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DEFENSORIA PBLICA DA UNIO

N C L E O N O E S TA D O D E RO R A I M A
3 OFCIO

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2 VARA FEDERAL DA SEO


JUDICIARIA DO ESTADO DE RORAIMA
Processo: 7941-94.2010.4.01.4200
A Defensoria Pblica da Unio no Estado de Roraima (Lei Complementar 80, de 12
de janeiro de 1994), no interesse de HJ MUNIZ E OUTRO,, j devidamente qualificado nos autos
supracitados, em razo do processo que lhe move o A UNIO - FAZENDA NACIONAL, em atendimento
deciso de fls. 85, vem, presena de Vossa Excelncia, por intermdio do Defensor Pblico da Unio
in fine assinado, atuando em curadoria especial no mbito de Execuo Fiscal de Dvida Ativa,, nos
termos do art. 9, II, Cdigo de Processo Civil, dizer e requerer o que segue:
I DO CABIMENTO
Inicialmente, insta rememorar que a adequao da via escolhida. Nos termos do art. 5,
LV, CF/88 assegurado a todos o direito ampla defesa e ao contraditrio.
Com efeito, a exceo de pr-executividade construo doutrinria e jurisprudencial
tendente a instrumentalizao do processo, cujo mbito concerne aos pressupostos processuais,
condies da ao e vcios objetivos do ttulo, referentes sua certeza, liquidez e exigibilidade. Matrias
de ordem pblica (objees processuais e substanciais), reconhecveis, inclusive, de ofcio pelo prprio
magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdio, podero ser argidas por meio desta via processual
(art. 267, 3, CPC).
Os Tribunais Superiores j se manifestaram acerca da possibilidade de serem argidas
tambm causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqente, desde que
desnecessria qualquer dilao probatria, ou seja, desde que seja de plano, por prova documental
inequvoca, comprovada a inviabilidade da execuo. Nesse sentido:
TRIBUTRIO.

PROCESSUAL

CIVIL.

EXCEO

DE

PR-EXECUTIVIDADE.

ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TRIBUTO. CABIMENTO. RETORNO


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DOS AUTOS PARA ANLISE DO MRITO SOB PENA DE SUPRESSO DE


INSTNCIA.
1. A Primeira Seo, no julgamento REsp 1.136.144/RJ, Rel. Min. Luiz Fux,
submetido ao rito dos recursos repetitivos nos termos do art. 543-C do CPC,
consolidou o entendimento segundo o qual a exceo de pr-executividade
cabvel suscitao de questes que devam ser conhecidas de ofcio pelo juiz,
como as referentes liquidez do ttulo executivo, desde que no demande dilao
probatria. 2. Cabvel exceo de pr-executividade para fins de discutir
exigibilidade de tributo declarado inconstitucional pelo STF. 3. Reconhecida a
possibilidade de cabimento de exceo de pr-executividade retornam-se os autos ao
Tribunal de origem para anlise do mrito, sob pena de supresso de instncia. Agravo
regimental improvido. (Superior Tribunal de Justia, AgRg no REsp 1.217.997/SC,
julgado em: 01/03/2011) (g.n)

Ademais, o Egrgio Superior Tribunal de Justia (STJ) assim decidiu: SMULA N. 393STJ. A exceo de pr-executividade admissvel na execuo fiscal relativamente s matrias
conhecveis de ofcio que no demandem dilao probatria. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009. (g.n)
Conclui-se, assim, ser perfeitamente cabvel a presente exceo, notadamente por
tratar de matria de ordem pblica.
II DO NO EXAURIMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAO DO EXECUTADO
Primordialmente, h que se esclarecer que a citao uma das mais importantes
garantias processuais, porque atravs dela que o ru em um processo toma conhecimento da demanda
proposta em face de si. Assim, s deve ser realizada por meio de edital uma vez no havendo meios para
se efetiv-la pessoalmente.
O nus de indicar o endereo do Executado do Exequente. Portanto, o ltimo no
pode se eximir de seu nus legal, cabendo ressalvar que se trata a citao por edital de uma medida
de carter excepcional, a qual se justifica quando esgotados todos os meios para se localizar aquele
que se executa.

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de fundamental importncia que se adote todos os meios possveis para fins de


localizao do Executado, sendo que somente aps infrutferas as buscas que se deve intentar a tal
medida excepcional. Logo, sem ao menos esgotar os meios disponveis para tal, a citao editalcia
fulmina a existncia da relao jurdica processual.
Note-se que no presente caso o Executado foi procurado por meio de carta com AR,
tendo resultado negativa a diligncia. H que se observar ainda que nenhuma outra providncia foi
adotada por parte do Exequente no sentido de localizar o Executado, nem mesmo o ofcio a outros
rgos pblicos. Diante disso, verifica-se que o processo citatrio ficou muito aqum do que determina a
legislao federal e a prpria Constituio da Repblica.
Logo, no tendo sido esgotados todos os recursos para fins de localizao daquele
quem se executa e ainda, se procedendo a sua citao por edital, bem como a do suposto representante,
restou comprovada ampla violao aos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da
ampla defesa, previstos no art. 5, LIV e LV, da Constituio Federal de 1988, haja vista que se pode
adotar outros meios, como a expedio de ofcios a outros rgos pblicos e privados, medida esta no
adotada in casu, para localizao do Executado.
Ressalte-se, outrossim, o entendimento do E. Tribunal de So Paulo, citado na Obra do
mestre Theotonio Negro, em nota feita sobre o artigo 231 do Cdigo de Processo Civil, bem como a
firme posio do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, que vai ao encontro do caso em tela:
Deve ser deferida a expedio de ofcios ao TRE, Secretaria de Receita Federal e
a outros rgos pblicos, para que informem o endereo do citando, se o autor
no conseguiu localiz-lo. (RJTJESP 124/46, Bol. AASP 1.387/176)
TRIBUTRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAO POR EDITAL.
NULIDADE. PRINCPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA.
OFENSA. ART. 23 DO DECRETO N 70.235/72. 1. A teor do art. 23 do Decreto n
70.235/72, a intimao por edital somente cabvel quando frustradas as tentativas de
intimao pessoal do contribuinte, pelo agente fiscal, ou por via postal. 2. A autoridade
fiscal afronta os princpios do devido processo legal e a da ampla defesa quando
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no procede s tentativas de intimao pelos meios priorizados em lei antes e


determinar a publicao do edital. (AC 18845 RS, Relator: ELOY BERNST JUSTO,
TRF4 Sgunda Turma, 31/10/2007)

Consoante o entendimento doutrinrio e jurisprudencial amplamente majoritrios, que


culmina com a concesso do pleno direito de defesa s partes, deve ser declarada nula a citao por
edital realizada sem a observncia de todos os recursos processuais que o ordenamento jurdico
dispe. Assim, foroso o destaque da jurisprudncia que trata da matria, a qual enseja que a
determinao da citao por edital s cabvel, sob pena de nulidade, aps esgotados todos os
meios para se encontrar a pessoa (STF, RHC 56.317).
Tal ato jurdico se prestou a verdadeiro rompimento em nosso Estado Democrtico de
Direito, haja vista a existncia de vrias formas de se obter o endereo daquele que se pretende ver
processado judicialmente e a citao editalcia s deve ocorrer quando esgotados todos os meios de
localizao, havendo que reiteradamente afirmar-se que nula a citao por edital se previamente
no foram esgotados todos os meios possveis para a localizao do ru (JTA 121/354).
Em respeito aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio,
insculpidos no inciso LV, do arti. 5, da Constituio Federal de 88, fundamental que a citao pessoal
seja tentada, devendo haver a expedio de ofcios aos rgos de proteo ao crdito, companhias de
gua, esgoto, luz e telefone, receita federal e ao Tribunal Regional Eleitoral.
Dessa forma, deve-se reconhecer a nulidade da citao por edital in casu, por no
terem sidos esgotados todos os meios para a localizao do Executado.

III - DA PRESCRIO
Ultrapassada a questo anterior, agora se deve focalizar nas questes que afetam
diretamente os prazos prescricionais a que se encontra sujeito o Fisco, para a propositura de executivos
fiscais.
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Seno vejamos as inovaes advindas da Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de


2005: De acordo com a alterao realizada no artigo 174, pargrafo nico, I, do CTN Cdigo Tributrio
Nacional passa a ser o despacho do juiz que ordena a citao, e no mais a prpria citao, o momento
em que se interrompe a prescrio da ao de execuo fiscal. Confira-se a nova redao do CTN:
Art. 174. A ao para a cobrana de crdito tributrio prescreve em 5 (cinco anos)
contados da data de sua constituio definitiva.
Pargrafo nico A prescrio se interrompe:
I pelo despacho do juiz que ordenar a citao em execuo fiscal

Nota-se, portanto, que a nova configurao do dispositivo veio ao encontro da redao


da Lei 6.830/80 (Lei de Execuo Fiscal), a qual, em seu artigo 8, pargrafo 2, estatui que o despacho
do juiz, que ordenar a citao, interrompe a prescrio. De acordo com a redao original do CTN, a
interrupo em questo dependia de citao pessoal feita ao devedor.
Portanto, foroso repisar que houve modificao significativa, na contagem do prazo
previsto pelo CTN para a prescrio da ao de cobrana do crdito tributrio. A antiga redao do inciso
fazia referncia citao pessoal do devedor como causa interruptiva da prescrio. De acordo com a
redao atual, entretanto, o despacho que ordena a citao o ato que faz interromper a prescrio.
Neste mesmo vrtice, verificamos no caso ora posto a presena da prescrio, posto
que esta a perda da pretenso de direito material pelo seu no exerccio no prazo estipulado em lei. Isto
se comprova, j que o Fisco no observou o prazo para propor a ao, devendo-se desde modo extinguirse a pretenso concretizao de seu direito.
Vislumbra-se in casu, que a constituio definitiva do crdito tributrio ocorreu em
2004, 2005 e 2006 (fl. 06 a 13) bem como o despacho que ordenou a citao do Executado somente
vindo a ocorrer em 31/03/2011 (fl.47), sendo possvel perceber deste modo a ocorrncia de um lapso
temporal maior que 5 (cinco) anos. Frise-se, que tal prazo dever ser observado haja vista a ao
haver sido interposta aps a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005. Foroso o destaque do
seguinte acervo jurisprudencial:
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TRIBUTRIO. PREVIDNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA.


RESGATE. CONTRIBUIES DURANTE PERODO DE VIGNCIA DA LEI N. 7.713/88.
IMPOSTO DE RENDA. NO-INCIDNCIA. COMPROVAO DA TRIBUTAO NA
FONTE DOS RENDIMENTOS E GANHOS DE CAPITAL DAS ENTIDADES DE
PREVIDNCIA PRIVADA. DESNECESSIDADE. PRESCRIO. TRIBUTO SUJEITO
HOMOLOGAO. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. 1.(...). 4. Na hiptese, a ao foi
proposta em 10.06.2002. Portanto, antes da vigncia da Lei Complementar n
118/05, o que autoriza a aplicao da "sistemtica dos cinco mais cinco". 5.
Recurso especial provido.(RESP 200802540177, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA
TURMA, 10/12/2010) (grifos nossos)

Observas-se que o julgado supra trata-se de questo oposta ao presente caso. Diante
disto, por certo se afirma que no se aplica in casu a tese do 5+5, situao esta em que a Fazenda
Nacional teria 5 (cinco) anos para inscrever a dvida e mais 5 (cinco) para se proceder a cobrana da
mesa, logo, indubitavelmente prescrita a pretenso para cobrana da dvida objeto da execuo ora
apresentada em desfavor do Executado.
Alm do j exposto, verifica-se ainda, que houve um deslocamento temporal consistente
na antecipao do momento de interrupo da prescrio. fcil concluir, pois, que houve prejuzo para o
contribuinte: o prazo de extino da pretenso executiva, que o contribuinte deseja ver escoado o mais
rapidamente possvel, passa a ser interrompido muito mais cedo. Em outras palavras, como se
interrompe quase ab initio o prazo contrrio Fazenda (extintivo de sua pretenso), as Procuradorias,
responsveis por compelir judicialmente os contribuintes ao pagamento de seus dbitos, podem continuar
com a cmoda prtica de promover suas aes de cobrana somente s vsperas do vencimento do
prazo, sem qualquer considerao acerca do tempo que ser gasto, pelo Judicirio, para a citao do
devedor.
De acordo com o Juiz Federal Renato Lopes BECHO (A interrupo do prazo de
prescrio, pela Citao, na Lei Complementar 118/05, in Revista Dialtica de Direito Tributrio RDDT
115, p. 108-115, abr. 2005), o despacho ordinatrio da citao , em geral, o primeiro ato do juiz depois
de receber o processo da distribuio. Da data em que se ordena a citao, pelo despacho, at seu
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efetivo cumprimento, podem decorrer at alguns anos, fato que motivou a alterao do dispositivo em
anlise.
Cumpre ventilar, o entendimento trazido no julgado ocorrido em 16/11/2010. Seno
vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTRIO. ISS. PRESCRIO. ALEGAO DE QUE NO HOUVE INRCIA DA
FAZENDA PBLICA. REEXAME DE PROVA. 1. A Primeira Seo desta Corte, ao
apreciar o REsp 999.901/RS (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10.6.2009 recurso submetido
sistemtica prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resoluo 8/2008 - Presidncia/STJ),
confirmou a orientao no sentido de que: 1) no regime anterior vigncia da LC
118/2005 (caso dos autos), o despacho de citao do executado no interrompia a
prescrio do crdito tributrio, uma vez que somente a citao pessoal vlida era capaz
de produzir tal efeito; 2) a alterao do art. 174, pargrafo nico, I, do CTN, pela LC
118/2005, o qual passou a considerar o despacho do juiz que ordena a citao
como causa interruptiva da prescrio, somente deve ser aplicada nos casos em
que esse despacho tenha ocorrido posteriormente entrada em vigor da referida
lei complementar. 2. O reexame de matria de prova invivel em sede de recurso
especial (Smula 7/STJ). 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1285828/SP,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/11/2010, DJe 25/11/2010).

Vejamos o brilhante ensinamento do mestre Nelson Nery Junior1:


Juiz Legislador. O juiz deve aplicar o direito ao caso concreto, sendo-lhe vedado
substituir o legislador, pois a figura do judge made law incompatvel com o sistema
brasileiro da tripartio de poderes (RT 604/43). O juiz deve aplicar a lei e no
revog-la a pretexto de atingir um ideal subjetivo de justia (RTJ 103/1262).
Ademais, a Constituio Federal, em seu artigo 146, inciso III, alnea b, preconiza que
cabe lei complementar estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria,
1

NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao
Extravagante. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006.
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especialmente sobre: obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia


tributrios.

Em assim sendo, considerando a novel redao do Cdigo Tributrio Nacional que


estabelece como hiptese de interrupo da prescrio tributria o despacho citatrio nas execues
fiscais, mormente quando o Fisco foi bastante favorecido pelo legislador com a entrada em vigor da Lei
Complementar n 118/05.
Corroborando com este entendimento, trazemos baila as lies do Mestre Leandro
2

Paulsen , acerca da no retrao da citao ao ajuizamento da ao, nas execues fiscais:


Inaplicabilidade da retroao ao ajuizamento da ao prevista no 1 do art. 219 do
CPC. O CTN enquanto lei de normas gerais de Direito Tributrio, sob reserva de lei
complementar, e a LEF, enquanto lei processual especial, prevalecem sobre as normas
gerais de processo estabelecidas pelo CPC. Assim, ainda hoje, no tem aplicao s
execues fiscais o disposto no 1 do art. 219 do CPC, que prev que a interrupo da
prescrio retroagir data da propositura da ao. Nas execues fiscais, decorrido
o prazo prescricional aps o ajuizamento mas antes de proferido o despacho
inicial que determinar a citao, cabe ao Juiz reconhecer de ofcio, a prescrio,
no havendo modo de vir a ser sanada. (Grifo nosso).

Em termos prticos, cedio que as peas vestibulares nas execues fiscais so


formulrios nos quais a Procuradoria insere apenas os dados do executado, o valor e origem do crdito
tributrio. Desta feita, no obstante o prazo qinqenal, o Fisco deixa para propor as aes faltando
poucos meses para o transcurso do prazo prescricional.
De mais a mais, quando a Fazenda Pblica contribui para a ocorrncia da prescrio,
seja quando deixa para ajuizar a execuo fiscal no ltimo exerccio ou quando propem milhares de
execues simultaneamente, no h como ser aplicada a mencionada smula.
2

PAULSEN, Leandro, Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da Doutrina e da Jurisprudncia, 9.
ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2007.
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No pode o Fisco ficar indefinidamente sem promover a citao do executado, ao


argumento de j ter proposta a execuo fiscal no prazo para seu exerccio, sob pena de flagrante
violao a um dos maiores princpios constitucionais que o da segurana jurdica. O executado no
pode ficar a merc da Fazenda ad eternum.
IV DO PEDIDO
a) que seja a Defensoria Pblica da Unio intimada pessoalmente de todos os atos
processuais, especialmente de eventual penhora ou arresto que incida sobre os bens do executado,
contando-se todos os prazos processuais em dobro, na forma do inciso I do art. 44 da Lei
Complementar n. 80/94, a fim de que possam ser tomadas todas as providncias necessrias a fim de
garantir ao executado o devido processo legal (art. 5, inciso LIV, CRFB/88) que tem como corolrios o
contraditrio e a ampla defesa (art. 5, inciso LV da CRFB/88);
b) que seja reconhecida a nulidade da citao editalcia, haja vista no se ter
esgotado todos os meios de localizao do Executado, bem como por ferimento aos princpios
constitucionais da ampla defesa e do contraditrio (art. 5, LIV e LV, da CF/88);
c) que seja reconhecida a prescrio da ao executiva fiscal.
Nestes termos,
Pede deferimento.

Boa Vista, 17 de novembro de 2011.


THIAGO TAVARES DE QUEIROZ
Defensor Pblico Federal
Andria do Nascimento Soares
Estagiria de Direito DPU/RR

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