando el pupilo alcanza la pubertad.
3. Sustitucin cuasipupilar.
Sobre las mismas bases de la incapacidad para testar, ahora no
por impber sino por loco, durante la era post-clsica se desarroll la
sustitucin "cuasipupilar". Un ascendiente, -poda ser ahora tambin la
madre- por testamento institua al heredero del hijo enfermo mental. Se
hace bajo la condicin de que el hijo muera sin haber recobrado antes
la razn, de manera que si la recobra antes de morir, pierde eficacia la
sustitucin cuasipupilar.
Su heredero debe ser designado entre los propios descendientes
del enfermo mental, si los tuviere. Esta "sustitucin" se consolida bajo
Justiniano.
18. TESTAMENTO NULO Y TESTAMENTO INEFICAZ.
1. Nulo
Es nulo, no tiene validez, el testamento que desde un comienzo
adolece de vicios o defectos que le impiden producir los efectos que le
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Derecho Romano
Ineficaz.
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0 *t9 ch o R om an o
Airfo Topas (o F
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P e rso n a s q u e in te rv ie n e n en el le g a d o .
Derecho Romano
Pero
.+
tal
^ i i
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490
491
D t r t c ^ o R om ano
CITAS BIBLIOGRAFICAS
LIBRO SEPTIMO.
LA HERENCIA
(1)
(2)
(3)
BONFANTE.
(4)
(5)
(6)
cit. p.
676.
(7)
cit. p.
677.
(8)
(23)
(9)
cit. p.
227.
cit. p.
681.
cit. p.
685.
Aldo Top*sio F
492