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C urso

de D ir e it o

P r o c e ssu a l C iv il

V o l u m e 3 M e d id a s d e U r g n c ia T u t e l a A n t e c ip a d a
e

A o C a u t e l a r P r o c e d im e n t o s E s p e c ia is

N este n o v o sculo, quando passamos a co n v iv er com um n o v o C digo C iv il, calcado em


am plos princpios sociais, esta obra vem em m o m en to o p o rtu n o , pois o n o v o processo deve
acom panhar e se ad ap tar a esse n o v o universo de d ireito m aterial. O D ireito m udou nestes
ltim os anos. A sociedade exige novas respostas. Os velhos tem as devem receber novas vestes.
O s operadores do D ireito e n co n traro neste trab alh o de d ireito processual civil um quadro
m uito claro dessas novas exigncias, o qual, aliado clareza e d id tica do tex to , colocar M isael
e n tre nossos estudantes e profissionais da rea e e n tre as referncias obrigatrias e os mais
im portantes cultores de nossa cincia processual (tre c h o do prefcio elaborado pelo Prof.
SLVIO DE SALVO V E N O S A ).
Este curso de d ireito processual civil, organizado em trs volum es, ap resen ta reflexes com pletas
sobre a cin cia processual, valorizando a d o u trin a e a jurisprudncia. Os tpicos so bem
realados, o que facilita sobrem aneira a consulta do livro. A obra c o n trib u i para a form ao
do c o n h ec im e n to jurdico de estudantes de graduao, servindo tam bm com o ferramenta de
trab alh o para operadores do d ireito que prestam funo jurisdicional.
O volume 1 versa sobre a teoria geral do processo e o processo de conhecimento, sendo
integrado pelos seguintes captulos: 1 - Direito processual civil; 2 - Jurisdio e competncia; 3
- D a ao; 4 - D o processo; 5 - Atos processuais; 6 - Partes e procuradores; 7 - Petio inicial; 8 Defesa do ru; 9 - D o Ministrio Pblico; 10 - Das Audincias; 11 - Das provas; 1 2 - D a sentena
e da coisa julgada. O s captulos acom panham a ordem n a tu ra l do C P C , resp eitan d o a fluncia do
processo, n u m a relao de incio, meio e fim .

O volum e 2 versa sobre as qu est es relativas aos recursos, ao de execuo e defesa


do devedor, e n q u a n to o volum e 3 a n a lisa as medidas de urgncia, a tutela antecipada e a
ao cautelar, alm dos procedim entos especiais; to d o s in te rlig a d o s p o r u m a lin h a lgica
de ra c io c n io .

atlas.com.br

M i s a e l M o n t e n e g r o F il h o

C u r s o d e D ir e it o
P r o c e ssu a l C ivil
M e d id a s d e U r g n c ia
T u t e l a A n t e c ip a d a e A o C a u t e l a r
P r o c e d im e n t o s E s p e c ia is

V olum e 3

10a edio

Com anotaes sobre o projeto do novo CPC

SO PAULO
EDITORA ATLAS S A . - 2014

2004 by Editora Atlas S.A.


1. ed. 2005; 2. ed. 2006; 3. ed. 2006; 4. ed. 2007; 5. ed. 2009;
6. ed. 2010; 7. ed. 2011; 8. ed. 2012; 9. ed. 2013; 10. ed. 2014
Capa: Leandro Guerra
Composio: Formato Servios de Editorao Ltda.

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Montenegro Filho, Misael
Curso de direito processual civil, volume 3: medidas de urgncia,
tutela antecipada e ao cautelar, procedimentos especiais / Misael
Montenegro Filho. - 10. ed. - So Paulo : Atlas, 2014.
Bibliografia.
ISBN 978-85-224-8711-0
ISBN 978-85-224-8712-7 (PDF)
1. Processo civil

2. Processo civil - Brasil

I. Ttulo.

04-7240
CDD-347.9(81)

ndice para catlogo sistemtico:


1. B rasil: Direito processual civil

347.9(81)

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - proibida a reproduo total


ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violao dos
direitos de autor (Lei n 9.610/98) crime estabelecido pelo artigo 184
do Cdigo Penal.
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de 14 de dezembro de 2004.
Impresso no BrasW/Printed in Brazil

^-1
Editora Atlas S.A.
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Campos Elsios
01203 904 So Paulo SP
011 3357 9144
atlas.com.br

A quem dedico
Ao Professor SLVIO VENOSA, que m uito me honra com a sua amizade.
Aos meus filhos PE D R O e CAMILA, com imenso e inesgotvel amor. Vocs
esto em tudo o que eu fao.
minha esposa M NICA, minha com panheira h longos anos, cada dia mais
bela.
m inha me CRISTIN A e aos meus irmos A N A CRISTINA e CARLOS,
com profundo amor.
Ao meu pai MISAEL, ao qual dediquei a m inha obra do incio ao fim.

S u m r io G e r a l

Volume 1
1

D IR E IT O PROCESSUAL CIV IL

JU R ISD I O E CO M PETN CIA

DA AO

DO PROCESSO

ATOS PROCESSUAIS

PARTES E PRO C U R A D O R ES

PETI O INICIA L

D EFESA D O R U

DO M IN ISTR IO PBLICO

10 DAS AUDINCIAS

V III

C U R S O D E D IR E IT O P R O C ESS U A L C IV IL

11 DAS PROVAS
12 DA SENTENA E D A COISA JU LG A D A

Volume 2
13 RECU RSO S
14 EX ECU O
15 D EFESA D O D E V E D O R

Volume 3
16 M EDIDAS D E U R G N C IA - ANTECIPAO D E TU TELA E AO
CAUTELAR
17 PRO CED IM EN TO S ESPECIAIS

S u m r io d o V o l u m e 3

Prefcio, xxv
Nota 10- edio, xxvii
Nota 9a edio, xxix
Introduo, 1
16 M EDIDAS D E U R G N C IA - ANTECIPAO D E T U TE L A E AO
CAUTELAR, 5
16.1

M edidas de urgncia - consideraes gerais, 6

16.2

Diferenas ontolgicas entre a tutela antecipada e a liminar da ao


cautelar, 11

16.3

Princpio da motivao no panoram a das medidas de urgncia, 15

16.4

Princpio do contraditrio e da ampla defesa no panoram a das medidas


de urgncia, 17

16.5

Tutela antecipada - consideraes gerais, 18


16.5.1

Requisitos da tutela antecipada, 23


16.5.1.1

Prova inequvoca da verossimilhana da alegao,


24

16.5.1.2

Fundado receio de dano irreparvel ou de difcil


reparao, 27

16.5.1.3

Caracterizao do abuso do direito de defesa ou do


manifesto propsito protelatrio do ru, 27

C U R S O DE D IR EITO PR O C ESS U A L C IV IL

16.5.2

Legitimidade e necessidade de requerim ento expresso do


autor, 29

16.5.3

Perigo da irreversibilidade da medida, 32

16.5.4

Antecipao de tutela na hiptese da incontrovrsia de um dos


pedidos, 34

16.5.5

Efetivao da tutela antecipada, 34

16.5.6

Tutela antecipada no mbito dos Juizados Especiais Cveis, 37

16.5.7

A ntecipao da tutela contra a Fazenda Pblica, 40

16.5.8

Fungibilidade do pedido de tutela antecipada em medida


cautelar, 42

16.5.9

Recurso cabvel contra a deciso que antecipa a tutela, 43

16.5.10 Tutela antecipada deferida na sentena - implicaes


jurdicas, 45
16.6

Ao cautelar, medida cautelar e processo cautelar - consideraes


gerais, 47
16.6.1

Condies da ao cautelar, 50

16.6.2 Incidncia da ao cautelar, 51


16.6.3

Requisitos especficos da cautelar -fu m u s boni juris e


pericidum n mora, 53

16.6.4 Princpios da ao cautelar, 55


16.6.5 Petio inicial da ao cautelar, 59
16.6.6 Recursos cabveis no panoram a do processo cautelar, 66
16.6.7 Prestao de cauo, 69
16.6.8

Perda da eficcia da medida cautelar e suas consequncias


processuais, 70

16.6.9

D efesa do ru no processo cautelar, 76

16.6.10 Sentena cautelar, 78


16.6.10.1

Efeitos acessrios da sentena cautelar condenao ao pagamento das custas processuais e


dos honorrios advocatcios, 80

16.6.11 Responsabilidade por perdas e danos, 82


16.6.12 Dinmica do processo cautelar em geral, 86
16.6.13 M edidas cautelares nominadas e medidas cautelares
inominadas - distino, 91
16.6.13.1 A rresto - consideraes gerais, 95
16.6.13.1.1

Requisitos especficos do arresto, 97

S U M R IO

16.6.13.1.2 Suspenso e cessao do arresto, 99


16.6.13.1.3

Dinmica do arresto, 100

16.6.13.1.4 Aplicao subsidiria das normas


relativas penhora medida cautelar
de arresto, 103
16.6.13.2 Sequestro - consideraes gerais, 104
16.6.13.2.1
16.6.13.3

Dinmica do sequestro, 106

M edida cautelar de cauo - consideraes


gerais, 108
16.6.13.3.1

Legitimidade para o ingresso da ao


cautelar de cauo, 110

16.6.13.3.2 Cauo como condio para a


propositura da dem anda judicial, 110
16.6.13.3.3

Dinmica da cautelar de cauo, 112

16.6.13.4 Busca e apreenso - consideraes gerais, 113


16.6.13.4.1

O bjeto da busca e apreenso, 115

16.6.13.4.2 Dinmica da busca e apreenso, 116


16.6.13.5

Exibio - consideraes gerais, 119


16.6.13.5.1

Exibio como procedim ento cautelar,

122
16.6.13.5.2 Dinmica da exibio, 123
16.6.13.6

Produo antecipada de provas - consideraes


gerais, 124
16.6.13.6.1

Dinmica da tom ada do depoim ento


da parte e/ou da testem unha em
regime de antecipao, 127

16.6.13.6.2 Dinmica da prova pericial em regime


de antecipao, 130
16.6.13.7 Alimentos provisionais - consideraes gerais, 131
16.6.13.7.1

C arter satisfativo da medida cautelar


de alimentos provisionais, 135

16.6.13.7.2 Com petncia para o processam ento e


o julgam ento da medida cautelar de
alimentos provisionais, 136
16.6.13.7.3 Dinmica da medida cautelar de
alimentos provisionais, 136
16.6.13.7.4 Execuo da medida, 138

xii

C U R S O DE D IR EITO P R O C ESS U A L C IV IL

16.6.13.8 A rrolam ento de bens - consideraes gerais, 139


16.6.13.8.1

Com petncia para a ao cautelar de


arrolam ento de bens, 141

16.6.13.8.2 Pressupostos especficos da ao


cautelar de arrolam ento de bens, 142
16.6.13.8.3 Dinm ica da cautelar de arrolam ento
de bens, 143
16.6.13.8.4 Sentena no panoram a da ao
cautelar de arrolam ento de bens, 145
16.6.13.9 Justificao - consideraes gerais, 145
16.6.13.9.1

Com petncia para a ao cautelar de


justificao, 146

16.6.13.9.2 D efesa do interessado na justificao,


147
16.6.13.9.3 Dinm ica da justificao, 148
16.6.13.10 Protestos, notificaes e interpelaes consideraes gerais, 149
16.6.13.10.1 Dinmica do protesto, da notificao e
da interpelao, 151
16.6.13.11 Homologao do penhor legal - consideraes
gerais, 153
16.6.13.11.1 Dinmica da cautelar de homologao
do penhor legal, 155
16.6.13.11.2 Sentena que pe fim cautelar de
homologao de penhor legal, 157
16.6.13.12 Posse em nome do nascituro - consideraes
gerais, 158
16.6.13.12.1 Legitimidade para o ingresso da
cautelar da posse em nome do
nascituro, 160
16.6.13.12.2 Dinmica da cautelar da posse em
nom e do nascituro, 160
16.6.13.13 A tentado - consideraes gerais, 161
16.6.13.13.1 Legitimidade para o atentado, 163
16.6.13.13.2 Com petncia para o atentado, 163
16.6.13.13.3 Dinmica do atentado, 164
16.6.13.13.4 Sentena no atentado, 165

S U M R IO

X ii

16.6.13.14 Protesto e apreenso de ttulos - consideraes


gerais, 167
16.6.13.14.1 Protesto, 167
16.6.13.14.2 A preenso de ttulos, 169
16.6.13.15 Outras medidas provisionais, 171
16.7

Sntese conclusiva, 172

16.8

Principais smulas relacionadas aos assuntos tratados, 176

17 PR O CED IM EN TO S ESPECIAIS, 179


17.1

Procedimentos especiais - notas introdutrias, 181

17.2

Aplicao subsidiria das regras do procedim ento comum ordinrio,


185

17.3

A o de consignao em pagamento - consideraes gerais, 187


17.3.1

Consignao extrajudicial - consideraes gerais, 190


17.3.1.1

17.3.2

Integralidade do depsito como condio para o


reconhecim ento da liberao do devedor, 194

17.3.3

Com petncia para o ingresso da ao de consignao em


pagam ento, 195

17.3.4

Consignao judicial - consideraes gerais, 197

17.3.5
17.4

Dinmica da consignao extrajudicial, 192

17.3.4.1

Legitimidade ativa e passiva no panoram a da ao


de consignao em pagamento, 199

17.3.4.2

Defesa do ru na ao de consignao em
pagamento, 201

17.3.4.3

Consignao fundada em dvida sobre quem deva


legitimamente receber, 203

17.3.4.4

N atureza da sentena judicial que pe fim ao de


consignao em pagam ento, 206

17.3.4.5

Dinmica da ao de consignao em pagamento,


207

Ao de consignao em pagam ento prevista no panoram a da


Lei do Inquilinato, 210

D epsito - consideraes gerais, 212


17.4.1

Ao de depsito, 213
17.4.1.1

Competncia no panoram a da ao de depsito,


214

xiv

C U R S O DE D IR E IT O P R O C E SS U A L C IV IL

17.5

17.4.1.2

Legitimidade ativa e passiva na ao de depsito,


214

17.4.1.3

Dinmica da ao de depsito, 215

17.4.1.4

Sentena e recursos cabveis no panoram a da ao


de depsito, 218

17.4.1.5

Alienao fiduciria e ao de depsito, 219

Ao de anulao e substituio de ttulos ao portador, 221


17.5.1

Com petncia para a ao de anulao e substituio de ttulos


ao portador, 222

17.5.2

Legitimidade ativa e passiva para a ao de anulao e


substituio de ttulos ao portador, 223

17.5.3

Petio inicial no panoram a da ao de anulao e substituio


de ttulos ao portador, 223

17.5.4

Objetivo e natureza da sentena que pe fim ao de


anulao e substituio de ttulos ao portador, 224

17.5.5

Dinmica da ao de anulao e substituio de ttulos ao


portador, 225

17.5.6

A o de substituio de ttulo parcialm ente destrudo, 227


17.5.6.1

17.6

Dinmica da ao de substituio de ttulo


parcialm ente destrudo, 228

Ao de prestao de contas - consideraes gerais, 229


17.6.1

Prestao de contas requerida por aquele que tem o direito de


exigi-las, 231

17.6.2

Com petncia para ao de prestao de contas, 233

17.6.3

Dinmica da ao proposta por aquele que tem a obrigao de


apresentar as contas, 234

17.6.4 N atureza dplice da ao de prestao de contas, 234


17.7

Aes possessrias - consideraes gerais, 236


17.7.1

Posse gerada por disposio contratual e suas consequncias


jurdicas, 239

17.7.2 A postulao incorreta e suas consequncias jurdicas, 241


17.7.3

Extino do processo e suas consequncias sucumbenciais, 244

17.7.4 Razes da preferncia pela ao possessria, 245


17.7.5

D etentor ou fm ulo da posse e a posse exercitada em face da


permisso ou da tolerncia do verdadeiro possuidor, 247

17.7.6

O instituto da autodefesa na realidade das questes


possessrias, 248

S U M R IO

17.7.7

XV

Petio inicial na realidade das aes possessrias, 250


17.7.7.1

17.7.7.2

A utoridade a que dirigida, 253


17.7.7.1.1

A utoridade com petente na hiptese de


a ao possessria envolver o esplio
como parte, 256

17.7.7.1.2

A utoridade com petente na hiptese de


a ao envolver imvel pertencente
pessoa jurdica de direito pblico, 257

Nome e qualificao das partes, 258


17.7.7.2.1

17.7.7.3

17.7.7.4

Litisconsrcio no panoram a da ao
possessria, 260

Fatos e fundam entos jurdicos do pedido da ao


possessria, 262
17.7.7.3.1

D em onstrao da posse anterior, 264

17.7.7.3.2

D em onstrao da prtica da turbao


ou do esbulho, 266

17.7.7.3.3

D ata da ocorrncia da turbao ou do


esbulho, 269

Pedido no panoram a das aes possessrias, 271


17.7.7.4.1

Cominao de pena para o caso de


nova turbao ou esbulho, 275

17.7.7.4.2

Especificao do pedido de liminar no


panoram a da ao possessria, 277

17.7.7.4.3

Pedido de m rito no panoram a da


ao possessria, 277

17.7.7.5

Valor da causa nas aes possessrias, 278

17.7.7.6

Documentos obrigatrios propositura da ao


possessria, 279

17.7.8

Legitimidade passiva no panoram a da ao possessria, 282

17.7.9

Definio do rito da ao possessria, 285

17.7.10 D efesa do ru no panoram a da ao possessria consideraes gerais, 288


17.7.10.1

Pedidos de defesa no panoram a da ao


possessria, 290

17.7.10.2 Indenizao e reteno por benfeitorias realizadas,


292

xvi

C U R S O DE D IR E IT O P R O C E SS U A L C IV IL

17.7.10.3 N atureza dplice da ao possessria e suas


consequncias jurdicas, 294
17.7.10.4 Exceo de domnio, 298
17.7.10.5 A presentao das demais espcies de defesa na
ao possessria, 301
17.7.11 Dinmica da ao possessria, 304
17.7.11.1 Apreciao da liminar, 308
17.7.11.2 Fase de instruo probatria no panoram a da ao
possessria, 313
17.7.11.2.1

Audincia de instruo e julgamento


na ao possessria, 315

17.7.11.2.2 Fracionam ento da audincia e suas


consequncias jurdicas, 318
17.7.11.2.3 Atos preparatrios da audincia de
instruo e julgam ento, 320
17.7.12 Audincia de justificao, 321
17.7.13 Sentena e correspondente efetivao, 324
17.7.14 Dinmica da ao possessria no mbito do procedim ento
sumarssimo, 329
17.8

Ao de nunciao de obra nova, 331


17.8.1 Legitimidade para a ao de nunciao de obra nova, 333
17.8.2 Pedidos prprios da ao de nunciao de obra nova, 336
17.8.3 Com petncia para a ao de nunciao de obra nova, 337
17.8.4 Dinmica da ao de nunciao de obra nova, 338
17.8.5

17.9

Sentena na nunciao de obra nova e execuo


correspondente, 340

Ao de usucapio - consideraes gerais, 341


17.9.1

Com petncia no usucapio, 344

17.9.2

Litisconsrcio na ao de usucapio, 347

17.9.3

Legitimidade no usucapio, 349

17.9.4

Petio inicial no usucapio, 350

17.9.5

Dinmica da ao de usucapio, 352

17.9.6

Sentena na ao de usucapio, seu ataque e efetivao em


mom ento posterior, 355

17.9.7

Usucapio como m atria de defesa, 356

SU,M RIO

17.9.8

X V i

Prazos para a aquisio por usucapio em face do CC de 2002,


358

17.10 Ao de diviso e dem arcao de terras particulares - consideraes


gerais, 360
17.10.1 Ao de diviso, 360
17.10.1.1

Competncia na ao de diviso, 361

17.10.1.2 Legitimidade na ao de diviso, 361


17.10.1.3

Dinmica da ao de diviso, 362

17.10.2 Ao de dem arcao, 363


17.10.2.1

Competncia na ao de dem arcao, 363

17.10.2.2 Legitimidade na ao de dem arcao, 364


17.10.2.3

Dinmica da ao de demarcao, 365

17.11 Inventrio e partilha - consideraes gerais, 367


17.11.1 Dispensa do processo de inventrio, 369
17.11.2 Qualificao do inventrio como procedim ento de jurisdio
voluntria, 371
17.11.3 Com petncia para o inventrio, 373
17.11.4 Prazo para a abertura e para a concluso do inventrio, 374
17.11.5 Adm inistrador provisrio, 376
17.11.6 Inventariante judicial, 377
17.11.6.1

Legitimidade para a inventariana, 378

17.11.6.2 Incumbncias do inventariante, 379


17.11.6.3 Remoo do inventariante, 381
17.11.7 Legitimidade para o inventrio, 382
17.11.8 Petio inicial do processo de inventrio, 383
17.11.9 Dinmica do inventrio, 385
17.11.10 A rrolam ento, 393
17.11.10.1 Dinmica do arrolam ento, 393
17.11.11 Inventrio extrajudicial, 394
17.12 Embargos de terceiro - consideraes gerais, 398
17.12.1 N atureza jurdica da ao de embargos de terceiro, 400
17.12.2 Prazo para a oposio dos embargos de terceiro, 402
17.12.3 Com petncia para processar e julgar os embargos de terceiro,
403

xviii

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESSU A L C IV IL

17.12.4 Legitimidade ativa e passiva no panoram a dos embargos de


terceiro, 404
17.12.5 Embargos de terceiro na realidade do compromisso de compra
e venda de bem imvel, 405
17.12.6 Dinmica dos embargos de terceiro, 407
17.12.7 Sentena na ao de embargos de terceiro, 410
17.12.8 Recursos no panoram a da ao de embargos de terceiro, 411
17.13 Habilitao - consideraes gerais, 412
17.13.1 Legitimidade na habilitao, 414
17.13.2 Com petncia na habilitao, 415
17.13.3 Dinmica da habilitao, 415
17.13.4 Habilitao independentem ente de ao especfica, 416
17.14 Restaurao de autos - consideraes gerais, 417
17.14.1 Legitimidade para a restaurao de autos, 419
17.14.2 Com petncia para a restaurao de autos, 420
17.14.3 Existncia de autos suplem entares e ausncia de interesse de
agir, 421
17.14.4 Dinmica da ao de restaurao de autos, 422
17.14.5 Sentena na ao de restaurao de autos e recursos cabveis,
424
17.14.6 Remessa de peas do processo ao M inistrio Pblico para
apurao da prtica de crime, 425
17.14.7 Responsabilidade pelo pagam ento das custas e dos honorrios
na ao de restaurao de autos, 426
17.15 Vendas a crdito com reserva de domnio - consideraes gerais, 427
17.15.1 Dinmica das aes decorrentes da venda com reserva de
domnio, 429
17.16 Ao monitoria - consideraes gerais, 430
17.16.1 Prova escrita no panoram a da ao monitoria, 435
17.16.2 Princpio do contraditrio na realidade da ao monitoria, 437
17.16.3 Legitimidade ativa e passiva na ao monitoria, 439
17.16.4 Com petncia para a ao monitoria, 439
17.16.5 Dinmica da ao m onitoria, 440
17.16.6 A o monitoria e a Fazenda Pblica, 445
17.17 Procedimentos especiais de jurisdio voluntria, 446
17.17.1 Alienao judicial, 452

17.17.2 Divrcio extrajudicial, 454


17.17.3 Testamentos e codicilos, 458
17.17.4 H erana jacente, 462
17.17.5 Bens dos ausentes, 465
17.17.6 Coisas vagas, 468
17.17.7 Curatela dos interditos, 470
17.17.8 Organizao e fiscalizao das fundaes, 473
17.17.9 Especializao da hipoteca legal, 475
17.18 Sntese conclusiva, 476
17.19 Principais Smulas aplicveis aos assuntos tratados, 480
Bibliografia, 485
ndice remissivo, 491

Abreviaturas e Siglas
AASP - A ssociao dos Advogados de
So Paulo
ac. - acrdo

Colet. - coletnea
Concl. - concluso
CP - Cdigo Penal

ADin - A o d ireta de inconstitucionalidade

CPC - Cdigo de Processo Civil

ADV - Advocacia

CPP - Cdigo de Processo Penal

Ag. - Agravo

Dec. - D ecreto

AGA - Agravo regim ental no agravo de


instrum ento

Dec. leg. - D ecreto Legislativo

Agdo - A gravado
AGREsp - A gravo regim ental em
recurso especial
AgRg - Agravo regim ental
Agte - A gravante
AI - A gravo de instrum ento
Ajuris - Revista da Associao dos juizes
do Rio Grande do Sul

Dec.-lei - D ecreto-lei
Des. - D esem bargador, D esem barga
dora
D J - Dirio da Justia
DJU - Dirio da Justia da Unio
DOU - Dirio O ficial da Unio
ECA - E statuto da Criana e do A do
lescente

Amagis - Revista da A ssociao dos


M agistrados M ineiros

ED - Em bargos de Divergncia

AO - A o ordinria

Ed. - editora

Ap. - A pelao

EDcl - Em bargos de D eclarao

Apel. - A pelao

EI - Em bargos Infringentes

a rt - artigo

ed. - edio

em. - em enta

Boi. AASP - Boletim da A ssociao dos


Advogados de So Paulo

embs. - em bargos

Cm. - Cm ara

ENTA - E ncontro Nacional de Tribu


nais de A lada

CC - Cdigo Civil
CDC - Cdigo de Proteo e D efesa do
Consum idor

EREsp - Em bargos de divergncia em


recurso especial

CDPriv. - C m ara de direito privado

HC - H abeas Corpus

CF - Constituio Federal

j.- ju lg a d o

Cd. - Cdigo

JTA - Julgados dos Tribunais de A lada


Civil de So Paulo

CODJERJ - Cdigo de Organizao


e Diviso Judicirias do E stado do
R io de Janeiro

JTACivSP - Jurisprudncia do Tribunal


de A lada Cvel de So Paulo

XXII

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

JTJ - Julgados do Tribunal de Justia

RISTF - R egim ento Interno do STF

LA - Lei de A lim entos

RISTJ - R egim ento Interno do STJ

LACP - Lei da A o Civil Pblica

RJTAMG - Revista de Jurisprudncia do


Tribunal de A lada de M inas Gerais

LArb - Lei de A rbitragem


LEF - Lei de Execues Fiscais
LEJ - Lei dos Juizados Especiais Cveis
LI - Lei do Inquilinato

RJTJERGS - Revista de Jurisprudncia


do Tribunal de Justia do R io Grande
do Sul

LICC - Lei de Introduo ao Cdigo


Civil

RJTJESP - Revista de Jurisprudncia do


Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo

LIP - Lei d e Investigao de P aterni


dade

RMS - Recurso em M andado d e Segu


rana

LMS - Lei do M andado de Segurana

ROMS - Recurso ordinrio em M anda


do de Segurana

LOMN - Lei O rgnica da M agistratura


Nacional
LRP - Lei de R egistros Pblicos
LTr - Revista Legislao Trabalhista

Med. CauL - M edida C autelar


Med. Prov. - M edida Provisria
MI - M andado de Inj uno
Min. - M inistro, M inistra
MP - M inistrio Pblico
MS - M andado de Segurana
n. - nm ero
OAB - O rdem dos A dvogados do Brasil
p. - pgina
p.ex. - p o r exemplo
priv. - privado
RDA - Revista de D ireito Adm inistrativo

RE - Recurso E xtraordinrio
Recdo - R ecorrido
Recte - R ecorrente
Rei. - R elator

RP - Revista de Processo
R STJ - Revista do Superior Tribunal de
Justia
R T - Revista dos Tribunais
RTFR - Revista do Tribunal Federal de
Recursos
RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudn
cia
SFH - Sistema Financeiro de H abita
o
SIMP - Sim psio de Curitiba, realiza
do em outubro de 1975

ss - seguintes
STF - Suprem o Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justia

Supl. - suplem ento


T - Turma
TA - Tribunal de A lada
TACivSP - Tribunal de A lada Civil de
So Paulo

Res. - Resoluo

TACSP - Tribunal de A lada Civil de


So Paulo

REsp - Recurso Especial

TAPR - Tribunal de A lada do Paran

R F - Revista Forense

TFR - Tribunal Federal de Recursos

A B R E V IA T U R A S E SIG LA S

t t - ttulo

v. - volum e

TJMS - Tribunal de Justia do M ato


G rosso do Sul

V ENTA - 5- E ncontro N acional dos


Tribunais de Alada, realizado no
Rio de Janeiro em novem bro de
1981

TJMT - Tribunal de Justia do M ato


Grosso
TJRJ - Tribunal de Justia do R io de
Janeiro

v.g. - verbi gratia

UF - U nio Federal

VI ENTA - 6QE ncontro N acional dos


Tribunais de Alada, realizado em
Belo H orizonte em junho de 1983

un. - unnim e

v.u. - votao unnim e

TRF - Tribunal Regional Federal

XXIII

P r e f c io

M uitas foram as obras de direito processual civil neste pas, sob a forma de cur
so, em face do interesse renovado por esse ram o aps a promulgao do Cdigo de
Processo Civil em vigor, a partir da dcada de 1970. Nossos processualistas daquela
prim eira hora preocuparam-se detidam ente com as novas estruturas trazidas ento
pelo Cdigo Buzaid, alguns deles, seno a maioria, preocupados excessivamente
com o tecnicismo. Mas recentem ente e merc de inmeras alteraes no estatuto
processual civil, as obras de processo retratam um sentido mais prtico, mais preocu
pados que estamos todos ns com as amarras que dificultam a Justia e o seu acesso.
O Cdigo Civil de 2002 abre um novo leque de conjecturas e meditaes acerca
da aplicao do D ireito, apontando indubitavelmente novos caminhos ao processo,
caminhos mais humanos, mais sociais, mas ticos e menos desvinculados de form a
lismos arcaicos, que ainda adornam nossa cincia processual.
Desse modo, as novas obras de processo civil devem inaugurar uma terceira fase,
abandonando a tcnica exagerada e no se prendendo exclusivamente prtica. E
evidente que uma no vive sem a outra. Porm, mais do que isso, o processo, por
fora de todas e tamanhas vicissitudes que enfrentam os nos tribunais deste Brasil,
em todos os nveis, deve sofrer uma reform ulao de base, que no depende exclu
sivamente de reformas legislativas. As novas formas de resoluo de conflitos, como
a negociao e a conciliao, que antecedem a instaurao da lide, passam a ser
essenciais em nossa sociedade. Desse modo, h que se abandonar a velha frmula
arraigada por tantos anos em nossa cultura no sentido de que todas as nossas quesilhas e questinculas devam desembocar no Judicirio. H inmeras situaes, hoje
perfeitam ente claras, que no devem sofrer o crivo de um processo judicial. Nem

xxvi

C U R S O DE D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

por isso, contudo, afastam-se as regras de procedimento, as regras de processo, em


qualquer situao de soluo de dem andas que se proponha.
A obra de Misael M ontenegro Filho inaugura, sem dvida, essa terceira fase de
trabalhos com pletos de direito processual. Com o resu ltad o de sua experincia
de advogado e professor, Misael nos apresenta um escrito completo sobre processo,
de fcil compreenso. O leitor notar que os tpicos so realados, bem divididos e
diretos, de fcil localizao, sem firulas doutrinrias ou dogmticas, to a gosto de
autores presos ao passado, o que facilita sobremaneira a consulta de uma obra ampla,
mas sem prejudicar sua leitura discursiva e completa. Ao final de cada captulo h
um a sntese conclusiva que mais ainda encoraja a busca do texto desejado, alm de
indicaes sumulares, sobrem aneira teis para o operador do Direito.
No passa despercebido ao insigne e promissor autor desta obra que o processo
civil brasileiro est em descompasso com nossa realidade social, que h necessidade
de torn-lo mais acessvel nossa populao, na medida em que a Justia tem que
alcan-la. Como afirma em suas palavras introdutrias, o processo instrum ento
para o juiz, que deve ser tico e humano. Fora desses desgnios, o processo ser, como
frequentem ente tem sido, um obstculo para atingir a Justia. Esse exatam ente o
sentido que o professor Misael M ontenegro Filho imprime nesta obra ampla, que
denota dedicado labor e tcnica do arteso e do artfice.
N este novo sculo, quando passamos a conviver com um novo Cdigo Civil,
calcado em amplos princpios sociais, esta obra vem em m omento oportuno, pois o
novo processo deve acompanhar e se adaptar a esse novo universo de direito material.
O D ireito m udou nestes ltimos anos. A sociedade exige novas respostas. Os velhos
tem as devem receber novas vestes. Os operadores do D ireito encontraro neste
trabalho de direito processual civil um quadro muito claro dessas novas exigncias,
o qual, aliado clareza e didtica do texto, colocar Misael entre nossos estudantes
e profissionais da rea e en tre as referncias obrigatrias e os mais im portantes
cultores de nossa cincia processual.
Slvio de Salvo Venosa

N o ta 1 0 a Ed i o

Estam os encerrando o ano de 2013 com um fato que o marca para os estudiosos
do direito processual civil: a aprovao do projeto do novo CPC pela Cm ara dos
Deputados. Com isso, temos a real possibilidade de aprovao final do projeto pelo
Senado Federal, em 2014, o que pode im pactar na vida dos operadores do direito e
da sociedade em geral.
S (tudo) isso j justifica uma nova edio de nossa obra, alm do esgotamento
da edio anterior, o que muito nos estimula e nos incentiva a continuar escrevendo
sobre o processo civil.
O encerram ento de um ano cercado de promessas: alguns dizem que vo
emagrecer, outros juram que vo parar de fumar. No meu caso, prom eto me m an
ter focado no estudo dessa rea do direito que tanto me encanta. Q ue venha 2014.
Desejo um ano repleto de realizaes para todos.
Abraos,
Misael Montenegro Filho

N o ta

9 a E d i o

Passamos o ano de 2012 aguardando a aprovao de um novo Cdigo de Proces


so Civil, o que no se concretizou, j que o processo legislativo continua em ebulio,
sem a definio de um texto final at aqui.
J havamos nos preparado para a eventual aprovao do novo Cdigo, inserindo
com entrios sobre as principais modificaes antevistas na 8- edio desta obra, o
que foi positivo do ponto de vista doutrinrio, sobretudo para aguar a curiosidade
do leitor no que se refere s tcnicas que podem nos d ar um processo diferenciado.
Encerrada a etapa da expectativa, pelo menos por enquanto, o m om ento de
voltarmos a estudar o CPC de 1973, que parece cada dia mais novo, tanto assim que
serviu de inspirao para a elaborao do projeto do novo CPC.
N esta nova edio, revisamos o texto do trabalho, revisitamos as legislaes
citadas, para detectar a possvel modificao realizada pelo legislador infraconstitucional, o que efetivamente ocorreu em algumas situaes.
Q ue venha 2013, com ou sem a aprovao do novo CPC. Q ue esta nova edio
sirva como ferramenta de estudo para os profissionais e os acadmicos, tudo o que
desejamos, de corao.
Misael Montenegro Filho

A g r a d e c im e n t o s

E ditora Atlas, por te r m e proporcionado a oportunidade de realizar e de


executar projeto to estimulante. Foi um grande desafio.
A o Editorial da E ditora Atlas, nas pessoas de JO O BOSCO M ED EIR O S,
CA RO LIN A TOM ASI e ROBERTA SANCHES, pela imprescindvel colaborao
na reviso e na correo dos escritos, bem como aos amigos CARLOS ED U A R D O
Q U E IR O Z DA FRANCA e A N T N IO AUGUSTO Q U E IR O Z DA FRANCA e a
todos os que integram os quadros da Atlas em Recife. O trabalho foi feito por NS.
Ao amigo E D U A R D O ATHAYDE, por todas as horas dedicadas digitao
de textos deste volume, quando o cansao impedia a digitao por mos prprias,
alm do apoio recebido para que o trabalho fosse concludo, quando por vezes o
fim se mostrava praticam ente impossvel.
Aos amigos da M ISA EL M O N T E N E G R O A D VO CA CIA : R afaela Cabral,
Rodrigo Forest e R enato Bandeira, pela adm inistrao do escritrio no perodo
m arcado pela minha ausncia fsica, necessria finalizao da obra.
Aos amigos (e verdadeiram ente amigos) BR U N O LACERDA, FIR M IN O CA
VALCANTE, R IC A R D O FIG U EIR A S e R O N N IE DUARTE, pela com preenso
que tiveram com a minha ausncia, necessria produo do trabalho. A amizade
resistiu ao tempo.
D eus quis que este projeto tivesse trm ino no dia 15.10.2004. o dia do profes
sor. Isto no coincidncia, um a mensagem para que dedique a obra a todos os
professores, em especial aos de Processo Civil, que renunciam a horas do convvio
familiar para com partilhar ensinamentos com seus alunos. E m especial aos mestres
A LEX A N D R E F R E IR E PIM ENTEL, FR E D E R IC O R IC A R D O D E A LM EID A

XXXII

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

N E V ES, J. J. C A LM O N D E PASSOS, JO S A N T N IO M A C ED O MALTA,


LEO N A RD O JO S CA RN EIRO DA CUNHA, L CIO GRASSI D E G OUVEIA,
L U IZ FU X , S R G IO T O R R E S e SYLVIO CAPANEM A D E SO U ZA , com as
lamentaes de no ter sido aluno de cada um dos citados.

In tro d u o

Conform e anotaes lanadas no volum e 1 desta obra, voltada ao trato das


peculiaridades da Teoria Geral do Processo e do Processo de Conhecimento, este
um trabalho de trs volumes, interligados de forma associada, pretendendo esta
belecer um a trilogia cientfica que se aproxime da rotineira dinmica do processo,
com incio, meio cfim .
E ste volume inicialmente se debrua na anlise das medidas de urgncia, ex
presso posta no gnero, desdobrando-se nas espcies de antecipao de tutela e da
ao cautelar, mantendo-se a mesma filosofia dos volumes 1 e 2, ou seja, de tratar
do processo civil de form a simplificada, com linguagem acessvel, na tica de que a
aplicao da lei adjetiva ao caso concreto - m odernam ente desapegada do formalis
mo exacerbado - prega a simplicidade das formas, valorizando o fim almejado, que
o de o Estado liberar-se da funo jurisdicional, estgio apenas alcanado com a
pacificao do conflito de interesses que gerou o exerccio do direito de ao.
A ps o trato das medidas de urgncia, ocupamo-nos dos procedim entos espe
ciais, tem a que habita expressivo com partim ento da Lei de Ritos, agrupando vrias
aes de inegvel importncia na aplicao dinmica do processo, sobressaindo-se
as figuras da ao m onitoria, da ao de consignao em pagam ento, do inventrio,
das aes possessrias e da ao de usucapio.
O ponto nodal deste volume refere-se dem onstrao de que j no mais pode
mos conviver com o retardo na entrega da prestao jurisdicional. Justia tardia no
sinnimo de Justia. O tem po pode ser malfeitor do processo, de modo que nada
vale ao autor deparar com uma sentena que lhe foi favorvel diante da constatao
de que o ru dilapidou o seu patrim nio em m omento anterior, esvaziando a exe

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

cuo que se manifestaria em ato sucessivo. D e igual sorte, mostra-se infrutfera a


fase instrutria de uma dem anda judicial que objetiva seja tom ado o depoim ento de
testem unha que faleceu pouco tem po aps o ingresso da ao, e que no foi ouvida
em juzo em face do longo tem po que se passou desde esse instante processual at
a designao da audincia mais im portante da relao jurdico-processual.
A ordem de coisas em estudo no acarreta prejuzo apenas s partes do em bate
judicial, mas a toda a sociedade, j que a distribuio da Justia acarreta uma paci
ficao de conflitos de um modo geral, permitindo que a sociedade viva em estado
de harmonia. D esta forma, um processo no pode ser singelamente visto como ins
trum ento de pacificao do conflito de interesses que ata o autor ao ru, mas como
instrum ento de pacificao de um conflito que agride a sociedade como um todo,
impondo desarm onia entre os seus membros. Enquanto o processo no for visto de
form a social, continuarem os a conviver com um litgio entre o tempo e o processo,
como se isto apenas interessasse aos seus protagonistas.
Temos f na alterao desse panoram a. Mas apenas a f no nos basta. Temos
de te r atitude; temos de te r a conscincia de que o D ireito feito muito mais pelos
homens do que pela aplicao das leis.1 Atravs dos escritos lanados neste volu
me, objetivo ofertar aos leitores a minha parcela de contribuio para a mudana
do panoram a desconfortvel em que vivemos, ns como operadores do D ireito.
Tento dem onstrar que o processo deve ser estudado de form a profunda, no de
modo utpico, inserindo-se no contexto de uma realidade dinmica, de modo que
o processo no apenas teoria, mas aplicao prtica reclam ada pela necessidade
de que o conflito de interesses seja eliminado.
Nos volumes anteriores, dediquei a obra ao meu pai, infelizmente j falecido.
Neste volume, em bora reitere a minha homenagem, gostaria de estend-la a todos
os leitores que dem onstrem interesse pela leitura dos nossos apontam entos, no af
de que os escritos sirvam aos propsitos para os quais foram idealizados, a saber:
sem ear as reflexes jurdicas na forma mais profunda possvel, com a crena de que
um D ireito m elhor perm itir que tenham os um m undo igualmente melhor. Sou um
entusiasta dessa ideia e por sua realizao vou continuar escrevendo.
Q uando um projeto finda, tem os a vontade de dizer adeus. Este foi um projeto
que me inclinou a dizer adeus em vrios momentos, dada a sua complexidade, o seu
inegvel volume de ideias, reclamando intensa pesquisa doutrinria ejurisprudencial,
alm de detida reflexo. Cada palavra posta na obra tem o seu significado. Aquelas
que porventura se encontram no texto sem significado - por descuido de quem as

1 Precisa a lio de CARNELUTT1: Tenho o direito de desenganar o pblico ao qual me dirijo,


desiludindo-o de cultivar essas, que no seriam esperanas, mas verdadeiras iluses. Certamente,
nossas leis processuais no so perfeitas; mas, em primeiro lugar, so bem menos ms do que se diz;
em segundo lugar, ainda que fossem muito melhores, as coisas no andariam melhor, pois o defeito
est, muito mais que nas leis, nos homens e nas coisas (CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um
processo. So Paulo: JG Editor, 2003. p. 132).

IN T R O D U O

escreveu - sero devidamente retiradas aps cada nova edio da obra, m ediante a
assimilao da crtica que esperamos receber dos leitores.
Ao invs de dizer adeus, digo at breve, com o desejo de que Deus m e inspire
para novas realizaes.
Misael Montenegro Filho

16
M e d id a s de U r g n c ia - A n te c ip a o
DE TU TELA E A O CAU TELAR

16.1 Medidas de urgncia - consideraes gerais; 16.2 Diferenas ontolgicas entre


a tutela antecipada e a liminar da ao cautelar; 16.3 Princpio da motivao no
panorama das medidas de urgncia; 16.4 Princpio do contraditrio e da ampla
defesa no panorama das medidas de urgncia; 16.5 Tutela antecipada - conside
raes gerais; 16.5.1 Requisitos da tutela antecipada; 16.5. 1.1 Prova inequvoca
da verossimilhana da alegao; 16.5. 1.2 Fundado receio de dano irreparvel ou
de difcil reparao; 16.5. 1.3 Caracterizao do abuso do direito de defesa ou do
manifesto propsito protelatrio do ru; 16.5.2 Legitimidade e necessidade de
requerimento expresso do autor; 16.5.3 Perigo da irreversibilidade da medida;
16.5.4 Antecipao de tutela na hiptese da incontrovrsia de um dos pedidos;
16.5.5 Efetivao da tutela antecipada; 16.5.6 Tutela antecipada no mbito dos
Juizados Especiais Cveis; 16.5.7 Antecipao da tutela contra a Fazenda Pblica;
16.5.8 Fungibilidade do pedido de tutela antecipada em medida cautelar; 16.5.9
Recurso cabvel contra a deciso que antecipa a tutela; 16.5.10 Tutela antecipada
deferida na sentena - implicaes jurdicas; 16.6 Ao cautelar, medida cautelar e
processo cautelar - consideraes gerais; 16.6.1 Condies da ao cautelar; 16.6.2
Incidncia da ao cautelar; 16.6.3 Requisitos especficos da cautelar - fumus boni
juris e periculum in mora ; 16.6.4 Princpios da ao cautelar; 16.6.5 Petio inicial
da ao cautelar; 16.6.6 Recursos cabveis no panorama do processo cautelar;
16.6.7 Prestao de cauo; 16.6.8 Perda da eficcia da medida cautelar e suas
consequncias processuais; 16.6.9 Defesa do ru no processo cautelar; 16.6.10
Sentena cautelar; 16.6.10.1 Efeitos acessrios da sentena cautelar - condenao
ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios; 16.6.11 Res
ponsabilidade por perdas e danos; 16.6.12 Dinmica do processo cautelar em geral;
16.6.13 Medidas cautelares nominadas e medidas cautelares inominadas - distin
o; 16.6.13.1 Arresto - consideraes gerais; 16.6.13.1.1 Requisitos especficos

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

do arresto; 16.6.13.1.2 Suspenso e cessao do arresto; 16.6.13.1.3 Dinmica do


arresto; 16.6.13.1.4 Aplicao subsidiria das normas relativas penhora medida
cautelar de arresto; 16.6.13.2 Sequestro - consideraes gerais; 16.6.13.2.1 Din
mica do sequestro; 16.6.13.3 Medida cautelar de cauo - consideraes gerais;
16.6.13.3.1 Legitimidade para o ingresso da ao cautelar de cauo; 16.6.13.3.2
Cauo como condio para a propositura da demanda ju d icial; 16.6.13.3.3
Dinmica da cautelar de cauo; 16.6.13.4 Busca e apreenso - consideraes
gerais; 16.6.13.4.1 Objeto da busca e apreenso; 16.6.13.4.2 Dinmica da busca
e apreenso; 16.6.13.5 Exibio - consideraes gerais; 16.6.13.5.1 Exibio como
procedimento cautelar; 16.6.13.5.2 Dinmica da exibio; 16.6.13.6 Produo
antecipada de provas - consideraes gerais; 16.6.13.6.1 Dinmica da tomada do
depoimento da parte e/ou da testemunha em regime de antecipao; 16.6.13.6.2
Dinmica da prova pericial em regime de antecipao; 16.6.13.7 Alimentos pro
visionais - consideraes gerais; 16.6.13.7.1 Carter satisfativo da medida cautelar
de alimentos provisionais; 16.6.13.7.2 Competncia para o processamento e o
julgamento da medida cautelar de alimentos provisionais; 16.6.13.7.3 Dinmica
da medida cautelar de alimentos provisionais; 16.6.13.7.4 Execuo da medida;
16.6.13.8 Arrolamento de bens - consideraes gerais; 16.6.13.8.1 Competncia
para a ao cautelar de arrolamento de bens; 16.6.13.8.2 Pressupostos especfi
cos da ao cautelar de arrolamento de bens; 16.6.13.8.3 Dinmica da cautelar
de arrolamento de bens; 16.6.13.8.4 Sentena no panorama da ao cautelar de
arrolamento de bens; 16.6.13.9 Justificao - consideraes gerais; 16.6.13.9.1
Competncia para a ao cautelar de justificao; 16.6.13.9.2 Defesa do interes
sado na justificao; 16.6.13.9.3 Dinmica da justificao; 16.6.13.10 Protestos,
notificaes e interpelaes - consideraes gerais; 16.6.13.10.1 Dinmica do
protesto, da notificao e da interpelao; 16.6.13.11 Homologao do penhor
legal - consideraes gerais; 16.6.13.11.1 Dinmica da cautelar de homologao
do penhor legal; 16.6.13.11.2 Sentena que pe fim cautelar de homologao
de penhor legal; 16.6.13.12 Posse em nome do nascituro - consideraes gerais;
16.6.13.12.1 Legitimidade para o ingresso da cautelar da posse em nome do
nascituro; 16.6.13.12.2 Dinmica da cautelar da posse em nome do nascituro;
16.6.13.13 Atentado - consideraes gerais; 16.6.13.13.1 Legitimidade para o
atentado; 16.6.13.13.2 Competncia para o atentado; 16.6.13.13.3 Dinmica do
atentado; 16.6.13.13.4 Sentena no atentado; 16.6.13.14 Protesto e apreenso de
ttulos - consideraes gerais; 16.6.13.14.1 Protesto; 16.6.13.14.2 Apreenso de
ttulos; 16.6.13.14.2.1 Dinmica da apreenso de ttulos; 16.6.13.14.2.2 Priso do
ru; 16.6.13.15 Outras medidas provisionais; 16.7 Sntese conclusiva; 16.8 Princi
pais smulas relacionadas aos assuntos tratados.

16.1 MEDIDAS DE URGNCIA-CONSIDERAES GERAIS


Nos volumes I e II, dem onstram os que o processo interligado por atos, em
face da prpria origem da palavra (procedere, processu = cam inhar adiante), numa
viso de que a relao jurdico-processual apresenta um incio, um meio e um fim . O
incio do processo coincide com a sua formao, marcada pela distribuio da petio

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inicial, deste m om ento em diante podendo ser afirm ada a existncia do processo
entre o autor e o juiz, em bora a relao ainda no tenha sido angularizada, estgio
apenas alcanado com a citao do ru, que pressuposto de constituio do processo.
O meio da relao m arcado pela prtica dos atos instrutrios, perm itindo o
contato do magistrado com as provas produzidas pelas partes para que o juiz forme
o seu convencimento, considerando que a sentena deve ser fundamentada, sob pena
de o pronunciam ento ser considerado nulo, conforme norm a que habita o inciso IX
do artigo 93 da CF.1
O fim da relao jurdico-processual m arcado pela prolao da sentena, que
possibilita a pacificao do conflito de interesses, sendo que, se o pronunciam ento
no for voluntariam ente observado pelo vencido, ser necessria a instaurao da
fase de execuo, marcada pela prtica de atos instrumentais, no mais se debruando
o magistrado na complexa anlise de fatos visando certificao do direito, atuando
de form a substitutiva, conferindo ao credor o mesmo nvel de satisfao que seria
observado se a obrigao fosse voluntariam ente adimplida, sem a necessidade de
interveno do representante do Poder Judicirio.
A s consideraes alinhadas na abertura desta seo pretendem dem onstrar
que o processo reclama um iter, uma prtica sequenciada de atos (apresentao de
peties; pronunciam entos judiciais em resposta; atuaes de auxiliares da justia;
realizao de audincias etc.), a m aioria originada das partes, outros do magistrado
(despachos, decises interlocutrias e sentena), e alguns dos auxiliares da justia
(cumprimento de m andados judiciais, elaborao de contas etc.). O percurso desse
iter reclam a um tempo m nim o, a fim de que todos os atos sejam praticados com
perfeio de form a, que s partes seja garantida a aplicao de princpios consti
tucionais de estatura relevante, sobressaindo o contraditrio', a ampla defesa; o juiz
natural; a motivao das decises judiciais etc.
Nossas colocaes iniciais objetivam dem onstrar que impossvel a completa
soluo do conflito de interesses sem que m edeie razovel espao de tem po entre
a formao do processo e a sentena final proferida pelo magistrado, o que causa
angstia s partes, na maioria das vezes ao autor.2 Costumamos com parar o processo
a um a rvore que nos d frutos: colh-los sem que tenham amadurecido representa
conviver com coisa que no se mostrava pronta (o que corresponde, mutatis mutandis,

1 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto
da Magistratura, observados os seguintes princpios: IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder
Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes,
em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o
interesse pblico informao.
2 A Reforma do Judicirio acresceu o inciso LXXVIII ao rol do art. 5o da CF, com a seguinte redao:
LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

prolao de sentena sem a colheita de provas, quando o processo demandava essa


prtica); colh-los quando j amadurecidos h mais tem po do que o devido (tempo-inimigo, no dizer do m estre D IN A M A RCO )3 significa colher coisa que pereceu (o
que corresponde resposta judicial manifestada tem pos depois do que se mostrava
razovel).
Pelas razes at aqui esposadas, percebemos que convivemos com dois primados
antagnicos: de um lado a necessidade da rpida soluo do conflito de interesses,
considerando que justia tardia sinnimo de injustia; de outro lado, a necessidade
de que sejam preenchidos requisitos formais de validade do processo, de que ao ru
sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa. A ordem de coisas reclama que
o magistrado aja com equilbrio, de m odo a garantir a entrega da prestao jurisdi
cional no tem po certo, nem antes nem depois dele.
N a dinmica forense, verificamos que a entrega da prestao jurisdicional
retardada no apenas pela complexidade procedimental da dem anda, como tambm
pelo volume dos servios judiciais, o que impede o magistrado de pacificar o conflito
de interesse no espao de tem po esperado. A situao examinada nos faz concluir
pela necessidade de que o processo seja desburocratizado, que a forma exacerbada
seja desprestigiada, que o fim prevalea em relao ao meio.
Vrias medidas vm sendo adotadas pelo legislador para o alcance de um pro
cesso de resultados, bastando citar a criao do procedimento sumarssimo (causas
que tm curso pelos Juizados Especiais Cveis), a ampliao das hipteses de fixao
do rito sumrio (com a elevao do valor da causa para o patam ar de at 60 salrios
mnimos), o estmulo das propostas de conciliao, a vedao do exerccio da inter
veno de terceiros em alguns procedimentos, a remodelao do recurso de agravo
que , como regra, retido, salvo quando atacar deciso suscetvel de causar parte
leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso de apelao
e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando admitido o uso
do agravo de instrumento.
Ao lado dessas regras de simplificao dos procedimentos, verificamos a permissibilidade para o deferim ento de liminares e de antecipaes de tutela (tutela

3 77 valore, que il tempo ha nelprocesso, immenso e, in gran parte, sconosciuto. Non sarebbe azzardato
paragonare il tempo a un nemico, contro il quale il giudice lotta senza posa (Camelutti). Desencadear
medidas contra esse inimigo um modo de cumprir o compromisso, solenemente assumido pelo Estado
brasileiro ao aderir ao Pacto de San Jos da Costa Rica, de oferecer aos litigantes uma tutela jurisdicional
em prazo razovel. Toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de
um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido
anteriormente por lei... (art. 8-, n- 1). Por outro aspecto, tambm j se ensinou superiormente que
la necessit di servirsi dei processo per ottener ragione non deve tomar a danno di chi ha la ragione
(Chiovenda) - o que tambm conduz necessidade de oferecer remdios contra os males do tempo,
porque o decurso deste poderia trazer danos aos litigantes que, embora tenha o direito ao bem que
pretende, de outro modo acabaria ficando sem a possibilidade de obt-lo ou de fruir utilmente o
bem que viesse a obter (DINAMARCO, Cndido Rangel. A nova era do processo civil. So Paulo:
Malheiros, 2004. p. 55-56).

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de urgncia e tutela da evidncia, no projeto do novo CPC), possibilitando ao autor


obter determ inada providncia jurisdicional, seja acautelatria ou satisfativa, as
sunto que merece nossos com entrios deste instante em diante. As duas situaes
representam espcies do gnero medidas de urgncia, denunciando que o autor no
pode conviver com a dem ora do processo, sob pena de suportar prejuzo grave ou
de difcil reparao, o que justifica o posicionamento do magistrado a respeito de
determ inada questo do processo antes da sentena.
Para a com preenso do fenmeno, tem os de partir da premissa de que o magis
trado, no curso do processo, apenas se posiciona, como regra, na administrao da
dem anda, permitindo a produo das provas necessrias com preenso dos fatos,
evitando a produo de outras, de nenhum a im portncia para a formao do seu
convencimento. Querem os dem onstrar que o posicionam ento m aior do juiz apenas
externado por ocasio da sentena, na qual se manifesta sobre o meritum causae.
Conform e antecipam os em linhas anteriores, a lei perm ite que o magistrado
profira deciso de grande im portncia no curso do processo antes da sentena,
desde que o autor preencha requisitos especficos, sempre apoiado na existncia do
periculum in mora, que requisito comum s espcies, repita-se, por pertencerem
ao gnero medidas de urgncia.
Vrias dessas medidas esto desenhadas no apenas na lei processual, como
tambm em legislaes esparsas, bastando citar as liminares que podem ser deferidas
em aes civis pblicas e em m andados de segurana, conferindo ao autor resposta
jurisdicional (satisfativa ou acautelatria), sem sujeit-lo ao aguardo da sentena. Isto
no significa que as decises em anlise se sobrepem necessariam ente sentena,
sabido que o pronunciam ento final m aior do que os examinados, absorvendo-os,
de modo que, por exemplo, a liminar deferida em um m andado de segurana pode
ser revogada na sentena.4
No mbito estreito do CPC, deparam os com duas providncias jurisdicionais
que podem ser deferidas em favor do autor logo depois da propositura da ao, e
antes da sentena, referindo-se tutela antecipada e s providncias cautelares.
No concordamos com os que afirmam que o magistrado estaria prestando a funo
jurisdicional fora do seu tempo normal. N a nossa concepo, no exato instante em

4 Preciso o ensinamento da doutrina: O desenvolvimento do procedimento, a efetivao do


contraditrio e, especialmente, os elementos cognitivos utilizados pelo juiz em cada momento do
processo fazem com que, inegavelmente, se deva conferir maior peso e eficcia sentena do que
a qualquer outra deciso que lhe anteceda. Para no alongar as explicaes sobre a prevalncia da
sentena, basta apenas mencionar que, nos casos em que a liminar concedida e, depois, a ao julgada
improcedente, a liminar no sobrevive. Perde imediatamente a eficcia, demonstrando a prevalncia
da deciso definitiva sobre a provisria. Cuidando de hiptese anloga, Dinamarco conclui que a
liminar concedida em mandado de segurana tambm no sobrevive sentena, tenha ela concedido ou
denegado a segurana. Ainda que trate do conflito entre liminar e sentena em mandado de segurana,
suas observaes so integralmente aplicveis hiptese ora analisada (APRIGLLANO, Ricardo de
Carvalho. A apelao e seus efeitos. So Paulo: Atlas, 2003. p. 253).

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que forem preenchidos os requisitos que autorizam a providncia jurisdicional, esta


deve ser prestada pelo representante do Estado, sob pena do perecimento do prprio
direito m aterial cuja pretenso de tutela motivou o ingresso da dem anda judicial.
E m exemplos apenas ilustrativos, podemos observar situaes que envolvem a
tutela antecipada e as liminares deferidas no curso das aes cautelares, a partir das
seguintes construes hipotticas:
a)

O autor, vtima de atropelam ento ocorrido na via pblica, que consegue


dem onstrar ao magistrado atravs de prova docum ental robusta (boletim
fornecido pela autoridade de trnsito e teste de bafm etro) que o ru
agiu com culpa, necessitando de receber valor em pecnia que garanta a
com pra de m edicam entos e a realizao de intervenes cirrgicas, em
regime de urgncia, sob pena de com prom etim ento da sua recuperao.

b)

A situao de um credor qualificado (porque porta ttulo executivo ex


trajudicial), que depara com o com portam ento do devedor no sentido
de dilapidar o seu patrim nio, intentando ausentar-se, no propsito de
esvaziar a execuo que no foi ainda instaurada.

Os exemplos dem onstram que o autor nem sempre pode aguardar pela prtica
de todos os atos que integram o curso com pleto do processo, sobretudo o de co
nhecim ento, a saber: distribuio da petio inicial; citao do ru; apresentao
da defesa (contestao, reconveno, impugnao ao valor da causa e/ou excees
processuais, com as ressalvas de que o projeto do novo CPC prope a apresentao
de apenas um a nica espcie de defesa, como tal a contestao, obrigando o ru a
impugnar o valor da causa e a excepcionar o juzo como preliminares da contestao);
designao da audincia prelim inar a que se refere o art. 331 do CPC,5 designao
da audincia de instruo e julgamento; razes finais e sentena.
Com parando esse trm ite processual com as situaes hipotticas construdas
anteriorm ente, verificamos que o autor no poderia aguardar por toda a jornada
processual para receber valor que perm ita a com pra de medicamentos e o custeio de
intervenes cirrgicas. No poderia, de igual modo, aguardar toda a via crucis do
processo para obter resposta judicial que impedisse a alienao de bens do devedor,
como nica form a de garantir o resultado til da ao principal.

5 Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa
sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de
30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por
procurador ou preposto, com poderes para transigir.

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Em linhas seguintes, destacamos as diferenas que separam a antecipao da


tutela da liminar deferida no mbito das aes cautelares, sendo necessrio, neste
instante, com preenderm os que os institutos em estudo perm item que o autor con
viva com os efeitos de resposta jurisdicional (acautelatria ou satisfativa) no exato
instante em que preenche os requisitos legais de cada uma das espcies, sem te r de
aguardar pela prolao da sentena.
Defendemos a tese de que o deferimento de liminares (no mbito das cautelares)
e de antecipaes da tutela deve ser estimulado, como forma de evitar que o autor
conviva com o denom inado dano marginal, segundo o ensinam ento de ITALO ANDO LIN A, com a dem ora na entrega da prestao jurisdicional, servindo o processo
muito mais ao ru, que no tem direito, do que ao autor, que consegue logo no incio
da tram itao da dem anda dem onstrar ao m agistrado que titular de pretenso
legtima, situao apurada atravs de juzo de probabilidade, de aproximao.
A ntes de estudarm os as diferenas entre as duas espcies, necessrio ressaltar
que a entrega da prestao jurisdicional em regime de urgncia no exige dem ons
trao cabal e indiscutvel da existncia do direito afirmado pelo autor, contentando-se a lei com um juzo em grau maior ou menor de probabilidade. Isto decorre da
constatao de que a lei no exige a dem onstrao da verdade real, mesmo para fins
da prolao da sentena judicial, podendo o magistrado se apoiar na verdade form al
(no que parece verdade, que tem a aparncia de verdade), importada para o processo
atravs da investigao probatria realizada pelo juiz.
Com as atenes voltadas para o projeto do novo CPC, percebemos que a co
misso responsvel pela sua elaborao substituiu a ao cautelar e a antecipao
de tutela pelas tutelas de urgncia e tutelas da evidncia, respectivamente, reunindo-as num s captulo, conferindo-lhes tratam ento uniform e. Para a com preenso da
realidade processual proposta, transcrevemos dispositivos do projeto no curso deste
captulo, antecipando a assimilao das ideias.

16.2 DIFERENAS ONTOLGICAS ENTRE A TUTELA


ANTECIPADA E A LIMINAR DA AO CAUTELAR
Vrias diferenas so observadas entre os institutos em com parao, em bora
se assemelhem no aspecto de perm itir que o autor obtenha resposta jurisdicional
antes da prolao da sentena. Podemos examinar as diferenas em duas vertentes,
a prim eira considerando a finalidade das providncias; a segunda tom ando em consi
derao a natureza da resposta apresentada pelo magistrado que preside o processo.
Iniciando pela avaliao das finalidades, cabe-nos anotar que a medida deferida
na ao cautelar objetiva assegurar o resultado til da ao principal, sem a pretenso
de oferecer ao autor parte ou a totalidade da resposta judicial a ser oferecida por
ocasio da sentena. Num outro m odo de dizer, percebemos que a m edida caute-

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C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

lar atua no campo da preveno,6 incidindo sobre o objeto da ao principal, para


garantir que a coisa ou o direito disputado pelas partes no perea pelo decurso do
tem po, ou pela prtica de atos originados do ru.
A ilustrao prtica de nossas consideraes introdutrias pode partir da anlise
dos seguintes exemplos:
a)

Do que envolve a pretenso do autor de que o juiz tom e o depoim ento de


testem unha em regime de urgncia, que seria trazida em juzo pela parte
na ao de conhecimento (ao de indenizao por perdas e danos), que
ameaa falecer em decorrncia de ter sido abatida por doena terminal.

b)

Do que envolve a pretenso do autor de que o juiz determ ine a apreenso


de bem que se encontra na posse do ru, convivendo o promovente com
a am eaa de alienao da coisa em ato fraudulento, com o claro prop
sito de esvaziar a execuo a ser instaurada, no rem anescendo bens no
patrim nio do devedor que perm itam o aperfeioam ento da penhora.
Do que envolve a pretenso da autora de que o juiz determ ine a retirada
do seu cnjuge do am biente domstico, em face de agresses sofridas,
que com prom etem a integridade fsica da promovente e a tranquilidade
emocional dos seus filhos.

c)

Nos exemplos apresentados, percebemos que o autor no persegue a condenao


do ru ao pagam ento de soma em dinheiro (no exemplo da letra a), a atribuio da
propriedade da coisa disputada (no exemplo da letra b), a decretao da separa
o do casal (na situao da letra c). Os pedidos formulados nas aes cautelares
objetivam proteger a demanda principal, servindo-a em term os processuais, para
que o direito m aterial da parte no reste prejudicado pela fora do tem po e/ou por
com portam entos adotados pelo ru.
Em face das consideraes alinhadas que a doutrina converge no entendimento
de que a finalidade da ao cautelar, e da medida liminar pleiteada no seu mbito,
a m era proteo do direito a ser disputado na ao principal, no tendo natureza
satisfativa, mas apenas acautelatria. Na dem anda cautelar, o magistrado no veri
fica os fatos na sua am plitude mxima, como condio para certificar o direito em
favor de um a das partes. Este com portam ento ativo e profundo do m agistrado
observado no palco da ao principal.

6 Precisa a lio da doutrina: O interesse de que nasce a pretenso tutela jurdica por meio de
medida cautelar concerne a prevenir, acautelar, assegurar. Trata-se de ao, e no se confunde, de modo
nenhum, com as aes de embargos e, a fortiori, com os embargos recursos. Protege-se patrimnio,
seja bem real ou pessoal, protege-se a pessoa, mediante medidas que vo do arresto e do sequestro
at exibio de documentos e coisas, mesmo que se trate de segurana da honra e da moral. No plano
patrimonial, protegem-se a posse, a propriedade, os direitos reais, os crditos e as simples garantias
fidejussrias (MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1976. Tomo XII. p. 14).

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Na ao cautelar, h investigao de fatos, mas de form a superficial, preocu


pando-se o m agistrado em tutelar, em proteger o objeto da ao principal, evitando
que a dem anda em referncia seja prejudicada em seus aspectos estruturais em
vista do perecim ento do direito cujo reconhecim ento seria disputado no seu curso.
Aproveitando-nos de um dos exemplos oferecidos, chegamos concluso de que
a no interveno do magistrado na medida cautelar de separao de corpos, para
determ inar a retirada de cnjuge agressor da m orada do casal, pode acarretar a
m orte da autora, em decorrncia das agresses, no havendo mais ao principal a
ser proposta (que seria a ao de divrcio).
Transpassando as reflexes para a antecipao da tutela, percebem os que a
pretenso do autor quando requer o deferim ento da medida a de obter no incio
ou no curso do processo resposta jurisdicional que apenas lhe seria apresentada por
ocasio da sentena, trabalhando-se em regime de antecipao da satisfao do autor.
Confere-se a ele no apenas um alento de proteo, um a resposta acautelatria,
mas parte ou a totalidade do que lhe seria apenas conferido aps a prtica de todos
os atos processuais.
A antecipao de tutela de ndole satisfativa, ao contrrio da liminar deferida
no m bito da ao cautelar, de natureza protetiva, m eram ente acautelatria.7 Mais
uma vez com as atenes voltadas para exemplos ilustrativos, destacamos situaes
que envolvem o deferim ento da tutela antecipada, perm itindo a concluso de que
o autor estar sempre pleiteando parte ou a totalidade do que lhe seria conferido
no trm ino da relao jurdico-processual:
a)

A pretenso do autor, vtima de acidente automobilstico, de obter deciso


judicial que obrigue o ru a custear intervenes cirrgicas, que sero
realizadas logo aps a distribuio da petio inicial, arrim ando-se o
pedido na dem onstrao cabal de que os procedim entos so necessrios,
no podendo aguardar pela sentena, aliada dem onstrao de que h
forte juzo de probabilidade de que o ru o culpado pelo acidente, fato
provado atravs da ju n tad a de boletim fornecido pela autoridade de
trnsito e teste de bafm etro realizado no ru logo aps o infortnio.

b) A pretenso de usurio de plano de sade de obter antecipao de tutela


que obrigue a r (empresa que explora o segmento de plano de sade)
a custear tratam ento quimioterpico, negado pela promovida sob a ale
gao de que o tratam ento se origina de doena preexistente, alegao

7 A atividade cautelar busca debelar a situao de perigo que ameaa o eventual direito subjetivo do
requerente. No pretende ele antecipar in totum a soluo da lide para que seja satisfeito prematuramente
o direito material subjetivo em discusso, mas sim garantir fundamentalmente que o reconhecimento
deste direito, ao final do desenvolvimento do processo, no perca o poder precpuo de realizar
efetivamente a pretenso acolhida (FRIEDE, R. Reis. Aspectos fundamentais das medidas liminares
em mandado de segurana, ao cautelar, ao civilpblica, ao popular. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1993. p. 152).

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que afastada atravs da juntada de documentos, dem onstrando que o


autor no apresentava qualquer sintoma da doena quando contratou
com a parte contrria.
Pela anlise dos exemplos, percebemos que o autor pretende receber resposta
satisfativa logo aps o ingresso da ao, no se confundindo com a proteo do
bem ou do direito a ser disputado na ao principal, sobretudo porque esta no h,
considerando que o pedido de tutela antecipada formulado nos autos da prpria
ao (geralmente de conhecimento, nada obstando que o seja na ao de execuo)
que objetiva pr fim ao conflito de interesses estabelecido entre as partes em litgio.
Em arrem edo de concluso, em bora ambas as respostas judiciais sejam manifes
tadas em m omento processual que ordinariam ente antecede prolao da sentena,
percebem os que a resposta na ao cautelar superficial, meramente preventiva
ou acautelatria, enquanto que na antecipao da tutela confere-se ao autor parte
ou a totalidade do que lhe seria apenas conferido por ocasio da sentena, aps a
prtica de todos os atos do processo. A medida deferida na ao cautelar serve ao
processo principal, perm itindo a m anuteno da higidez da coisa ou do direito a
ser posteriorm ente disputado, ou que j esteja sendo disputado (quando a cautelar
for incidental). A antecipao de tutela representa um benefcio conferido ao autor
que no pode se subm eter dem ora do processo para conviver com os efeitos da
sentena.8
No que se refere natureza da resposta apresentada pelo magistrado, em face
das consideraes alinhadas em passagem anterior, percebemos que a liminar defe
rida no mbito da ao cautelar de natureza conservativa, objetivando ser til ao
processo principal. No que toca antecipao da tutela, a resposta judicial mais
profunda, sendo de m rito, escorando-se em juzo de probabilidade robusto (mais
acentuado do que o visto na ao cautelar), conferindo ao autor parte ou a totalidade
do que lhe seria apenas deferido por ocasio da sentena.
No obstante as profundas diferenas existentes entre os dois institutos, as de
cises proferidas nos dois casos (antecipao de tutela e liminar na ao cautelar)
so de natureza interlocutria, exigindo fundam entao do magistrado, que deve
atestar (ou no) o preenchim ento dos requisitos especficos de cada espcie (fumus
boni juris e periculum in mora, para a cautelar, e prova inequvoca da verossimilhana

8 Precisa a lio da doutrina: Nos termos do que ficou enfatizado (supra n. 4-5), a grande diferena
conceituai entre as medidas cautelares e as antecipatrias reside em que (a) as primeiras visam a
aparelhar o processo de meios adequados e suficientes para que possa desenvolver-se regularmente e
com utilidade, caracterizando-se como processo justo, enquanto que (b) as antecipaes se propem a
oferecer a um sujeito, em sua vida exterior ao processo, o mesmo resultado que se espera obter ao fim
do procedimento, ou parte desse resultado. As cautelares do apoio ao processo e as antecipaes, s
pessoas (DINAMARCO, Cndido Rangel. O regime jurdico das medidas urgentes. Revista da Escola
da Magistratura do Estado de Rondnia. nu 10. Porto Velho: EMERON, 2003. p. 204).

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da alegao e fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou abuso


do direito de defesa, para a antecipao da tutela).
Na atualidade, no mais se concebe que o magistrado defira a liminar na ao
cautelar ou a antecipao da tutela na ao de conhecimento atravs de fundam en
tao insuficiente e genrica,9 com o emprego da concluso: presentes os requisitos
legais, defiro a liminar perseguida para determinar etc. Decises com esse contedo
so nulas por afronta ao inciso IX do art. 93 da CF,10 assunto que comentamos em
linhas seguintes.

16.3 PRINCPIO DA MOTIVAO NO PANORAMA DAS


MEDIDAS DE URGNCIA
O fato de o magistrado atuar em regime de urgncia poderia sugerir a permissibilidade para que a fundam entao da deciso judicial por ele proferida fosse
superficial, relegando para outro instante processual (para a sentena) o trabalho
de apresentar a fundam entao de forma completa, enfrentando todos os aspectos
e as nuanas do direito e dos fatos postos sua apreciao. Esse modo de atuao
no adm itido nem pela doutrina nem pela jurisprudncia.
No volume de abertura desta obra, no exato instante em que estudamos os prin
cpios constitucionais que se aplicam ao processo civil, anotamos que toda e qualquer
deciso deve ser fundam entada. A deciso gnero, com as espcies da sentena,
das decises interlocutrias, dos despachos e dos acrdos, da lavra dos tribunais,
representando pronunciam ento colegiado, no se originando de um s magistrado.
A lei perm ite que algumas decises sejam excepcionalm ente concisas, como
o caso das sentenas terminativas (que pem fim ao processo sem a resoluo do
m rito). A conciso no significa ausncia de fundamentao, mas fundam entao
breve, diferente da que acompanha as decises de mrito, que exigem do magistrado
um raciocnio jurdico de m aior profundidade. A ausncia de fundam entao marca
9 O assunto bem tratado por CRETELLA NETO em obra de relevo: Quando o juiz defere uma
liminar nos termos defiro, porque presentes os pressupostos legais, ou a indefere nos termos indefiro,
porque ausentes os pressupostos legais, no estar fundamentando qualquer das decises, no sentido
em que ordena nossa Constituio Federal. Equivale a dizer: Defiro (ou indefiro) e ponto final. Ao
conceder uma liminar porque esto presentes o fum us bonijuris e opericulum in mora, no suficiente
que diga que considera estarem presentes os pressupostos; necessrio que mostre porque considera
presentes esses fundamentos (CRETELLA NETO, Jos. Fundamentos principiolgicos do processo
civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 111).
10 Art. 93. Omissis. IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos,
e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em
determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais
a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico
informao.

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C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

a nulidade do pronunciam ento judicial, o que pode ser reconhecido pela instncia
revisora independentem ente de pedido expresso do interessado, por ser de ordem
pblica, de carter cogente, extrapolando o m ero interesse privado das partes.
No mbito da antecipao de tutela e das liminares das aes cautelares, te
mos de equacionar a regra de acordo com a natureza das medidas, m arcadas pela
urgncia da prestao jurisdicional, o que em alguns casos impede o magistrado de
se posicionar com profundidade. A fundam entao imperiosa. O que podem os
adm itir uma conciso da fundam entao, afastando o magistrado do dever de se
pronunciar do mesmo m odo que o faria se estivesse elaborando um a sentena.
O ponto nodal da questo a necessidade de verificao do preenchim ento
(ou no) dos requisitos de cada uma das espcies, m anifestando-se o juiz a respeito
da presena ou no do fum us boni juris e do periculum in mora (na situao que
envolve as lim inares proferidas nas aes cautelares) ou da prova inequvoca da
verossimilhana da alegao e do abuso do direito de defesa ou da possibilidade de
ser causado dano irreparvel ou de difcil reparao ao autor (no caso que envolve
a antecipao de tutela).
No se admite que o magistrado realize m era meno genrica presena (ou
no) dos requisitos. Deve enfrentar a questo em cotejo com a prova presente nos
autos, dem onstrando a razo de concluir pelo deferimento ou pelo indeferim ento da
m edida de urgncia requerida. D o contrrio, estar-se-ia diante de um jogo defaz-de-conta, com manifesto prejuzo causado parte contrria, em face de a medida ter
sido deferida a quem no tinha direito, ou indeferida em prejuzo de quem se desincumbiu com maestria do nus de provar o preenchim ento dos requisitos especficos.
Em bora estejamos diante de deciso interlocutria (exceto quando a anteci
pao de tutela deferida na sentena, assunto que merece com entrios em linhas
seguintes), entendem os cabvel a interposio do recurso de embargos de declarao
toda vez que a deciso for omissa em relao ao enfrentam ento de ponto que tenha
sido suscitado pela parte, determ inando a interrupo do prazo para a interposio
do recurso principal, que o agravo de instrumento, pelo fato de a deciso inter
locutria apresentar o condo de causar leso grave e de difcil reparao parte,
justificando o uso da espcie, que se destina ao tribunal com petente, conform e
previso do art. 522 do CPC.
O cabimento do recurso de embargos de declarao contra deciso interlocutria
inegavelmente admitido pela doutrina e pela jurisprudncia,11 como dem onstrado
no Captulo 13 desta obra, em bora o CPC tenha apenas previsto a espcie para o

11 Bastando citar o seguinte comentrio: Apesar de a lei indicar a possibilidade do recurso to


somente em se tratando de sentena ou acrdo, o fato que no h dvida quanto ao cabimento
dos embargos de declarao tambm para impugnar deciso interlocutria, porquanto no se pode
admitir uma interpretao literal do disposto no art. 535 do CPC, nos moldes da sistemtica derivada
do prprio ordenamento jurdico (MIRANDA, Gilson Delgado. In: MARCATO, Antnio Carlos
(Coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2004. p. 1592).

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

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com bate de sentenas e de acrdos que apresentam omisso, obscuridade e/ou


contradio (art. 535), o que corrigido no projeto do novo CPC. Desse modo,
como toda e qualquer deciso interlocutria, no de se estranhar o cabimento do
recurso de embargos de declarao contra liminares deferidas no curso das aes
cautelares e contra antecipaes de tutela prolatadas em aes de conhecim ento
ou de execuo, o que deve ser estimulado em respeito ao princpio do contraditrio
e da ampla defesa, possibilitando que a deciso seja esclarecida e com plem entada,
perm itindo a interposio do recurso principal.

16.4 PRINCPIO DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA


NO PANORAMA DAS MEDIDAS DE URGNCIA
Parte da doutrina, afirma que o deferim ento da tutela antecipada ou da provi
dncia cautelar no recom endado antes da citao do ru,12 em respeito ao princ
pio do contraditrio e da ampla defesa, sob pena de se im por gravame processual ao
requerido, sem que lhe tenha sido conferido o direito de defesa. N a viso de vrios
doutrinadores, as medidas de urgncia s poderiam ser deferidas aps a angularizao da relao jurdico-processual, coincidindo com a citao do ru ,13 que

12 Nossa opinio inequvoca: a autorizao para concesso de liminares e de medidas cautelares,


em geral, sem a audincia da parte contrria deveria ser objeto de reexame pelo legislador, no sentido
de restringir ao mximo essa prtica temerria. Dizemos, de propsito, temerria, pois sua adoo
indiscriminada, pe em risco a credibilidade do Poder Judicirio, violando os direitos daquele que,
muitas vezes, precisamente quem precisa ser amparado. A possibilidade de infligir dano psicolgico (e
muitas vezes, material) irreparvel, aos atingidos pela aplicao injusta da lei - a suprema injustia da
Justia - mereceria mais longas horas de meditao por parte dos magistrados conscientes. O argumento
de que a concesso dessas medidas obsta a que se destruam provas, ou que sejam causados danos, deve
ser mais criteriosamente sopesado: sempre se poder responsabilizar quele que tenta frustrar a ao da
Justia, at mesmo porque quem o fizer poder ser enquadrado no crime correspondente; alm disso,
pode ser determinada a prestao de cauo, para garantir o ressarcimento de danos (CRETELLA
NETO, Jos. Fundamentos principiolgicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 78).
13 Nesse sentido: De qualquer sorte, fundamental assinalar e, sobretudo, esclarecer que, na hiptese
de eventual concesso de tutela antecipada (por se tratar de tutela de mrito) h sempre o obstculo
maior (e, nesse sentido, supervel) caracterizado pela efetiva presena do princpio constitucional
do contraditrio (na hiptese, contraditrio material) a impedir, de forma invencvel, o deferimento
da antecipao sem a oitiva prvia da parte contrria, considerando, particularmente, que a prpria
referibilidade ao direito material, inerente ao processo de conhecimento (onde se encontra inserido
o instituto da tutela antecipada), por si s invalida qualquer mecanismo desafiador do princpio
maior, sem o qual qualquer deciso meritria (mesmo que antecipada e, neste especial, reversvel (e
de cognio sumria)) somente pode ser precedida pelo julgador aps a necessria manifestao de
ambas as partes litigantes (FRIEDE, Reis. Medida liminar em tutela antecipada. Revista da EMERJ.
n 18. 2002. v. 5. p. 126). No mesmo sentido: PASSOS, Calmon de. Inovaes do CPC. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1995. p. 13.

18

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pressuposto de constituio do processo. O posicionamento em estudo minoritrio,


em bora qualificado.
Para a com preenso dos fatos, necessrio limitarmos a abrangncia do prin
cpio do contraditrio, que deve ser interpretado como o direito conferido ao ru
de tomar conhecimento da existncia do processo (direito de conhecim ento da de
m anda), facultando-lhe a apresentao de defesa e o acom panham ento do processo
em todos os seus term os (direito de reao), no podendo ser surpreendido com a
prtica de atos que no contem com a sua cincia, em regime de antecedncia ou
posteriorm ente prtica da diligncia processual.
E m face dessa prem issa, entendem os que o direito de defesa do ru estar
assegurado na ao cautelar ou na dem anda de conhecim ento em que o pedido
de tutela antecipada formulado, mesmo que a medida de urgncia seja deferida
sem a prvia citao do promovido. E que o deferim ento da providncia judicial
seguido da comunicao dirigida ao ru, deste instante em diante sendo admitidas,
a apresentao da defesa no processo, a formulao de pedido de reconsiderao
dirigido ao m agistrado e a interposio de recursos processuais, notadam ente o
agravo de instrum ento, pelo fato de a deciso ter o condo de causar leso grave e
de difcil reparao parte.
No nos impressiona o argum ento de que a m edida de urgncia apenas poderia
ser deferida aps a citao, j que o contraditrio e a ampla defesa, como princpios,
no podem ser vistos de form a particularizada, como se o processo pudesse ser
segmentado, a ponto de vislumbrarmos vrios processos dentro de uma s relao.
O processo deve ser visto como um todo, com incio, meio e fim , de m odo que no
seu curso conferido ao ru o direito de te r cincia do deferim ento da liminar ou
da antecipao de tutela contra a sua pessoa, podendo, a partir da, ten tar dem ons
trar ao prprio juiz e/ou instncia superior que o autor no teria preenchido os
requisitos prprios medida de urgncia, a m erecer o tratam ento privilegiado que
foi conferido sua pessoa.
E m sentido inverso, entendem os terem sido m alferidos o contraditrio e a
ampla defesa se o magistrado deferir a liminar ou a antecipao de tutela sem que
os requisitos tenham sido preenchidos, j que, nesta situao, a ouvida da parte
contrria necessria, sem que a medida de urgncia possa ser deferida de plano.
Cada caso deve ser analisado de acordo com as suas peculiaridades e, sobretudo,
atravs da constatao da presena (ou no) dos requisitos indicados em passagem
anterior, que so esmiuados no curso deste captulo.

16.5 TUTELA ANTECIPADA - CONSIDERAES GERAIS


Pela sua prpria natureza, a ao de conhecim ento presta-se investigao
de fatos no seu grau mximo, como form a de conferir ao m agistrado informaes

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

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que possibilitem o julgam ento do processo apoiado na verdade formal, ou seja, na


verdade transposta para o m bito da ao judicial. No m om ento da formao do
processo, como regra, convivemos com um grau acentuado de incerteza, que ainda
mais reforado no instante em que o ru apresenta a sua defesa, pondo-se as partes
em poios antagnicos.
A simples leitura da petio inicial e da contestao, como regra, no fornece
ao magistrado a possibilidade de julgar o processo, certificando o direito em favor
de um a das partes, sendo necessria a instaurao da fase de instruo probatria,
sabidam ente lenta, objetivando a tom ada do depoim ento das partes, a juntada de
novos documentos, a ouvida de testem unhas, a realizao da prova pericial etc.
A ps o esgotam ento da fase procedim ental em referncia, o magistrado est
autorizado a prolatar sentena, preferencialm ente de m rito, que resolva o confli
to de interesses, desde que o pronunciam ento seja espontaneam ente observado e
cumprido pelo vencido. Isto no ocorrendo (e o que mais se v na dinmica fo
rense), necessria a instaurao da fase executiva para cum prim ento da sentena,
abrangendo a intimao do vencido, a abertura de prazo para o oferecim ento da
impugnao aps a formalizao da penhora e a prtica de vrios outros atos que
praticam ente perpetuam a relao, sem perm itir a satisfao da obrigao de que o
credor titular.14
O sistema m oderno no mais consegue conviver com essa realidade, sendo
incontroverso que o processo, por concepo, deve se m ostrar como o instrum en
to utilizado pelo E stado para solucionar o conflito de interesses, vale dizer, para
perm itir que o Estado se desincumba da funo jurisdicional, que um verdadeiro
dever, posicionando o ente pblico, atravs do Poder Judicirio, como devedor de
uma obrigao a ser satisfeita em favor da pessoa que exercitou o direito de ao,
consagrado no plano constitucional.
Para minimizar essa situao, o legislador introduziu o instituto da antecipao
da tutela no nosso sistema processual, que j era utilizada em vrios pases, sobretu
do no continente europeu, de l tendo sido importados vrios conceitos e aspectos
do instrum ento processual em estudo, que quase sempre deriva de um a extenso
da prpria ao cautelar.15 A tutela antecipada perm ite que o autor (e som ente o

14 A Lei n- 11.232, de 22-12-2005, dispe que a sentena condenatria to somente cumprida, sem
reclamar a propositura da ao de execuo pelo credor, tomando o processo bifsico. O devedor se
mantm na prerrogativa de se defender na fase de execuo, no atravs dos embargos execuo,
podendo utilizar a impugnao, como mero incidente processual, sem suspender a marcha do processo,
como regra.
15 A matria magistralmente tratada pelo mestre ATHOS GUSMO CARNEIRO: Na Itlia, tal
como sucedeu em nosso pas, tambm ocorreu, com base no art. 700 do CPC italiano, uma expanso
da tutela antecipatria de urgncia a partir da tutela cautelar (Marinoni, in Aspectos Polmicos..., cit.,
p. 271) e assim tambm na Alemanha, com a tutela antecipada regida pelo 940 da ZPO como uma
das modalidades da cautelar (Jos Roberto Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada, Ed. Malheiros,
1998, p. 52). Em Frana, a rfer p ro visio n introduzida pelo Decreto n 1.122, de 17.12.1973 - CPC,

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autor) receba, no curso da ao de conhecim ento ou da ao de execuo, parte


ou a totalidade do que lhe seria apenas conferido por ocasio da sentena judicial,
com fora executiva suficiente para que a providncia seja im ediatam ente cumprida.
E m termos didticos, aproveitando-nos das consideraes articuladas em linhas
anteriores, podem os conceituar a tutela antecipada como o instrum ento processual
que confere ao autor, desde que se encontrem presentes nos autos requisitos de n a
tureza objetiva, parte ou a totalidade da prestao jurisdicional que lhe seria apenas
conferida por ocasio da sentena, m ediante requerim ento expresso do interessado,
que pode ser form ulado em qualquer fase do processo (na petio inicial ou por
meio de petio avulsa).
A tutela antecipada no uma ao. um pedido formulado pelo autor, pre
ferencialm ente na petio inicial, mas no exclusivamente na petio inicial, no
exigindo aspecto formal rgido, devendo apenas dem onstrar o preenchim ento dos
requisitos previstos no art. 273,16 solicitando resposta judicial imediata, atravs de
deciso de natureza interlocutria, que pode ser combatida pelo recurso de agravo
de instrumento.
Q uando falamos a respeito da tu tela antecipada, poder-se-ia im aginar que
seria uma ao judicial, proposta pelo autor em regime de urgncia, como a ao
cautelar. D iferente disso, a tutela antecipada um requerim ento form ulado pelo
autor, incidentalm ente na ao de conhecimento, na petio inicial ou atravs de
pea autnom a, sem reclam ar distribuio e/ou o pagam ento de custas processuais.
O pedido feito deve te r relao com algum ou alguns dos pedidos que constam
da petio inicial, no podendo o magistrado deferir parte providncia jurisdicional
no contemplada na petio inicial, sob pena de infringir o princpio da adstrio, da

art. 809 -, com as mesures provisoires qui antecipent sur le jugement* (Roger Perrot, Les Mesures
Provisoires en Droit Franais, in Les Mesures Provisoires en Procdure Civile, Milano, Giuffr, 1985, p.
161), veio a desencorajar os litigantes que buscam procrastinar o processo, afirmando Roger Perrot
que tais mtodos detestveis foram notadamente desencorajados (Da antecipao de tutela. 5. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 13).
16 Art. 273.0 ju iz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana
da alegao e: [...]. O projeto do novo CPC prope a substituio do dispositivo reproduzido por
norma que pode apresentar a seguinte redao: Ser dispensada a demonstrao de risco de dano
irreparvel ou de difcil reparao quando: I - ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propsito protelatrio do requerido; II - um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela
deles mostrar-se incontroverso, caso em que a soluo ser definitiva; III - a inicial for instruda com
prova documental irrefutvel do direito alegado pelo autor a que o ru no oponha prova inequvoca;
ou I V - a matria for unicamente de direito e houver jurisprudncia firmada em julgamento de casos
repetitivos ou smula vinculante. Pargrafo nico. Independer igualmente de prvia comprovao
de risco de dano a ordem liminar, sob cominao de multa diria, de entrega do objeto custodiado,
sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutrio em prova documental adequada do depsito
legal ou convencional.

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correlao ou da congruncia, que habita os arts. 128 e 460,17 assunto que mereceu
nossos comentrios no captulo Da sentena e da coisa julgada, no volume 1 desta
obra.
Em exemplo ilustrativo, perceba a situao que envolve consum idor que in
gressou com ao de indenizao por perdas e danos alegando nunca te r realizado
compras em determ inado estabelecimento comercial, e que este teria includo o seu
nome em cadastro pejorativo (SPC ou SERASA), impondo abalo de crdito e pre
juzo de natureza moral. Como pedidos, requer a condenao da r ao pagamento
de indenizao pelas perdas e danos e que esta seja obrigada a retirar o seu nome
do citado cadastro (obrigao de fazer), sob pena de efetuar o pagam ento de uma
multa por cada dia de descumprimento da ordem judicial.
No curso da dem anda, em face da necessidade de efetuar compras a prazo, o
autor pode requerer ao magistrado o deferim ento de tutela antecipada, para que o
ru seja imediatamente obrigado a proceder com a retirada do seu nome do cadastro
pejorativo, m ediante a dem onstrao da possibilidade de lhe ser causado dano de
difcil reparao, alm da prova inequvoca da verossimilhana da alegao, con
substanciada na demonstrao da inexistncia de relao comercial que o ate ao ru.
Q uerem os com isso dem onstrar que a antecipao de tutela no pode represen
tar pedido novo, que no conste da petio inicial, devendo se referir a um a parte
ou totalidade do que foi pleiteado pelo autor na prim eira pea.18 Do contrrio,
estar-se-ia conferindo ao autor a prerrogativa de modificar o pedido e a causa de
pedir depois da citao do ru, o que ordinariam ente no permitido, em face do
art. 264, com a seguinte redao:
'Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir,
sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substi
tuies permitidas por lei
A antecipao de tutela pode ser requerida em qualquer espcie de dem anda
judicial de conhecim ento, a saber: ao condenatria, ao constitutiva ou ao

17 Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de
questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art. 460. defeso ao juiz
proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em
quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
18 Precisa a lio da doutrina especializada: evidncia, os efeitos antecipados devem ser aqueles que
a (provvel) sentena de procedncia da demanda ter aptido para produzir. O juiz no pode antecipar
efeitos mais amplos do que os que podero decorrer da futura sentena (ultra petita), nem efeitos de
outra natureza (extra petita); poder, no entanto, antecipar apenas parcialmente os efeitos esperados,
se a antecipao apenas parcial for suficiente para evitar o dano e adequadamente redistribuir os
nus do tempo no processo (CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 39).

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declaratria,19 inclusive em aes de execuo, conform e entendim ento que ex


ternam os no volume 2 desta obra, em seo que m ereceu comentrios especficos,
bastando reforarmos, neste momento, que a s oposio dos embargos do devedor,
quando excepcionalmente recebidos no efeito suspensivo, pode acarretar o dano
marginal a que se referiu o m estre A N D O LIN A , a justificar o deferim ento da tutela
antecipada em favor do exequente, o que encontra eco na doutrina.20
Sua filosofia a de perm itir ao autor conviver com os efeitos da sentena antes
da sua prolao, sempre que houver prova inequvoca da verossimilhana da alega
o, necessariam ente conjugada dem onstrao do abuso do direito de defesa do
ru ou do fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, que muito se
assemelha ao periculum in mora da ao cautelar.
O magistrado no antecipa o julgam ento final do processo ao apreciar o pedido
de tutela, ou seja, no afirma de forma perem ptria que a ao ser julgada em favor
do autor. No feito um prejulgamento do processo, razo pela qual o magistrado
pode julgar a ao pela improcedncia dos pedidos, mesmo tendo deferido tutela
antecipada em favor do autor antes da sentena de m rito, no ficando vinculado
ao convencimento inicial, que apenas superficial e provisrio.
Com as atenes voltadas para o exemplo oferecido, perceba que o m agistrado
pode rejeitar os pedidos formulados pelo autor que pretende obter indenizao por
perdas e danos contra o comerciante que incluiu o seu nome em cadastro pejorativo,
mesmo tendo anteriorm ente deferido tutela antecipada para determ inar a retirada
do nom e do autor do banco de dados em referncia, apoiado na concluso de que
o conjunto probatrio (ouvida de testem unhas, depoim ento das partes, juntada de
novos docum entos etc.) revelou que o autor de fato estabeleceu relao comercial
com o ru, no tendo adimplido a obrigao no m om ento devido.

19 Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AO DECLARATRIA


TUTELA ANTECIPADA. CONCESSO. POSSIBILIDADE. ART. 273 DO CPC. REQUISITOS
PREENCHIDOS. PRECEDENTES. Esta Corte vem reiterando o entendimento no sentido da
possibilidade de se conceder a tutela antecipada em qualquer ao de conhecimento, seja declaratria,
constitutiva ou mandamental, desde que presentes os requisitos e pressupostos legais. Verificados
estes, na instncia ordinria no momento da concesso, o aresto recorrido culminou por afrontar o
art. 273 do CPC ao reform-la (REsp 473.072 - MG, 5^ Turma do STJ, rei. Min. JOS ARNALDO
DA FONSECA).
20 Ora, o simples fato de que o processo executivo seja, em qualquer hiptese, paralisado pela
oposio de embargos do devedor, impede que se negue e/ou ignore a possibilidade de que, tambm
nesse processo, fique caracterizado um periculum in mora. Em outras palavras, a suspenso do processo
executivo em razo dos embargos do devedor traz nsita a possibilidade de danos marginais ao credor,
decorrentes da sua espera pelo desfecho dessa ao de conhecimento, em que consistem os embargos.
Observe-se, por oportuno, que essa mesma suspenso pode causar tanto o dano marginal em sentido
amplo, como tambm o dano marginal em sentido estrito, derivado, como se viu, do prolongado estado
de insatisfao do direito que se quer ver tutelado (GUERRA Marcelo Lima. Aspectos da reforma
do cdigo de processo civil. Revista de Processo, ano 22. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 26).

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23

A razo, que inicialmente pendeu em favor do autor, agora se mostra com o


ru, aps os fatos terem sido investigados com maior profundidade pelo magistrado,
forando-o a revogar a tutela antecipada concedida em favor do promovente. Isso
determ inado pelo fato de a cognio do magistrado (a busca da verdade) ser mais
profunda no m om ento da sentena do que foi por ocasio do deferim ento da tutela
antecipada, evidenciando a regra de que a tutela antecipada pronunciam ento
provisrio, que pode ser revogado a qualquer tem po no curso do processo.
Em arrem edo de concluso, podemos assentar o entendim ento de que a tutela
antecipada afasta a regra geral do processo de conhecim ento, que se inclina para
apenas perm itir ao autor que conviva com os benefcios da certificao do direito a
partir da sentena que lhe foi favorvel. Com a antecipao da tutela, esse convvio
antecedido, im pedindo que o processo sirva ao ru que (aparentem ente, em juzo
de probabilidade) no tem razo.

16.5.1

Requisitos da tutela antecipada

Logicamente no se poderia perm itir ao autor conviver em regime de anteci


pao com os efeitos de sentena que sequer existe sem que fossem preenchidos
requisitos, como form a de garantir a prevalncia da segurana jurdica, que norteia
todas as relaes jurdico-processuais. Com o a tutela antecipada satisfativa,
evidente que o autor deve se desincumbir com m aestria (muito mais do que o faria
na ao cautelar) do nus de dem onstrar a coexistncia dos requisitos alinhados no
Cdigo de Procedimentos, que se encontram no art. 273, com a seguinte redao:

A rt. 273. O ju iz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou par


cialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo
prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja funda
do receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II-fiq u e caracterizado
o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
Com as atenes voltadas para o projeto do novo CPC, percebemos que a co
misso encarregada da sua elaborao sugere a adoo da seguinte regra processual:
Ser dispensada a dem onstrao de risco de dano irreparvel ou de di
fcil reparao quando: I - ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou
o manifesto propsito protelatrio do requerido; II - um ou mais dos pedidos
cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a soluo
ser definitiva; III - a inicial for instruda com prova docum ental irrefutvel
do direito alegado pelo autor a que o ru no oponha prova inequvoca; ou
IV - a matria for unicam ente de direito e houver jurisprudncia firmada
em julgam ento de casos repetitivos ou smula vinculante. Pargrafo nico.
Independer igualmente de prvia comprovao de risco de dano a ordem

24

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

liminar, sob cominao de multa diria, de entrega do objeto custodiado,


sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutrio em prova documental
adequada do depsito legal ou convencional.
Conforme se observa pela simples leitura da norma processual em vigor, a tutela
antecipada exige o casamento entre o requisito previsto no caput (prova inequvoca da
verossimilhana da alegao) e um a das situaes contempladas nos incisos I e II do
artigo examinado, de modo que, para fins do deferim ento da providncia, no basta:
a)

Apenas a prova inequvoca da verossimilhana da alegao.

b)

Apenas o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao.

c)

Apenas a caracterizao do abuso de direito de defesa ou o manifesto


propsito protelatrio do ru.

d) Apenas o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao e


a caracterizao do abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio do ru.
Com as atenes voltadas para exemplo ilustrativo, perceba a situao de rico em
presrio que realiza a travessia da via pblica, sendo atropelado por veculo conduzido
em excesso de velocidade por motorista que se encontrava completamente embriagado,
circunstncias que so objetivamente registradas em documentao idnea (boletim
de trnsito, elaborado pela autoridade policial, e teste positivo de bafmetro).
N o caso em apreo, convivemos com a existncia de prova inequvoca da verossi
milhana da alegao principal do autor, ou seja, de que suportou o dano e que este
proveio do ato culposo do ru. Contudo, em face da ausncia do fundado receio de
dano irreparvel ou de difcil reparao (por conta da privilegiada situao financeira
da vtima, que pode custear sua recuperao em qualquer hospital do pas, sem que
isto lhe cause transtorno financeiro ou patrim onial), conclumos pela dificuldade de
ser deferida antecipao de tutela em favor do prom ovente da dem anda.
N o obstante o argum ento, percebendo o autor que o ru utiliza um a infini
dade de recursos sem qualquer fundam entao jurdica (embargos de declarao,
sem omisso, obscuridade ou contradio a ser sanada, por exemplo), que solicita o
adiam ento de audincias com o nico propsito de no perm itir o encerram ento da
fase de instruo probatria e que adota outras posturas processuais semelhantes,
cabvel em tese o deferim ento da tutela antecipada em favor do autor, em vista da
coexistncia dos requisitos da prova inequvoca da verossimilhana da alegao e
do manifesto propsito protelatrio do ru.

16.5.1.1

Prova inequvoca da verossim ilhana da alegao

Feitas as consideraes iniciais, necessrio conceituarmos cada um dos requi


sitos, partindo da anlise da prova inequvoca da verossimilhana das alegaes. No

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

25

captulo Das provas, no volume 1 desta obra, deixamos registrado que o processo civil
m oderno se contenta com a verdade formal, no exigindo a dem onstrao da verdade
real, at mesmo porque um s fato jurdico pode com portar vrias interpretaes,
sem que se consiga determ inar qual delas a correta, eliminando as demais, que
dela se afastam .21 A culpabilidade em relao a um acidente automobilstico, por
exemplo, algo relativo, podendo um a testem unha entender que o autor teria sido
o culpado; outra afirmando que a culpa seria do ru.
Querem os assentar o entendim ento de que a lei no exige a produo de prova
plena para o deferim ento da tutela antecipada, no se admitindo, contudo, que a
providncia seja deferida com apoio em prova extrem am ente superficial, que no
confere um nvel de segurana, necessrio a se concluir que a verdade possivelmente
pende em favor do autor.
Nenhum a prova inequvoca, o que nos faz concluir que o legislador foi infeliz
no em prego da expresso contida no caput do art. 273. Mesmo um teste de DNA,
que reconhece a paternidade num grau de probabilidade superior a 99% (noventa e
nove por cento), pode ser visto como prova inequvoca. Entendem os que a interpre
tao da lei deve partir da premissa da exigncia de um a prova robusta da existncia
do direito afirmado pelo autor, no uma m era fum aa de bom direito, como na ao
cautelar (fumus boni juris).
A prova produzida pelo autor - geralm ente documental - deve conferir ao m a
gistrado um alto grau de probabilidade de que o direito pende em seu favor, de que
as alegaes articuladas pelo promovente possivelmente so verdadeiras.
Imagine a situao de paciente que vem convivendo com doena que reclama
determ inado procedim ento cirrgico, negado pela parte contrria (em presa que
explora o segmento de plano de sade), sob a alegao de que seria doena preexis
tente, que acompanhava o autor antes da contratao, circunstncia que teria sido
ocultada no momento do preenchimento das informaes prestadas pelo consumidor
na fase pr-contratual.
No caso em exame, no razovel o deferim ento da tutela antecipada am para
da na ficha mdica do paciente, preenchida por ocasio do seu nascimento, longos
anos antes da contratao com a em presa dem andada, atestando que o autor teria
nascido com sade plena, sem qualquer anomalia ou doena congnita, j que o
paciente pode te r desenvolvido a doena posteriorm ente, no se vislumbrando grau

21 Apenas para ratificar a colocao, reproduzimos ensinamento doutrinrio especfico sobre o tema:
Como vimos no n- 4 da Introduo desta obra, sendo a verdade absoluta quase sempre inatingvel,
explora-se hoje o sucedneo razovel, com que se consonantizou firmemente Camelutti, na 2- ed. de
seu livro A Prova Civil. Logo, no mais uma verdade absoluta que se procura. A presena da prova
legal adaptada a um modo de integrao da verdade dos fatos foi um dos grandes objetivos do Cdigo
de Processo Civil, este ensejando a pesquisa da verossimilhana, plausibilidade ou probabilidade, na
rebusca material ou formal da possibilidade credvel (SILVA, Jos Carlos Pestana de Aguiar. As provas
no cvel. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 46-47).

26

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

razovel de probabilidade de que no havia qualquer enferm idade no m omento da


contratao, ou, se existente, de que era desconhecida do autor, no se podendo
afirmar que teria agido com m-f quando preencheu a ficha de informaes.
D iferente situao vista na hiptese de o autor acostar vrios exames petio
inicial, realizados momentos antes da contratao, acompanhados de declaraes
mdicas, atestando a sua higidez fsica e mental. Cada caso deve ser visto de forma
diferenciada, luz das provas que subsidiam o pedido de tutela antecipada.
A prova produzida pelo autor geralm ente docum ental, mas no necessaria
m ente documental. Alm disso, anotamos que a prova nem sempre produzida no
m om ento em que o autor apresenta a petio inicial, podendo ser aperfeioada ou
mesmo produzida durante o curso do processo, atravs da juntada de novos docu
mentos, da realizao de percia, da ouvida das partes e/ou de testemunhas.
Volvendo as atenes para o caso que envolve o paciente que tem tratam ento
negado pela parte contrria sob a alegao de que se referiria doena preexistente,
perceba que o autor pode ter deparado com o indeferim ento da tutela antecipa
da logo aps a propositura da ao, encontrando-se o pedido em com partim ento
especfico da petio inicial, entendendo o magistrado que a docum entao atada
aos autos seria insuficiente para comprovar a inexistncia de doena preexistente
no m om ento da contratao.
Aps a citao do ru e a apresentao da sua defesa, o m agistrado defere a
produo da prova pericial, atendendo a requerim ento form ulado pelo autor, no
corpo da petio inicial. Se o perito concluir que o autor no apresentava qualquer
anormalidade fsica ou m ental no momento da contratao, reabre-se a possibilidade
para que o autor volte a pleitear a tutela antecipada ao magistrado, nada importando
que a m edida tenha sido negada anteriorm ente.
Querem os assentar o entendim ento de que o pedido com umente formulado
pelo autor na petio inicial, o que no exclui a possibilidade de ser apresentado ou
renovado posteriorm ente. O fato de o magistrado te r negado a pretenso, apoiado
na concluso de que os requisitos legais no teriam sido preenchidos, no retira a
possibilidade de voltar a analisar a questo, deferindo a providncia negada ante
riorm ente.
A prova inequvoca da verossimilhana da alegao pe-se no m eio-termo en
tre o m ero fu m u s boni juris (requisito exigido para a concesso da liminar na ao
cautelar) e a certeza, obtida pelo magistrado aps o trm ino da fase de instruo
probatria, autorizando-o a prolatar sentena devidamente fundam entada. No caso
da antecipao de tutela, h um a razovel probabilidade, num grau acentuado, de
que os fatos afirmados pelo autor tenham ocorrido da forma relatada, de que sejam
verossmeis, am parados em prova idnea.

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

16.5.1.2

27

Fundado receio de dano irreparvel ou de d ifcil


reparao

Analisando o segundo dos requisitos, verificamos que muito se parece com o


periculum in mora, como requisito exigido para o deferimento de liminares nas aes
cautelares. Contudo, no caso destas, a preocupao m aior com o resultado til da
ao principal, enquanto que, na antecipao da tutela, a preocupao repousa na
satisfao do prprio direito m aterial discutido no processo.
H um receio de que, no sendo deferida a antecipao da tutela logo aps
o requerim ento apresentado pelo autor, venha a perecer parte ou a totalidade do
direito m aterial envolvido no processo, no tendo a sentena fora suficiente para
perm itir a satisfao da obrigao em favor do autor. Voltamos as atenes para os
seguintes exemplos ilustrativos:
a)

D o que envolve atropelam ento ocorrido na via pblica: o fato de o magis


trado no deferir antecipao de tutela que determine o adimplemento da
obrigao de custear o tratam ento mdico em favor do autor determ ina
a no realizao do tratam ento, im pedindo a recuperao da vtima.

b)

D o que envolve o pedido para que o ru seja obrigado a realizar (custear)


tratam ento quimioterpico: o fato de a tutela antecipada no ser deferida
determ ina a no realizao do tratam ento, possivelmente causando a
m orte do paciente (autor), com o perecim ento do m aior bem tutelado
pelo direito.

Nas situaes examinadas, convivemos com uma forte probabilidade de que a


negativa do deferim ento da tutela antecipada pleiteada pelo autor imponha conse
quncias graves em relao sua pessoa, algumas vezes irreparveis, outras de difcil
reparao. A dem ora natural do processo causar dano ao autor, no sendo justo em
face da prova inequvoca da verossimilhana das alegaes que constam da petio
inicial (requisito bsico e sempre presente na antecipao de tutela).

16.5.1.3

Caracterizao do abuso do direito de defesa ou do


manifesto propsito protelatrio do ru

O ltimo dos requisitos alternativos nos coloca diante de situao jurdica que
se aproxima das hipteses de litigncia de m-f, desenhadas no art. 17. O ru adota
com portam ento processual ou extraprocessual com o evidente propsito de retardar
a marcha regular do processo,22 evitando a soluo do conflito de interesses, o que

22 Nesse sentido: Mas no sem frustrao a atividade forense vem dando mostras seguras de que
abusos vm reiteradamente sendo cometidos. Inegvel que se parcela dos litigantes quer uma justia
gil (como regra: autores e seus defensores), outra no a quer (como padro: rus e seus defensores).

28

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

causa prejuzo no apenas ao autor, como tam bm ao Estado, que no consegue se


liberar do dever de prestar a funo jurisdicional.
Na atualidade, no exato m omento em que procuramos conviver com um processo
de resultados, evidente que temos de valorizar o dever geral absoluto de conduta,73
evitando que atos praticados pelo ru de forma abusiva venham a prejudicar o Estado
na prestao jurisdicional, que deve ser clere, sob pena de acarretar o perecim ento
do direito em disputa.
O lhando para a dinmica forense, podem os apresentar as seguintes situaes
ilustrativas:
a)

O fato de o ru interpor recursos m anifestamente infundados, sendo evi


dente o seu propsito de suspender os efeitos de decises desfavorveis
a sua pessoa.
b) O fato de o ru reiteradam ente retirar os autos de cartrio, com eles
perm anecendo por longos meses, exigindo sua intim ao a cada novo
acontecimento para que proceda devoluo dos autos secretaria do
juzo.
c)

O fato de o ru arrolar testem unhas residentes e domiciliadas em vrias


comarcas, solicitando a expedio de cartas precatrias, constatando-se
por ocasio da ouvida de cada uma delas que nada sabem a respeito do
acontecim ento que deu ensejo propositura da ao, evidenciando o
propsito de retardar o desfecho da instruo probatria.

E mais adiante: Da por que um excelente negcio a aposta do ru no abuso das faculdades englobadas
sob o ttulo de ampla defesa (provas, recursos etc.). Ele dura muito no nosso pas, por problemas
estruturais e pela opo do ordenamento que, como j dito, prestigia de muito tempo a segurana. Se
isso ocorre, nada melhor que postergar a efetividade (ALVES, Francisco Glauber Pessoa. Ampla defesa
x desvirtuamentos (litigncia de m-f e seu nus financeiro). In: NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao
s decises judiciais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 6. p. 203-204).
23 Ilustrativo o ensaio da doutrina especializada, que, embora se refira de forma mais direta questo
contratual, amolda-se perfeitamente realidade do processo civil: A relevncia da instituio de um
dever geral de agir de conformidade com a boa-f uma importante inovao. Antes, por influxo
do liberalismo, das ideias burguesas que animaram a Revoluo Francesa, desconhecia-se qualquer
limite liberdade de contratar ou de exercitar os direitos subjetivos. O individualismo reinante dava
uma ampla margem de liberdade quele que conseguia uma posio de vantagem, tivesse ela origem
no contrato ou na lei. A antiga legislao garantia ao titular de um direito a faculdade de exerc-lo de
maneira irrestrita. O limite era a vontade do particular. Com a positivao do princpio da boa-f, no
se lhe d validade, j existente, mas se refora a obrigatoriedade de que cada um fique vinculado em f
da palavra dada, que a confiana que constitui a base imprescindvel de todas as relaes humanas no
deve ser frustrada nem abusada e que cada um se deve comportar como de esperar de uma pessoa
honrada (DUARTE, Ronnie Preuss. A clusula geral da boa-f no novo Cdigo Civil brasileiro. In:
ALVES, Jones Figueirdo; DELGADO, Mrio Luiz (Coord.). Questes controvertidas. So Paulo:
Mtodo, 2004. v. 2. p. 404).

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

29

Os exemplos so apenas ilustrativos,24 revelando com portam entos assumidos


pelo ru com o propsito de retardar o andam ento do processo, com o intuito de
evitar a satisfao da obrigao. A situao no to singela, visto que a C arta
M agna confere igualdade de tratam ento s partes (princpio da isonomia), facultan
do ao vencido a prerrogativa de interpor recursos contra as decises que lhe sejam
desfavorveis, de modo que difcil se torna definir se o ato praticado legtimo ou
se retrata abuso de direito.
A situao mais contundente no panoram a dos recursos, j que assegurado
o duplo grau de jurisdio, no se podendo em princpio definir como procrastinatrio o com portam ento do ru de interpor recursos contra decises que lhe sejam
desfavorveis.
No obstante a premissa, lembramos que os recursos se sujeitam ao preenchi
m ento de requisitos gerais (tempestividade; preparo; interesse para recorrer; legiti
midade; regularidade formal etc.) e especficos (prequestionamento, para os recursos
especial e extraordinrio; omisso, obscuridade e/ou contradio, para o recurso de
embargos de declarao; deciso no unnim e, para o recurso de embargos infringentes etc.), de modo que procrastinatria a reiterada interposio de recursos
que no se enquadrem nas previses da lei, como ocorre quando o ru interpe o
recurso de embargos de declarao contra deciso interlocutria que evidentemente
no apresenta omisso, obscuridade ou contradio, ou mesmo contra despacho de
m ero expediente, que no potencializa qualquer prejuzo.
Cada caso deve ser visto como uma situao especial, exigindo do magistrado a
devida fundam entao do pronunciam ento que defere a tutela antecipada em favor
do autor, indicando de forma objetiva quais os com portam entos do ru que funda
m entaram a concluso de que estaria deliberadamente tentando obstar o seguimento
do processo, com evidente prejuzo para a parte contrria e para o prprio Estado,
que no consegue se desincumbir do dever de prestar a funo jurisdicional.

16.5.2

Legitimidade e necessidade de requerimento expresso do


autor

Pela simples leitura do caput do art. 273 percebem os que a antecipao da


tutela s pode ser deferida ao autor, pela lgica razo de que ele que formula as
pretenses que se encontram dispostas na petio inicial. O ru no vem dem anda

24 Multiplicando-se vrios outros exemplos citados pela doutrina especializada, como se colhe da
anlise da seguinte lio: O propsito protelatrio do ru e/ou o abuso do direito de defesa em um
certo processo pode igualmente revelar-se pelo confronto com sua atitude em outro processo, onde
havia sustentado determinados fundamentos de fato ou de direito; todavia, no processo conexo, adota
argumentao antagnica, sem justificar devidamente tal descompasso (CARNEIRO, Athos Gusmo.
Da antecipao de tutela. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 37).

30

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

para obter ganhos processuais, mas to som ente para tentar evitar a procedncia da
ao em favor do autor.
Em exemplo ilustrativo, com as atenes voltadas para um a ao de indenizao
por perdas e danos, observamos que a improcedncia da ao no confere ganhos
financeiros ao ru (sem prejuzo do recebim ento das importncias relacionadas s
custas e aos honorrios advocatcios), no se admitindo que o magistrado condene
o autor a pagar indenizao por perdas e danos em favor do ru. A pretenso deste
a de afastar a possibilidade de a condenao ser imposta. Em face disso, a tutela
antecipada no pode ser requerida pelo ru, sendo pedido juridicamente impossvel,
de m odo que, se formulado, deve ser ignorado pelo magistrado.
Contudo, se o ru se retirar da mera condio de demandado, oferecendo contra -ataque ao autor, o deferim ento da tutela antecipada em seu favor possvel, seja
no conduto da reconveno ou da contestao em aes de natureza dplice (aes
que possibilitam ao ru oferecer defesa e ataque ao mesmo tem po, no m bito de
um a s relao jurdico-processual), como as aes possessrias (art. 922),25 a ao
de prestao de contas (art. 918),26 a ao renovatria da locao (art. 74 da L I)27 e
as aes de ritos sumrio e sumarssimo ( 1Qdo art. 278 do CPC28 e art. 31 da Lei
nQ9.099/95).29
No caso das possessrias, por exemplo, a lei admite que o ru formule pedido
na contestao de proteo possessria em seu favor (provando ter sofrido esbulho
ou turbao por ato praticado pelo autor), alm da condenao do seu opositor
processual ao pagam ento de indenizao pelas perdas e danos. Estes pedidos so
form ulados na prpria contestao, que assume feio hbrida, sendo ao mesmo
tem po pea de defesa e de ataque, eliminando a possibilidade de apresentao da
reconveno ou do ingresso de ao judicial autnoma, com a mesma pretenso.
Se o ru prova que a postulao do autor um a farsa, que na verdade foi ele a
vtima da turbao ou do esbulho praticado pelo dem andante, no vemos razo para

25 Art. 922. lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a
proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido
pelo autor.
26 Art. 918. O saldo credor declarado na sentena poder ser cobrado em execuo forada.
27 Art. 74. No sendo renovada a locao, o juiz fixar o prazo de at 6 (seis) meses aps o trnsito
em julgado da sentena para desocupao, se houver pedido na contestao.
28 Art. 278. Omissis. 1 lcito ao ru, na contestao, formular pedido em seu favor, desde que
fundado nos mesmos fatos referidos na inicial; omissis.
29 Art. 31. No se admitir a reconveno. lcito ao ru, na contestao, formular pedido em seu
favor, nos limites do artigo 3Udesta Lei, desde que fundado nos mesmos fatos que constituem objeto
da controvrsia.

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

31

que a tutela no seja antecipada em seu favor, em face de se posicionar no processo


parte como autor e parte como ru.30
Situao idntica observada nas aes de rito sumarssimo, regidas pelas dispo
sies da Lei n- 9.099/95, que orientada pelos princpios da oralidade, da simplici
dade, da informalidade, da economia processual e da celeridade, impedindo a prtica
de atos processuais que prejudiquem ou que impeam a aplicao dos princpios em
exame, justificando a vedao da apresentao da reconveno no rito em estudo.
O contra-ataque do ru, que seria manifestado atravs da reconveno, des
locado para a contestao, assumindo o status de pedido contraposto, como previsto
no art. 31 da m encionada lei. Na dinm ica de um acidente autom obilstico, por
exemplo, tendo o autor ingressado com a ao perseguindo a condenao do ru ao
pagam ento de indenizao em valor inferior a 40 salrios mnimos, que o limite
de alada dos Juizados Especiais Cveis, entendendo o ru te r sido a vtima do aci
dente, pode apresentar defesa que englobe a contestao e o pedido contraposto,
pretendendo obter indenizao do autor que garanta o pagam ento dos prejuzos
suportados, como decorrncia lgica da im procedncia dos pedidos form ulados
pelo seu adversrio processual.
E m bora possvel o deferim ento da tutela antecipada nessas situaes, h resis
tncia ao deferim ento da providncia no mbito dos Juizados Especiais Cveis, seja
em favor do autor seja em favor do ru, assunto que m ereceu nossos comentrios
em linhas seguintes, sob a alegao de que a lei de regncia no teria previsto o
instituto em letras, no se podendo aplicar o CPC de form a subsidiria, com o que
no concordamos.
D e qualquer modo, observe que a antecipao de tutela somente pode ser defe
rida se houver requerim ento expresso do autor, no se adm itindo o deferim ento da
providncia de ofcio,31 como entende a grande maioria da doutrina e da jurisprudn-

30 Sobre a possibilidade de o ru pleitear o deferimento da tutela antecipada quando manifesta


contra-ataque nos autos, reproduzimos a lio do mestre HUMBERTO THEODORO JNIOR:
o autor quem formula o pedido que constituir o objeto da causa, e no o demandado. O ru, ao
defender-se, apenas resiste passivamente ao pedido do autor. claro que algumas vezes formula
tambm contra-ataque e apresenta pedido de providncia de mrito contra o autor. Quando, todavia,
isto ocorre, deixa de ser apenas ru e assume posio cumulativa tambm de autor, dentro da mesma
relao processual em que, inicialmente, fora citado para defender-se. o caso da reconveno ou da
resposta em ao de natureza dplice (possessria, renovatria, divisria, demarcatria etc.). J em
tal conjuntura, tambm o ru poder pleitear antecipao de tutela, mas no como sujeito passivo do
processo, e sim como sujeito ativo do contra-ataque desfechado ao autor primitivo (Curso de direito
processual civil. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 334-335).
31 Poucos entendimentos ainda so anotados em sentido contrrio, como se colhe atravs da anlise
do seguinte ensinamento doutrinrio: O argumento de que somente a parte poderia dizer se gostaria
ou no de correr o risco de obter a antecipao, j que seria ela quem suportaria os eventuais danos
decorrentes da execuo da medida, em analogia com o que ocorre com a medida cautelar, no serve
de fundamento para impedir a antecipao de ofcio, j que tambm no processo cautelar se admite
a concesso da medida liminar de ofcio. Alm disso, a tese no procede nos casos de recebimento de

32

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

cia, em respeito ao princpio da inrcia, j que a jurisdio s prestada por iniciativa


da parte (art. 2Qdo CPC).32 Em com plemento, perceba que o princpio dispositivo,
igualmente prestigiado pelo processo, impede o magistrado de assumir posio ativa
no em bate, devendo perm anecer na adm inistrao do conflito de interesses.
No obstante as consideraes articuladas em linhas anteriores, com as atenes
voltadas para o projeto do novo CPC, percebemos que a comisso encarregada da
sua elaborao prope a adoo da seguinte regra processual: Em casos excep
cionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poder conceder medidas de
urgncia de ofcio.
E m desfecho, evidente que o magistrado s pode conferir parte o que foi pe
dido, sendo m arcado de nulidade, de ineficcia ou de invalidao o pronunciam ento
que confere ao autor objeto diferente ou alm do que consta da petio inicial, em
respeito ao princpio da congruncia, estudado em linhas anteriores e aplicvel ao
CPC por fora dos arts. 128 e 460.

16.5.3

Perigo da irreversibilidade da medida

E m algumas situaes, os efeitos produzidos pela antecipao da tutela so


irreversveis, se o magistrado posteriorm ente concluir que a m edida no deveria ter
sido deferida, modificando-se o panoram a processual que antes pendia em favor
do autor, e que passa a pender em favor do ru. Em linhas anteriores, observamos
que o m agistrado no se vincula ao que decidiu quando deferiu a tutela antecipada,
podendo modificar o seu raciocnio, revogando a medida na sentena, que conclui
pela improcedncia da ao, rejeitando os pedidos formulados na inicial.
Na situao exemplificativa do autor que pleiteia a condenao do ru a pagar
os custos de interveno cirrgica - que realizada - , verificamos que a concluso
final do magistrado, indicando que a razo pende em favor do ru, e que a cirurgia
nunca deveria ter sido realizada, impe consequncias processuais im portantes, j
que o autor usufruiu todos os efeitos da providncia que lhe foi deferida em regime
de urgncia.

verbas alimentcias, como no caso de benefcios previdencirios ou assistenciais, pois entendimento


pacfico que tais verbas no podem ser objeto de repetio, salvo se houver m-f (LIMA, George
Marmelstein. Antecipao da tutela de ofcio? Disponvel em: < www.georgemlima.hpg.ig.com.br/
doutrina/tuteladeoficio.doo. Acesso em: l u.9.20O4).
32 Art. 2UNenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a
requerer, nos casos e forma legais.

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

33

Em vista dessa situao desconfortvel, dispe o 2Qdo art. 273:33 no se


conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do
provim ento antecipado. O dispositivo no pode ser interpretado de form a m e
ram ente gramatical, exigindo-se do m agistrado a realizao de um a interpretao
sistemtica, efetuando a leitura do pargrafo sem descuidar da aplicao de regras
jurdicas de m aior importncia.
Filiamo-nos corrente doutrinria que defende a possibilidade de o magistrado
deferir a tutela antecipada quando, mesmo diante do perigo da irreversibilidade,
m ostrar-se do lado do au to r situao de evidente dano irreparvel ou de difcil
reparao, o que fica ilustrado atravs do aproveitam ento do exemplo examinado
anteriorm ente, referindo-se necessidade de realizao da interveno cirrgica,
sob pena de o autor falecer.
Temos dois bens jurdicos a preservar: de um lado, o bem jurdico vida, que se
sobrepe a qualquer outro; do lado oposto, interesse meramente patrimonial, dizendo
respeito possibilidade de o ru sofrer perda material se a medida for posteriormente
revogada, chegando-se concluso de que nunca deveria te r sido deferida, j que
a verossimilhana da alegao no se confirmou no trm ino da fase de instruo
probatria, revelando-se verdade diferente no m undo dos autos.
A rgum entos no faltam para subsidiar a tese de que a eventual irreversibilidade
da tutela antecipada pode ser elim inada ou minimizada atravs da imposio de
prestao da cauo, em valor igual ao resultado econmico da m edida judicial,
providenciando-se a intimao do autor para que oferea cauo real ou fidejus
sria, como condio para o deferim ento ou a m anuteno dos efeitos da tutela
antecipada j deferida.
Alm disso, havendo alterao no panoram a posteriorm ente, em bora no seja
mais possvel a reverso da medida (desfazer a cirurgia, no exemplo apresentado), a
questo resolvida na converso da obrigao em perdas e danos, devendo o autor
pagar ao ru o valor correspondente ao benefcio que usufruiu em face da deciso
que lhe foi anteriorm ente favorvel.34

33 O que ratificado pela jurisprudncia de nossos tribunais: PROCESSUAL C IV IL.


TUTELA ANTECIPADA. IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL.
INADMISSIBILIDADE. inadmissvel a concesso da antecipao dos efeitos da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Isso se verifica no caso de a tutela
pretendida envolver paralisao total das atividades da r, que j a exercia por longo perodo, sem
oposio, fato que demonstra a ausncia de urgncia do pedido. Recurso especial provido (REsp
253.246 - SP, 3a Turma do STJ, rei. Min. CASTRO FILHO) (grifamos).
34 Nesse sentido: AGRAVO REGIM ENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TU TELA
A N T E C IP A T R IA . R E Q U IS IT O S . IR R E V E R S IB IL ID A D E DA M E D ID A . NO
CARACTERIZAO. 1. A irreversibilidade da tutela antecipatria no bice intransponvel
concesso do adiantamento, pois, caso o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte
contrria pelos prejuzos que ela sofreu com a execuo da medida. 2. Agravo regimental improvido
(AGA 528.825 - PR, 6a Turma do STJ, rei. Min. PAULO MEDINA).

34

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

16.5.4 Antecipao de tutela na hiptese da incontrovrsia de um


dos pedidos
A citao do ru abre em seu favor a prerrogativa de se com portar de vrias
form as no processo, facultando-lhe a lei no apresentar a defesa, caracterizando
a revelia; apresentar a defesa de form a parcial, deixando de com bater alegaes
contidas na inicial, o que caracteriza a confisso ficta, ou apresentar defesa ampla,
rebatendo um a um todos os pontos constantes da pea inicial, o que ocorre em
m aior repetio na dinmica forense.
Q uando o ru apresenta defesa incompleta, presumem-se verdadeiros os fatos
no impugnados de forma direta, por aplicao do art. 302,35 salvo:
a)

Se no for admissvel a seu respeito a confisso.

b)

Se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que


a lei considerar da substncia do ato.
Se estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu conjunto.

c)

Se o autor ingressa com ao de indenizao por perdas e danos, alegando


te r sido vtima de erro mdico, pleiteando a condenao do ru ao pagamento de
importncias relacionadas aos danos morais e aos danos materiais suportados, e o
ru, contestando a dem anda, reconhece o erro, mas impugna o valor da pretenso
relativa ao dano moral, confere-se ao autor a prerrogativa de pleitear a antecipao
dos efeitos da tutela na parte relacionada aos danos materiais, perm itindo o recebi
m ento de valor necessrio ao custeio de cirurgia reparadora, m ostrando-se mais do
que verossmil a tese suscitada pelo promovente na petio inicial.

16.5.5

Efetivao da tutela antecipada

O deferimento da tutela antecipada no garante ao autor conviver com os efeitos


da deciso que lhe foi favorvel, diante da possibilidade de o ru descumprir a ordem
judicial proferida pela autoridade que a criou, o que reclama a adoo de algumas
providncias para a efetivao do pronunciam ento, dispensando-se a formao de
um a ao de execuo em ato contnuo; nova citao do ru e a prerrogativa de

35 Art. 302. Cabe tambm ao ru manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petio inicial.
Presumem-se verdadeiros os fatos no impugnados, salvo: I - se no for admissvel, a seu respeito, a
confisso; II - se a petio inicial no estiver acompanhada o instrumento pblico que a lei considerar
da substncia do ato; III - se estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu conjunto;
Pargrafo nico. Esta regra, quanto ao nus da impugnao especificada dos fatos, no se aplica ao
advogado dativo, ao curador especial e ao rgo do Ministrio Pblico.

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

35

apresentar defesa. Nada disso visto na tutela antecipada, que apenas efetivada,
no executada,36
A m atria est disciplinada no 3- do art. 273, textualizando: a efetivao da
tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas
previstas nos arts. 588,37 461, 4- e 5-,38 e 461-A .39 Conform e se verifica pela
anlise da norm a legal, observamos que a tutela antecipada no exige a prestao
de cauo para a sua efetivao, apenas correndo por conta e risco do autor, que se
obriga a reparar os prejuzos suportados pelo seu opositor se houver modificao
do panoram a processual.
Na dinm ica forense, percebem os que o m aior volum e de antecipaes de
tutela obriga o ru ao adimplemento de um a obrigao de fazer, de no fazer ou
de entregar coisa, de modo que a m edida de urgncia efetivada com o uso das
medidas de apoio, como a expedio dos m andados de busca e apreenso, de imisso na posse, bem como - e principalmente - com a fixao de multa diria, pelo
magistrado, que coloque o ru num dilem a, expresso usualm ente utilizada pelo
mestre DINAM ARCO, ou seja, cum prir a obrigao ou se sujeitar incidncia de
multa em valor razovel, guardando proporo com a obrigao no satisfeita de
forma espontnea e voluntria.

36 Admitida a antecipao, o cumprimento da medida se d nos prprios autos, independentemente


de processo de execuo autnomo. Desnecessria, portanto, a citao da parte contrria, que tambm
no pode opor embargos (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. In: MARCATO, Antnio Carlos
(Coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2004. p. 808).
37 O art. 588 foi revogado pela Lei nu 11.232, de 22 de dezembro de 2005. A execuo provisria (em
verdade, execuo fundada em ttulo provisrio), regida pelo art. 475-0, com a seguinte redao: Art.
475-0. A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber, do mesmo modo que a definitiva,
observadas as seguintes normas: I - corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se
obriga, se a sentena for reformada, a reparar os prejuzos que o executado haja sofrido; II - fica sem
efeito, sobrevindo acrdo que modifique ou anule a sentena objeto da execuo, restituindo-se as
partes no estado anterior e liquidados eventuais prejuzos nos mesmos autos, por arbitramento; III - o
levantamento de depsito em dinheiro, e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou
dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada
de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos. Omissis.
38 Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz
conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que
assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Omissis. 4P O juiz poder, na hiptese
do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do
autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento
do preceito. 5Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente,
poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio
de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras
e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. Omissis.
39 Art. 461-A Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela especfica,
fixar o prazo para o cumprimento da obrigao. Omissis.

36

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

O que pretendem os afirm ar que o magistrado deve arbitrar multa diria para
estim ular o cum prim ento da deciso pelo ru, consubstanciada nas astreintes, es
tudadas no volume 2 desta obra, notadam ente no Captulo 14, voltado ao trato da
Execuo. A fixao da multa no objetiva enriquecer o autor, mas desestimular o
ru, para que no mais confronte com decises judiciais, a elas se curvando.
O valor da m ulta pode ser alterado a qualquer instante, desde que a fixao
anterior no se m ostre eficaz para o alcance da sua finalidade primordial, que a
de forar o ru ao cum prim ento da obrigao, entregando a coisa que foi ordenada
pelo magistrado, adotando ou deixando de adotar determ inado com portam ento.
A alterao do valor deve vir acom panhada da devida fundam entao judicial, sob
pena de o pronunciam ento ser m arcado pela mcula da nulidade, que absoluta,
conforme a previso do inciso IX do art. 93 da CF.
A incidncia da multa no estancada pelo fato de o valor acumulado (acmulo
resultante da recalcitrncia persistente) te r coincidido com o da obrigao principal,
j que isso representaria um estmulo para que o promovido se mantivesse inerte,
deixando de observar a ordem judicial a ele dirigida. Num exemplo ilustrativo, ob
serve o caso que envolve a propositura de ao judicial com o objetivo de compelir
o ru entrega de coisa de valor igual a 10x. Ao deferir a antecipao da tutela, o
magistrado ordena que a coisa seja im ediatam ente entregue ao autor, sob pena de o
requerido pagar multa fixada no valor x, para cada dia de descumprimento da ordem.
Q uando a multa atinge o valor de lOx, igualando-se ao da prpria coisa, no deixa
de incidir, pois do ru partiu a deciso de no cum prir a ordem judicial.
No obstante as afirmaes, com as atenes voltadas para o projeto do novo
CPC, percebemos que a comisso responsvel pela sua elaborao prope a adoo
de regra com a qual antipatizamos (ver consideraes articuladas no Volume 2 desta
obra), que apresenta a seguinte redao: O valor da multa ser devido ao autor at
o m ontante equivalente ao valor da obrigao, destinando-se o excedente unidade
da Federao onde se situa o juzo no qual tram ita o processo ou Unio, sendo
inscrito como Dvida Ativa.
E m face das consideraes, verificamos que a antecipao da tutela ordina
riam ente efetivada (no executada) nos prprios autos do processo judicial no qual
a deciso foi proferida, podendo gerar a adoo das medidas de apoio para forar
o ru a adimplir a obrigao especfica (de dar, fazer ou no fazer), dispensando o
aperfeioam ento da citao, posto que no nos encontram os diante de uma execu
o como processo autnom o, como a execuo por quantia certa apoiada em ttulo
executivo extrajudicial, que reclama a citao do ru para efetuar o pagamento da
quantia disposta na inicial, o que deve ocorrer no prazo de trs dias, sob pena de
penhora de tantos bens quantos sejam necessrios segurana do juzo.

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

16.5.6

37

Tutela antecipada no mbito dos Juizados Especiais Cveis

No volum e 1 desta obra, no m om ento em que nos ocupam os do estudo do


processo e do procedim ento, deixamos registrado que o procedim ento representa a
form a como os atos so praticados no processo. Q uanto mais complexo for o pro
cedimento, no sentido de admitir a prtica de mltiplos atos, maior ser o tem po
de durao do processo.
Inversamente, quanto menos burocratizado for o procedimento, no sentido de
reduzir o volume dos atos, mais clere ser o processo, possibilitando ao Estado
mais rapidam ente se desincumbir do nus de prestar a funo jurisdicional. Tam
bm anotam os no m encionado com partim ento que o CPC prev duas espcies de
procedimentos:
a) Procedim ento com um , desdobrando-se nas espcies do procedim ento
comum ordinrio e do procedim ento sumrio.
b) Procedimento especial, disciplinando a dinmica das aes listadas a partir
do art. 890, prevendo o CPC que a ausncia de normas especficas nesse
com partim ento suprida pela aplicao subsidiria das norm as do pro
cedimento comum ordinrio, espcie mais completa, prevendo a prtica
de m ais atos processuais (pargrafo nico do art. 272).40
Em legislao esparsa, como tal na Lei n 9.099/95, temos a previso do procedi
m ento sumarssimo, que muito mais gil e clere, se com parado aos procedimentos
que constam do CPC. O desenho da lei em referncia edificado sobre vrios prin
cpios informativos, sobressaindo os da celeridade, da informalidade e da oralidade
(ver previso com pleta no art. 2- da Lei em estudo).
No que se refere aplicao dinmica do princpio da celeridade, evidente que
a m eta perseguida (a de que o processo seja encerrado em curto espao de tempo)
apenas alcanada com a concentrao de atos, evitando que sejam praticados de
forma dispersa, e com a proibio de que outros sejam praticados. Partindo desta
premissa, observamos que a lei em referncia probe a interveno de terceiros, como
se colhe da leitura do seu art. 10. Alm disso, no contem pla vrios institutos que
so vistos na lei processual, como o agravo de instrumento e a antecipao de tutela.
D iante do silncio da lei, inclinamo-nos para defender a aplicao do pargrafo
nico do art. 272, textualizando que, na hiptese de o procedim ento especfico no
prever a prtica de atos, as normas do CPC so aplicadas subsidiariamente. M an
tendo este raciocnio, conclumos ser possvel a interposio do recurso de agravo
de instrum ento e o deferim ento da tutela antecipada nos Juizados Especiais Cveis,
cujas causas so regidas pela Lei n 9.099/95, que criou um microssistema em para
lelo ao Cdigo de Procedimentos. A maioria da doutrina no entende dessa forma.

40 Art. 272. O procedimento comum ordinrio ou sumrio.

38

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

Segundo o raciocnio que prevalece, no obstante a redao do Enunciado


nQ26 do Frum Perm anente dos C oordenadores dos Juizados Especiais Cveis,41
no cabe antecipao de tutela no mbito dos Juizados Especiais Cveis, por vrios
argumentos, sobressaindo a alegao de que a lei dos Juizados deve ser respeitada
em ateno ao princpio da especialidade, sem que o legislador infraconstitucional
tenha pretendido garantir a aplicao subsidiria do CPC.
Para reforo desse argumento, observamos que as leis especiais, quando pre
tendem garantir a aplicao da lei geral de form a subsidiria, preveem essa possi
bilidade, utilizando artigos no desfecho dos seus textos. A penas para exemplificar,
observe que o art. 24 da Lei nQ12.016/2009 (Lei do M andado de Segurana) prev
a aplicao subsidiria do CPC apenas no que toca aos seus arts. 46 a 49. E m razo
disso, possvel a aplicao da lei m aior nesse ponto especfico, no se admitindo
a aplicao com pleta, razo pela qual o recurso de embargos infringentes no
admitido para o ataque das decises proferidas na ao de m andado de segurana,
mesmo que o pronunciamento no seja unnime (Smulas 169 do STJ e 597 do STF).
Analisando a Lei n Q9.099/95, observamos a ausncia de dispositivo que garanta
a aplicao subsidiria do CPC, o que insufla a maioria da doutrina e da jurispru
dncia a concluir pelo no cabimento da antecipao de tutela no mbito do rgo
especfico, o que inclusive determ inou a edio de vrios enunciados por Colgios
Recursais do pas, repetindo esse pensam ento.42
No nosso entendim ento, a lei no pode ser interpretada de form a m eram ente
gramatical.43 No volume de abertura desta obra, dem onstram os que a lei fonte
prim ria do direito, e que no gnero lei sobrepe-se a Constituio Federal, abaixo
dela edificando-se toda a estrutura legislativa. Q uerem os com isto ressaltar que as
normas infraconstitucionais devem respeitar os comandos da Carta Magna.

41 Enunciado 26: So cabveis a tutela acautelatria e a antecipatria nos Juizados Especiais Cveis,
em carter excepcional.

42 Bastando transcrevermos o Enunciado n 6 do Colgio Recursal de Pernambuco: Nos juizados


especiais no so admitidas medidas cautelares ou antecipaes dos efeitos da tutela, por falta de
expressa previso da lei especial e por contrariar a sua sistemtica processual. De verificar que a Lei nu
9.099/95 prestigia a concentrao dos atos processuais, observando o princpio da celeridade. A remessa
do feito ao juiz para qualquer deciso interlocutria, precedendo a sesso de conciliao, implica na
desvirtuao do rito especial, sumarssimo, em contradio com o prprio sistema.
43 A doutrina adverte para os perigos resultantes da interpretao meramente gramatical da lei: A
interpretao gramatical aquela que, hoje em dia, toma como ponto de partida o exame do significado
e alcance de cada uma das palavras do preceito legal. a mais antiga das espcies de interpretao,
e tempo houve, no direito romano, em que era a nica permitida, pois, como observa Ihering, a
importncia das palavras era tal que a omisso de uma s delas, no entabulamento de um ato jurdico,
podia gerar a sua nulidade. Atualmente, porm, esta interpretao, por si s, insuficiente para conduzir
o intrprete a um resultado conclusivo, sendo necessrio que os elementos por ela fornecidos sejam
articulados com os demais, propiciados pelas outras espcies de interpretao (FRANA, R. Limongi.
Hermenutica jurdica. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 8-9).

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

39

Na esteira desse entendim ento preliminar, observe que a Lei M aior garantiu o
direito de ao, abrindo as portas do judicirio para que as pessoas que se sentem
lesadas apresentem aes formais perante o representante do poder em anlise,
impondo a formao de um processo. Porm, o direito de ao no se limita a asse
gurar o acesso ao representante do poder judicirio.
No m om ento em que o processo formado (m ediante a distribuio da petio
inicial), o Estado se torna devedor de uma resposta jurisdicional, no necessariamen
te de mrito, segundo a teoria ecltica desenvolvida por LIEBMAN, exigindo do autor
que comprove a presena das condies da ao (legitimidade das partes; interesse
de agir e possibilidade jurdica do pedido) e dos pressupostos de constituio e de
desenvolvimento vlido e regular do processo (citao; petio inicial; capacidade
postulatria; jurisdio; petio apta; juzo com petente etc.).
G arantir o direito de ao preservar toda a higidez do processo at a prolao
da sentena, que representa um a resposta aos anseios das partes em conflito. O
tempo do processo tam bm deve ser avaliado nesse particular, pois de nada adian
taria oferecer a resposta s partes aps longos anos de em bate judicial, em algumas
situaes, impondo o perecim ento do direito m aterial conduzido pelo exerccio do
direito de ao.
O processo m oderno, visto como processo de resultados ,44 persegue a efetividade,
creditando a parte no direito de receber a resposta jurisdicional no tempo devido, no
se adm itindo a excessiva durao da dem anda.45 Esse princpio consta da prpria lei
dos Juizados, apresentando-se na roupagem do princpio da celeridade.
Visto isto, e percebendo que a lei especial prega a celeridade do processo, per
mitindo que o autor chegue ao resultado final no m enor espao de tem po possvel
(logicamente respeitando-se os primados constitucionais do contraditrio e da ampla

44 Preciso o ensinamento doutrinrio sobre o tema: Assim, cresceu e criou razes legislativas a ideia
j antiga em sede doutrinria de que o processo h de chegar a algum resultado til em um tempo o
mais breve possvel (ALVES, Francisco Glauber Pessoa. Ampla defesa x desvirtuamentos (Mgncia de
m-f e seu nus financeiro). In: NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.).
Aspectos polmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnao s decisesjudiciais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. v. 6. p. 99).
45 S se garante mesmo o direito de ao quando se assegura, alm do acesso formal ao judicirio,
tambm a utilidade do provimento a ser ao final emitido. Portanto, a previso da antecipao, para tutela
de direitos ameaados de dano irreparvel ou de difcil reparao, no mera faculdade do legislador,
mas decorrncia necessria da garantia constitucional de ao, especialmente quando considerada essa
garantia luz da doutrina instrumentalista do processo. Tudo isso pelo fato de que certos direitos,
notadamente aqueles de contedo no patrimonial, relacionados com liberdades fundamentais, s so
tutelados adequadamente se deferida em curto espao de tempo a providncia reclamada. Do contrrio
tomam-se irreparveis os danos sofridos, e muita vez, intil se mostra a tutela tardiamente prestada.
Submeter tais direitos ao procedimento previsto para as demais aes seria, portanto, obstar sua efetiva
defesa em juzo (SANTOS, Raimundo Nonato Silva. A tutela antecipada em sede de juizados especiais.
Disponvel em: < www.acmag.com.br/html/tutela_antje.htm>. Acesso em: l u.9.2004).

40

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

defesa), no nos parece lgico negar a antecipao de tutela no mbito dos Juizados,
j que o seu deferim ento sempre se apoia no princpio em estudo.
Quer-nos parecer que a preocupao de vedar o deferim ento da antecipao de
tutela nos Juizados Especiais Cveis se justifica pelo tem or de que o procedim ento
sumarssimo seja contaminado por institutos importados do CPC, tornando a ao
que por ali tram ita to lenta quanto a que tem curso pela Justia Comum. Alm dis
so, admitido o deferim ento da tutela antecipada, necessrio que parte contrria
seja garantida a utilizao de instrum ento processual que possa com bater a deciso
interlocutria, sobressaindo o agravo de instrumento.
Neste particular, a doutrina diverge a respeito da admissibilidade do mencio
nado recurso nos Juizados Especiais Cveis, parte dos autores concluindo que as
decises interlocutrias devem ser combatidas atravs da impetrao do m andado
de segurana, logicamente desde que o autor preencha os requisitos exigidos para
a utilizao do m andam us (direito lquido e certo; ilegalidade ou abuso de poder;
observncia do prazo decadencial de cento e vinte dias etc.), outra parte da doutrina
afirmando o cabimento da reclamao, o que torna o assunto ainda mais polmico.

16.5.7 Antecipao da tutela contra a Fazenda Pblica


Dispe o art. l da Lei n - 9.494, de 10 de setem bro de 1997:

A rt. 1-Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo
de Processo Civil o disposto nos arts. 5- e seu pargrafo nico e T da L ei nQ
4.348, de 26 de junho de 1964, no art. I a e seu 4a da L ei nQ5.021, de 9 de
junho de 1966, e nos arts. I a, 3a e 4Qda L ei n Q8.437, de 30 de junho de 1992.
A anlise do dispositivo em referncia nos rem ete leitura de vrios outros
artigos de legislaes esparsas, igualmente reproduzidos:
Dispositivos da Lei n - 4.348/64, que foi revogada pela Lei n- 12.016/2009:
Art. 5a No ser concedida a medida liminar de mandados de segurana
impetrados visando reclassificao ou equiparao de servidores pblicos, ou
concesso de aumento ou extenso de vantagens. Pargrafo nico. Os mandados
de segurana a que se refere este artigo sero executados depois de transitada
em julgado a respectiva sentena (grifamos).
Art. 7a O recurso voluntrio ou ex officio, interposto de deciso concessiva
de m andado de segurana que importe outorga ou adio de vencimento ou
ainda reclassificao funcional, ter efeito suspensivo.
Dispositivos da Lei nQ5.021/66, que foi revogada pela Lei nQ12.016/2009:

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

41

"Art. I a O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias asseguradas,


em sentena, a servidorpblico federal, da administrao direta ou autrquica, e
a servidorpblico estadual e municipal, somente ser efetuado relativamente s
prestaes que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. Omissis.
4a No se conceder medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos
e vantagens pecunirias (grifamos).
Dispositivos da Lei n - 8.437/92
"Art. 1QNo ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no
procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou
preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em
aes de m andado de segurana, em virtude de vedao legal (grifamos).
"Art. 3- O recurso voluntrio ou ex officio, interposto contra sentena em
processo cautelar, proferida contra pessoa jurdica de direito pblico ou seus
agentes, que importe em outorga ou adio de vencimentos ou de reclassificao
funcional, ter efeito suspensivo.
"Art. 4a Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento
do respectivo recurso, suspender, em despacho fundam entado, a execuo da li
minar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento
do M inistrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em
caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar
grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas.
Em vista da anlise de todas as disposies transcritas, chegamos concluso de
que no caberia tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, no gnero, abrangendo
a Unio, os Estados, o Distrito Federal, Territrios e Municpios, sendo extensivo s
autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico. A restrio da
lei decorre da verificao de que as execues movidas contra a Fazenda Pblica,
quando envolvem obrigao de pagar quantia certa, submetem-se ao procedim ento
do precatrio, no se admitindo que o ente pblico seja instado a pagar determ inada
soma em dinheiro sem que a verba tenha sido prevista em oram ento, para desem
bolso no ano seguinte (art. 100 da CF).
As regras examinadas no so absolutas, inclinando-se a jurisprudncia para
adm itir o deferim ento da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, desde que o
objeto do processo no se enquadre nas restries dos dispositivos legais transcritos
(pagam ento de vencimentos e de vantagens pecunirias asseguradas a servidor p
blico federal, da adm inistrao direta ou autrquica, e a servidor pblico estadual e
municipal; outorga ou adio de vencimentos; reclassificao funcional; equiparao
de servidores pblicos).46

46 A ausncia de prequestionamento quanto impossibilidade de se conceder a antecipao da tutela


contra a Fazenda Pblica em face do regime de precatrios impossibilita a apreciao do presente

42

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

16.5.8

Fungibilidade do pedido de tutela antecipada em medida


cautelar

E m algumas situaes concretas, no fcil para o autor definir se deve propor


ao judicial (de indenizao por perdas e danos, de cobrana, de separao etc.),
formulando pedido de tutela antecipada, ou ao cautelar, de natureza preparatria,
exigindo o ingresso da ao principal nos 30 dias seguintes efetivao da medida
liminar.
Como visto em passagem anterior, o pedido lim inar da ao cautelar apenas
preventivo, objetivando assegurar o resultado til da ao principal. O pedido da
antecipao de tutela satisfativo, permitindo que o autor conviva com os efeitos da
sentena antes de ser prolatada. Se o autor ingressar com a ao pleiteando a tutela
antecipada, quando seria caso de formulao do pedido liminar, no mbito da ao
cautelar, segundo o 7- do art. 273 do CPC,47 o magistrado pode conhecer do pe
dido como se estivesse diante de um a cautelar incidental. Evidente, neste caso, que
o autor pretende obter medida preventiva (no satisfativa), no tendo preenchido
os requisitos da antecipao da tutela, mas requisitos menores, a saber: fum u s bonis
juris e periculum in mora.
O juiz apreciar a pretenso do autor nos prprios autos da ao de conheci
mento. Contudo, ao enfrentar o pedido formulado pelo promovente, verificando que
a sua pretenso to som ente acautelatria, deve atestar a presena dos requisitos
exigidos para o deferimento da providncia cautelar. O legislador optou pelo regime
do aproveitam ento mximo dos atos processuais, privilegiando o fim em detrim en
to do me/o,48 desde que no seja causado prejuzo parte contrria, em respeito
mxima pas de nullit sans grief.

recurso nobre, conforme dico da Smula nu 282 do STF. No se conhece do recurso especial por ofensa
ao art. 273, do CPC, porquanto a constatao dos requisitos legais para a concesso da tutela antecipada
demanda necessariamente o reexame do conjunto ftico-probatrio (Smula nu 07/STJ). O reexame
necessrio no pode obstar os efeitos da antecipao de tutela, porquanto a deciso liminar, alm de
objetivar a garantia da efetiva execuo de sentena, no se trata de sentena definitiva, conforme dico
do art. 475 do CPC. Ainda assim, a medida antecipatria no impede a sua confirmao por meio da
sentena de mrito, posteriormente sujeita ao duplo grau de jurisdio. Precedentes. A antecipao de
tutela em face da Fazenda Pblica pode ser concedida nas situaes que no se encontrem inseridas
nas hipteses impeditivas da Lei 9.494/97. Precedentes. Recurso no conhecido (REsp 636.919 - RS,
5a Turma do STJ, rei. Min. FLIX FISCHER) (grifamos).
47 Art. 273.0 ju iz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da
alegao e: Omissis. 7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza
cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em
carter incidental do processo ajuizado.
48 Precisa a lio da doutrina: Sem dvida, correta a opo do legislador por primar pela preservao
do direito da parte, em detrimento do apego (por vezes extremado) s formas. Sob esta inspirao, qual
seja, a de manter inclume o direito afirmado pela parte, a medida de urgncia de natureza cautelar,

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43

Em exemplo ilustrativo, observe o ingresso de ao na qual o autor pretende o


reconhecim ento da propriedade de veculo autom otor alienado pela prim eira r ao
segundo, em regime de repetio. Num outro modo de dizer, o carro foi alienado
duas vezes; uma ao autor e outra ao segundo ru, a este tendo sido transferida a
posse, no obstante o autor te r efetuado o pagam ento do preo.
Em com panhia do pedido principal, o autor perseguiu o deferim ento da tutela
antecipada, solicitando ao magistrado que o veculo seja retirado da posse do ru, e
colocado sob os cuidados de um depositrio pblico. evidente que essa pretenso
no satisfativa, no podendo ser tratada como tutela antecipada, sendo o pedido
prprio de uma ao cautelar.
A o invs de o m agistrado deixar de conhecer da pretenso pela erronia da
forma, a lei perm ite que o pedido seja acolhido, para deferim ento da providncia,
como se a pretenso tivesse sido formulada num a ao cautelar. O magistrado, para
enfrentar o desafio que lhe foi trazido por iniciativa do autor, deferir ou indeferir
a medida, atestando a presena do fu m u s boni juris e do periculum in m ora, no se
debruando na anlise do preenchim ento dos requisitos da antecipao de tutela,
pois na verdade dessa espcie de medida de urgncia no se trata.

16.5.9

Recurso cabvel contra a deciso que antecipa a tutela

Embora a antecipao de tutela represente a concesso de parte ou da totalidade


do que o autor apenas obteria na sentena (o que sugere a prolao da sentena em
regime de antecipao), encontram o-nos diante de deciso interlocutria, j que
resolve determ inada questo pendente sem pr fim ao processo. Alm disso, de
ciso meramente provisria, que pode ser revogada a qualquer tem po pelo prprio
magistrado, desde que observe o princpio da fundam entao ou da motivao, em
respeito a prim ado constitucional (inciso IX do art. 93 da CF).
Como deciso interlocutria, com porta a interposio do recurso de agravo, no
gnero, com as espcies do agravo de instrumento e do agravo retido, com as ressalvas
de que o projeto do novo CPC prope a supresso dessa ltima espcie recursal.
E m bora a Lei nQ 11.187/2005, tenha previsto que as decises interlocutrias
devem ser, em regra, combatidas atravs da interposio do recurso de agravo re
tido, para evitar a proliferao de agravos de instrum ento em todos os tribunais da

que houver sido postulada a ttulo de antecipao de tutela, e na hiptese de fazerem-se presentes os
requisitos exigidos para a cautelar (fumus epericulum), haver de ser concedida. De notar-se, contudo,
que a fungibilidade prevista em mencionado dispositivo s pode verificar-se em um nico sentido, ou
seja, da tutela antecipada para as medidas cautelares, e no vice-versa. Este, segundo nos parece, o
correto significado de mencionado preceito (ALVIM, Eduardo Arruda. Notas para uma teoria geral
do processo cautelar. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Eduardo Arruda (Coord.). Inovaes sobre o direito
processual civil: tutelas de urgncia. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 95).

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C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

federao, observamos que a deciso de que cuidamos (antecipao da tutela) d


azo interposio do recurso de agravo de instrumento, amoldando-se situao
contem plada no art. 522 do CPC, com a seguinte redao:
A
rt. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez)
dias, na form a retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar
parte leso grave e de difcil reparao, bem com o nos casos de inadmisso da
apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser
admitida a sua interposio por instrumento.
Observando a norm a reproduzida, percebemos que a deciso que defere a an
tecipao da tutela requerida pelo autor quase sempre causar prejuzo imediato
ao promovido, justificando o uso da espcie instrumental.
A posio que assum im os m anifestada de form a geral, liberando-nos da
exposio de motivos em outros com partim entos desta obra. O que pretendem os
afirmar que em passagens seguintes reforarem os o entendim ento a respeito do
uso do agravo de instrum ento diante de decises que antecipam ou que negam a
tutela perseguida pelo autor, assim como de pronunciam entos que deferem ou que
indeferem medidas cautelares nas aes de igual natureza, sem a repetida exposio
das razes, apoiando-nos nas consideraes articuladas neste com partim ento do
trabalho, servindo de base para novos apontam entos.
O recurso de agravo retido perm anece hibernando nos autos, sendo apenas
conhecido por ocasio do julgam ento do recurso de apelao, depois de terem sido
percorridas todas as etapas do processo. No agravo de instrum ento, a lei confere ao
relator a faculdade de atribuir efeito suspensivo ao recurso, impedindo que a deciso
com batida (no caso a tutela antecipada) surta seus efeitos de im ediato (inciso III
do art. 527 do CPC).
E m face das consideraes expostas, no usual a interposio do agravo retido
contra a deciso interlocutria que defere a tutela antecipada, m ostrando-se mais
comum o uso do agravo de instrum ento, devendo o agravante solicitar ao relator
que atribua efeito suspensivo ao rem dio processual, nas razes da espcie.
Alm do agravo de instrum ento, que a espcie principal de combate deciso
que antecipa a tutela antecipada, se o pronunciam ento for m arcado pela omisso,
pela obscuridade e/ou pela contradio, a interposio do recurso de em bargos
de declarao tam bm admitida, em bora a redao do art. 535 da lei processual
apenas tenha previsto a sua admisso para o com bate da sentena ou do acrdo.
A permissibilidade da utilizao da espcie em situaes tais defendida de forma
quase unnime pela doutrina49 e pela jurisprudncia.

49 Por todos, MIRANDA, Gilson Delgado, com o seguinte ensinamento: Apesar de a lei indicar
a possibilidade do recurso to somente em se tratando de sentena ou acrdo, o fato que no h
dvida quanto ao cabimento dos embargos de declarao tambm para impugnar deciso interlocutria,
porquanto no se pode admitir uma interpretao literal do disposto no art. 535 do CPC, nos moldes

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45

16.5.10 Tutela antecipada deferida na sentena - implicaes


jurdicas
Em linhas anteriores, destacamos que a tutela antecipada pode ser deferida ao
autor em qualquer fase do processo, j que nem sem pre o prom ovente consegue
produzir prova inequvoca da verossimilhana da alegao em companhia da petio
inicial, bem assim, nem sempre o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil
reparao ou o abuso do direito de defesa se mostra contundente no incio da relao
jurdico-processual, posio que no encontra eco unnim e na doutrina, parte dela
sustentando a inadmissibilidade do deferim ento da tutela na sentena.50
Em alguns casos, os requisitos apenas so preenchidos posteriorm ente, at
mesmo aps a ouvida das testem unhas em audincia, encontrando-se o magistrado
convicto de que a ratio pende em favor do autor, o que autorizaria o deferim ento da
tutela antecipada por deciso de natureza interlocutria, contra a qual cabvel a
interposio do recurso de agravo de instrumento, que pode ser excepcionalmente
dotado do efeito suspensivo, conforme previso alinhada no inciso III do art. 527
do CPC.51
O magistrado pode de igual sorte deferir a tutela antecipada no corpo da senten
a (no apenas confirm-la, como sugere o inciso V II do art. 520), o que gera uma
perplexidade de incio. E que o docum ento em anado do juiz apresentaria natureza
hbrida, sendo parte sentena e parte deciso interlocutria, incitando a possibilidade
de interposio de dois recursos,1)2 a saber:

da sistemtica derivada do prprio ordenamento jurdico (Cdigo de processo civil interpretado. In:
MARCATO, Antnio Carlos (Coord.). So Paulo: Atlas, 2004. p. 1592).
50 Por todos, PAPINI, Paulo Antnio: Ao nosso ver, e esse posicionamento ser melhor abordado
no decorrer deste artigo, em regra, as decises que esto inundando os Juzos de Primeira Instncia,
e concedendo a antecipao da tutela no momento da prolao da sentena, so, data maxima venia,
teratolgicas. Numa primeira anlise, poderamos verificar que nos parece, e realmente o , antittico
que a prpria tutela (sentena) antecipe a ela mesma. irrefutvel que a concesso da medida, neste
momento processual, , no mnimo, esdrxula. E por essa razo que sustentamos a impossibilidade
da adoo dessa medida quando da prolao da sentena. Na realidade, quando se fizer necessria
a antecipao de tutela, esta dever ser concedida no curso do processo, e nunca na sentena (Do
descabimento da antecipao de tutela na sentena e o recurso cabvel para atac-la. Revista Sntese
de Direito Civil e Processual CiviL nu 12. Porto Aegre: Sntese, 2001. p. 56).
51 Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti, o relator: omissis;
III - poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela, total
ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso. Omissis.
52 A preocupao de que nos ocupamos neste instante objeto de divagaes da doutrina, como
pontua CARREIRA ALVIM: Na esfera recursal, a tutela antecipada -, quer dizer, concedida antes da
sentena -, no traduz nenhum problema, admitindo, como admite, agravo de instrumento nos termos
do art. 522 do CPC, mas o mesmo no acontece com a tutela concedida na sentena, surgindo a seu
respeito a dvida sobre se desafiaria duplo recurso (agravo de instrumento e apelao) ou apenas o

46

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a)

Agravo de instrumento, para o com bate da parte da deciso em que a


tutela antecipada.

b)

Apelao, para o ataque da parte rem anescente do pronunciam ento.

Esta no nos parece ser a m elhor soluo, conforme anotaes articuladas no


Captulo 13 desta obra, quando nos ocupamos do estudo dos Recursos, registrando
posicionam ento contrrio adoo do com portam ento em estudo, o que no en
contra eco unnim e na doutrina, grande parte dos autores defendendo a interpo
sio simultnea dos recursos de agravo de instrum ento e da apelao.53 Em nosso
entendim ento, sendo a tutela antecipada deferida na sentena (como efetivamente
pode ser), um nico recurso pode ser interposto, como tal a apelao, em respeito
ao princpio da singularidade recursal, tam bm denom inado princpio da unicidade.
Construda a premissa, tem os de com plem entar o raciocnio indicando que o
recurso de apelao interposto pelo ru em situaes tais no dotado do efeito
suspensivo, na parte relativa ao deferim ento da tutela antecipada, no impedindo
a efetivao im ediata da m edida (inciso V II do art. 520), o que pode acarretar
prejuzos ao recorrente. Conforme anotao que consta do Captulo 13 desta obra,
entendem os que o recorrente pode requerer, tanto ao magistrado como ao relator
no tribunal, a atribuio excepcional do efeito suspensivo ao recurso, com apoio no
pargrafo nico do art. 558, dem onstrando a possibilidade de o pronunciam ento lhe
causar dano irreparvel ou de difcil reparao, sendo a fundam entao relevante.

recurso de apelao (ALVTM, J. E. Carreira. Ao monitria e temas polmicos da reforma processual.


4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 165).
53 Por todos, ZENI, Fernando Csar: No seria evidentemente jurdico e justo negar-se a tutela
antecipada, quando presentes seus pressupostos. Em uma mesma pea, proferida a sentena e deferida a
tutela antecipada, h a independncia entre as duas ordens de deciso: a interlocutria, de antecipao
da tutela, e a sentena, resolvendo o mrito. O fato de os provimentos constarem de uma mesma pea
no iguala suas respectivas naturezas nem os sujeita aos mesmos efeitos. Cada qual desafia instrumento
especfico de impugnao, com efeitos prprios. Assim, da interlocutria de antecipao de tutela,
cabe agravo de instrumento, sem efeito suspensivo, que, se o caso, pode ser concedido pelo relator; da
sentena, cabe apelao, com duplo efeito, se o caso (Deferimento do pedido de tutela antecipatria na
sentena. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos THbunais, ano 24, p. 79,1999). No mesmo sentido,
mostrando que a opinio majoritria estabelecida em sentido contrrio do que pensamos: Ora, me
parece pertinente, pelo que foi at agora dito, que o recurso adequado ser o agravo de instrumento,
diretamente contra a antecipao de tutela, o que se conclui at por economia processual. Jamais o
mandado de segurana, haja vista o entendimento robusto que se consolida tanto doutrinria como
jurisprudencialmente no sentido de que apenas excepcionalmente (em casos teratolgicos) admite-se
a sua utilizao, vez que se deve repeli-lo, peremptoriamente como sucedneo recursal. Diante de to
substanciosas consideraes, inclino-me pela concluso quanto ao cabimento simultneo da apelao
e agravo de instrumento em situaes tais, sem embargos, por bvio, dos relevantes fundamentos em
sentido contrrio (LIPPMANN JNIOR, Edgard Antnio. Aspectos do agravo de instrumento contra
antecipao de tutela concedida em sentena definitiva. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos
Tribunais, ano 23, p. 92,1998).

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47

Poder-se-ia indagar a razo de o m agistrado deferir a tutela antecipada na sen


tena, ao invs de apenas julgar o m rito, deferindo parte, atravs de tutela final,
os pedidos que constam da petio inicial. Num exemplo ilustrativo, observe a situa
o de consumidor que ingressou com ao contra a seguradora que explora plano
de sade, com o pedido de que a r seja compelida a custear interveno cirrgica,
bem assim de que seja condenada ao pagamento de indenizao pela ocorrncia de
danos morais, apoiada na tese de que a negativa manifestada na via administrativa
acarretou sofrimento ao autor.
A ps a instruo probatria, finalizada atravs da apresentao de laudo pe
ricial, o magistrado est convicto de que a razo pende em favor do autor, estando
pronto para proferir sentena que imponha o adimplemento da obrigao de fazer,
acom panhada da condenao da r ao pagamento da indenizao pelos danos mo
rais. Se esse raciocnio fosse externado na sentena, a procedncia dos pedidos no
teria o condo de perm itir ao autor conviver com os efeitos da tutela, j que eventual
recurso de apelao interposto pela r seria recebido no duplo efeito (devolutivo
e suspensivo), impedindo a pronta execuo - mesmo que provisria - do julgado.
Porm, sendo a tutela antecipada deferida na sentena, o CPC dispe que o
recurso de apelao interposto pela r recebido apenas no efeito devolutivo, no
impedindo a realizao da interveno cirrgica, logicamente no podendo o magis
trado apenas julgar o processo, para certificar o direito em favor do autor, exigindo
a lei que ateste o preenchim ento dos requisitos da tutela antecipada, devendo, na
sentena, dem onstrar a sua convico em relao coexistncia da prova inequ
voca da verossimilhana da alegao, que neste m om ento estar escorada em juzo
de certeza, no apenas de probabilidade, e do fundado receio de que seja causado
dano irreparvel ou de difcil reparao ao autor, ou do com etim ento do abuso do
direito de defesa por parte da r.

16.6 AO CAUTELAR, MEDIDA CAUTELAR E PROCESSO


CAUTELAR - CONSIDERAES GERAIS
No volume 1 desta obra, no momento em que nos ocupamos D a ao, realizamos
um estudo profundo sobre a trilogia relacionada ao, jurisdio e ao processo, o
que nos obriga a revisitar a matria de form a parcial, para perm itir a utilizao de
alguns dos conceitos no panoram a da ao cautelar.
que na dinm ica forense utilizam os as expresses ao cautelar, processo
cautelar e medida cautelar sem um critrio jurdico mais refinado, o que feito no
apenas pelos advogados, como tam bm pelos prprios magistrados, seja na prolao
de decises interlocutrias seja no julgam ento final do processo.
Devemos recordar que a jurisdio se refere funo assumida pelo Estado
no sentido de pacificar os conflitos de interesses, sabido que no mais se admite

48

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

o exerccio da intitulada autodefesa ou autotutela, perm itida em tem pos passados,


hoje sobressaindo como exceo, como ocorre na legtima defesa e no am biente nas
questes possessrias, conferindo a lei ao prejudicado por ato de turbao ou de
esbulho a faculdade de retom ar a coisa por desforo prprio, desde que o faa logo
aps a agresso e com m oderao ( 1Qdo art. 1.210 do CC), sob pena de responder
pelo crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 do CP).
A jurisdio contenciosa apresenta partes em poios antagnicos, processo e
sentena de mrito, desde que presentes as condies da ao e os pressupostos de
constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo, no sendo em regra
exercitada de ofcio, em respeito ao princpio da inrcia (art. 2 do CPC), exigindo
a manifestao de vontade da pessoa que tem interesse na eliminao do conflito.
Para que a jurisdio atue, e com base na premissa alinhada em passagem an
terior, necessrio que o interessado provoque o Estado, atravs do exerccio do
direito de ao, que abstrato e autnom o em relao ao direito m aterial, de m odo
que a solicitao dirigida ao representante do Poder Judicirio, para que elimine o
conflito de interesses, no confere ao autor a certeza de que o direito ser certificado
em seu favor.
Com a reclamao formulada pelo interessado na soluo do conflito, instaura-se
um processo, como o instrum ento utilizado pelo Estado para se liberar do dever de
prestar a funo jurisdicional, desenvolvendo-se atravs da prtica de atos, originados
das partes (no seu m aior volume), do magistrado e dos auxiliares da justia. Esse
desencadear de atos recebe a denom inao de procedim ento, que pode ser com um ,
nas subespcies do procedim ento comum ordinrio e do procedim ento sumrio;
especial ou sumarssimo, o ltimo previsto em legislao esparsa (Lei n- 9.099/95).
E m face dos apontam entos, podem os concluir que a trilogia estudada se m an
tm atada, de m odo que o conflito de interesses gera o exerccio do direito de ao,
determ inando a concretizao da funo jurisdicional, tornando o Estado devedor
de uma prestao, a ser satisfeita atravs da formao de um processo, que se de
senvolve atravs da prtica de atos sequenciados, com incio, meio e fim .
Construdas as premissas, cabe-nos importar as consideraes para a realidade
da cautelar. Constatando o interessado que atos praticados pela parte contrria ou
que a dem ora natural do processo pode acarretar o perecim ento do direito m aterial
(quando a cautelar for preparatria), pode exercitar o direito de ao, impondo a
formao do processo cautelar, entendido como o instrum ento utilizado pelo Estado
para se liberar da funo jurisdicional, conservando o bem ou o direito, permitindo
que perm anea ntegro e que possa ser disputado na ao principal.
A utilidade m aior do processo cautelar, instaurado, repita-se, depois de o di
reito de ao ter sido exercitado pelo interessado, diz respeito obteno de uma
medida de urgncia, que possa tutelar a situao jurdica em conflito, de notvel
utilidade em relao ao processo principal. A esta medida de urgncia atribumos a
denom inao de medida liminar, ou simplesmente de liminar, quando deferida no
incio da relao jurdico-processual, antes ou logo aps a citao da parte contrria.

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

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Com o exerccio do direito de ao, no pretende o autor (nem poderia) obter


pronunciam ento judicial de natureza satisfativa, mas apenas deciso que seja til ao
processo principal, perm itindo que no referido palco processual venha a ser profe
rida deciso judicial que seja efetivamente benfica para as partes, evitando que os
efeitos do pronunciam ento sejam com prometidos pela fora do tempo ou por atos
praticados pelo ru.54
Os exemplos se multiplicam. Reunimos dois de form a m eram ente ilustrativa,
para dem onstrar que a providncia jurisdicional externada no processo cautelar
apenas conserva o bem ou o direito, perm itindo a m anuteno da sua higidez, des
locando para o processo principal a discusso de m rito, para perm itir a certificao
efetiva do direito em favor de uma das partes ou a prtica de atos executivos que
possam atingir o patrim nio do vencido:
a)

Imagine a situao de portador de ttulo de crdito que depara com o


com portam ento do devedor no sentido de alienar todo o seu patrimnio,
para evitar que os bens sejam atingidos por penhora judicial, justificando
o exerccio do direito de ao pelo prejudicado, para que seja formado
processo que possibilite o deferim ento de medida liminar que proba o
devedor de alterar o seu estado patrim onial, providncia que de ine
gvel utilidade para a ao principal, evitando que a execuo tivesse o
seu seguimento com prom etido pela no localizao de bens do devedor
passveis de penhora.

b)

Im agine a situao de pessoa que foi atropelada na via pblica, fato


presenciado por apenas um a testem unha, abatida por doena terminal,
sendo provvel que j ter falecido por ocasio da instaurao da fase
de instruo probatria no processo de conhecimento, reclam ando pro
vidncia jurisdicional que perm ita a ouvida da testem unha em regime de
urgncia e antes do ingresso da ao principal.

Os exemplos nos conferem a certeza de que a medida liminar deferida nos autos
do processo cautelar pode ser til a um processo de conhecimento ou a um processo
de execuo, mas sempre em regime de no satisfatividade, da m era conservao
da prova, de coisas, de pessoas, evitando o perecim ento do objeto substancial do
processo principal.
Em vista das consideraes alinhadas, podem os conceituar a jurisdio cautelar
como a funo assumida pelo Estado no sentido de espancar conflito de interesses

54 Nesse sentido, preciso o ensinamento da doutrina: H de especfico, na tutela cautelar, afuno


de paralisar a atividade deletria que o tempo produz sobre o direito controvertido, pondo-o a salvo da
ineliminvel eroso que a demora na sua soluo definitiva, a ser obtida na cognio ou na execuo,
indispensavelmente acarreta, o que conduz necessidade de tutelar tambm o processo em que essa soluo
vai ser produzida" (MAIA FILHO, Napoleo Nunes. Direito processual - Quatro ensaios. Cear: UFC,
1999. p. 119).

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C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

de natureza acautelatria, conservativa, possibilitando a tutela do resultado til


do processo principal. Aps o exerccio do direito de ao, form ado um processo
cautelar, com procedim ento prprio e com pletam ente diferente do procedim ento
visto na ao de conhecimento, em face de no se debruar na ampla investigao
de fatos para a certificao do direito em favor de um dos protagonistas da relao
jurdico-processual.

16.6.1

Condies da ao cautelar

Com o toda e q u alquer ao, a cau telar subm ete-se ao preenchim ento das
condies da ao (legitim idade das partes; interesse de agir e possibilidade ju
rdica do pedido), m atria que de ordem pblica, de m odo que a ausncia de
qualquer das condies pode (e deve) ser reconhecida pelo magistrado a qualquer
tem po e grau de jurisdio, conforme regras que em anam do 3- do art. 26755 e do
4- do art. 301 do CPC.56 No obstante a identidade entre as condies da ao
cautelar e as relativas a todas as espcies de aes judiciais, cabe-nos anotar algumas
peculiaridades prprias da cautelar, no que toca ao interesse de agir e possibilidade
jurdica do pedido.
No que se refere ao interesse de agir, sabemos que esta condio est ligada ao
binmio necessidade + utilidade do provimento jurisdicional, alm da adequao da
via eleita, ou seja, da dem onstrao de que o autor escolheu a via processual correta
para solucionar o conflito de interesses.57 Por exemplo: o fato de o portador de che
que no prescrito ingressar com ao de conhecimento contra o devedor, ao invs de
ao de execuo, revela a inadequao da via eleita, j que o autor estar pleiteando
coisa que j possui (o ttulo), impondo a extino do processo sem a resoluo do
m rito, por carncia de ao.
Nas situaes que envolvem a cautelar, ao autor cabe dem onstrar a existncia
de um conflito de interesses que o ata ao ru, e que a sua pretenso de natureza
acautelatria, perseguindo a m era conservao do bem ou do direito cujo reconheci
m ento ser disputado na ao principal. Se o autor pleitear o deferimento de medida

55 Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: Omissis; 3O juiz conhecer de ofcio,
em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria
constante dos nS IV, V e VI; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade em que lhe
caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento; Omissis.
56 Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar: Omissis; 4Com exceo do
compromisso arbitrai, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste artigo.
57 Nesse sentido: Para que haja interesse de agir necessrio que o autor formule uma pretenso
adequada satisfao do interesse contido no direito subjetivo material. O interesse processual,
portanto, se traduz em um pedido idneo a provocar a atuao jurisdicional do Estado (MARQUES,
Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. v. 2. p. 3).

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

51

cautelar de natureza satisfativa, como a decretao do divrcio do casal num a ao


de separao de corpos, por exemplo, o processo deve ser extinto sem a resoluo
do m rito, sem desobrigar o autor de pagar as custas processuais e os honorrios
advocatcios.
Em vista disso, o autor deve dem onstrar: (a) a existncia do conflito de inte
resses; (b) que h fundado receio de perecim ento da coisa a ser disputada na ao
principal; e (c) que a sua pretenso apenas acautelatria, de m era conservao
da coisa, da prova ou da pessoa. Por conta da situao, o autor deve se cercar de
cuidados na formulao do pedido cautelar, no incluindo pretenses que sejam
prprias da ao principal.
No aspecto da possibilidade jurdica, observamos que o objeto (sinnimo de
pedido, no gnero, com as espcies do pedido mediato e do pedido im ediato) deve se
encontrar previsto em lei ou no ser vedado por lei. Nossas atenes se voltam para
o com portam ento adotado por alguns autores na dinmica forense, no sentido de
pleitear o deferim ento de m edida cautelar que proba o ru de ingressar com ao
judicial contra aquele, at que a ao principal declare a existncia ou a inexistncia
de relao jurdica entre as partes.
Em exemplo ilustrativo, perceba a situao de correntista de instituio finan
ceira que se m antm com a conta negativa por longos meses, e que ingressa com
medida cautelar solicitando o deferim ento de liminar que impea a instituio de
propor ao de cobrana contra a sua pessoa at que se defina o real valor da d
vida, no curso da ao principal, aps a realizao de clculos por perito judicial.
O pedido juridicam ente impossvel, j que infringe o direito de ao, elevado ao
plano constitucional.58

16.6.2

Incidncia da ao cautelar

No obstante as vrias teorias desenhadas pela doutrina para definir o objeto e a


incidncia da ao cautelar, entendem os que a de maior importncia leva em conta a
finalidade da medida, ou seja, a natureza do bem ou do direito a ser tutelado na ao
em estudo, autorizando-nos a catalogar as cautelares em trs grupos, considerando
a sua incidncia e o seu campo de proteo em relao coisa, pessoa e prova.

58 No admissvel o deferimento de cautelar para impedir o direito de ao, cuja vertente est
na Lei Fundamental e em dispositivos diversos do ordenamento infraconstitucional. Recurso especial
provido (REsp 4.241 - RJ, 3a Turma do STJ, rei. Min. CLUDIO SANTOS, j. 4.9.1990, 5.11.1990).

52

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

O que pretendem os afirm ar que a medida cautelar pode te r por escopo pro
teger uma coisa, uma pessoa ou a prova, sendo sempre til ao processo principal.59
Dessa forma, podem os catalogar como medidas que objetivam a proteo coisa:
a)

O arresto (arts. 813 ss).

b)
c)

O sequestro (arts. 822 ss).


A busca e apreenso (arts. 839 ss).

d)

O arrolam ento de bens (arts. 855 ss).

e)

A autorizao para a realizao de obras de conservao em coisa litigiosa


ou judicialmente apreendida (inciso I do art. 888).

f)

A determ inao para entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos


filhos (inciso II do art. 888).

g)

A interdio ou demolio de prdio para resguardar a sade, a segurana


ou outro interesse pblico (inciso V III do art. 888).

As cautelares que perseguem a proteo da prova, para que no seja destruda


pela fora do tempo, so as seguintes:
a)

Exibio (arts. 844 ss).

b)

A ntecipao de prova (arts. 846 ss).

Por ltimo, no que se refere s cautelares que objetivam a proteo da pessoa,


destacam-se as seguintes espcies:
a)

A busca e apreenso de pessoa (arts. 839 ss).

b)
c)

Os alimentos provisionais.
A posse em nome do nascituro.

d) A posse provisria de filhos, nos casos de separao judicial ou anulao


do casam ento (inciso III do art. 888).
e) O afastam ento do m enor autorizado a contrair casam ento contra a von
tade dos pais (inciso IV do art. 888).

59 O objeto da proteo tratado pelo mestre HUMBERTO THEODORO JNIOR da seguinte


forma: A cautela relativa a coisas procura impedir que a parte transfira, destrua, desvie ou grave
os bens sobre os quais a futura execuo poder recair; ou visa a assegurar o status quo, sem outro
propsito que o de evitar inovaes na situao dos bens litigiosos, em prejuzo da utilidade e eficincia
da prestao jurisdicional (exemplos: sequestro, arresto, depsito etc.). Quanto s medidas cautelares
sobre pessoas, o perigo que se intenta evitar refere-se prpria pessoa, dizendo respeito sua segurana
e tranquilidade (exemplos: afastamento de cnjuge do lar conjugal, guarda provisria de menores ou
incapazes etc.). Medidas cautelares sobre provas so as que visam a garantir ao processo meios de
convencimento em risco de desaparecimento e sem os quais o ideal de busca da verdade para realizar
a justa composio da lide poderia ficar prejudicado (exemplos: vistorias e inquiries ad perpetuam
rei memoriam etc.) (Processo cautelar. 21. ed. So Paulo: Leud, 2004. p. 58).

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

f)

53

O depsito de m enores ou incapazes castigados im oderadam ente por


seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos prtica de atos
contrrios lei ou m oral (inciso V do art. 888).

g)

O afastam ento de um dos cnjuges ou companheiros da morada do casal


(inciso VI do art. 888).
h) A guarda e educao dos filhos, regulado o direito de visita que, no inte
resse da criana ou do adolescente, pode, a critrio do juiz, ser extensivo
a cada um dos avs (inciso V II do art. 888).

16.6.3

Requisitos especficos da cautelar - fumus boni ju rs e


periculum in mora

No m om ento em que estudamos os requisitos especficos da tutela antecipada,


dem onstram os que o autor deve provar ao magistrado a presena da prova inequ
voca da verossimilhana da alegao (requisito bsico) e do fundado receio de dano
irreparvel ou de difcil reparao (requisito alternativo), ou da prova inequvoca da
verossimilhana da alegao e do abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio do ru (requisito alternativo). Revisitamos o tem a neste instante diante
da constatao de que os requisitos alinhados se parecem com os exigidos para o
deferim ento da providncia cautelar, a saber: fum us boni juris e periculum in mora.
No que se refere ao fum us boni juris, percebem os que este requisito se parece
(pelo menos distncia) com o direito lquido e certo (exigido para a concesso
do m andado de segurana), e com a verossimilhana da alegao (exigido para o
deferim ento da antecipao da tutela), m antendo acadmicos e profissionais em
perplexidade, na dificuldade de divisar os conceitos de cada requisito.
Partindo da anlise do direito lquido e certo, aproveitando-nos do ensinamento
do m estre HELY LOPES M EIRELLES, percebemos que o direito que se apre
senta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado
no m om ento da im petrao.60 Na verdade, a liquidez no se refere ao direito (pelo
s fato de o direito no ser indiscutvel), mas prova da sua existncia. As alegaes
da parte se assentam em prova pr-constituda, no reclam ando a produo de
qualquer outra espcie de prova posteriorm ente, j que a ao m andam ental no
contempla fase de instruo probatria, razo pela qual o ingresso dessa ao sem
a dem onstrao da existncia do direito lquido e certo determ ina a extino do
processo sem a resoluo do m rito, pois no era caso de m andado de segurana, e
sim de outro instrum ento processual servido por ampla fase de dilao probatria
(como a ao declaratria, a ao de rito ordinrio, por exemplo).

60 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de


injuno, habeas data. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 34.

54

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

No caso da verossimilhana, que um decrscimo do direito lquido e certo,


observamos que as alegaes do autor conferem ao m agistrado razovel grau de
certeza, tudo levando a crer que merecem tutela processual. Contudo, necessria
a produo de prova com plem entar, no curso do processo, notadam ente na fase de
instruo probatria.
Na situao que envolve o fum us boni juris, que um decrscimo da verossimi
lhana, e um decrscimo ainda m aior do direito lquido e certo, percebemos que h
um a possibilidade de que as alegaes do autor sejam verdadeiras, mas algo ainda
muito superficial, a reclam ar ampla produo de provas, no palco da ao principal.
No obstante a superficialidade da prova, por um juzo de probabilidade, autoriza-se
o deferim ento da m edida cautelar em favor do autor.61 Com as atenes voltadas
para essas consideraes preliminares, observamos que os institutos dizem respeito
qualidade e profundidade da prova produzida pelo autor para ratificar a existncia
do seu direito.
Se a prova com pletam ente robusta, firme, slida, encontram o-nos diante do
direito lquido e certo; sendo razovel, estaremos diante da verossimilhana da ale
gao; se for superficial, encontramo-nos diante o fum us boni juris. A presentam os
exemplo ilustrativo para a com preenso de nossas colocaes.
Perceba a situao de proprietrio de bem imvel que descobre te r sido fal
sificada a sua assinatura em escritura de com pra e venda de bem do seu domnio,
atravs da qual se operou a transferncia da propriedade da coisa a um terceiro,
o que fora o prejudicado ao ingresso de ao que persegue o reconhecim ento da
nulidade do ato, totalm ente apoiada na tese de que a assinatura constante do do
cum ento no do autor.
Im aginem que a petio inicial venha acom panhada de laudo elaborado e
subscrito por integrantes da polcia cientfica, atestando que a assinatura lanada
no docum ento no coincide com a do autor, colhida na presena dos tcnicos, tendo
sido conferido ao ru o direito de acom panhar toda a diligncia realizada na esfera
policial. Estam os diante de um direito lquido e certo.
Nesse mesmo caso, imaginem que a petio vem acom panhada de laudo elabo
rado por perito particular, com formao tcnica inquestionvel, que de igual sorte
atesta a divergncia entre as assinaturas. Encontram o-nos diante da verossimilhana
da alegao, j que a prova foi produzida por perito contratado pelo prprio autor,

61 Dado a prpria urgncia da medida preventiva, evidentemente no possvel ao julgador o exame


pleno do direito material invocado pelo interessado (mesmo porque isto objetivo do julgamento de
mrito na Ao Principal e no do procedimento liminar), restando, apenas, uma rpida avaliao quanto
a uma provvel (no simplesmente possvel) existncia de um direito5- a ser verificado pelo juzo prprio
de plausibilidade que, em ltima anlise, ser oportuno temporae tutelado no momento da apreciao
do pedido meritrio principal, ou seja, quando do julgamento da segurana no mandamus, da sentena
na Ao Popular e na Ao Civil Pblica ou, ainda, no julgamento do processo principal no caso da Ao
Cautelar (FRIEDE, R. Reis. Aspectos fundamentais das medidas liminares em mandado de segurana,
ao cautelar, ao civil pblica e ao popular. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 99-100).

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55

no tendo sido oportunizada ao ru a prerrogativa de acom panhar a diligncia, at


a formalizao do laudo.
Em desfecho, imagine que o autor aportou inicial cpia da escritura pblica e
lauda de papel na qual lanou a sua assinatura, solicitando ao magistrado que ateste
a divergncia entre as assinaturas atravs de simples exame visual, qualificando-se
como incio de prova da veracidade dos fatos e das alegaes que constam da petio
inicial. Encontram o-nos diante do fu m u s boni juris, reclam ando ampla instruo
probatria para que o m agistrado possa com provar se as assinaturas so ou no
divergentes.
As consideraes permitem a concluso de que o fum us boni juris mais frgil do
que a verossimilhana da alegao, que, por seu turno, mais frgil do que o direito
lquido e certo, sempre m antendo como alvo de nossas observaes a constatao de
que os trs requisitos se referem qualidade e profundidade da prova produzida
pelo autor, como forma de ratificar a veracidade das afirmaes alinhadas na inicial.
No panoram a da cautelar, no que atine ao fum us bonijuris, podemos conceitu-lo
como o juzo superficial (por que menor do que o direito lquido e certo e a veros
similhana da alegao) de probabilidade (ou o clculo da probabilidade, segundo a
doutrina)62 da existncia do direito afirmado pelo autor, justificando o deferim en
to da medida de urgncia, mesmo sem o estabelecimento do contraditrio, o que
ocorrer posteriorm ente, atravs da efetivao da citao do ru, possibilitando a
apresentao da defesa.
No que se refere ao periculum in m ora, o autor deve dem onstrar que o fato de o
magistrado no intervir de forma im ediata pode acarretar o perecim ento do direito
substancial a ser disputado pelas partes na ao principal, ou seja, de que o no
atuar do m agistrado resultar prejuzo para a ao principal, com o perecim ento
do bem ou do direito que seria debatido naquele palco, no se admitindo o simples
receio subjetivo do autor, reclamando-se a dem onstrao objetiva de que a dem ora
natural do processo ou que atos praticados pelo ru pem em risco o resultado do
processo principal.

16.6.4

Princpios da ao cautelar

Partindo da premissa de que o princpio norma jurdica qualificada, permitindo


que a edio de novas normas jurdicas sobre determ inada m atria no infrinja os

62 Segundo ensinamento do mestre HUMBERTO THEODORO JNIOR: Fiel a seu entendimento


de que a cautela medida antecipatria da eficcia do provimento definitivo, ensina CALAMANDREI
que a declarao de certeza da existncia do direito funo do processo principal; para a providncia
cautelar basta que a existncia do direito aparea verossmil, basta que, segundo um clculo de
probabilidade, se possa prever que a providncia principal declarar o direito em sentido favorvel
quele que solicita a medida cautelar (Processo cautelar. 21. ed. So Paulo: Leud, 2004. p. 89).

56

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princpios a ela relacionados, alm de possibilitar ao intrprete resolver determinada


pendncia mesmo sem norm a escrita sobre o assunto, am parando-se nos princpios
gerais, tem os de anotar que a ao cautelar apresenta quatro princpios bsicos.
E m primeiro lugar, cabe-nos acentuar a instrumentalidade da ao cautelar em
relao ao processo principal, existindo para servir dem anda de conhecim ento ou
de execuo, perm itindo que o bem ou o direito no perea por no ter sido tutelado
anteriorm ente. E m vrias passagens deste captulo, dem onstram os que a cautelar
apenas preventiva, diferenciando-se por esta (e por outras) razo(es) da tutela
antecipada, de ndole satisfativa.
Desse modo, o que se pretende com a ao cautelar garantir o resultado til
da ao principal, evitando que a fora do tempo e/ou comportamentos adotados pela
parte adversa impusessem o perecim ento do bem ou do direito que seria disputado
no palco da ao principal.
A regra em estudo no absoluta, cedendo diante das intituladas cautelares
satisfativas, expresso que imprpria,63 apenas tendo sido difundida em vista da
inexistncia, poca, do instituto da tutela antecipada, obrigando o magistrado a
deferir a pretenso no curso da ao cautelar sem qualquer apego possibilidade
de a ao principal vir (ou no) a ser proposta. Essa situao com umente visua
lizada nas cautelares de notificao, de interpelao, no protesto, na exibio, na
antecipao de prova e na justificao.
E m segundo lugar, tem os de verificar que a m edida cautelar m arcada pela
sua provisoriedade, no tendo existncia indefinida, perdendo a eficcia quando
a ao principal for extinta, cuja sentena substitui (confirm ando ou revogando)
o pronunciam ento externado na ao cautelar. A medida cautelar conserva a sua
eficcia at o trnsito em julgado da sentena proferida na ao principal, a partir
desse instante caducando em termos jurdicos.64

63 Por todos, repudiando a expresso, NERY JUNIOR, Nelson, com o seguinte ensinamento
doutrinrio: H hiptese em que se ajuza ao, pelo procedimento cautelar, com objetivo de
obteno de medida de cunho satisfativo. Neste caso desnecessria a propositura posterior de ao
principal, porque a medida se exaure em si mesma. So denominadas impropriamente pela doutrina
e jurisprudncia como cautelares satisfativas. Impropriamente porque no so cautelares, na verdade,
j que satisfatividade incompatvel com cautelaridade. Seria mais apropriado falar-se em medidas
urgentes que, tendo em vista a situao ftica concreta, ensejam pedido de liminar ou pedido que se
processe pelo rito do processo cautelar (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual
civil extravagante em vigor. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 1213-1214).
64 Nesse sentido: No havendo modificao de fato ou de direito que autorize sua reviso judicial, a
medida cautelar persiste no prazo que medeia entre sua efetivao e a propositura da ao principal,
nunca superior a trinta dias. Ajuizada a demanda principal, permanece gerando os efeitos que lhe so
prprios porquanto presente a necessidade de conservar a eficcia do provimento jurisdicional da ao
principal. Da expresso pendncia do processo principal extrai-se a necessidade de trnsito em julgado,
porquanto, ainda que o processo esteja em grau de recurso, ainda existe lide pendente de julgamento.
Somente com o encerramento do processo principal, com ou sem o julgamento de mrito, que a

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

5 7

Com as atenes voltadas para exemplo ilustrativo, percebemos que a medida


lim inarmente deferida na ao cautelar de arresto posteriorm ente convertida em
penhora na ao principal, que a de execuo, se o devedor no efetuar o paga
m ento do dbito ou nom ear bens penhora, depois de citado no incio da ao em
referncia, quando fundada em ttulo extrajudicial.
As providncias adotadas na ao cautelar se fundam na premissa de que nos
encontram os num a situao de urgncia, a justificar a pronta apresentao de res
posta em favor do prprio processo principal, sendo-lhe til. Os pronunciam entos
manifestados na ao principal absorvem ou confirmam o pronunciamento cautelar.6:>
A provisoriedade no caracterstica das cautelares satisfativas, considerando
que a ao principal nem sem pre ajuizada, de m odo que os pronunciam entos
externados na ao cautelar no so absorvidos ou confirmados na ao principal,
em vista da sua no propositura, como regra.
Exemplificativamente, observe a situao que envolve o ingresso da ao cau
telar de antecipao de prova, com o objetivo de que o m agistrado determ ine o
exame na contabilidade de em presa comercial, com o propsito de confirmar se o
scio-gerente vem desfalcando o patrim nio da sociedade que administra, fato que
objeto da desconfiana dos demais scios. O pronunciam ento judicial que defere
a providncia em favor do autor no ser necessariam ente absorvido ou substitudo
na ao principal, bastando dizer que a confirmao da lisura da adm inistrao em
preendida pelo scio-gerente denota a ausncia de interesse de agir para o ingresso
da ao principal, que no ser ajuizada neste caso.
Em terceiro lugar, temos de anotar que a providncia cautelar qualificada pela
circunstncia da revogabilidade a qualquer tem po, pelo prprio magistrado que a
deferiu anteriorm ente, quando constatar a ausncia de um ou de ambos os requisitos
que a sustentam (art. 807),66 ou seja, da alterao das circunstncias anteriorm ente

medida caduca (PAULA, Paulo Afonso Garrido de. In: MARCATO, Antnio Carlos (Coord.). Cdigo
de Processo Civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2004. p. 2250).
65 Precisa a lio da doutrina: O procedimento cautelar no se reveste de caractersticas definitivas,
ser de regra provisrio, seu fim j estar delimitado, quando do julgamento final da lide principal, que
o absorver ou substituir (BARRETO, Ricardo de Oliveira Paes. Curso de direito processual civil. 2.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 571).
66 Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na
pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. A
comisso responsvel pela elaborao do anteprojeto do novo CPC prope a adoo da seguinte
regra, substituindo a que foi reproduzida em linhas anteriores: As medidas conservam a sua eficcia
na pendncia do processo em que esteja veiculado o pedido principal, mas podem, a qualquer tempo,
ser revogadas ou modificadas, em deciso fundamentada. Io Salvo deciso judicial em contrrio,
a medida de urgncia conservar a eficcia durante o perodo de suspenso do processo. 2 Nas
hipteses previstas no art. 282, 2Ue 3, as medidas de urgncia conservaro seus efeitos enquanto
no revogadas por deciso de mrito proferida em ao ajuizada por qualquer das partes.

58

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

presentes.67 A revogabilidade da providncia cautelar tam bm pode ocorrer atravs


da sua substituio por outra providncia de ndole cautelar, quando restar dem ons
trado que a adoo de procedim ento anterior acarreta prejuzo manifesto ao ru,
o que no se justifica.
Nesse sentido, dispe o art. 805:
"A rt. 805. A medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a reque
rimento de qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia
menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar
a leso ou repar-la integralmente.
A revogao, a modificao ou a substituio da providncia cautelar exige
deciso fundam entada, em respeito ao princpio da fundam entao ou da motivao
das decises judiciais, que habita o inciso IX do art. 93 da CF, sob pena do reconhe
cimento da sua nulidade.
Por ltimo, observe que a ao cautelar (e a correspondente medida) tem auto
nomia frente ao processo principal, o que tradicionalmente afirmado pela doutrina
clssica. A autonom ia em exame significa que a ao cautelar apresenta elementos
distintos dos da ao principal, marcada pela prtica de atos processuais autnomos,
de m odo que o m agistrado pode deferir a produo de provas na ao cautelar e
depois designar audincia de instruo e julgam ento na ao principal, sobretudo
porque o objeto de investigao distinto nos dois modelos. N a ao cautelar, o juiz
procura afirmar a presena (ou no) dos requisitos gerais e especficos da medida
(no caso das cautelares tpicas ou nominadas), enquanto que a investigao dos fatos
da ao principal depende da natureza da ao ajuizada e do tipo de providncia
reclam ada pelo autor.
A lm disso, observamos que a propositura da ao principal no libera o magis
trado de proferir sentena na ao cautelar, depois de percorridas todas as etapas
que m arcam o procedimento, de modo que terem os uma sentena na ao cautelar
e outra sentena autnom a na ao principal.68
A autonomia no significa que a ao cautelar tem vida plena, independentemen
te das circunstncias presentes na ao principal. Apenas para exemplificar, o fato de
o autor no propor a ao principal no prazo de 30 dias, contados da efetivao da
medida cautelar, acarreta a extino da ao preparatria sem a resoluo do mrito.

67 O mestre PONTES DE MIRANDA ensina que: A modificao ou revogao da medida cautelar


supe que se tenha alterado, ou que haja cessado o motivo, ou a adequao, da medida que se adotara
(Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976. t. XII, p. 85).
68 Na dinmica forense, comum a prolao de apenas uma sentena, enfrentando a ao cautelar
e a ao principal, sendo reproduzida e acostada aos autos das aes. Esse procedimento valoriza a
economia processual, possibilitando o desfecho dos processos em menor espao de tempo, se comparado
ao modelo tradicional.

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

59

O principal trao que marca a ao cautelar o de que o magistrado a julga por


fundam entos diversos dos da ao principal, o que dem onstra que a ao prepa
ratria apresenta debate jurdico autnom o em relao ao processo que lhe segue
em term os de formao. Com as atenes voltadas para a situao que envolve o
ingresso da cautelar de antecipao de prova, observamos que a discusso jurdica
estabelecida no curso dessa ao diz respeito necessidade (ou no) de que a prova
seja colhida em regime de urgncia e de antecedncia, sob o fundam ento de que a
testem unha ou a parte vai fixar residncia em local distante, que se encontra abatida
por doena term inal etc.
Na ao principal, como a ao de indenizao por perdas e danos, a discusso
jurdica estabelecida em torno da presena (ou no) dos elementos da responsabi
lidade civil (dano; ato do agente e nexo de causalidade), o que dem onstra no haver
identidade entre os elem entos das aes em estudo, confirmando a autonom ia da
dem anda preparatria.

16.6.5

Petio inicial da ao cautelar

Conforme anotaes lanadas em vrias passagens desta obra, a petio inicial


pressuposto de constituio do processo, lim itando a pretenso do autor em termos
objetivos e subjetivos, razo pela qual o magistrado no pode conferir parte bem
da vida e resposta processual diferente da pretenso que habita a inicial, em respeito
ao princpio da congruncia, da correlao ou da adstrio (arts. 128 e 460). A petio
inicial o ato processual de maior importncia em relao ao autor, conduzindo os
elementos da ao (quem pede, em face de quem o pedido formulado, por que
pede e o que pede).
cautelar aplica-se a regra do art. 282,69 que alinha os requisitos essenciais da
petio inicial, com alguns requisitos adicionais, previstos no art. 801.70 A ausncia
de qualquer dos requisitos ou a sua imperfeio substancial ou de forma pode acar
retar a determ inao da em enda da inicial, originada do m agistrado, conferindo

69 Art. 282. A petio inicial indicar: I - o juiz ou tribunal, a que dirigida; II - os nomes, prenomes,
estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru; III - o fato e os fundamentos jurdicos
do pedido; IV - o pedido, com as suas especificaes; V - o valor da causa; VI - as provas com que o
autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o requerimento para a citao do ru.
70 Art. 801.0 requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita, que indicar: I - a autoridade
judiciria, a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do
requerido; III - a lide e seu fundamento; IV - a exposio sumria do direito ameaado e o receio da
leso; V - as provas que sero produzidas; Pargrafo nico. No se exigir o requisito do ny III seno
quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatrio. A comisso responsvel
pela elaborao do projeto do novo CPC prope a adoo da seguinte regra processual, substituindo
a norma reproduzida: A petio inicial da medida cautelar requerida em carter antecedente indicar
a lide, seu fundamento e a exposio sumria do direito ameaado e do receio de leso.

60

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

ao autor a prerrogativa (verdadeiro direito subjetivo) de com plem entar a prim eira
pea no prazo de dez dias (de quinze dias teis no projeto do novo CPC), sob pena
de extino do processo sem a resoluo do mrito.
A concesso de prazo para a em enda da inicial s razovel quando for pos
svel eliminar o vcio que acom panha a prim eira pea, ou a sua complementao,
encontrando-se o magistrado autorizado a indeferi-la nas situaes previstas no art.
295 (quando fo r inepta; quando a parte fo r manifestamente ilegtima; quando o autor
carecer de interesse processual; quando o ju iz verificar, desde logo, a decadncia ou a
prescrio; quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder
natureza da causa, ou ao valor da ao; quando no atendidas as prescries dos arts.
39, pargrafo nico, primeira parte, e 284).
A esta hiptese se aplica a previso do art. 296, ou seja, o m agistrado pode
exercer juzo de retratao, em resposta ao recurso de apelao interposto pelo autor,
abrindo ensejo para:
a)

A manuteno da deciso combatida, resultando no encaminhamento do


processo ao tribunal competente, permitindo o enfrentam ento do recurso
de apelao interposto pelo autor.

b)

A reforma da deciso pelo prprio juiz, determinando, por consequncia,


o aperfeioam ento da citao do ru, para que apresente defesa.

Sem volver as atenes para todos os requisitos do art. 282, j que o assunto foi
estudado no volume 1 desta obra, em captulo que recebeu a denom inao Petio
inicial, necessrio tecer consideraes especficas sobre os requisitos alinhados
no art. 801, referindo-se: (a) autoridade judiciria com petente; (b) ao nome, ao
estado civil, profisso e residncia do requerente e do requerido; (c) lide e seu
fundam ento; (d) exposio sumria do direito am eaado e ao receio da leso; (e)
s provas que sero produzidas.
Seguindo a ordem do dispositivo legal, iniciamos nossas consideraes pela
anlise da autoridade judiciria competente para o julgamento da ao cautelar, que
deve ser expressamente indicada pelo autor na abertura da pea inicial. O descumprim ento das regras de competncia pode originar o reconhecimento da incompetncia
relativa ou absoluta do juzo, matria que suscitada atravs da oposio da exceo
de incompetncia relativa (art. 112) ou como prelim inar da contestao, na situao
que envolve a incompetncia absoluta (inciso II do art. 301), com a ressalva de que
a comisso responsvel pela elaborao do projeto do novo CPC prope que as
duas espcies de incompetncia sejam suscitadas como prelim inar da contestao.
E m linhas anteriores, dem onstram os que a ao cautelar, em bora autnom a,
acessria em relao ao principal, de m odo que no apresenta regra competencial prpria, devendo o autor observar a com petncia da ao principal, em
decorrncia disto distribuindo a ao preparatria. Para a fixao da com petncia
da ao principal, o autor deve proceder da seguinte forma:

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

61

a)

Primeiro, verificar se hiptese de com petncia da Justia Especializada


(do Trabalho, Eleitoral ou Militar).

b)

Depois, verificar se a com petncia da Justia Federal, quando a ao


envolver a Unio, em presa pblica ou autarquia federal na condio de
autora, r, assistente ou oponente (art. 109 da CF).

c)

Excludas as hipteses anteriores, fixada a competncia da Justia Comum


Estadual, deve definir o foro (ou Comarca) com petente, dependendo da
natureza jurdica da dem anda principal, se fundada em direito pessoal
(tratando apenas de questes obrigacionais) ou em direito real (litgio
estabelecido em torno da propriedade; da superfcie; das servides; do
usufruto; do uso; da habitao; do direito do prom itente comprador; do
penhor; da hipoteca; da anticrese - art. 1.225 do CC).

d) E m se tratando de ao fundada em direito pessoal, definir como foro


com petente o do domiclio do ru, sem prejuzo das preferncias pelos
cham ados foros de opo previstos no art. 100, eleitos por escolha do
autor, e dos foros especiais, contemplados no espao com preendido entre
os arts. 96 e 99.
e)

E m se tratando de ao fundada em direito real, definir como competente


o foro da situao da coisa (art. 95).

f)

Por ltimo, dentro do foro (sinnimo de Comarca), fixar o juzo compe


tente (Vara Cvel, Vara de Famlia etc.), m ediante consulta aos Cdigos
de Organizao Judiciria.

Em dois exemplos m eram ente ilustrativos, se a pretenso do autor for a de


propor ao de indenizao por perdas e danos contra o ru, como ao principal,
sendo esta fundada em direito pessoal, com petente o foro de domiclio do ru,
como regra, devendo a ao cautelar ser encam inhada ao foro em referncia, pos
sivelmente para uma das varas cveis por distribuio.
Inversam ente, preten d en d o o au to r ingressar com ao de dom nio aps o
ajuizamento da cautelar (ao de usucapio; ao reivindicatria, por exemplo), a
com petncia do foro de situao da coisa tanto para a ao preparatria, como
para a principal.
Avanando na anlise do art. 801, percebemos que o prximo requisito a ser
examinado diz respeito ao nome, ao estado civil, profisso e residncia do re
querente e do requerido. Dem onstram os em ocasies anteriores que este requisito
no rgido, de m odo que o equvoco na qualificao das partes no representa
nulidade processual, mas m era irregularidade, que sanada quando o ru comparece
aos autos, apresentando defesa.
Q uerem os dem onstrar que a erronia na indicao do estado civil, da profisso,
da residncia do requerido e mesmo do seu nom e com pleto (sendo identificado
apenas por um apelido, por exemplo), no tem grande repercusso processual, sendo

62

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

desprezada, desde que o ru seja localizado, mesmo com os dados incompletos ou


incorretos, apresentando a defesa. D e qualquer modo, perceba que a imposio legal
relativa identificao das partes retrata a preocupao de limitar o mbito subjetivo
da dem anda (limites subjetivos da coisa julgada), resumindo as pessoas que podem
ser atingidas pelos efeitos dos pronunciamentos originados do magistrado (art. 472).
Como terceiro e mais im portante dos requisitos alinhados no art. 801, perce
bem os que o legislador determ ina que o autor indique a lide e o seu fundamento,
para que o magistrado, atravs do requisito, possa atestar a presena do fu m us boni
juris no caso concreto, certificando-se do cabimento da ao principal a ser ajuiza
da pelo autor.71 A lide e o seu fundam ento dizem respeito ao nom em juris da ao
principal, alm da sua fundam entao jurdica, logicamente sendo requisito apenas
incidente para as aes cautelares preparatrias, no se estendendo para alcanar
as incidentais.
M ostrando-se com pletam ente descabida a propositura da ao principal, ou
sem qualquer respaldo jurdico, no razovel a concesso da m edida cautelar, que
acarreta sacrifcio processual e/ou financeiro ao ru. Exemplo ilustrativo apresen
tado a partir da anlise da situao que envolve a propositura da ao cautelar com
o pleito de que o ru seja impedido de alienar o seu patrim nio, indicando o autor
que ingressar com ao de cobrana nos 30 dias seguintes efetivao da liminar,
objetivando receber do ru valor correspondente dvida de jogo, no obstante a
previso do art. 814 do CC,72 textual no sentido de indicar que as dvidas de jogo ou
de aposta no obrigam a pagamento.
O requisito em estudo no se aplica s cautelares que no reclamam a propo
situra da ao principal, encerrando-se com a prtica de ato determ inado,73 como
observamos nas aes cautelares de exibio, de justificao, de notificao, de
protesto, de antecipao de prova e de interpelao.

71 Em princpio, a medida cautelar no tem a natureza de ao autnoma, impondo a lei (art. 801,
III, CPC) que, na inicial, se indique, desde logo, qual a ao (principal) que o autor promover e os
respectivos fundamentos, sob pena de extino do processo. A referncia ao principal, a ser aforada
nos trinta dias subsequentes, da essncia da cautelar, e tem o objetivo de propiciar ao juiz a aferio
da existncia de legitimidade e interesse de quem requer a medida para propor a ao principal (MC
838 - SP, Ia Turma do STJ, rei. Min. DEMCRITO REINALDO).
72 Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode recobrar
a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou
interdito.
73 Em princpio, as medidas cautelares esto vinculadas a uma ao principal, ou a ser proposta ou
j em curso (art. 800/CPC). Todavia, a jurisprudncia, sensvel aos fatos da vida, que so mais ricos que
a previso dos legisladores, tem reconhecido, em certas situaes, a natureza satisfativa das cautelares,
como na espcie, em que a cautelar de exibio exaure-se em si mesma, com a simples apresentao dos
documentos. A medida cautelar de cunho administrativo e voluntrio que objetiva a colheita de prova
para potencial e futura utilizao no obriga a propositura da ao principal, no sendo obrigatrio,
portanto, que dela conste a indicao da lide e seu fundamento. Recurso especial no conhecido
(REsp 104.356 - ES, 4a Turma do STJ, rei. Min. CESAR ASFOR ROCHA).

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

63

Isto no significa que as aes cautelares em referncia no possam ser seguidas


da propositura da ao principal. Num exemplo ilustrativo, perceba o ingresso de
ao cautelar de exibio, proposta por scio de sociedade comercial que entende
estar sendo prejudicado pela adm inistrao realizada pelo scio remanescente.
O pedido da inicial o de que seja realizada percia contbil, para verificao
das contas da em presa, atestando (ou no) o eventual desvio de valores. Como
resultado da percia, o auxiliar da justia conclui que as contas se encontram na
mais completa normalidade, afastando o cabimento da ao principal, por evidente
ausncia do interesse de agir.
O exemplo em anlise denota que as cautelares em estudo no reclamam, ne
cessariam ente, a propositura da ao principal, tendo ndole satisfativa, o que as
libera do preenchim ento do requisito disposto no inciso III do art. 801.
Encerrando a anlise desse requisito, anotam os que no h necessidade de que
o autor necessariam ente indique o nom em juris da ao principal, podendo apenas
fazer referncia m atria a ser discutida no citado processo, causa de pedir e ao
pedido a ser form ulado, o que j confere ao magistrado inform aes necessrias
para constatar a legitimidade e o interesse de agir, autorizando o deferim ento da
medida de urgncia pleiteada pelo autor.
O prximo requisito a ser examinado diz respeito exposio sumria do di
reito ameaado e o receio da leso, que se pe como informao imprescindvel da
inicial da cautelar, j que se refere a um dos requisitos da ao, dizendo respeito
a o periculum in mora. No volume 1 desta obra dem onstramos que o autor e o ru
no necessitam produzir prova plena da veracidade das suas alegaes na inicial e
na contestao, podendo com plem entar o quadro probatrio atravs da juntada de
novos docum entos (desde que no sejam substanciais), da realizao de percia, da
ouvida de testem unhas, do depoim ento das partes etc.
Esta a regra geral do processo, afastada na dinmica do mandado de segurana,
ao que se apoia em prova pr-constituda, exigindo do autor que junte inicial toda
prova necessria confirmao da veracidade das alegaes. Na medida cautelar,
em bora a lei no preveja a obrigatoriedade da produo de todos os meios de prova
em companhia da petio inicial, temos de anotar a importncia da juntada de docu
m entao robusta que comprove o periculum in mora, sob pena de o magistrado no
deferir a medida de urgncia, concluindo pela ausncia do interesse de agir do autor.
A prova pr-constituda para garantir o deferim ento da lim inar initio littis e
sem a ouvida do ru, sob pena de ser designada audincia de justificao (quando
adm itida), devendo o autor atar documentos inicial, com probatrios de que o de
ferim ento da liminar a nica forma de evitar a ocorrncia de prejuzos de grande
porte, o que pode com prom eter o resultado til do processo principal.

64

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

O ltimo dos requisitos expressos do art. 801 refere-se indicao das provas
que sero produzidas, o que nos faz mais uma vez volver as atenes para o volume
1 desta obra, especificamente para o captulo Das provas, que tratou dos aspectos
relacionados ao m om ento da prova. Revisitando o tem a, observamos que o momento
da prova se desdobra na sua propositura, no seu deferimento ou adm isso, na sua
produo e na sua valorao, o que ordinariam ente ocorre por ocasio da sentena.
Transpondo as consideraes para o requisito em estudo, percebem os que o
legislador impe ao autor o nus de protestar pela produo das provas, sob pena
d e precluso consum ativa, perdendo a parte o direito de produzir as espcies proba
trias posteriorm ente. Considerando que os momentos da prova so sequenciados,
chegamos concluso de que a prova s pode ser valorada se tiver sido produzida;
a produo da prova s possvel se foi deferida anteriorm ente; o deferim ento da
prova depende de ter sido proposta, o que se materializa atravs dos requerim entos
apresentados pelas partes nas suas principais peas processuais (petio inicial e
contestao).
No obstante a aparente rigidez da norm a, anotamos que o fato de a parte no
te r protestado pela produo da prova na inicial da cautelar no lhe retira (neces
sariam ente) o direito de produzir a espcie probatria em outro momento. que
esse com portam ento da parte pode ser externado por ocasio do ingresso da ao
principal, tratando de, na inicial da mencionada dem anda, protestar pela produo
das provas necessrias confirmao da veracidade das alegaes.
Alm dos requisitos que se encontram no art. 801, o autor deve solicitar o defe
rim ento da liminar, considerando que o magistrado no pode deferir a providncia
de ofcio, em respeito aos princpios da inrcia, da adstrio, da congruncia ou da
correlao (arts. 2Q, 128 e 460), citados no curso deste captulo. Alm disso, o autor
deve requerer a citao da parte contrria, para que apresente defesa, sob pena de
revelia.
Por ltimo, o promovente deve indicar o valor da causa, j que nos encontra
mos diante de processo judicial (no de m ero incidente processual), seguindo as
orientaes dos arts. 258 e 259.74 E m bora parte da jurisprudncia afirm e que o
valor da causa da ao cautelar deve guardar relao com o contedo econmico

74 Art. 258. A toda causa ser atribudo um valor certo, ainda que no tenha contedo econmico
imediato.
Art. 259. O valor da causa constar sempre da petio inicial e ser: I - na ao de cobrana
de dvida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos at a propositura da ao; II - havendo
cumulao de pedidos, a quantia correspondente soma dos valores de todos eles; III - sendo
alternativos os pedidos, o de maior valor; IV - se houver tambm pedido subsidirio, o valor do pedido
principal; V - quando o litgio tiver por objeto a existncia, validade, cumprimento, modificao ou
resciso de negcio jurdico, o valor do contrato; VI - na ao de alimentos, a soma de (12) doze
prestaes mensais, pedidas pelo autor; VII - na ao de diviso, de demarcao e de reivindicao,
a estimativa oficial para lanamento do imposto.

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

65

do processo,75 no concordamos com este entendim ento, em face da constatao


de que a cautelar no pode atribuir ao autor o bem da vida a ser disputado na ao
principal, sob pena de ser satisfativa, o que no pode ser.
O que pretendem os afirm ar que, independentem ente do valor do bem en
volvido no processo (envolvido, no disputado, j que a disputa estabelecida na
ao principal), a ao cautelar no pode atribuir o domnio da coisa ao autor, no
sendo este agraciado economicamente na ao em estudo, como resultado do seu
desfecho. O bem objeto da controvrsia apenas protegido, conservado, a fim de
que perm anea ntegro, possibilitando disputa na ao principal.
Em exemplo ilustrativo, perceba a situao de autor que ingressa com ao
cautelar para obter lim inar que impea o ru de alienar o seu patrim nio, como
forma de assegurar o resultado til da ao de execuo a ser proposta. Mesmo que o
magistrado defira a liminar, no estar determ inando a transferncia do patrimnio
ao autor, muito menos o pagam ento do crdito de que titular, j que a cautelar
por essncia no pode ser satisfativa. O patrim nio apenas perm anece em estado
de inalienabilidade, para futura converso em penhora na ao de execuo, se o
devedor no efetuar o pagam ento do dbito depois de citado, na ao executiva
fundada em ttulo extrajudicial (art. 652).
Em face dessas consideraes, entendemos que o valor da causa na ao cautelar
, como regra, fixado para efeitos m eram ente fiscais, no se atrelando ao valor do
bem envolvido no embate judicial.76 Este raciocnio no se mantm em relao ao
cautelar de alimentos provisionais, disposta no art. 852.77 Neste caso, inegvel que
os alimentos so de logo usufrudos pelo autor, sendo irrepetveis, de m odo que o

75 PROCESSO CIVIL. VALOR DA CAUSA. CAUTELAR. O valor da causa devido em


processo cautelar, pois, alm da relevncia processual e tributria, funcionalmente um critrio
que determina o nus da sucumbncia. Assim, no processo cautelar litigioso, a petio inicial deve
conter o valor da causa. A ao cautelar inominada para suspenso do pagamento de emprstimo
compulsrio de natureza litigiosa. No sendo a fixao do valor da causa determinada pela lei,
pode o autor estabelecer uma estimativa, desde que no fuja realidade ftica: vantagens a serem
obtidas. Deve considerar, no entanto, como critrio preponderante, as vantagens que pretende
auferir com a medida. 4. Recurso especial no conhecido (REsp 165.007 - SP, 2* Turma, rei. Min.
ADHEMAR MACIEL).
76 Apenas para amparo das alegaes expostas, transcrevemos julgado do STJ: Tratando-se de
medida cautelar que objetiva a simples sustao provisria do protesto do ttulo, enquanto na ao
principal se discutir a reviso do contrato e do dbito exigido pela credora, incabvel a fixao,
de ofcio, do valor da causa com base no montante da cambial, que no reflete a real expresso
econmica do objeto especfico da lide preventiva. II - Razovel considerar-se o valor indiretamente
estimado pelos autores, em correspondncia percentual com as custas recolhidas no ajuizamento da
cautelar. III - Recurso conhecido e provido (REsp 162.334 - SP, 4a Turma do STJ, rei. Min. ALDIR
PASSARINHO JNIOR).
77 Art. 852. lcito pedir alimentos provisionais: I - nas aes de desquite e de anulao de casamento,
desde que estejam separados os cnjuges; II - nas aes de alimentos, desde o despacho da petio
inicial; III - nos demais casos expressos em lei. Pargrafo nico. No caso previsto no n I deste artigo,

66

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

promovente no obrigado a devolver a importncia mesmo se a sentena revogar o


pronunciam ento liminar expressamente, reconhecendo o direito em favor do ru.78
No caso em estudo, o valor da causa da ao cautelar de alimentos provisionais
deve corresponder a uma anuidade, pelo fato de o autor estar pleiteando prestaes
vincendas, atraindo a previso do inciso VI do art. 259.

16.6.6

Recursos cabveis no panorama do processo cautelar

Considerando que praticam ente toda ao cautelar gera um a m anifestao


inicial do magistrado, deferindo ou indeferindo a liminar pleiteada pelo autor na
primeira pea, o pronunciamento pode ser atacado atravs da interposio do recurso
de agravo de instrum ento, pelo autor ou pelo ru.
E m bora o CPC preveja que as decises interlocutrias devem ser em regra
combatidas pelo agravo retido, como form a de evitar a proliferao de agravos de
instrum ento em todos os tribunais da federao, a deciso de que cuidamos (defe
rim ento ou indeferim ento de medidas cautelares nas aes de mesma natureza) d
azo interposio do recurso de agravo de instrumento, amoldando-se situao
contem plada no art. 522, reproduzido anteriorm ente.
As decises em estudo quase sempre causam prejuzo imediato ao requerente
ou ao requerido, justificando o uso da espcie instrumental.
A posio agora assumida externada de form a geral, liberando-nos da exposi
o de motivos em outros com partim entos desta obra. O que pretendem os afirmar
que em passagens seguintes reforarem os o entendim ento a respeito do uso do
agravo de instrum ento diante de pronunciam entos que deferem ou que indeferem
medidas cautelares no mbito das aes de igual natureza, sem a repetida exposio
das razes, apoiando-nos nas consideraes articuladas neste com partim ento do
trabalho, servindo de base para novos apontam entos.
Se a lim inar for concedida, o remdio processual ser m anejado pelo ru, no
prazo de dez dias seguintes intimao, com a solicitao dirigida ao relator no
tribunal para que atribua efeito suspensivo ao recurso, evitando a consumao dos
efeitos da liminar combatida (inciso III do art. 527). Indeferida a liminar, o autor

a prestao alimentcia devida ao requerente abrange, alm do que necessitar para sustento, habitao
e vesturio, as despesas para custear a demanda.
78 Os alimentos provisionais ou definitivos, uma vez prestados, so irrepetveis, quando, como
no caso, no se trata de quantia vultosa, a permitir o enriquecimento sem causa dos credores, com
a circunstncia de que houve negao do pedido, formulado na revisional, de reduo liminar dos
alimentos, por deciso de que no se recorreu (REsp 132.309 - SP, 4a Turma do STJ, rei. Min. SLVIO
DE FIGUEIREDO TEIXEIRA).

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

67

tam bm pode utilizar o agravo de instrum ento, com caracterstica prpria, dizendo
respeito ao pedido recursal.
Considerando que o autor no foi agraciado pela liminar desejada, encontrando -se diante de pronunciam ento negativo, no pode requerer a atribuio do efeito
suspensivo ao recurso. No Captulo 13 desta obra, voltado ao estudo das espcies
recursais, demonstramos que se a deciso do juiz singular for positiva (representando
o deferim ento de uma liminar, por exemplo), a parte prejudicada pode solicitar a
atribuio de efeito suspensivo ao recurso.
Porm, diante de um a deciso negativa (indeferimento de liminar, por exemplo),
o requerim ento de atribuio de efeito suspensivo inadequado, j que no h o
que se suspender. E m casos tais, o agravante deve solicitar a atribuio do efeito
ativo ao recurso, atuando o relator no tribunal da forma como o autor esperava que
o m agistrado tivesse se com portado no 1- G rau de Jurisdio.
O inciso III do art. 527 prev que o relator do agravo de instrum ento pode
atribuir efeito suspensivo espcie, quando se encontrar diante de deciso positiva,
ou deferir, em antecipao da tutela, a pretenso recursal, quando se encontrar
diante de deciso negativa. O que pretendem os dem onstrar que o efeito ativo a que
nos referimos em passagem anterior corresponde antecipao da tutela recursal,
segundo os ensinamentos da doutrina.79
Em bora o tribunal possa atuar de forma substitutiva, deferindo ao autor a limi
nar negada pelo juiz do 1QG rau, esse procedim ento no corriqueiro, afirmando a
maioria da jurisprudncia que o fato de o magistrado no deferir a liminar pretendida
insere-se no denom inado poder geral de cautela, no sendo ato ilegal, a justificar a
interveno da instncia hierarquicam ente superior.
U ltrapassada a etapa inicial do processo, como toda dem anda, a cautelar en
cerrada atravs de sentena, ensejando ataque atravs da interposio do recurso de
apelao, dotado do efeito to som ente devolutivo, a teo r do inciso IV do art. 520.80
O assunto m ereceu nossos com entrios quando analisamos os Efeitos dos recursos,
no Captulo 13 desta obra, alocado no volume 2.

79 Nesse sentido, de forma meramente ilustrativa: Conquanto tenha havido um dissenso inicial sobre
a possibilidade de o relator do agravo de instrumento conceder o efeito suspensivo a que se refere o
art. 558 do CPC, quando a deciso recorrida fosse de cunho negativo ou indeferitrio, parece que se
uniformizou o entendimento no sentido de que, com base nesse dispositivo, pode o relator ou o tribunal
no somente suspender a deciso que foi concedida, como tambm conceder a que foi negada, atendendo
ao esprito normativo de pr fim aos infindveis mandados de segurana at ento impetrados contra
atos judiciais. Conceder, liminarmente no agravo, a providncia que fora negada pelo juiz de primeira
instncia representa o deferimento de uma tutela antecipada (CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da.
Inovaes no processo civil. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 107).
80 Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto,
recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: Omissis; IV - decidir o processo
cautelar; Omissis.

68

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

N aquele com partim ento, dem onstram os ser polmica a questo que envolve
o julgam ento concomitante da m edida cautelar e da ao principal. que o efeito
devolutivo, e to somente devolutivo, exclusivo da ao cautelar, sendo a apela
o interposta nos autos da ao principal quase sempre recebida no duplo efeito
(suspensivo e devolutivo), o que anima parte da jurisprudncia a indicar que nesta
hiptese o recurso interposto contra a sentena da cautelar tam bm deve ser dotado
do duplo efeito, considerando que a cautelar acessria em relao ao processo
principal, seguindo a sua sorte.
O entendim ento jurisprudencial de m aior flego no sentido de que um dos
processos, no contem plado pelo efeito suspensivo da apelao, no se aproveita
do regime processual aplicado outra dem anda que lhe seja conexa.81
Em bora o recurso de apelao interposto contra a sentena proferida na ao
cautelar seja ordinariam ente dotado do efeito (apenas) devolutivo, no se afasta
a possibilidade de o relator no tribunal atribuir-lhe efeito suspensivo excepcional,
segundo a previso disposta no pargrafo nico do art. 558.82 Para tanto, a parte
deve dem onstrar a possibilidade de que a deciso venha a causar leso grave e de
difcil reparao, sendo a fundam entao relevante.
Alm do agravo de instrum ento e da apelao, cabvel a interposio do re
curso de embargos de declarao, tanto para o combate da deciso interlocutria
que defere ou que indefere a medida cautelar de form a liminar como da sentena,
em qualquer das hipteses, devendo o recorrente preencher os requisitos gerais
(tempestividade; interesse; legitimidade; regularidade formal etc.) e os especficos
(dem onstrao da existncia de omisso, de obscuridade e/ou de contradio no
pronunciam ento atacado).
O recurso em estudo deve ser interposto no prazo de cinco dias, contados da
intimao da deciso combatida, acarretando a interrupo do prazo para a apre
sentao do recurso principal (agravo de instrum ento ou apelao). A afirmao
do cabimento do recurso de embargos de declarao contra deciso interlocutria
apoia-se em posio doutrinria e jurisprudencial praticam ente unnim e, como
dem onstrado no captulo Dos recursos, em bora a lei limite o cabimento da espcie
ao ataque de sentena e de acrdos, com a ressalva de que o projeto do novo CPC
corrige essa imperfeio legislativa.

81 Assentada a jurisprudncia desta Corte, no sentido de que em casos de cumulao de aes ou de


aes conexas, ainda que julgadas numa nica sentena ho que ser cindidos os efeitos das apelaes
interpostas contra cada captulo da sentena (REsp 439.849 - SP, 5a Turma do STJ, rei. Min. FLIX
FISCHER).
82 Art. 558. O relator poder, a requerimento do agravante, nos casos de priso civil, adjudicao,
remio de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea e em outros casos dos quais possa resultar
leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao, suspender o cumprimento da
deciso at o pronunciamento definitivo da turma ou cmara. Pargrafo nico. Aplicar-se- o disposto
neste artigo s hipteses do art. 520.

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

16.6.7

69

Prestao de cauo

Dispe o art. 804 do CPC:


'Art. 804. lcito ao ju iz conceder liminarmente ou aps justificao prvia
a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado,
poder torn-la ineficaz; caso em que poder determ inar que o requerente
preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa
vir a sofrer.
Pela leitura do dispositivo, percebemos que em algumas situaes o magistrado
pode (e no deve) condicionar o deferim ento da m edida cautelar prestao de
cauo, representando garantia, no gnero, com as espcies da cauo real, em bens
mveis ou imveis, e da cauo fidejussria, sobretudo representada pela fiana judi
cial (terceiro que se obriga a efetuar o pagamento de indenizao ao requerido se o
pronunciam ento liminar for revogado, tendo sido causado prejuzo ao promovido).
Entendem os que a determ inao de prestao da cauo saudvel, como contracautela, j que a ao cautelar se apoia apenas em jiim us boni juris, muito m enor
do que a prova inequvoca da verossimilhana da alegao, prpria da antecipao
de tutela. Querem os com isto afirmar que a dem onstrao da veracidade das afir
maes alinhadas pelo autor na inicial m eram ente superficial, podendo as etapas
seguintes do processo dem onstrar posio em sentido contrrio. A cauo real
gnero, com as espcies da hipoteca, da anticrese e do penhor, tam bm admitido
o oferecim ento de bens ao juzo, perm anecendo em estado de inalienabilidade at
ulterior deciso judicial.
Pode o autor, por exemplo, juntar aos autos escritura pblica de compra e venda
de bem imvel, autorizando o juzo a destinar comunicao processual ao cartrio,
a fim de que a cauo seja registrada junto matrcula do imvel, evitando a sua
alienao. A cauo fidejussria, inegavelmente mais confortvel para o autor,
representada por term o assinado por terceiro, que assume a condio c fiador
judicial, podendo contra ele se voltar o ru para postular indenizao, se a medida
cautelar for revogada aps a sua concesso, acarretando prejuzo ao requerido.
Entendem os que o magistrado no pode predefinir a espcie de cauo a ser
prestada, sendo conferida ao autor a opo, de m odo que lhe dado prestar cauo
real ou fidejussria, sua escolha. E ste parece no ser o entendim ento que preva
lece na jurisprudncia dos tribunais, em sua maioria, autorizando o magistrado a
predeterm inar a espcie de cauo, podendo inclusive deliberar pela prestao da
cauo em dinheiro.83

83 A orientao das Turmas que compem a Segunda Seo no sentido de que no ofende os arts.
804 e 827 do Cdigo de Processo Civil a exigncia de cauo em dinheiro ou carta de fiana bancria
(REsp 536.758 - SP, 3a Turma do STJ, rei. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO).

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C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

D e qualquer modo, o valor da cauo deve corresponder ao do bem em litgio,


ao contedo econmico da causa, perm itindo que o ru execute a garantia em face
do fiador judicial ou do prprio autor, recebendo em pecnia o valor correspondente
indenizao pelo dano suportado.

16.6.8

Perda da eficcia da medida cautelar e suas consequncias


processuais

E m trs situaes, o autor depara com a perda da eficcia da m edida cautelar,


sem representar a extino do processo sem a resoluo do mrito. As situaes
atingem a medida cautelar (a determ inao para que o ru custeie cirurgia em favor
do autor; para que seja apreendido algum bem que se encontra na posse do ru;
para que o requerido desocupe a m orada do casal etc.), no o processo em si, que
perm anece em tram itao.84
A primeira das situaes diz respeito ao fato de a parte no te r ingressado com
a ao principal no prazo de 30 dias, contados da efetivao da m edida cautelar.
Em bora entendam os que o no ajuizamento da ao principal no prazo fixado em lei
no acarreta a extino do processo cautelar, mas a mera perda da eficcia da medida
liminar, im portante destacar o teor da Smula 482 do STJ, com a seguinte redao:
A falta de ajuizamento da ao principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a
perda da eficcia da lim inar deferida e a extino do processo cautelar (grifamos).
Seja como for, o prazo no contado a partir do ingresso da ao cautelar, mas
da efetivao da medida deferida pelo magistrado, geralmente atravs de liminar, no
incio da relao jurdico-processual, mesmo antes do aperfeioam ento da citao
do ru.
Temos de recordar que a ao cautelar acessria em relao dem anda prin
cipal, sendo m edida de urgncia, a fim de tutelar determ inada situao que pe em
risco o direito substancial a ser debatido na ao principal. Por esta razo, no se
justifica a perpetuao da ao preparatria, perm anecendo o ru por longo perodo
em convvio com a medida cautelar, sem que tenha condies de apresentar a defesa
de m rito, no mbito da ao principal.
O prazo em estudo apenas aplicado s aes cautelares que causam gravame ao
ru, como as cautelares de arresto, de sequestro, de busca e apreenso, de alimentos

84 Na medida cautelar com lim inar deferida, a falta de propositura da ao principal no prazo legal
implica apenas a ineficcia do provimento lim inar e no a extino do processo cautelar. Precedente
da Segunda Seo. Recurso a que se d provimento (REsp 327.438 - DF, 3* Turma do STJ, rei. Min.
NANCY ANDRIGHI, j. 26.6.2003, DJ 15.12.2003) (grifamos). No mesmo sentido: A extemporaneidade
no ajuizamento da ao principal no acarreta a extino do processo cautelar, mas sim a perda da
eficcia da liminar concedida. Precedentes (AGREsp 556.605 - CE, 3a Turma do STJ, rei. Min.
ANTNIO DE PDUA RIBEIRO).

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provisionais etc., no sendo a regra estendida para alcanar as cautelares puram ente
satisfativas, que no reclamam, necessariamente, o ingresso da ao principal, como
as cautelares de exibio, de antecipao de prova, de justificao, de notificao,
de interpelao e de protesto.
que nas espcies em referncia percebemos que os pronunciamentos deferidos
em favor do autor no causam gravame ao ru, afastando a preocupao de que a
relao seja de logo equilibrada, ao ru fornecendo condies para apresentar sua
defesa de m rito, na tentativa de revogar a providncia cautelar deferida contra a
sua pessoa. Em exemplo ilustrativo, perceba a situao de proprietrio de determ i
nada casa, entornada por prdio de apartam entos que est sendo construdo, dele
se desprendendo revestimento da fachada que cai por sobre a edificao vizinha,
causando risco s pessoas que habitam o imvel em referncia.
Em vista da situao, o proprietrio da casa prope medida cautelar de notifi
cao contra o construtor da edificao, advertindo que qualquer dano que venha
a ser causado em decorrncia da queda do revestimento da fachada poder dar azo
propositura da ao de indenizao por perdas e danos. O magistrado, recebendo
a inicial, determ ina a expedio de notificao ao ru, que no transporta qualquer
ordem para que a construo seja paralisada, que no determ ina o arresto ou o
sequestro de bens, mas apenas a advertncia de que a continuao dos trabalhos,
no sistema adotado (sem proteo de telas), pode originar a propositura da ao
principal.
Debruados no exemplo apresentado, percebemos que a comunicao inicial
que se origina do magistrado no pode ser qualificada como uma liminar agressiva,
em relao ao ru, mas apenas preventiva, acautelando um a situao ftica que pe
em risco a tranquilidade do autor. Em face da caracterstica dos pronunciam entos
que em anam do magistrado nas aes cautelares referidas, em relao a elas no
se justifica a aplicao da contagem do prazo para a propositura da ao principal.
Desse modo, cabe-nos anotar que o autor pode ingressar com a ao principal,
sem qualquer prejuzo processual, mesmo que as cautelares em estudo tenham
findado h longos meses, no se lhes aplicando o art. 806,85 apenas voltado s cau
telares que acarretam qualquer tipo de sacrifcio processual e/ou econmico ao ru.

85 Art. 806. Cabe parte propor ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da
medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio. A comisso responsvel
pela elaborao do projeto do novo CPC prope a adoo da seguinte regra, em substituio norma
transcrita: Impugnada a medida liminar, o pedido principal dever ser apresentado pelo requerente
no prazo de um ms ou em outro prazo que o juiz fixar. 1 - 0 pedido principal ser apresentado nos
mesmos autos em que tiver sido veiculado o requerimento de medida de urgncia, no dependendo
do pagamento de novas custas processuais. 2 A apresentao do pedido principal ser desnecessria
se o ru, citado, no impugnar a liminar. 3 Na hiptese prevista no 2, qualquer das partes poder
propor ao com o intuito de discutir o direito que tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido
antecipados.

72

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Ainda sobre o assunto, devemos verificar o que significa efetivao da medida


cautelar, j que desse instante que se conta o prazo de 30 dias para o ingresso da
ao principal. A efetivao no se confunde com o deferimento da liminar em favor do
autor, dizendo respeito ao instante a partir do qual o ru passa a suportar restries
de direito em face do pronunciamento que lhe foi desfavorvel, o que reclama a apre
sentao de exemplos ilustrativos, para que a m atria seja corretam ente assimilada:
a)

N a m edida cautelar de sustao de protesto: a efetivao ocorre no


instante em que a comunicao originada do magistrado (que ordena a
sustao do protesto) entregue ao cartrio que recebeu o ttulo do ru,
com solicitao de que procedesse anotao, aps a formalizao da
notificao dirigida ao devedor.

b)

Na m edida cautelar de arresto: a efetivao ocorre no m om ento em que


so apreendidos bens que se encontram em poder do ru, devendo ser
anotado que, se a medida incide sobre vrios bens, o prazo para a propo
situra da ao principal contado a partir do instante em que o primeiro
atingido pelo arresto.
N a medida cautelar de separao de corpos: a efetivao ocorre no m o
mento em que o cnjuge ou companheiro do autor retirado do ambiente
domstico, sendo impedido de retornar ao lar comum em decorrncia da
deciso judicial.

c)

Podemos verificar de forma categrica que o prazo para o ajuizamento da ao


principal no necessariam ente contado do m om ento em que o ru cientificado
da liminar deferida contra a sua pessoa, j que a efetivao da deciso pode ocorrer
em m om ento anterior, mesmo sem a presena do requerido, como ocorre na m e
dida cautelar de sustao de protesto, efetivada junto ao cartrio com petente, sem
conhecim ento inicial do requerido.
O prazo para o ajuizamento da ao principal decadencial, de m odo que no
se interrom pe nem se suspende (art. 207 do CC),86 no podendo ser prorrogado
ou reduzido pela vontade das partes, por ser prazo peremptrio, preestabelecido no
interesse do Estado, no atraindo a previso do art. 181,87 que perm ite a alterao
dos prazos dilatrios.
Esgotado o prazo sem a propositura da ao principal, extingue-se para o autor o
direito de conviver com os efeitos da medida cautelar anteriorm ente deferida em seu
favor, independentem ente de requerim ento expresso da parte interessada, devendo
86 Art. 207. Salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam decadncia as normas que impedem,
suspendem ou interrompem a prescrio.
87 Art. 181. Podem as partes, de comum acordo, reduzir ou prorrogar o prazo dilatrio; a conveno,
porm, s tem eficcia se, requerida antes do vencimento do prazo, se fundar em motivo legtimo. 1
O juiz fixar o dia do vencimento do prazo da prorrogao. 2UAs custas acrescidas ficaro a cargo
da parte em favor de quem foi concedida a prorrogao.

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73

o magistrado revogar a lim inar ex officio, o que no retira do autor a possibilidade


de propor a ao principal posteriorm ente. Em bora seja possvel essa propositura,
no lhe conferido o direito de se apoiar na liminar que o beneficiou anteriorm ente.
Se o autor ingressar com a ao cautelar de separao de corpos, por exemplo,
obtendo lim inar no incio do processo, sem que proponha a ao principal no prazo
de 30 dias, contados da efetivao da medida, no se retira do autor a faculdade de
ingressar com a ao de divrcio litigioso. Porm, em face da fluncia do prazo decadencial, no mais lhe assegurado o direito de m anter o ru afastado do ambiente
domstico, em decorrncia da perda da eficcia da medida cautelar.
O prazo de 30 dias apenas contado quando o deferim ento da medida cautelar
confirmado. Se a resposta judicial negativa s pretenses do autor (indeferim en
to da liminar), o processo cautelar prosseguir norm alm ente, sem que corra prazo
para o ajuizamento da ao principal, que pode ser proposta a qualquer tem po.88
A segunda situao relativa perda da eficcia da medida cautelar diz respeito ao
fato de no te r sido executada em 30 dias. A previso da lei leva em conta a alegao
do autor, disposta na petio inicial, de que necessitaria da providncia judicial em
carter de urgncia, com apoio no requisito atinente aopericulum in mora. O fato de
o autor obter a liminar e de no execut-la nos 30 dias seguintes dem onstra a falta
de interesse de agir, no se confirmando a necessidade em ergencial de obteno
de pronunciam ento judicial, como se imaginava anteriorm ente, e que motivou a
prolao da deciso sem a ouvida do ru.
A leitura do inciso II do art. 80889 dem onstra que a ao principal pode ser
ajuizada longos meses aps o deferim ento da liminar. Sobre a situao, imagine a
hiptese em que o autor ingressa com a ao cautelar no dia 1Qde m aro de de
term inado ano, obtendo liminar no dia 20 de abril, desta data comeando a fluir o
prazo para a efetivao da liminar. U m a vez cumprida, somente deste novo instante
contado o prazo para o ajuizamento da ao principal.
A efetivao das medidas cautelares ocorre atravs do cum primento de m anda
dos judiciais, delegados aos oficiais de justia, na condio de auxiliares do juzo. Em
vista dessa constatao, cabe-nos indagar se a parte pode ser penalizada pelo fato
de o oficial de justia no te r cumprido a liminar no prazo de 30 dias, contados do
seu deferim ento? Percebemos que a parte estaria sendo punida por omisso a que
no deu causa, j que o cum prim ento da diligncia foi delegado ao auxiliar do juzo.

88 Prevendo o artigo 806, do CPC, que o trintdio para a propositura da ao principal comea a
correr da data da efetivao da medida cautelar, sendo indeferida a liminar, no h o termo a quo
indicado, razo pela qual no se tem como em curso o prazo indicado (REsp 218.422 - SP, Ia Turma
do STJ, rei. Min. MILTON LUIZ PEREIRA).
89 Art. 808. Cessa a eficcia da medida cautelar: Omissis; II - se no for executada dentro de 30
(trinta) dias; Omissis.

74

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Defendemos a aplicao, por analogia, da orientao prevista na Smula 106 do


STJ,90 textualizando que o fato de a citao no ser aperfeioada no prazo mximo
previsto nos pargrafos do art. 219,91 sem com portam ento culposo do autor, em
decorrncia do funcionamento irregular do servio judicirio, no acarreta conse
quncia processual ao requerente da medida, que foi agraciado pelos seus termos.
Aproveitando-nos da orientao em estudo, podem os afirmar que deferida a
liminar, com a entrega do m andado ao oficial de justia para cum prim ento im edia
to, no sendo efetivada nos 30 dias seguintes, essa circunstncia no causa para
a perda da eficcia da medida cautelar, devendo o autor dem onstrar que o ato no
foi praticado por inrcia do auxiliar da justia, sem qualquer colaborao negativa
da sua parte.
D e qualquer m odo, observamos que dois prazos de 30 dias fluem em desfavor
do autor:
a)
b)

O primeiro, contado do deferim ento da liminar, para sua efetivao.


O segundo, contado da efetivao da m edida cautelar, para propositura
da ao principal.

s duas situaes aplica-se a regra do art. 184,92 impondo a excluso do dia de


incio e a incluso do dia do trm ino do prazo na contagem legal.

90 Smula 106 do STJ: Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na citao,
por motivos inerentes ao mecanismo da Justia, no justifica o acolhimento da arguio de prescrio
ou decadncia. O comentrio doutrinrio sobre a smula em destaque elucidativo, merecendo
reproduo: A demora na citao poderia alcanar a prescrio, desde que no haja despacho
ordinatrio da citao, quando haver a interrupo que retroagir data da propositura da ao
(art. 219, l u, com a nova redao). Ora, cabe parte a promoo da citao nos dez dias seguintes
ao despacho, podendo solicitar a prorrogao do prazo at noventa dias. Apesar disso tudo, o servio
forense pode inviabilizar a citao, no podendo ser debitada ao autor a demora, e consequentemente
a prescrio ou decadncia (ROSAS, Roberto. Direito sumular. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
p. 378).

91 Art. 219. A citao vlida toma prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa; e, ainda
quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio. l u
A interrupo da prescrio retroagir data da propositura da ao. 2UIncumbe parte promover a
citao do ru nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, no ficando prejudicada pela
demora imputvel exclusivamente o servio judicirio. 3- No sendo citado o ru, o juiz prorrogar
o prazo at o mximo de 90 (noventa) dias; 4g No se efetuando a citao nos prazos mencionados
nos pargrafos antecedentes, haver-se- por no interrompida a prescrio. 5o O juiz pronunciar,
de ofcio, a prescrio. 6 Passada em julgado a sentena, a que se refere o pargrafo anterior, o
escrivo comunicar ao ru o resultado do julgamento.
92 Art. 184. Salvo disposio em contrrio, computar-se-o os prazos, excluindo o dia do comeo e
incluindo o do vencimento. 1 Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til se o vencimento
cair em feriado ou em dia em que: I - for determinado o fechamento do frum; II - o expediente
forense for encerrado antes da hora normal. 2UOs prazos somente comeam a correr do primeiro
dia til aps a intimao (art. 240 e pargrafo nico).

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A ltima das situaes de perda da eficcia da medida cautelar diz respeito


declarao de extino do processo principal, com ou sem a resoluo do mrito.
O dispositivo encartado no inciso III do art. 80893 deve ser interpretado de forma
sistemtica, no m eram ente gramatical, partindo da premissa de que o processo
cautelar acessrio em relao ao principal, de m odo que as consequncias que
deste derivam produzem efeitos naquele.
Em prim eiro lugar, necessrio analisarm os a situao que diz respeito
extino do processo com a resoluo do m rito, tendo sido a sentena favorvel
ao autor, confirmando a medida cautelar deferida nos autos da ao acessria. No
nosso entendim ento, no h perda da eficcia da medida cautelar, sendo apenas seus
efeitos deslocados e confirmados pela sentena da dem anda principal, que m aior
do que o pronunciam ento m eram ente provisrio externado no processo cautelar, o
que de certo modo contraria a redao do inciso III do art. 801.94
Em segundo lugar, se a ao principal foi concluda atravs de sentena de
m rito, contrria s pretenses do autor, percebem os que o pronunciam ento em
exame afirma (tcita ou expressamente, pouco im porta) a ausncia do requisito re
lativo ao fu m u s boni juris, j que a aparncia do bom direito, presente no m omento
do ingresso da ao cautelar, no se confirma no ato sentenciai, no havendo razo
para se m anter a eficcia da medida cautelar, em face da desnecessidade da proteo
ao direito.95
Em terceiro lugar, na ao principal julgada por sentena que no apreciou o
mrito, diante da ausncia de uma das condies da ao ou de um dos pressupostos
de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo, verificamos a
insubsistncia da m edida cautelar em vista de a ao acessria se prestar a ser til
ao processo principal. No mais existindo a dem anda em referncia, no h o que
ser tutelado em term os processuais.
Situao interessante diz respeito ao fato de o magistrado te r fixado multa diria
para estim ular o ru a cum prir a m edida cautelar deferida lim inarmente, no incio
da ao acessria, o que no surtiu os efeitos desejados, perm anecendo o ru inerte,
sem cum prir a ordem judicial. Em exemplo ilustrativo, observe o deferim ento de
liminar que obriga o ru a apresentar determ inado bem em juzo no prazo mximo
de cinco dias, sob pena do pagam ento de multa diria, incidente a partir do ltimo
dia do prazo conferido.

93 Art. 808. Cessa a eficcia da medida cautelar: Omissis; III - se o juiz declarar extinto o processo
principal, com ou sem julgamento do mrito. Omissis
94 Art. 801. O requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita, que indicar: Omissis; III
- a lide e seu fundamento; Omissis
95 A extino do processo principal em desfavor do autor descaracteriza o fum us bonijuris, impondo
a aplicao do art. 808, III, do CPC, consoante a sua melhor exegese. Precedentes jurisprudenciais desta
Corte. Recurso especial improvido (REsp 509.967 - GO, Ia Turma do STJ, rei. Min. LUIZ FUX).

76

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Conforme ensinam ento do m estre DINAM ARCO, a m ulta objetiva colocar a


parte num dilem a, funcionando como fator de desestmulo ao descumprimento das
ordens judiciais. No caso em estudo, no se observa o cum prim ento da obrigao
por parte do ru, que convive com a imposio da m ulta sem apresentar o bem em
juzo, tal como determ inado na liminar deferida, acumulando-se razovel soma em
dinheiro.
Temos de investigar se a multa pode ser exigida pelo autor se a sentena proferida
na ao principal rejeitar o pedido formulado pelo promovente, o que impe a cons
tatao de no se confirmar a fum aa do bom direito na qual o magistrado se apoiou
anteriorm ente para deferir a liminar e para fixar a multa. A maioria da jurisprudncia
entende que a m ulta no pode ser exigida em execuo,96 em face da incerteza da
obrigao, o que reafirm a a regra de que o processo cautelar acessrio em relao
ao principal, sofrendo as consequncias originadas das decises proferidas neste.

16.6.9

Defesa do ru no processo cautelar

No volume de abertura desta obra, dem onstramos que a defesa do ru gne


ro, com as espcies da contestao, da reconveno, das excees (de incompetncia
relativa; de im pedim ento e de suspeio) e da impugnao ao valor da causa91 cada
um a apresentando suas finalidades prprias. As consideraes so alinhadas de
form a introdutria, o que significa dizer que as espcies informadas so prprias das
aes de conhecimento, no sendo necessariam ente apresentadas na ao cautelar.
Em primeiro lugar, cabe-nos indicar que a contestao a principal manifestao
de defesa do ru, por ser a nica dentre as espcies que pode acarretar a revelia, se
o ru no oferec-la, sempre partindo da premissa de que a apresentao da defesa
no um a obrigao, mas um a faculdade, em decorrncia da aplicao da teoria
da inatividade, no se vislum brando na revelia a conotao de rebeldia, como se
observava no passado.98

96 Extinto o processo principal, com julgam ento de mrito (trnsito em julgado), no subsiste
a sentena cautelar e muito menos a execuo de m ulta (astreinte) dela decorrente, pois, apesar
de autnomo, o processo cautelar tem como nico escopo assegurar a eficcia til do provimento
jurisdicional do feito principal (REsp 507.580 - R J, 4a Turma do STJ, rei. Min. FERNANDO
GONALVES) (grifamos).

97 Embora a manifestao em referncia no esteja expressamente prevista no art. 297 como espcie
de defesa, o que no nos impede de concluir dessa forma, como demonstrado no captulo Da defesa
do ru, no volume 1 da obra.
98 Preciso o ensinamento doutrinrio: A teoria da inatividade, por sua vez, d destaque para o fato
objetivo do no comparecimento do ru. Para a teoria da inatividade, a revelia no considerada
como reao ao poder do juiz, como renncia ao exerccio do direito de defesa, ou como ato negativo
voluntrio, mas como uma situao ftica definida, isto , como no apresentao de contestao

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77

A revelia (interpretada como simples e objetiva ausncia de resposta, sem in


dagar o elem ento subjetivo) pode acarretar efeitos indesejados em relao ao ru,
a saber:
a)

Presuno (m eram ente relativa) de veracidade dos fatos afirmados pelo


autor (art. 319).

b)

Fluncia de prazos independentem ente de intimaes cartorrias (art.


322).
A utorizao para o julgam ento antecipado da lide, o que decorre do
prim eiro dos efeitos em estudo (inciso II do art. 330).

c)

Utilizamos o verbo pode de forma proposital, j que a revelia nem sempre produz
os efeitos em referncia, sendo afastados, por exemplo, nas situaes que envolvem
o ingresso da ao contra mais de um ru, tendo um deles apresentado defesa no
processo, bem como nas causas que versam sobre direito indisponvel.
No m om ento presente, pretendem os nos ater na anlise do efeito da revelia
que diz respeito presuno de veracidade dos fatos afirm ados pelo autor. No
instante em que nos ocupamos do tem a, no volume 1 desta obra, dem onstram os
que a presuno em exame apenas relativa, no podendo ser qualificada como
verdadeiro dogma jurdico, devendo o magistrado, mesmo diante da ausncia de
resposta, verificar se a pretenso do autor de fato m erece guarida jurisdicional, ou
se, ao contrrio, no verossmil.
A situao ainda mais acentuada na ao cautelar, sabido que o processo
acessrio serve dem anda principal, garantindo o seu resultado til. Desse modo, os
fatos relativos dem anda acessria apenas dizem respeito aos requisitos especficos
da ao em estudo, a saber: fum us boni juris e periculum in mora. N a inicial da ao
cautelar, para o deferim ento da medida cautelar perseguida, o autor deve dem ons
trar a necessidade da pronta interveno judicial e a aparncia do bom direito, sem
incursionar de forma profunda na causa de pedir da ao principal, em face de os
objetos serem distintos.
Desse modo, a revelia do ru (por no ter apresentado a defesa) no reflete no
mbito da ao principal, apenas sendo confirmada (atravs de presuno meramente
relativa) a presena dos requisitos que autorizaram a propositura da ao acessria.
A presuno a que nos referimos surte efeitos endoprocessuais, no se projetando
para alm da ao cautelar, a ponto de prejudicar o ru na dem anda principal.
Feitas as consideraes, anotam os que a m aioria da doutrina e da ju rispru
d n c ia" no adm ite a apresentao da reconveno na ao cautelar, visto que a

dentro do prazo, e validamente, por ru que tenha sido regularmente citado (MEDEIROS, Maria
Lcia L. C. A revelia sob o aspecto da instrumentalidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 45).
99 Nesse sentido: No cabe reconveno nos processos executivo e cautelar (VI ENTA-concl. 13,
aprovada por unanimidade).

78

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

sentena que pe fim a processo no de m rito, no sentido tcnico da expresso,


exceto quando o processo cautelar extinto pelo reconhecim ento da prescrio ou
da decadncia (inciso IV do art. 269).
Considerando que a reconveno (que representa um contra-ataque do ru
em relao ao autor no curso da prpria dem anda proposta por este) apoia-se em
m atria de m rito, reclamando sentena de igual natureza, revela-se acertado o en
tendim ento majoritrio, que no admite a oposio da reconveno na ao cautelar.
No que atine apresentao da exceo de incompetncia relativa (geralmente
apoiada na tese de que a ao foi proposta perante foro diverso daquele em que
o ru apresenta o seu domiclio, descumprindo a regra do art. 94),100 perceba que
a incompetncia relativa no pode ser reconhecida de ofcio, dependendo de pro
vocao do ru, a ser manifestada no prazo da defesa, sob pena de prorrogao da
competncia, ou seja, o juzo, inicialmente incom petente, torna-se com petente em
face da inrcia do ru.
O que nos cabe analisar, neste particular, se o ru pode suscitar a incom pe
tncia relativa aps ter sido citado na ao principal, mesmo no tendo arguido a
incompetncia quando apresentou a defesa no processo cautelar. Em outro dizer,
tem os de investigar se seria reaberta em favor do ru a possibilidade de suscitar a
incompetncia relativa do juzo, ou se, inversamente, teria ocorrido a prorrogao
da competncia para ambas as aes (cautelar e principal), pelo s-fato de o ru no
te r suscitado a incompetncia na ao preparatria.
No nosso entendim ento, o fato de o ru no te r apresentado exceo de in
com petncia depois de citado nos autos do processo cautelar retira a possibilidade
de suscitar a incom petncia na ao principal, em face da precluso processual,
aplicando-se espcie o art. 183.11 Em bora a ao cautelar seja acessria, seguindo
a sorte da principal, inegvel que na maioria dos casos previne a com petncia para
o ingresso da ao principal, sobretudo nas situaes que envolvem as cautelares
propriam ente ditas, excludas as de exibio, de antecipao de prova, de justifica
o, de notificao, de interpelao e de protesto, intituladas pela doutrina e pela
jurisprudncia de satisfativas.

16.6.10 Sentena cautelar


Partindo da premissa de que todo e qualquer processo judicial apresenta um
incio, um m eio e um fim , situao que se repete em relao ao processo cautelar,
conclumos que o fim da dem anda m arcado pela prolao da sentena, no n e

100 Art. 94. A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens mveis
sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru. Omissis.
101 Art. 183. Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declarao judicial, o direito de
praticar o ato, ficando salvo, porm, parte provar que o no realizou por justa causa.

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cessariamente de m rito, em face da aplicao da teoria ecltica desenvolvida por


LIEBMAN, exigindo que o autor dem onstre o preenchimento das condies da ao
e dos pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo.
Ausente qualquer requisito m nim o, o processo encerrado sem a resoluo do m
rito, igualmente atravs de sentena, que o principal ato originado do magistrado.
No obstante as consideraes, cabe-nos anotar que mesmo com a presena das
condies da ao e dos pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e
regular do processo, a sentena que encerra a ao cautelar no de m rito, exceto
quando o magistrado reconhece a prescrio ou a decadncia. Isso determ inado
pelo fato de a providncia cautelar ser apenas til ao principal, m antendo a
higidez do bem ou do direito, perm itindo a sua disputa na ao por vir.
Num exemplo ilustrativo, com as atenes voltadas para o caso de uma separao
de corpos, tendo a autora narrado na petio inicial que vem sofrendo maus-tratos do
cnjuge, o magistrado, na sentena, apenas confirma o preenchimento dos requisitos
especficos da ao, a saber: fu m us boni juris e periculum in mora. As consideraes
de m aior importncia so reservadas para a ao principal, como a guarda de filhos;
a decretao do divrcio; o dever de prestar alimentos e a diviso patrim onial, na
citada dem anda posicionando-se o magistrado em term os de m rito, desde que as
condies da ao e os pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e
regular do processo estejam presentes.
A m aior dem onstrao de que a sentena proferida nos autos da ao cautelar
no de mrito parte da anlise do art. 810 do CPC, com a seguinte redao:
Art. 810. O indeferimento da m edida no obsta a que a parte intente a
ao, nem influi no julgam ento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar,
acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor.
Fosse de m rito a sentena, o s-fato de transitar em julgado (por no te r sido
interposto qualquer recurso pela parte vencida ou, tendo sido interposto, por ter
sido improvido ou no conhecido pela instncia recursal), produziria a coisa julgada
material, que impede a repropositura de ao judicial que tenha fundam ento nos
mesmos elem entos da ao extinta (partes, causa de pedir e pedido).
A regra no extensiva situao em que a sentena reconhece a prescrio
ou a decadncia, que devem ser reconhecidas de ofcio pelo magistrado, como se
verifica atravs da leitura do 5Qdo art. 219. Nesses casos, percebemos que o autor
no mais poder propor nova ao judicial fundada nos mesmos elem entos, em
face de a sentena que desatou a ao finda se revestir do m anto da coisa julgada
m aterial (inciso IV do art. 269).102 que o autor no consegue afastar o problema
processual que determ inou a extino do primeiro processo.

102 Art. 269. Haver resoluo de mrito: Omissis. IV - quando o juiz pronunciar a decadncia ou
a prescrio. Omissis.

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C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

No volume 1 desta obra dem onstram os nossa repulsa ao entendim ento de que
a sentena que pe fim ao processo em face do reconhecim ento da prescrio ou da
decadncia de m rito, j que julgar o m rito, na nossa compreenso, enfrentar
o pedido formulado pelo autor na petio inicial, sendo mais real concordar com o
entendimento do mestre DINAM ARCO, no sentido de que a sentena que reconhece
a prescrio ou a decadncia falsa sentena de m rito.103

16.6.10.1

Efeitos acessrios da sentena cautelar - condenao


ao pagamento das custas processuais e dos honorrios
advocatcios

Toda e qualquer ao judicial em bute a ideia de risco, da possibilidade de a tese


exposta pela parte na sua principal pea processual (petio inicial, para o autor, e
contestao, para o ru) ser ou no acolhida, aplicando-se espcie o princpio da
causalidade, de modo que o insucesso da em preitada processual desloca ao vencido
a responsabilidade pelo pagam ento das custas, das despesas processuais e dos ho
norrios advocatcios em favor do patrono do seu opositor.
A sentena representa um acerto de contas entre as partes, sabido que o autor
deve antecipar os valores referentes s custas e s despesas processuais, tendo reque
rido a prtica do ato ou quando este for praticado em atendim ento a requerim ento
do M inistrio Pblico ou por determ inao do prprio magistrado (art. 19). O autor
no efetua o pagam ento das despesas e das custas do processo, apenas as antecipa,
aguardando pelo pronunciam ento final para verificar se a responsabilidade ser
atribuda ao ru, o que acarreta o reembolso das importncias, de forma voluntria
ou atravs da instaurao da fase de cum prim ento da sentena (art. 475-J).
Pela leitura do art. 20 do CPC, percebemos que a sentena condenar o vencido
a pagar ao vencedor..., sugerindo que a imposio da obrigao ao pagam ento das
custas, das despesas do processo e dos honorrios advocatcios estaria sempre atre
lada ideia da vitria, no sentido pleno da expresso, de m odo que a sentena que
extingue o processo sem a resoluo do m rito (pronunciam ento que no declara

103 No obstante haja serssimos motivos doutrinrios e conceituais para negar o que o art. 269
afirma, diante da dogmtica brasileira obrigatrio tratar todos esses casos como julgamento do
mrito e portanto extrair dos falsos conceitos ali enunciados as consequncias jurdicas prprias s
decises judicirias dessa ordem. Essas falsas sentenas de mrito (supra, nu 887), embora falsas, ficam
sujeitas imutabilidade trazida pela coisa julgada material porque tal a autoridade que a lei outorga
s sentenas de mrito quando no mais passveis de recurso (arts. 467-468); diante disso, a partir de
quando irrecorrveis elas s podem ser infringidas pela via da ao rescisria, porque esse o meio
que o sistema reserva para a impugnao s sentenas de mrito cobertas pela coisa julgada. falsa
sentena de mrito a que extingue o processo por decadncia, porque, nesse caso no se cogita de o
autor ter ou no o direito afirmado; nega-se apenas que ele possa receber o reconhecimento de seu
alegado direito mediante o exerccio da ao, que est extinta pelo decurso do tempo (DINAMARCO,
Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. v. 3, p. 258-259).

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quem foi vencido e quem foi vencedor) no poderia im por ao autor a responsabili
dade pelo pagam ento das verbas em estudo.
D e igual modo, nas aes cautelares, observamos que no se pode falar em
vencido e vencedor, na grande maioria das situaes, j que a sentena proferida
nessas aes no de m rito, apenas acautelando um a situao jurdica, a fim de
que o bem ou o direito perm anea ntegro, e possa ser objeto de disputa na ao
principal. Em algumas situaes especficas, percebemos que a sentena proferida
nas aes cautelares to som ente hom ologatria, como ocorre com as cautelares
de justificao, de antecipao de prova, de notificao, de interpelao e de pro
testo, nas quais o m agistrado apenas se limita a confirmar a regularidade formal do
procedimento.
Com base nas colocaes iniciais, observamos que o art. 20 no pode ser in
terpretado de forma m eram ente gramatical, de m odo que a sentena deve atribuir
a obrigao de pagam ento das custas, das despesas processuais e dos honorrios
advocatcios pessoa que deu causa instaurao do conflito de interesses, inde
pendentem ente de a sentena declarar ou no esta pessoa como vencida.
Nas cautelares que impem sacrifcio processual ou econmico ao ru, inti
tuladas constritivas (arresto; sequestro; busca e apreenso; alimentos provisionais
etc.), alm dos modelos atpicos ou inominados servidos pela m esma caracterstica,
entendem os que o magistrado deve avaliar na sentena se o curso do processo ra
tificou a coexistncia dos requisitos gerais (fum us boni juris e periculum in m ora) e
dos requisitos especficos (credor qualificado e devedor desqualificado, no caso do
arresto, por exemplo), deslocando a sucumbncia para o autor ou para o ru.
C onfirm ada a presena dos requisitos em exame, evidente que o ru ter
dado causa ao ingresso da ao, respondendo pelo pagam ento de todos os nus de
correntes do ato praticado na esfera extraprocessual. Em sentido contrrio, no se
confirmando o preenchim ento dos requisitos (como se imaginava de incio), o autor
ter dado causa instaurao de um processo desnecessrio, devendo responder
pelo pagamento das custas, dos honorrios advocatcios e das despesas processuais.
Nas cautelares ditas satisfativas (antecipao de prova; notificao; interpela
o; protesto; justificao; exibio), a parte m aior da doutrina e da jurisprudncia
nega a possibilidade de imposio dos nus da sucumbncia, em face da ausncia
de litigiosidade, aproximando-se vrias espcies dos procedim entos de jurisdio
voluntria ou graciosa, o que no extensivo m edida cautelar de antecipao
de prova. Em vista do seu desdobram ento e da necessidade da produo da prova
oral ou da prova pericial (exigindo a presena de advogado), entendem os que h
necessidade de que a sentena desloque a verba sucumbencial para um a das partes,
conforme anotaes que articulamos em passagem deste captulo.
N o obstante a necessidade de que a responsabilidade pelo pagam ento das
im portncias seja im posta, na situao que envolve as cautelares por essncia, a
dinmica forense dem onstra que essa imposio na maioria das vezes m inscula,
simblica, j que o valor da causa nas cautelares rotineiram ente fixado para efeitos

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fiscais, em face da ausncia de resultado econmico a ser conferido ao autor, sob


pena de a cautelar ser satisfativa, desprezando o cabimento da ao principal.
E m outras passagens deste captulo, quando nos ocupamos da Petio inicial
das medidas cautelares, deixamos registrado que a ao examinada deve apresentar
valor da causa, como toda e qualquer outra dem anda judicial. Contudo, partindo da
premissa de que o processo cautelar apenas tem por objetivo assegurar o resultado
til do processo principal, sem que a parte possa conviver com os efeitos da sentena
em regime de antecipao, evidente que o valor do bem envolvido no litgio no
serve como base de clculo para a fixao do valor da causa, pela exata razo de
que o bem no ser atribudo a qualquer das partes na ao cautelar, mas apenas
na ao principal.
Mesmo que as partes^l e B contendam na medida cautelar de sequestro, em tor
no de automvel im portado de grande valor no mercado, a sentena a ser proferida
nessa ao no pode conferir a propriedade do veculo nem ao autor nem ao ru,
posto que o pronunciam ento em referncia apenas manifestado no encerram ento
da ao principal, esta sim, como dem anda de certificao de direito. Desse modo,
o valor do automvel no apresenta m aior im portncia para influir na fixao do
valor da causa cautelar.
Em face desses apontamentos, mais adequado o raciocnio que orienta a fixao
dos honorrios no com base no valor da causa (inexpressivo, na grande parte dos
casos), desprezando a aplicao do 3Qdo art. 20,104 mas de acordo com a previso
do 4do mesmo dispositivo legal, com a seguinte redao:
4QNas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em
que no houver condenao ou fo r vencida a Fazenda Pblica, e nas execues,
embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao equitativa
do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior.

16.6.11 Responsabilidade por perdas e danos


Dispe o art. 811 do CPC:
Art. 811. Sem prejuzo do disposto no art. 16, o requerente do procedi
m ento cautelar responde ao requerido pelo prejuzo que lhe causar a execuo
da medida: I - s e a sentena no processo principal lhe fo r desfavorvel; I I - se,
obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Cdigo, no prom over
a citao do requerido dentro em 5 (cinco) dias; III - se ocorrer a cessao da

104 Art. 20. Omissis. 3 Os honorrios sero fixados entre o mnimo de 10% (dez por cento) e
o mximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao, atendidos: a) o grau de zelo do
profissional; b) o lugar de prestao do servio; c) a natureza e importncia da causa, o trabalho
realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio; Omissis.

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

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eficcia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Cdigo;
IV - s e o ju iz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de decadncia ou
de prescrio do direito do autor (art. 810). Pargrafo nico. A indenizao
ser liquidada nos autos do procedimento cautelar.
Toda dem anda judicial impe riscos s partes em litgio, principalmente dizendo
respeito ao eventual pagam ento das custas processuais e dos honorrios advocat
cios em desfavor da parte que for declarada vencida na sentena que pe term o ao
processo. Estas no so as nicas consequncias pecunirias que podem ser supor
tadas pelo requerente na hiptese de insucesso da ao, sobressaindo a imposio
da multa pela liligncia de m -f, situao expressamente prevista a partir do art. 14
da lei processual, que m ereceu os devidos com entrios quando tratam os D os atos
processuais, no volume 1 desta obra.
Na ao cautelar convivemos com a possibilidade de o requerente (ou mesmo
de um terceiro, na situao que envolve a fiana judicial) ser forado a pagar in
denizao ao requerido pelos prejuzos que a este foram causados em decorrncia
do deferim ento da medida cautelar, no sendo o pronunciam ento ratificado poste
riorm ente.105 Em bora evidente, temos de reforar que, se a liminar for confirmada
por sentena judicial, no h que se falar em indenizao, pela simples razo de
que o magistrado atestou a coexistncia do fum us boni juris e do periculum in mora,
m ostrando-se a ratio com o autor.
A responsabilidade de que tratam os objetiva, no exigindo do requerido a
dem onstrao de que o autor teria agido com culpa. O s-fato de a m edida ter sido
posteriorm ente revogada, de te r cessado a sua eficcia, de ter sido reconhecida a
decadncia ou a prescrio ou do requerido no ter sido citado no prazo legal, em
companhia da demonstrao de prejuzo, impe o dever de indenizar, independente
m ente da propositura de ao de indenizao por perdas e danos, apoiada na teoria
da responsabilidade civil.
O art. 811, transcrito na abertura desta seo, alinha vrias hipteses diferencia
das, m erecendo com entrios especficos, em bora em todas as situaes se perceba

105 Preciso o exemplo oferecido pela doutrina: Vejamos outro exemplo para corroborar nosso
entendimento: h um negcio verbal entre duas pessoas, pairando, entretanto, dvida quanto a ser
ele comodato ou locao. A parte A* ajuza ao requerendo a (i) declarao de existncia de relao
locatcia com B e a (ii) declarao de nulidade de documento em que supostamente renunciava ao
direito de preferncia pela aquisio do imvel. Incidentalmente, move medida cautelar, e obtm
liminar para impedir que B aliene o imvel locado para terceiro. A ao julgada parcialmente
procedente, reconhecendo-se o pedido (i) mas negando-se o pedido (ii). Ora, essa sentena, embora
julgando parcialmente procedentes os pedidos, julgou improcedente aquele que se ligava medida
cautelar pleiteada. Constituir-se-, tambm aqui, em favor do locador B \ direito indenizao pelos
prejuzos que a execuo da medida eventualmente possa ter-lhe causado, se estes, obviamente, tiverem
sido experimentados e restarem demonstrados (PR, Carlos Gustavo Rodrigues Del. Da revogao
da tutela antecipada: o ru demandado. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Eduardo Arruda. (Coord.). Rio
de Janeiro: Forense, 2003. p. 25).

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que a medida de urgncia deferida em favor do autor no se m antm ntegra, per


dendo a validade aps a sua concesso, reforando a regra de que a medida cautelar
no definitiva, intocvel, podendo ser revogada a qualquer tem po pelo magistrado
(art. 807),106 desde que se convena pela ausncia dos requisitos o fum u s boni juris
e do periculum in m ora, aparentem ente presentes anteriorm ente.
A primeira das situaes previstas na norma em estudo refere-se improcedncia
da ao principal, com a declarao de que a razo no pende em favor do autor.
Partindo da premissa de que a ao cautelar objetiva assegurar o resultado til da
ao principal, e que se assenta na alegao da fum aa do bom direito, percebemos
que o pronunciamento que reconhece a precariedade do direito afirmado pelo autor
revela a precariedade da prpria lim inar deferida no incio da ao cautelar.
Encontram o-nos diante de hiptese que revela ser inexistente o direito da parte
autora,107 acentuando que o direito apenas se mostrava aparentem ente qualificado
no incio da ao cautelar, cedendo aps a produo das provas, que revelou a fra
gilidade ou a inexistncia do direito articulado na petio inicial da ao acessria,
e que influenciou o magistrado a deferir a medida de urgncia em favor do autor,
impondo prejuzos ao requerido, sem que a situao possa perm anecer indene, sob
pena de se prestigiar o enriquecim ento ilcito, pois sem causa, em favor do opositor
do prejudicado pelos efeitos do pronunciam ento judicial.
Seguindo a ordem do Cdigo, percebemos que o fato de o autor no providenciar
a citao do requerido no prazo de cinco dias, contados do deferim ento da liminar,
tam bm pode dar causa ao arbitram ento de indenizao pelos prejuzos suportados
pelo ru, em bora a situao no possa ser vista de form a autom tica, m erecendo
com entrio doutrinrio adicional, partindo da premissa de que a preocupao de
que o ru seja im ediatam ente citado se assenta no princpio do contraditrio e da
ampla defesa, ao promovido sendo conferida a prerrogativa de apresentar a sua de
fesa no processo, na tentativa de reverter a situao que lhe desfavorvel, atravs
do prprio magistrado (com o pedido de revogao da liminar) ou do recurso de
agravo de instrum ento que pode ser interposto junto ao tribunal competente.
Porm, o aperfeioamento da citao do requerido no fica a cargo do autor, mas
dos auxiliares do juzo, notadamente do oficial de justia, razo pela qual defendemos
a aplicao da Smula 106 do STJ, reproduzida em outras passagens deste captulo,

106 Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e
na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
Pargrafo nico. Salvo deciso judicial em contrrio, a medida cautelar conservar a eficcia durante
o perodo de suspenso do processo.
107 Expresso construda a partir da assimilao de ensinamento doutrinrio: Se a sentena no
processo principal for desfavorvel ao requerente na medida cautelar, ou seja, se o juiz rejeitou o pedido
da ao principal, prolatando sentena que se consubstancia no tpico julgamento de mrito (CPC, art.
269,1), porque o direito que inicialmente se afigurava plausvel no existia ou, existente, no gerava
as consequncias pretendidas pela parte (PAULA, Paulo Afonso Garrido. In: MARCATO, Antnio
Carlos (Coord.). Cdigo de processo civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2004. p. 2258).

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para que o autor no seja penalizado pelo fato de a citao no ter sido aperfeioada
por culpa exclusiva do servio forense, no havendo qualquer colaborao ativa ou
omissiva de sua parte para o no cum prim ento da diligncia no prazo esperado.
D ando seguimento anlise da lei, percebemos que a situao que envolve a
caducidade da medida cautelar tam bm justifica o dever do requerente de efetuar o
pagamento da indenizao em favor do requerido, situao que foi objeto de comen
trios na seo intitulada Perda da eficcia da medida cautelar e suas consequncias
processuais, no curso deste captulo, evitando a repetio de ideias, de nenhum a
serventia didtica.
Nessas situaes, temos de raciocinar que o requerente tinha cincia de que a
medida cautelar perseguida era provisria, podendo ser ou no confirmada poste
riorm ente, de modo que o fato de a parte no propor a ao principal no prazo de 30
dias, contados da efetivao da medida cautelar; de no executar a medida em igual
prazo e de o magistrado declarar a extino do processo com ou sem a resoluo do
m rito afirmam a perda da eficcia da medida cautelar.
Se a perda a que nos referimos for acom panhada da constatao de que o re
querido suportou prejuzos, estes devem ser reparados, sob pena de ser acarretada
invaso injusta na esfera patrim onial do ru, em face da fragilidade das pretenses
do seu opositor. O prejuzo no pode ser imaginrio, presumido, mas real e concreto,
posto que no estamos diante de danos morais, mas de danos materiais, que exigem
prova cabal da sua ocorrncia.
Por ltimo, cabe-nos analisar a situao que envolve o dever de indenizar em
decorrncia de o m agistrado reconhecer a prescrio ou a decadncia. D e igual
sorte, como verificamos na anlise da prim eira das situaes contidas no art. 811,
percebemos que a cautelar perde o seu sentido por no ser possvel a obteno de
resposta favorvel s pretenses do requerente no palco da ao principal.
Em qualquer das situaes, a indenizao ser liquidada nos autos do proce
dim ento cautelar. No volume 2 desta obra, notadam ente no Captulo 14, deixamos
registrado que a obrigao disposta em ttulo executivo deve ser sem pre lquida,
certa e exigvel, sob pena de reconhecim ento da nulidade da execuo, em face da
nulidade do ttulo que a apoia, m atria que de ordem pblica, podendo (e deven
do) ser reconhecida pelo magistrado independentem ente da manifestao da parte
interessada (inciso I do art. 618).108
A liquidez diz respeito extenso da obrigao a ser satisfeita pelo devedor.
No caso em exame, a liquidao da obrigao refere-se ao quantum a ser pago ao
credor em decorrncia dos prejuzos que suportou no processo cautelar, permitindo
a posterior intimao do devedor para que pague a im portncia no prazo de quinze
dias, sob pena da incidncia de multa e da penhora de tantos bens quantos sejam

108 Art. 618. nula a execuo: I - se o ttulo executivo no corresponder a obrigao certa, lquida
e exigvel (art. 586).

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necessrios para garantir a segurana do juzo, observando-se todos os demais atos


que integram a fase de cum prim ento da sentena desse m omento em diante.
O que pretendemos afirmar que o procedimento realizado na cautelar limita-se
m era liquidao da obrigao (obrigao de pagar), sem dispensar a instaurao
da fase de cum prim ento da sentena posteriorm ente. No panoram a da cautelar ser
instaurada a liquidao, nas espcies da liquidao por artigos ou da liquidao por
arbitram ento, assunto de que nos ocupamos no Captulo 14 desta obra, exigindo a
intimao do devedor, a fim de que acompanhe a liquidao em todos os seus termos,
sendo julgada atravs da prolao de deciso interlocutria, contra a qual cabvel
a interposio do recurso de agravo de instrumento.
O ttulo executivo judicial a sentena que ps fim dem anda cautelar, por
qualquer dos fundam entos que constam no art. 811. Como esta sentena no faz
referncia ao valor dos prejuzos suportados pelo requerido, decorrentes da efetiva
o da liminar deferida contra os seus interesses, necessria a instaurao da fase
de liquidao, nos autos do procedim ento cautelar, mantendo-se a com petncia do
juzo que formou o ttulo para o processam ento da execuo, em face da redao
do art. 475-P.109

16.6.12 Dinmica do processo cautelar em geral


As consideraes feitas nesta seo so articuladas de form a geral, permitindo
a com preenso dos contornos procedimentais das aes cautelares, sem afastar a
possibilidade de que o modelo desenhado venha a ser adaptado em face da natureza
e das caractersticas de cautelares especficas. O que pretendem os afirm ar que
algumas espcies de cautelares no tm curso de acordo com a dinmica estudada
nesta seo, razo pela qual, nas sees referentes a cada cautelar, destacamos a sua
dinmica, reforando ou adaptando colocaes feitas neste com partimento.
A dem anda cautelar apresenta dinmica simplificada, j que a propositura da
ao principal tem o efeito de deslocar para o seu mbito a ampla investigao dos
fatos da controvrsia, envolvendo a produo das provas, perm itindo a prolao
de sentena de m rito que reflita, o mximo possvel, um critrio de Justia, assim
entendida a aproximao do magistrado da verdade, seno real, pelo menos formal.
E m face dessa considerao inicial, percebemos que o processo cautelar con
tem pla a prtica de alguns atos que so peculiares sua natureza, respeitando o
fato de que estamos diante de medida de urgncia. Contudo, ultrapassada a fase que

109 Art. 475-P. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante: Omissis; II - o juzo que processou
a causa no primeiro grau de jurisdio. A Lei nQ11.232, de 22-12-2005, que comeou a vigorar seis
meses aps a sua publicao no rgo oficial, prev a possibilidade de o ttulo executivo judicial ter o
seu cumprimento requerido perante o local onde se encontrem bens sujeitos expropriao ou perante
o atual domiclio do executado (pargrafo nico do art. 475-P do CPC).

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reclama uma interveno judicial mais efetiva, verificamos que o processo permanece
praticam ente sem movimentao, transferindo a dinmica m aior para o processo
principal, j que no se justificaria a repetida colheita de provas, realizando-se duas
instrues processuais, um a no processo cautelar e outra na ao principal.
Como toda e qualquer ao judicial, a cautelar reclama a apresentao de uma
petio inicial, que representa a m anifestao de vontade da parte, revelando o
exerccio do direito de ao, para obteno de resposta que assegure a proteo
de um bem ou de um direito, perm itindo que perm anea ntegro e que possa ser
disputado na ao principal. Os apontam entos relativos aos requisitos da primeira
pea foram devidamente detalhados em outras sees deste captulo, liberando-nos
da repetio de ideias, de nenhum a serventia didtica.
Cabe-nos verificar neste instante que, assim como em outras aes judiciais, o
magistrado deve examinar a petio inicial, para atestar a presena dos requisitos
essenciais, que so gerais (autoridade a que dirigida; nom e e qualificao das
partes; fato e fundam ento jurdico do pedido; o pedido com as suas especificaes;
o valor da causa; o pedido de citao do ru; o protesto pela produo das provas),
acompanhados dos especficos (indicao da lide e do seu fundam ento etc.). Alm
disso, o magistrado deve comprovar a presena do fu m us boni juris e do periculum
in mora, confirmando que o caso concreto reclama interveno judicial em regime
de urgncia, e que a situao se enquadra no modelo da cautelar.
Se o m agistrado concluir pela ausncia de requisito geral ou especfico, deve
oportunizar ao autor o direito de em endar a inicial, como direito subjetivo, o que deve
ser realizado nos dez dias seguintes (em quinze dias, no anteprojeto do novo CPC),
sob pena de extino do processo sem a resoluo do m rito, sem a condenao do
autor ao pagam ento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, em face
de no ter sido ainda aperfeioada a citao do ru, que, como ressaltado em vrias
passagens desta obra, qualifica-se como pressuposto de constituio do processo.
Se o autor no em endou a inicial, sendo proferida sentena terminativa, o m a
gistrado pode exercer juzo de retratao, em resposta ao recurso de apelao apre
sentado pelo autor, afastando a concluso judicial que imps a abreviada extino
do processo sem a anlise do m rito. Nesta hiptese, tendo sido form ulado pedido
de deferim ento de liminar na prim eira pea, o magistrado o enfrenta, garantindo o
prosseguimento do processo desse m omento em diante.
Se o processo no sofreu obstculo na sua tram itao inicial, sendo positivo o
exame da primeira pea, confirmando o magistrado, de forma expressa ou tcita, que
todos os requisitos gerais e especficos da inicial da ao cautelar foram preenchidos,
o prximo ato processual o enfrentamento do pedido de liminar, gerando a prolao
de deciso de natureza interlocutria (que resolve questo pendente no processo
sem lhe pr term o), deferindo ou indeferindo a providncia perseguida pelo autor.
Se a liminar indeferida, o pronunciam ento pode ser atacado atravs da inter
posio do recurso de agravo de instrumento, que deve ser endereado ao tribunal
com petente no prazo de dez dias, contados da intimao da deciso interlocutria,

88

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

aplicando-se espcie a regra do art. 184, que determ ina a excluso do dia de incio
do prazo e a incluso do dia do seu trmino. No recurso de agravo de instrumento, de
apresentao facultativa, o autor pode requerer que o relator atribua efeito ativo ao
rem dio processual, solicitando que o magistrado do 2G rau de Jurisdio confira
parte a tutela jurisdicional negada pelo magistrado responsvel pelo processamento
e pelo julgam ento da ao cautelar (inciso III do art. 527).
Esse xito processual no singelo na dinmica forense, diante da constatao
de que a jurisprudncia se inclina para afirmar que o deferimento ou o indeferimento
da liminar na I a Instncia no representa nulidade ou ilegalidade, inserindo-se a ava
liao realizada pelo magistrado no intitulado poder geral de cautela, no justificando
a interveno da instncia superior, exceto quando evidenciado o error in procedendo
ou a infrao a dispositivo legal, justificando a interveno da instncia superior, em
resposta ao recurso de agravo de instrum ento interposto pelo prejudicado.
N o tendo sido interposto o recurso de agravo de instrum ento, ou, com o seu
manejo, sem que lhe tenha sido atribudo o efeito ativo (perm anecendo vlida a de
ciso do juiz que indeferiu a liminar), providenciada a citao do ru, a fim de que
apresente defesa no prazo de cinco dias, contados da juntada do m andado de citao
aos autos, com a excluso do dia do incio e a incluso do dia do trm ino da conta
gem em referncia. Defesa gnero, com as espcies da contestao, da impugnao
ao valor da causa, das excees (de suspeio, de im pedim ento e de incompetncia
relativa) e da reconveno, assunto que mereceu nossos comentrios em outra seo
deste captulo, no qual dem onstram os a prevalncia do entendim ento doutrinrio
e jurisprudencial que no sim patiza com a permissibilidade do oferecim ento da
reconveno no processo cautelar.
Aps a apresentao da defesa pelo ru, no tendo sido o processo suspenso em
vista da apresentao das excees, sobretudo da de incompetncia relativa (com
a ressalva de que o projeto do novo CPC estabelece que a incompetncia relativa
deve ser suscitada como prelim inar da contestao, no suspendendo o processo),
abre-se vista dos autos ao autor a fim de que apresente rplica contestao, como
pea processual que tem por objetivo principal o de perm itir ao autor se manifestar
sobre documentos que acompanharam a principal espcie de defesa, em respeito ao
art. 398 e ao princpio da bilateralidade da audincia, e sobre eventuais preliminares
do art. 301, quando suscitadas pelo ru.
Depois dessa fase, em bora o Cdigo preveja a possibilidade de o magistrado de
signar dia e hora para a realizao da audincia de instruo e julgamento (pargrafo
nico do art. 803),110 perm itindo a produo da prova oral (ouvida das partes e das
testem unhas), anotam os que a designao da audincia em exame no frequente.

no fai go3 Omissis. Pargrafo nico. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designar
audincia de instruo e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

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Em bora o prazo para o ingresso da ao principal no tenha fludo (considerando


que a liminar no foi deferida no incio do processo cautelar, no atraindo a regra
disposta no art. 806), o autor se apressa para ingressar com a ao principal, mesmo
sem o prvio deferim ento da liminar nos autos da ao acessria, providncia que,
quando adotada, desloca para o mbito da ao principal a produo das provas.
O processo cautelar perm anece numa espcie de suspenso branca, ou seja, no
prevista em lei, ditada pelos acontecimentos normalmente vistos na dinmica forense,
at o encerram ento da fase de instruo probatria na ao principal, autorizando
o magistrado a proferir sentena nos dois processos.
Se o magistrado designar dia e hora para a realizao da audincia de instruo e
julgamento, anotamos que a instruo apenas investiga o preenchimento (ou no) dos
requisitos prprios cautelar (fum us boni juris e periculum in m ora), no invadindo
o objeto de investigao da ao principal. Em exemplo ilustrativo, se a requerente
ingressou com a ao cautelar para pleitear alimentos, alegando que viveu em unio
estvel com o requerido durante anos, necessitando dos alimentos para a garantia
da sua subsistncia, a instruo da ao cautelar se debrua na anlise superficial da
existncia do relacionam ento e da necessidade relatada pela autora.
A instruo da ao principal, que objetiva a certificao do direito em favor
da autora, investiga os fatos prprios ao direito desta dem anda, como a certeza da
existncia do relacionamento, que este vnculo apresenta a natureza jurdica da unio
estvel; que o ru tem condies de prestar os alimentos; que as partes acumularam
patrim nio etc., evidenciando que a instruo da ao principal apresenta investi
gao (muito) mais ampla do que a da ao cautelar.
A t este instante, examinamos a dinmica procedim ental da cautelar partindo
da premissa de que a m edida cautelar no foi deferida no incio do processo, de
forma liminar, cabendo-nos analisar duas outras variaes possveis, para trabalhar
com as hipteses que envolvem:
a)

A designao da audincia de justificao.

b) A concesso da liminar no incio do processo, antes do aperfeioam ento


da citao do ru.
Iniciando pela anlise da situao prevista na letra a, percebemos que a petio
inicial nem sempre fornece segurana ao magistrado para deferir a liminar no incio
da dem anda, sem que se possa atestar, em juzo de probabilidade, a presena dos
requisitos atinentes ao fum u s boni juris e ao periculum in mora, encontrando-se o
magistrado num verdadeiro dilema: de um lado a necessidade de que a sua interven
o se d em regime de urgncia, como forma de assegurar o resultado til da ao
principal; de outro lado, a ausncia de certeza quanto coexistncia dos requisitos
autorizadores da sua interveno.

90

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

Ao invs de indeferir a liminar, o magistrado prefere designar audincia de ju s


tificao (art. 804),111 objetivando colher provas necessrias confirmao (ou no)
do preenchim ento dos requisitos que autorizam o deferim ento da medida cautelar
perseguida pelo autor. Esta audincia no se confunde com qualquer outra estudada
no volume de abertura desta obra, quando nos ocupamos do trato das finalidades e
da dinmica das audincias de tentativa de conciliao, da audincia prelim inar e da
audincia de instruo e julgam ento, vistas com grande repetio no curso da ao de
conhecimento, m arcada pela ampla investigao dos fatos para a busca da verdade
necessria certificao do direito.
Encontram o-nos diante de audincia unilateral, que perm ite a ouvida das teste
munhas conduzidas ao ato pelo autor, sem conferir igual prerrogativa processual ao
ru. No trm ino dessa audincia, o magistrado pode deferir a liminar, embasado na
prova oral colhida, ou indeferi-la, determ inando que o requerido seja citado para
apresentar a defesa, observando-se, da por diante, a prtica de todos os atos exami
nados anteriorm ente (oferecim ento da defesa; da rplica; designao da audincia
de instruo e julgam ento etc.).
Por ltimo, voltamos as atenes para a situao que envolve o deferim ento da
liminar logo aps o recebim ento da petio inicial, antes da citao do requerido ou
da designao da audincia de justificao, estando o magistrado convicto do preen
chimento dos requisitos especficos da medida cautelar, dando ensejo prolao de
deciso interlocutria, necessariam ente fundam entada, em respeito ao princpio da
m otivao, presente no inciso IX do art. 93 da CF, sob pena de nulidade.
Em bora a C arta M agna tambm exija que a deciso que indefere a liminar plei
teada pelo autor seja fundam entada, m aior preocupao observada com a liminar
que defere ao requerente a providncia logo no incio da tram itao da dem anda,
sem que tenha sido providenciada a citao do requerido, por conta do princpio
do contraditrio e da ampla defesa, assunto destacado em seo anterior, no se
admitindo a prolao de deciso genrica, do tipo: presentes os requisitos do fum us
boni juris e do periculum in mora, defiro a liminar perseguida.
O m agistrado deve indicar as razes que o fazem concluir pela presena dos
requisitos da medida cautelar (fum us boni juris e periculum in m ora, como requisitos
gerais, e outros, dependendo da espcie de cautelar), fazendo referncia expressa
documentao que formou o seu convencimento, fornecendo informaes ao reque
rido, possibilitando a interposio do recurso de agravo de instrumento, atacando
a deciso interlocutria, como geralm ente ocorre na dinmica forense, no sendo
comum assistirmos aceitao do ru aos term os do pronunciam ento que lhe foi
desfavorvel.

111 Art. 804. lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar,
sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder tom-la ineficaz; caso em que poder
determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido
possa vir a sofrer.

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

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De qualquer sorte, o cumprimento da liminar rotineiram ente realizado atravs


de mandado judicial, a cargo do oficial de justia, como auxiliar do juzo, contando-se
o prazo para a interposio do recurso de agravo de instrum ento a partir da juntada
do m andado aos autos,112 com a excluso do dia do incio e a incluso do dia do
trm ino, em respeito ao art. 184.
Alm do cum prim ento do m andado de intimao da deciso que concedeu a
liminar, aperfeioada a citao do ru, a fim de que apresente a defesa no prazo
de cinco dias, observando-se, desse instante processual em diante, toda a dinmica
estudada em passagem anterior (apresentao da defesa; rplica por parte do autor;
eventual designao da audincia de instruo e julgam ento etc.).

16.6.13 Medidas cautelares nominadas e medidas cautelares


inominadas - distino
O CPC batizou vrias medidas cautelares alinhadas a partir do art. 813, num
total de 16 espcies, com a seguinte denominao:
a) Arresto.
b) Sequestro.
c) Cauo.
d) Busca e apreenso.
e)
0

Exibio.
Produo antecipada de provas.

g)

Alimentos provisionais.

h) A rrolam ento de bens.


i) Justificao.
j) Protestos, notificaes e interpelaes.
k) Homologao do penhor legal.
O Posse em nome do nascituro.
m) A tentado.
n) Protesto e apreenso de ttulos.
Essas cautelares so conhecidas como tpicas ou nom inadas, cada uma apresen
tando natureza prpria, que leva em conta a sua finalidade. Contudo, o legislador
no poderia prever todas as situaes fticas que justificam a interveno imediata

112 Tratando-se de intimao do requerido, feita por mandado, o prazo para a interposio do agravo
conta-se a partir da juntada daquele aos autos. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido
(REsp 547.695 - MG, STJ, rei. Min. BARROS MONTEIRO).

92

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

do m agistrado, para evitar a ocorrncia de prejuzo ao processo principal, razo


pela qual adotou a tcnica de um a previso aberta, dispondo que se apresentam
como cautelares no apenas as 16 espcies listadas anteriorm ente, como tambm
qualquer outra m arcada pelo preenchim ento dos requisitos gerais, a saber: fum us
boni juris e periculum in mora. Estas ltimas cautelares so conhecidas como atpicas
ou inominadas.
Q uando analisamos cada cautelar, verificamos que as espcies tpicas na m aio
ria dos casos apresentam requisitos especficos, alm dos gerais (fum us boni juris e
periculum in m ora), como a cautelar de arresto, exigindo a lei que o autor dem onstre
a sua condio de credor qualificado, alm da conduta desqualificada do devedor,
que de tudo faz para evitar o pagam ento de dvida lquida e certa.
Nas cautelares inominadas, no temos essa preocupao com a dem onstrao
do preenchim ento de requisitos adicionais, contentando-se o m agistrado com a
coexistncia dos requisitos gerais, prprios de toda e qualquer cautelar, pouco
im portando que seja nom inada ou inom inada. E m concluso, podem os afirm ar
que o autor, quando se encontrar diante de um a cautelar previam ente nom inada
pela lei, ingressa com a dem anda identificando-a pelo seu nom en juris (cautelar de
arresto; de sequestro; de busca e apreenso etc.). Q uando a situao que pretende
tutelar no foi previamente contemplada pelo legislador, ingressa com ao cautelar
inom inada.113
A possibilidade de a providncia cautelar perseguida pelo autor ser deferida,
nessas hipteses, encontra apoio no denominado poder geral de cautela do magistrado,
positivado no art. 798, com a seguinte redao:
A rt. 798. A lm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo
regula no Captulo II deste livro, poder o ju iz determinaras medidas provisrias
que julgar adequadas, quando houverfundado receio de que uma parte, antes do
julgam ento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.
A redao do artigo em estudo d ensejo proliferao de inmeras cautelares
inominadas, tendo sido algumas nominadas pela praxe forense, no obstante o siln
cio da lei em relao sua denominao especfica, bastando citar a medida cautelar
de sustao de protesto, que no foi expressamente nom inada pelo legislador, mas
que recebeu esse rtulo do ensinam ento nos tribunais e nos fruns de todo o pas.
E m outros casos, percebem os que a pretenso do autor tem fundam ento em
mais de uma espcie nominada, deixando o requerente em estado de perplexidade,

113 Assim conceituada pela doutrina: Os procedimentos cautelares inominados sero todos os que
no forem especificados pelo Cdigo e apresentarem as condies essenciais das cautelares. Agindo
desta forma, o legislador, que no poderia prever todas as situaes de urgncia de cada caso, deixou
aberta a possibilidade de toda e qualquer medida necessria face s condies para a concesso da
cautela (GUIMARAES, M A. Miranda. Ao cautelar inominada. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001. p. 26).

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

93

sem saber em qual dos rtulos deve enquadrar a sua pretenso. Com o exemplo,
analisamos a situao de um a senhora que vem sendo agredida fisicamente pelo
esposo, desejando retir-lo do am biente dom stico, o que sugere a propositura
da ao cautelar de separao de corpos. Porm, a autora tam bm pretende obter
pronunciam ento que impea a alienao de bens pelo requerido, pertencentes ao
casal, o que justificaria o ingresso da ao cautelar de sequestro.
Alm disso, a nica testem unha dos fatos prprios da ao principal (ratifican
do a tese dos m aus-tratos sofridos) foi abatida por doena terminal, o que reclama
o ingresso da medida cautelar de antecipao de prova. Como visto, um a mesma
situao pode d ar ensejo form ulao de pedidos de vrias espcies nom inadas
distintas, deixando o au to r em dvidas a respeito do nom en juris da ao a ser
proposta.
Tanto neste caso como no que envolve a ausncia de previso na lei da espcie
que pode tutelar determ inada situao jurdica, o autor pode ingressar com medida
cautelar inom inada, o que perm ite a concluso de que o nom en juris atribudo
ao pelo autor no tem qualquer relevncia processual, desde que os elementos da
ao estejam presentes (partes, causa de pedir e pedido), autorizando o magistrado
a interceder em benefcio do processo principal.
O nome da ao no tem m aior importncia pelo fato de que historicamente
convivemos com a mxima jura novit curia, ou da m ihifactum dabo tibi ju s (dai-me
o fato que eu te darei o direito, em traduo livre), no se encontrando no art. 282
qualquer previso de que o nome da ao seria requisito essencial da prim eira pea.
Isto nos anima a afirmar que perfeitam ente possvel a aplicao do princpio da
fungibilidade nas medidas cautelares, autorizando o magistrado a receber e a pro
cessar como arresto medida que foi denom inada pelo autor como sequestro; como
notificao medida que foi equivocadamente nom inada de interpelao etc.
Para que isto ocorra, permitindo que o magistrado defira parte a tutela espe
cfica quando outra foi enquadrada na inicial, necessria a presena dos elementos
da ao adequada (partes, causa de pedir e pedido). Em mais um exemplo ilustrati
vo, se o credor qualificado (por portar cheque), pondo-se diante de devedor no
qualificado (por que intenta ausentar-se para evitar o pagamento do que deve), e
o autor ingressou com a medida cautelar de sequestro (quando a de arresto era a
indicada), no h qualquer problem a de que o arresto seja deferido, desde que se
confirme o preenchimento dos requisitos da espcie correta, anotando-se incorreo
apenas no aspecto da nom enclatura atribuda ao judicial, algumas vezes porque
a cautelar se posiciona numa zona de penum bra .114

114 Sobre o tema, preciso o ensinamento doutrinrio: Quase irrespondvel o argumento trazido por
ARAKEN DE ASSIS, que afirma tomar, esta soluo, letra morta a disciplina das medidas tpicas.
O autor, diz ele, sempre optaria por formular pedido com base no art. 798 e no art. 273, em vez de
se arriscar em no preencher os requisitos exigidos para as medidas nominadas, como o arresto ou o
sequestro. Parece-nos, todavia, mais convincente o argumento de que se a todo direito corresponde uma

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C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

A doutrina no unnim e quanto s colocaes feitas, parte dos autores afir


m ando que a fungibilidade apenas admitida entre as cautelares nom inadas,115 com
o que no concordamos, em face da constatao de que o processo deve ser visto
como meio e no como fim , de modo que o aproveitamento de atos processuais deve
ser sempre estimulado, em respeito ao princpio da finalidade ou da instrumentalidade
das form as (art. 250), logicamente desde que a parte contrria no suporte prejuzos,
e que o princpio da congruncia, da adstrio ou da correlao seja respeitado, no
podendo o m agistrado deferir parte providncia jurisdicional no requerida na
pea inicial.
N o caso em exame - em que defendemos a ampla aplicao do princpio da fu n
gibilidade na realidade das medidas cautelares - percebemos que o pedido foi bem
detalhado pelo autor, tendo apenas se equivocado no nom e conferido medida, o
que no pode fulminar o direito em discusso, muito maior do que a preocupao
exacerbada com a forma do processo.
Com as atenes voltadas para o projeto do novo CPC, percebemos que a comis
so encarregada da sua elaborao prope a adoo de sistema que no relaciona as
medidas cautelares tpicas ou nominadas, prevendo apenas que a tutela de urgncia e
a tutela da evidncia podem ser requeridas antes ou no curso do procedim ento, e que o
ju iz poder determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado
receio de que um a parte, antes do julgam ento da lide, cause ao direito da outra leso
grave e de difcil reparao.

ao, a todo direito corresponde, tambm, e necessariamente, uma cautela. Ou seja, assegurar o direito
de ao o mesmo que assegurar o direito eficcia da providncia jurisdicional pleiteada, quando se
demonstra que esta corre risco. No preenchidos os requisitos do tipo legal, mas demonstrados fumus
e periculum - plausibilidade e risco de ineficcia da medida -, deve o magistrado conceder a medida
como inominada (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Fungibilidade de meios: uma outra dimenso
do princpio da fungibilidade. In: WAMBIER, Tresa Arruda Alvim; NERY JUNIOR, Nelson (Coord.).
Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outras formas de impugnao s decises judiciais.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 4, p. 1099-1100).
115 Por todos, MALA FILHO, Napoleo Nunes: Por verdade, as primeiras se destinam, como j se
viu, ao resguardo do prprio direito substantivo da parte e as outras proteo do processo, assim
se revelando entre elas uma insupervel diversidade funcional, eliminante de qualquer possibilidade
fungibilstica. Inobstante alguma discusso no campo doutrinrio a respeito desse assunto, o colendo
STJ j adotou essa diretriz, como se v nesta deciso, da lavra de um dos seus mais preclaros integrantes,
o eminente Ministro CESAR ROCHA, que assim se expressou com elevado sentido pedaggico: Um
dos limites a adstringir o poder geral de cautela do Magistrado est em que, havendo um dispositivo
legal especfico prevendo determinada medida, com funo cautelar para conter uma ameaadora leso
a direito, no se h de deferir cautelar inominada. Se for o caso de deferi-la, devem ser observadas as
exigncias contidas naquela medida especfica (REsp 24.888 - 0 - AL, RevSTJ, 53, p. 155). Portanto,
aquela observao de aparncia trivial pode encerrar um efeito importante, qual seja, por exemplo, a
inadequao da tutela genrica para prover situaes que a Lei Processual reserva tutela especfica,
sendo o caso de rejeio liminar do pedido inespecfico; se a converso se tiver de fazer, ser por amor
economia processual, mas do ponto de vista terico no h margem para essa fungibilidade, dada a
distinta funo de cada modalidade tutelar cautelar {Quatro ensaios. Cear: UFC, 1999. p. 123-124).

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

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A lm disso, o novo sistem a prope que a produo antecipada de provas, a


justificao e a exibio sejam disciplinadas no Captulo Das provas, e que a posse
em nom e do nascituro, as alienaes e as interpelaes sejam tratadas como pro
cedimentos no contenciosos, adequando-se aos com entrios que articulamos nas
edies anteriores desta obra, no sentido de que esses procedimentos no apresentam
a natureza jurdica de ao cautelar.
Feitas essas consideraes, passamos anlise das espcies nominadas contem
pladas na Lei de Procedimentos, destacando que seus requisitos especficos devem
sempre acom panhar os gerais.

16.6.13.1

A rresto - consideraes gerais

As medidas cautelares de arresto, de sequestro e de busca e apreenso so m ar


cadas pela semelhana da sua finalidade, a saber: perseguem a apreenso de bem que
se encontra em poder do requerido, com a ressalva de que, na medida cautelar de
busca e apreenso, a ordem judicial que o autor espera obter pode incidir tambm
sobre pessoas, o que torna o modelo bastante comum nas aes de famlia, para
garantir a busca e apreenso de filhos m enores que se encontram em companhia
de um dos cnjuges ou de terceiros.
No obstante esse trao de aproximao, verificamos que as espcies apresentam
diferenas estruturais. No caso do arresto, a apreenso depende da dem onstrao
da presena de dois protagonistas com caractersticas marcantes, ocupando os poios
antagnicos da relao processual. D e um lado, temos um credor, mas no um credor
qualquer ou um a pessoa que tem a expectativa de se tornar credora posteriorm ente.
D o outro lado, temos um devedor, mas no um devedor qualquer, que se apresenta
para o pagam ento das dvidas, to logo seja instado pelo credor.
A medida cautelar de arresto deve apresentar, de um lado, um credor qualifi
cado, por portar ttulo executivo (judicial ou extrajudicial), e do outro um devedor
desqualificado, enquadrando-se em um a das hipteses elencadas no art. 813,116
posteriorm ente com entado.
Como o credor qualificado, a ao principal a ser proposta, em sequncia ao
arresto, a de execuo, na qual o devedor citado para satisfazer voluntariam ente
a obrigao no prazo geral de trs dias (art. 652), sob pena de penhora de tantos bens

116 Art. 813. O arresto tem lugar: I - quando o devedor sem domiclio certo intenta ausentar-se ou
alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado; II - quando o devedor,
que tem domiclio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvncia, aliena ou
tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dvidas extraordinrias, pe ou tenta pr os seus
bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifcio fraudulento, a fim de frustrar a execuo
ou lesar credores; III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alien-los, hipotec-los ou
d-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes s dvidas;
IV - nos demais casos expressos em lei.

96

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

quantos sejam necessrios garantia do juzo, se a pretenso do credor se apoiar em


ttulo extrajudicial, j que, se o ttulo for judicial, a tcnica executiva se desenvolve
segundo as regras do cum prim ento da sentena (art. 475-J).
Se a pessoa tem apenas pretenso, um a m era expectativa de direitos em relao
ao seu opositor, no pode fazer uso da medida cautelar de arresto para perseguir a
apreenso de bens da pessoa contra a qual litiga.117 Em exemplo ilustrativo, perceba
a situao que envolve vtima de atropelam ento automobilstico, que ingressa com
ao de indenizao por perdas e danos contra a pessoa que considera te r sido a
responsvel pelo acidente, pleiteando o recebimento de indenizao pelos prejuzos
suportados.
Caso o ru transfira o seu patrim nio (ou parte dele) no curso do processo, ou
se ausente furtivamente, a lei no admite a propositura da ao cautelar de arresto,
o que no afasta a possibilidade do ajuizamento da medida cautelar inominada para
obter a apreenso do patrim nio do ru da ao indenizatria. No caso examinado,
considerando que a ao de indenizao por perdas e danos no foi ainda julgada, o
autor no porta ttulo executivo judicial, necessrio para fundam entar a propositura
da ao cautelar de arresto.
A lm disso, necessrio que o devedor seja desqualificado, trao m arcado pela
prtica de condutas objetivas (o fato de se ausentar, no tendo domiclio certo; de
alienar seu patrim nio, encontrando-se em estado de insolvncia; de tentar pr os
seus bens em nome de terceiros etc.). Se o ru estiver identificado como devedor
em ttulo executivo judicial ou extrajudicial, apresentando-se para o cum primento
das obrigaes, com domiclio e conduta ilibada, no se autoriza a propositura da
ao cautelar de arresto contra a sua pessoa.
O utro trao que distingue a cautelar de arresto do sequestro refere-se cons
tatao de que a prim eira espcie incide sobre coisas indeterminadas, razo pela
qual gera o ingresso da ao ou a instaurao da fase de execuo por quantia certa
posteriorm ente, enquanto o sequestro incide sobre coisa certa e determinada, de
modo que as partes disputaro a prpria coisa na ao principal, quando a medida
cautelar preparatria.118

117 A concesso do arresto pressupe prova de dvida lquida e certa. Cabe ao requerente provar a
titularidade da ao principal: que ele titular de ao executiva. A duplicata no aceita pode instruir
a execuo, contanto que, cumulativamente, haja sido protestada e esteja acompanhada de documento
da entrega e recebimento da mercadoria. falta do protesto, tal duplicata no pode ser executada.
Nessa condio, tambm no representa a prova a que se refere o art. 814,1. Falta de pressuposto
para a concesso do arresto. Recurso especial conhecido e provido (REsp 115.767 - MT, 3a Turma
do STJ, rei. Min. NILSON NAVES).
118 Nesse sentido: No arresto apreende-se bens indeterminados do devedor, j que a finalidade
a garantia da execuo por quantia certa. No sequestro a constrio recai sobre bens determinados,
ou seja, sero apreendidos os bens que constituem o objeto do litgio, com a finalidade de garantir a
entrega de coisa, quele que for vencedor na causa. OVDIO BAPTISTA DA SILVA afirma que o
sequestro tem por finalidade assegurar a incolumidade da coisa em si, sendo que esta a sua verdadeira

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

97

Desse m odo, para a cautelar de arresto, no interessa se a apreenso vai atingir


os bens A , B e C ou os bens D , E e F. O que im porta que os bens abatidos pela
m edida coercitiva sejam suficientes para garantir o adim plem ento da obrigao
que ata o autor ao ru, e que sejam suficientes para perm itir a satisfao do credor
na ao principal. No sequestro, o interesse na apreenso incide em relao a bens
certos, j que estes sero disputados na ao principal, perm itindo que as partes
sejam igualadas.119

16.6.13.1.1

R e q u is it o s e s p e c f i c o s d o a r r e s t o

Sem descuidar dos requisitos gerais (fum us boni juris e periculum in mora), em
vista das anotaes articuladas anteriorm ente, percebemos que o arresto reclama o
preenchim ento de dois requisitos cumulativos (no alternativos):
a)

Prova literal da dvida lquida e certa.

b)

Prova docum ental ou justificao de algum dos casos mencionados no


art. 813.

A nalisando o prim eiro dos requisitos, percebemos que o requerente da medida


deve dem onstrar ao magistrado ser portador de ttulo executivo judicial (sentena,
por exemplo) ou de ttulo executivo extrajudicial (cheque; nota promissria; dupli
cata; contrato assinado pelas partes e por duas testem unhas etc.). O ttulo deve ser
certo, no sujeito a term o ou a condio, e lquido (com a indicao da extenso da
obrigao a ser adimplida pelo devedor), em bora a lei perm ita a utilizao do ar
resto na hiptese de o credor apresentar sentena, lquida ou ilquida, pendente de
recurso, condenando o devedor ao pagamento de soma em dinheiro ou de prestao
que em dinheiro possa converter-se (pargrafo nico do art. 814).120
Em arrem edo de concluso, percebem os que o requerente deve dem onstrar
ao magistrado te r legitimidade de pretenso executiva futura contra o requerido,

natureza. A finalidade do sequestro a conservao da integridade da coisa sobre a qual versa a disputa
judicial, preservando-se danos, de depreciao ou deteriorao (AMARAL, Jlio Ricardo de Paula.
Breves anotaes sobre o sequestro cautelar. Disponvel em: < http://lazaroguimaraes.sites.uol.com.br/
cautseq.htm >. Acesso em: 4.10.2004).
119 O trao especfico do sequestro manter a igualdade das partes, quando ou enquanto penda a
lide. No que positivo, afirma o interesse de ambas quanto coisa sequestrada. No que negativo, tira
a posse a uma, para igual-la de quem no a tem, ou a ambas; ou nega-a a ambas, at que se decida
(MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro, 1976.1.12. p. 152).
120 Art. 814. Para a concesso do arresto essencial: I - prova literal da dvida lquida e certa; II prova documental ou justificao de algum dos casos mencionados no artigo antecedente. Pargrafo
nico. Equipara-se prova literal da dvida lquida e certa, para efeito de concesso de arresto, a
sentena, lquida ou ilquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro
ou de prestao que em dinheiro possa converter-se.

98

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

am parada em docum ento que se enquadra em uma das hipteses dos arts. 475-N e
585121 ou em legislao esparsa, j que alguns ttulos extrajudiciais so disciplinados
por leis especiais. No h necessidade de que o ttulo seja exigvel, admitindo-se, por
exemplo, o ingresso do arresto contra devedor que se obrigou ao pagamento de soma
em dinheiro constante de nota promissria ainda no vencida.
N o que se refere ao segundo dos requisitos, anotamos que a prova do seu preen
chimento no to singela como se v em relao prova literal da dvida lquida e
certa, realizada atravs da simples juntada de documentos aos autos. O requisito em
estudo algumas vezes reclama a produo de prova oral (ouvida de testem unhas),
razo pela qual a lei prev a possibilidade de designao da audincia de justificao,
no incio da tram itao da cautelar, sem a presena do ru, permitindo que o reque
rente ratifique a veracidade das suas alegaes atravs da ouvida de testem unhas,
nominadas e qualificadas na petio inicial.
Q uatro situaes diferentes ensejam o ingresso da ao cautelar de arresto,
sempre em companhia da dem onstrao da existncia de dvida lquida e certa:
a)

A demonstrao de que o devedor, sem domiclio certo, intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigao no prazo
estipulado. Partindo da premissa de que o domiclio do devedor confere
segurana ao credor, que sabe onde seu opositor pode ser encontrado, o
fato de o devedor no ter domiclio certo causa insegurana ao credor, no
sabendo onde o devedor pode ser procurado para adimplir a obrigao.

121 Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais: I - a sentena proferida no processo civil que reconhea
a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia; II - a sentena penal
condenatria transitada em julgado; III - a sentena homologatria de conciliao ou de transao,
ainda que inclua matria no posta em juzo; IV - a sentena arbitrai; V - o acordo extrajudicial,
de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI - a sentena estrangeira homologada pelo
Superior Tribunal de Justia; VII - o formal e a certido de partilha exclusivamente em relao
ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a ttulo singular ou universal. Art. 585. So ttulos
executivos extrajudiciais: I - a letra de cmbio, a nota promissria, a duplicata, a debnture e o cheque;
II - a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor; o documento particular
assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transao referendado pelo Ministrio
Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores; III - os contratos de hipoteca, de
penhor, de anticrese e de cauo, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte
morte ou incapacidade; IV - o crdito decorrente de foro, laudmio, aluguel ou renda de imvel, bem
como encargo de condomnio desde que comprovado por contrato escrito; V - o crdito de serventurio
de justia, de perito, de intrprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorrios forem
aprovados por deciso judicial; VI - a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, Estado,
Distrito Federal, Territrio e Municpio, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei; VII todos os demais ttulos, a que, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva; 1- A propositura
de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a
execuo. 2 No dependem de homologao pelo Supremo Tribunal Federal, para serem executados,
os ttulos executivos extrajudiciais, oriundos de pas estrangeiro. O ttulo, para ter eficcia executiva, h
de satisfazer aos requisitos de formao exigidos pela lei do lugar de sua celebrao e indicar o Brasil
como o lugar de cumprimento da obrigao.

M E D ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

99

Alm disso, o devedor vem adotando com portam entos que agravam o
nvel de insegurana, evidenciados pela am eaa de se ausentar (dificul
tando mais ainda a sua localizao); pelo fato de no pagar as dvidas
ou de alienar os poucos bens que possui, o que com prom ete a execuo
futura, j que esta expropriatria, reclam ando a existncia de bens no
patrim nio do devedor.
b) A demonstrao de que o devedor, que tem domiclio, se ausenta ou
tenta ausentar-se furtivamente. A situao geralmente revelada atra
vs da ouvida de testem unhas, que inform am o propsito do devedor
de providenciar a sua mudana em data certa; o fato de retirar mveis
do am biente domstico durante o perodo da noite, s escondidas etc.,
plantando o receio de fixar residncia em local distante ou desconhecido,
prejudicando ou dificultando a penhora de bens na execuo.
c)

A demonstrao de que o devedor, que tem domiclio certo, caindo em


insolvncia, adota posturas que comprometem o seu patrimnio. Lembra
mos que a insolvncia marcada pela constatao de que o patrimnio do
devedor insuficiente para garantir o pagam ento de todas as dvidas que
contraiu, no se adm itindo que o patrim nio seja ainda mais desfalcado
por condutas desqualificadas do devedor, consistentes na alienao de
bens; no fato de contrair dvidas extraordinrias; de transferir o patri
m nio para o nom e de terceiros etc., com o propsito de prejudicar a
satisfao de credores, fraudando a execuo a ser instaurada.

d) A demonstrao de que o devedor, que possui bens de raiz (bens imveis),


intenta alien-los, hipotec-los ou d-los em anticrese, sem ficar com
patrim nio suficiente para o pagam ento das suas dvidas.
A nalisando as situaes contem pladas, percebem os a dificuldade do credor
de dem onstrar que o devedor inicia movimentao para se ausentar, que pretende
alienar bens etc., reforando o argum ento de que a dem onstrao em exame, ne
cessria concesso da medida cautelar de arresto, geralm ente realizada durante
a audincia de justificao.

1 6.6.13.1.2

S u sp e n s o e c e s s a o d o arresto

A execuo do arresto suspensa se o devedor, depois de intim ado, provi


denciar o pagam ento ou o depsito em juzo da im portncia da dvida, alm das
custas e dos honorrios advocatcios arbitrados pelo m agistrado. Em bora por lei
processual preveja que a situao que envolve o pagamento da dvida contemplaria
m era suspenso do arresto, entendem os que estamos diante de hiptese de cessa
o, pelo adimplemento da obrigao, j que a suspenso impe a paralisao da
marcha processual, sugerindo que seja retom ada posteriorm ente, o que no ocorre
na situao em estudo.

1 0 0

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

Alm dessa hiptese, o arresto tam bm suspenso quando o devedor apresenta


fiador idneo ou quando presta cauo (real ou fidejussria) para garantir a dvida,
honorrios do advogado do requerente e custas (art. 819).122 As providncias em
exame no tm o condo de extinguir a obrigao que ata o requerente ao requerido,
no afastando a possibilidade de a ao de execuo ser proposta. Elas apenas de
m onstram o afastamento provisrio do receio de que o requerido estaria praticando
ou poderia praticar atos que viessem a prejudicar o resultado til da ao principal.
Alm das hipteses de suspenso, o CPC trata de situaes que impem a extin
o da prpria obrigao que ata as partes em litgio, como o pagamento (arts. 304 ss
do CC), a novao (arts. 360 ss do CC) e a transao. Partindo da premissa de que o
processo cautelar objetiva instrum entalizar o processo principal, na medida em que
tutela bem ou direito a ser disputado no curso da citada dem anda, evidente que
no mais se justifica a apreenso de bens do devedor, com o propsito de garantir o
pagam ento da dvida, se dvida j no mais existe em face da extino da obrigao,
consumada atravs de um dos atos jurdicos reportados em linhas anteriores.
A apreenso em situaes tais seria ato ilegal, que pode ser combatida inclusive
atravs da impetrao de m andado de segurana, se no houver recurso processual
dotado do efeito suspensivo, para o combate do ato em anlise, em ateno Smula
267 do STF, bem como ao art. 5Qda Lei nQ12.016/2009, que impedem o uso da ao
m andam ental para impugnar ato passvel de recurso ou de correio, por evidente
falta de interesse de agir, im pondo a extino do m andam us sem apreciao do
m rito, em face da carncia de ao (inciso III do art. 295), se a ao for proposta.

1 6.6.13.1.3

D in m ic a d o arresto

Aps a distribuio da petio inicial, no sendo hiptese do seu indeferim ento


ou da determ inao da sua em enda, o magistrado pode deferir a lim inar de im e
diato, determ inando a expedio de m andado de arresto, objetivando a efetivao
da apreenso de bens do devedor necessrios garantia da ao principal (ao de
execuo). A diligncia ser cum prida pelo oficial de justia, se necessrio com o
auxfiio da fora policial e m ediante o arrom bam ento de portas, aps deciso judicial
neste sentido, ficando o devedor privado da posse dos bens atingidos pelo ato de
constrio.
A guarda e a conservao dos bens arrestados so confiadas a um depositrio,
que auxiliar da justia, respondendo pelos prejuzos que causar parte por dolo ou
culpa, fazendo jus ao recebimento de uma remunerao, que leva em considerao a

122 Art. 819. Ficar suspensa a execuo do arresto se o devedor: I - tanto que intimado, pagar ou
depositar em juzo a importncia da dvida, mais os honorrios de advogado que o juiz arbitrar, e
custas; II - der fiador idneo, ou prestar cauo para garantir a dvida, honorrios do advogado do
requerente e custas.

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 01

situao dos bens, o tem po de durao do servio e as dificuldades da sua execuo,


conforme se verifica da leitura dos arts. 148 ss do CPC.123
Intim ado da concesso do arresto, e aperfeioada a sua citao, o requerido
pode interpor o recurso de agravo de instrum ento, sem afastar a apresentao da
contestao, das excees e da impugnao ao valor da causa. Em qualquer situa
o, alega o no-preenchim ento dos requisitos gerais (fiim us boni juris e periculum
in m ora) e/ou dos especficos (prova literal da dvida lquida e certa e alguma das
situaes previstas no art. 813).
A partir da efetivao da liminar contado o prazo de 30 dias para o ingresso da
ao principal, que no caso a execuo, quando a pretenso cautelar se apoia em
ttulo extrajudicial. O arresto no providncia definitiva. Alm disso, o requerente
no solicita a efetivao do arresto com o propsito de se tornar proprietrio dos
bens atingidos pela apreenso, que medida que apenas garante o resultado til da
ao principal, conferindo ao credor a prerrogativa de efetuar a penhora de bens
do devedor suficientes satisfao da obrigao.
Querem os sustentar que o arresto convertido em penhora no curso da ao
de execuo, sem que isto ocorra de forma automtica. O devedor antes citado,
inaugurando o prazo geral de trs dias para efetuar o pagam ento (o que impe a
extino da execuo, depois de confirmada por sentena e a revogao do arresto,
liberando os bens da apreenso) ou para requerer a substituio de bens, ofertando
ao juzo bens diferentes dos atingidos pela m edida de arresto formalizada nos autos
da ao preparatria.
Se o devedor no adim plir a obrigao, o arresto convertido em penhora,
formalizando o auto de penhora, providncia seguida da abertura de prazo para a
oposio dos embargos execuo, quando o arresto se apoia em ttulo extrajudi
cial. Mesmo neste caso, observe que o credor no pretende se tornar proprietrio
dos bens atingidos pelo arresto. A propriedade pode at lhe ser atribuda, mas em
carter circunstancial.
que, aps o julgam ento dos embargos e da adoo de algumas providncias
(avaliao dos bens penhorados, quando no realizada na abertura da execuo; in
timao do devedor e de credores privilegiados; publicao de edital), o magistrado
designa dia e hora para a realizao da hasta pblica, no gnero, com as espcies
da praa (para a venda de bens imveis) e do leilo (para a venda de bens mveis),
desdobrando-se em duas tentativas de venda do bem atingido pela penhora judicial.
Na hiptese de a praa ou do leilo ser positivo, com lanador, o bem penhorado
arrematado, autorizando a extino do processo de execuo atravs do pagamento
realizado ao credor, transferindo ao devedor eventual valor rem anescente. Antes
da tentativa de alienao judicial do bem penhorado, o credor pode requerer que

123 Art. 148. A guarda e conservao de bens penhorados, arrestados, sequestrados ou arrecadados
sero confiadas a depositrio ou a administrador, no dispondo a lei de outro modo.

1 0 2

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

o pagam ento em seu favor seja realizado atravs da adjudicao do bem atingido
pela constrio.
Essa permissibilidade refora a tese de que no arresto o credor no pretende
atingir tal ou qual bem do devedor, ou seja, no h conflito estabelecido em torno
de patrim nio certo. A pretenso do credor a de que seja atingido o patrim nio
como um todo, independentem ente dos bens que o integram, at o limite da dvida
lquida e certa contrada pelo requerido, oferecendo ao autor garantia de que a ao
principal vai ser concluda com resultado satisfatrio para a sua pessoa, evitando
que o processo seja suspenso em decorrncia da no localizao de bens do devedor
passveis de penhora.
Voltando as atenes para a dinmica procedim ental do arresto, percebemos
que o iter examinado em linhas anteriores parte da premissa de a liminar ter sido
deferida em favor do autor, logo aps o ingresso da ao judicial, encontrando-se o
magistrado convencido do preenchim ento dos requisitos gerais e especficos atravs
da anlise da docum entao que acom panha a petio inicial.
Contudo, igual procedim ento no verificado quando a inicial no fornecer ao
magistrado segurana para o pronto deferim ento da liminar, reclam ando a desig
nao da audincia de justificao, que foi objeto de nossos com entrios anteriores,
sendo ato unilateral, apenas voltada para a ouvida de testem unhas arroladas pelo
requerente, sem contar com a participao do requerido, afastando a incidncia
do princpio do contraditrio e da ampla defesa no m om ento processual especfico.
A audincia em exame apresenta um ingrediente processual no visto nas au
dincias de justificao realizadas no curso das demais espcies cautelares: pode ser
realizada em segredo de justia, quando o magistrado entender que assim seja condu
zida, restringindo a aplicao do princpio da publicidade (inciso IX do art. 93 da CF
e art. 155 do CPC), em vista da constatao de que a publicidade da realizao do
ato pode frustrar o cumprimento da medida cautelar, sendo deferida posteriormente,
ocorrendo, por exemplo, atravs da ocultao de bens por parte do requerido, ou
da consumao antecipada do seu intuito de se ausentar.
D e qualquer modo, cabe-nos anotar que tanto a concesso da liminar quanto o
seu indeferim ento, ato contnuo ao encerram ento da audincia de justificao, so
pronunciamentos que devem ser fundamentados, seguindo-se intimao das partes,
abrindo em favor de uma delas o prazo de dez dias para a interposio do recurso
de agravo de instrumento. Alm da intimao, aperfeioada a citao do reque
rido, possibilitando a apresentao da defesa, seguindo o processo em seus term os
seguintes (apresentao da rplica; julgam ento antecipado da lide ou realizao da
audincia de instruo e julgamento, quando constatada a necessidade de produo
da prova oral, sendo o procedim ento ultim ado atravs da prolao da sentena).
A realizao da audincia de justificao dispensada quando a medida cau
telar de arresto pleiteada pela Unio, Estado ou Municpio, ou quando o credor
prestar cauo real ou fidejussria, no mesmo valor da dvida, oferecendo segurana
ao magistrado para deferir a liminar, apoiado na contracautela em exame.

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 03

Ultim adas as etapas de postulao, de defesa e de instruo, o magistrado pro


fere sentena, que no produz coisa julgada m aterial, exceto quando reconhecer a
decadncia ou a prescrio, surtindo os seus efeitos apenas na prpria ao cautelar
(efeito endoprocessual), sem atingir a ao principal (art. 817).124

16.6 .1 3 .1 .4

A p l i c a o s u b s i d i r i a d a s n o r m a s r e la tiv a s p e n h o r a
m e d id a c a u te la r d e arresto

Dispe o art. 821 que ao arresto se aplicam as disposies referentes penhora,


pelo fato de as medidas se aproximarem em termos de finalidades, e pela exata razo
de que o objetivo do arresto de que seja posteriorm ente convertido em penhora.
Em face do preceito em estudo, aplicam-se ao arresto todas as normas processuais
que impedem ou que restringem a penhora em alguns bens do devedor (bens abso
luta e relativam ente impenhorveis), no se perm itindo, por exemplo, que o arresto
incida em bem de fam lia, protegido pela Lei n- 8.009/90.
No seria de se adm itir o aperfeioam ento do arresto, sendo impossvel a sua
ratificao atravs da penhora, que no pode incidir sobre o bem que serve de re
sidncia ao executado e sua famlia, assim como os objetos que se encontram em
seu interior, exceto nas situaes previamente definidas na Lei n 8.009/90. Alm
dessa disposio, percebemos que o arresto s pode atingir o patrim nio do devedor
at o limite da obrigao, incluindo o principal, os juros, a correo monetria, as
custas processuais e os honorrios advocatcios, tal como ocorre na ao de execuo,
relativam ente ao instituto da penhora.
Entendem os que a situao deve ser interpretada luz do princpio da m enor
onerosidade para o devedor, que habita o art. 620.125 Tambm por conta do princpio
em estudo, verificamos que o objeto atingido pelo arresto pode ser substitudo por
outro de igual valor, quando a m anuteno do arresto se m ostrar dem asiadam ente
gravosa para o requerido. Temos de centrar as atenes na constatao de que o
arresto no tem por objetivo a apreenso de bens individualizados (diferentem ente
do sequestro), de modo que o fato de ter sido arrestado um veculo de propriedade
do devedor, que serve ao seu uso domstico, facilitando o deslocam ento da sua
famlia e da m anuteno da sua atividade profissional, pode dar ensejo ao pedido
de substituio do bem por outro de igual valor, logicamente sendo conservada a

124 Art. 817. Ressalvado o disposto no art. 810, a sentena proferida no arresto no faz coisa julgada
na ao principal.
125 Art. 620. Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se
faa pelo modo menos gravoso para o devedor.

104

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

garantia inicial estabelecida em favor do credor,126 aplicando-se espcie o art. 805,


com a seguinte redao:
A rt. 805. A medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a reque
rimento de qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia
menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar
a leso ou repar-la integralmente.

16.6.13.2 Sequestro - consideraes gerais


N a abertura das consideraes feitas em relao ao arresto dem onstram os que
a citada cautelar se assemelha ao sequestro e busca e apreenso, em bora existam
diferenas marcantes entre as espcies. No arresto, o autor busca a garantia do adimplem ento de uma obrigao lquida e certa atravs da apreenso de bens integrados
ao patrim nio do devedor, pouco im portando a natureza, a espcie e a quantidade
dos bens, mas o que representam em term os pecunirios.
Assim, no interessa ao requerente se, num universo de dez bens pertencentes ao
requerido, so apreendidos os bens^4, B , C , D q E , podendo se adm itir a apreenso
dos bens F, G, H, I e / . O importante que os bens atingidos pela medida possam
assegurar o resultado til da ao principal, que a execuo por quantia certa,
coincidindo com o valor do crdito perseguido pelo prom ovente em term os de
satisfao (valor dos bens arrestados = valor da dvida). No sequestro tam bm se
objetiva a apreenso de bens que se encontram na posse do requerido. Contudo, a
apreenso incidir sobre bem determinado,127 a ser disputado pelas partes na ao
principal, podendo originar a prtica de atos de satisfao na execuo para entrega
de coisa certa.128

126 a idoneidade da cauo substitutiva pressupe a ocorrncia de adequao e suficincia em relao


providncia inicialmente deferida, de modo a preservar a tutela cautelar (REsp 22.034 - GO, 1Turma do STJ, rei. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS).
127 O arresto destina-se a assegurar uma futura execuo monetria, ao passo que o sequestro
tem por fim proteger uma futura execuo para entrega de coisa certa. No arresto apreende-se bens
indeterminados do devedor, j que a finalidade a garantia da execuo por quantia certa. No sequestro
a constrio recai sobre bens determinados, ou seja, sero apreendidos os bens que constituem o
objeto do litgio, com a finalidade de garantir a entrega da coisa, quele que for vencedor na causa
(AMARAL, Jlio Ricardo de Paula. Breves anotaes sobre o sequestro cautelar. Disponvel em: chttp://
lazaroguimaraes.sites.uol.com.br/cautseq.htm >. Acesso em: 4 out. 2004).
128 Precisa a definio apresentada pelo mestre HUMBERTO THEODORO JNIOR, cuja
compreenso permite a distino entre as espcies: Difere do arresto por vrias razes, conforme
demonstrado no nu 150, retro. Mas a principal diferena situa-se no objeto da medida, que no arresto
qualquer bem do patrimnio do devedor que possa garantir futura execuo de obrigao de dinheiro,
e no sequestro um bem determinado, isto , exatamente aquele disputado pelas partes, aquele que se

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 05

A propositura da ao se justifica pelo receio de que a coisa perea na posse


do requerido, por negligncia ou rixa estabelecida en tre os litigantes, expresso
entendida no sentido de confronto fsico de qualquer natureza e intensidade entre
o autor e o ru, sem descuidar a possibilidade de envolver terceiros,129 justificando
o desapossam ento e a entrega do bem a um depositrio, como auxiliar da justia,
perm itindo que perm anea ntegro e que possa ser disputado pelas partes na ao
principal. Nesse sentido, dispe o art. 822:
Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o sequestro: I - d e
bens mveis, semoventes ou imveis, quando lhes fo r disputada a propriedade
ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificaes; I I - dos frutos e
rendimentos do imvel reivindicado, se o ru, depois de condenado por sentena
ainda sujeita a recurso os dissipar; I I I - dos bens do casal, nas aes de separa
o judicial e de anulao de casamento, se o cnjuge os estiver dilapidando.
Como exemplo da situao prevista no inciso I do artigo reproduzido, podemos
citar o que envolve o ingresso de ao cautelar de sequestro contra ru que ameaa
incendiar automvel que se encontra na sua posse, e que ser disputado entre as
partes na ao principal, aps constatar que o direito possivelmente no ser tutelado
em seu favor, pelo fato de o autor portar documento que comprova a propriedade do
bem, emitido aps pagam ento integral do preo, em favor dele tendo sido realizada
a tradio, seguida do ato de violncia praticado pelo ru.
No caso do inciso II, observe a situao que envolve o ingresso de ao cautelar
de sequestro de form a incidental, originada do com portam ento adotado pelo ru
aps te r sido cientificado do teo r de sentena proferida contra os seus interesses,
ordenando a entrega da coisa, no sentido de colher todos os frutos pendentes.
A inda como exemplo, com as atenes voltadas para o inciso III da norm a,
podem os citar o com portam ento adotado por um cnjuge no sentido de iniciar a
dilapidao do patrim nio comum, alienando bens que se encontram no interior
do imvel que servia de residncia famlia, aproveitando-se da ausncia do outro
cnjuge, que se retirou do am biente domstico aps intensa rixa havida entre os
litigantes, no mais retornando depois do acontecimento.
O sequestro no tem por objetivo a constituio de garantia para que determ i
nada dvida seja adimplida posteriorm ente (como no arresto), mas que determ inado
bem seja protegido, o que nos faz concluir que o arresto valoriza a garantia de que

apresenta como objeto da demanda. Assim, enquanto o arresto se vincula a uma execuo por quantia
certa, o sequestro tipicamente garantia de uma execuo para entrega de coisa (jProcesso cautelar.
21. ed. So Paulo: Leud, 2004. p. 272).
129 A expresso rixa do art. 8 2 2 ,1, CPC, refere-se a quaisquer confrontos fsicos que possam
envolver as partes do processo ou terceiros em disputa pelo imvel (REsp 43.248 - SP, 3a Turma do
STJ, rei. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO) (grifamos).

106

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

a dvida ser satisfeita, enquanto o sequestro sobreleva a proteo de bem ou de


bens determ inado(s).
A medida cautelar em estudo pode ser preparatria ou incidental, nesta lti
ma hiptese relativam ente a um a ao em que as partes disputam a propriedade
de bem identificado. Em bora o sequestro imponha o desapossamento da coisa, ou
seja, a retirada da coisa da posse do requerido, no resulta a perda im ediata da pro
priedade do bem em disputa, j que a medida cautelar no satisfativa, devendo o
requerente pleitear que a coisa lhe seja atribuda em term os dominiais no desfecho
da ao principal.
Apenas como comentrio de introduo, antecipamos que, na dinmica forense,
a espcie utilizada em grande volume como m edida preparatria das aes de di
vrcio litigioso, dem onstrando o requerente que seu cnjuge est dilapidando ou em
vias de dilapidar o patrimnio do casal, reclamando a adoo de postura enrgica por
parte do magistrado, no sentido de im pedir o deslocamento patrim onial at que se
resolva a quem cabero os bens, deliberao a ser externada na dem anda principal.

16.6.13.2.1

D in m ica d o sequestro

Como m edida cautelar por essncia, de carter no satisfativo, com a presena


de partes em poios antagnicos e de conflito de interesses, a inicial da medida cau
telar de sequestro se submete ao preenchim ento dos requisitos do art. 801, alm dos
gerais do art. 282, exigindo que o requerente dem onstre a presena o fum us boni
juris e d o periculum in mora.
Com o recebim ento da petio inicial, no sendo hiptese do seu pronto indefe
rim ento ou da determ inao da sua em enda, o m agistrado pode adotar uma dentre
as seguintes solues:
a)

Pode deferir a liminar sem a ouvida do ru, quando estiver convicto do


preenchim ento de todos os requisitos exigidos pela lei, determ inando a
expedio de m andado para aperfeioam ento do desapossam ento dos
bens que se encontram em poder do requerido, alm de determ inar o
aperfeioam ento da citao.
b) Pode designar dia e hora para a realizao da audincia de justificao,
para o fim exclusivo de colher os depoimentos de testem unhas arroladas
pelo requerente, ato que pode ser realizado em segredo de justia, servin
do para que o magistrado ateste o preenchim ento ou no dos requisitos
que autorizam o deferim ento lim inar da providncia perseguida pelo
requerente, atravs da prova oral de ndole sumria e superficial.
c) Pode indeferir a liminar perseguida, atravs de deciso interlocutria
fundam entada, dando ensejo interposio do recurso de agravo de ins
trum ento por parte do requerente, nos 10 (dez) dias seguintes intimao
da deciso, aplicando-se espcie o art. 184 (excluso do dia de incio

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 07

e incluso do dia do trm ino da contagem do prazo recursal). Alm do


indeferim ento da liminar, o magistrado determ ina o aperfeioam ento da
citao do requerido, ensejando-lhe a oportunidade para a apresentao
da defesa.
Tendo sido deferida a liminar, o pronunciam ento cumprido atravs do oficial
de justia, sendo autorizados o arrom bam ento de portas e o uso da fora policial. Na
deciso que defere a cautelar de sequestro, o magistrado nomeia depositrio para
zelar pela guarda e conservao do objeto disputado, fazendo jus ao recebim ento
de rem unerao, devendo o magistrado, na fixao, considerar alguns critrios ob
jetivos, como a situao dos bens, o tem po do servio e as dificuldades de execuo
do encargo.
O auxiliar responde por prejuzos que por dolo ou culpa causar parte, prevendo
a lei que pode ser preso se no restituir os bens aps determinao judicial, assumindo
a condio de depositrio infiel, em bora a Smula Vinculante n - 25 preveja que a
priso do depositrio infiel no pode ser decretada, em respeito s disposies do
Pacto de San Jos da Costa Rica. O magistrado pode nom ear pessoa de confiana
das partes como depositrio, indicada de comum acordo atravs de petio assinada
em conjunto, ou perm itir que uma delas fique como depositria, inclusive o prprio
requerido, desde que oferea maiores garantias e preste cauo idnea.
Em qualquer das hipteses, o encarregado da adm inistrao e da guarda dos
bens atingidos pela m edida assume as mesmas responsabilidades que m arcam a
atuao da pessoa nom eada unilateralm ente pelo magistrado. A possibilidade de
que a nomeao recaia na pessoa do requerido refora a aplicao do art. 620, bem
como do art. 805, perm itindo que a m edida seja efetivada da forma menos gravosa
para o requerido.
Com o anotado em linhas anteriores, a lim inar de sequestro acom panhada
do aperfeioam ento da citao do ru, abrindo ensejo para a apresentao da
contestao, das excees e da impugnao ao valor da causa, no se admitindo a
apresentao da reconveno, por resistncia doutrinria e jurisprudencial, como
dem onstrado em seo especfica deste captulo.
Depois do oferecim ento da defesa, o magistrado enseja a oportunidade para
que o autor se manifeste em rplica, notadam ente para impugnar docum entos que
acom panham a contestao e prelim inares do art. 301. U ltrapassada essa fase,
possvel a designao de dia e hora para a realizao da audincia de instruo e
julgam ento, que no trata do direito a ser discutido no mbito da ao principal,
lim itando-se a se debruar na anlise do preenchim ento (ou no) dos requisitos
gerais e especficos da medida cautelar em exame.
Concluda a instruo, prolatada a sentena, contra a qual cabvel a interpo
sio do recurso de apelao, dotado do efeito to somente devolutivo, conforme
dispe o art. 520.

1 0 8

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

16.6.13.3 M edida cautelar de cauo - consideraes gerais


A cauo se qualifica como uma garantia, sendo de ndole acessria, assegurando
o cum prim ento da obrigao, seja qual for a sua natureza. A palavra de origem
latina (cautio), significando preveno ou precauo. A m atria nos rem ete anlise
de alguns dispositivos da lei civil, com destaque para os arts. 1.280,1.305, pargrafo
nico, 1.400 e 1.401, com a seguinte redao:
Art. 1.280. O proprietrio ou o possuidor tem direito a exigir do dono do
prdio vizinho a demolio, ou a reparao deste, quando ameace runa, bem
como lhe preste cauo pelo dano iminente.
A rt. 1.305. Omissis. Pargrafo nico. Se a parede divisria pertencera um
dos vizinhos, e no tiver capacidade para ser travejada pelo outro, no poder
este fazer-lhe alicerce ao p sem prestar cauo quele, pelo risco a que expe
a construo anterior.
A rt. 1.400. O usufruturio, antes de assum ir o usufruto, inventariar,
sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dar
cauo, fidejussria ou real, se lhe exigir o dono, de velar-lhes pela conservao,
e entreg-los findo o usufruto.
Art. 1.401. O usufruturio que no quiser ou no puder dar cauo sufi
ciente perder o direito de administrar o usufruto; e, neste caso, os bens sero
administrados pelo proprietrio, que ficar obrigado, mediante cauo, a en
tregar ao usufruturio o rendimento deles, deduzidas as despesas de adm inis
trao, entre as quais se incluir a quantia fixada pelo ju iz como remunerao
do administrador.
A cauo pode ser legal, imposta pela lei, como visto nas situaes anteriores,
ou convencional, constando de clusula prevista em contrato assinado pelas partes,
sempre com o objetivo de assegurar o cum prim ento da obrigao principal (de pa
gar, de fazer ou de no fazer ou de dar coisa). A cauo legal pode ser obrigatria
ou facultativa. No primeiro caso, com as atenes voltadas para a anlise do inciso
III do art. 475-0, percebemos que o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica
de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano
ao executado dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo ju iz e
prestada nos prprios autos.
Pela anlise do dispositivo citado, percebemos que a sua aplicao restrita
execuo, no podendo o credor praticar qualquer dos mencionados atos sem que
antes preste cauo idnea,130 considerando que se encontra diante de execuo
m eram ente provisria.

130 A cauo prevista no art. 588, II, do CPC, deve ser idnea, a fim de representar uma efetiva
garantia ao juzo, em caso de, revertendo o julgamento futuro desfavoravelmente parte que a

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 09

Na cauo legal facultativa, percebemos que h disposio de lei prevendo o


aperfeioam ento da cauo. Porm, tam bm verificamos que a sua prestao no
obrigatria, dependendo de pronunciam ento do magistrado a respeito, como se v
no panoram a da medida cautelar, cujo deferimento pode - e no deve - ser vinculado
prestao da cauo (art. 804).131
A cauo convencional, com origem em estipulao contratual, pode ser visua
lizada atravs da anlise da previso disposta no art. 37 da Lei do Inquilinato, com
a seguinte redao:
Art. 37. N o contrato de locao, pode o locador exigir do locatrio as se
guintes modalidades de garantia: I - cauo; I I - fiana; I II - seguro de fiana
locatcia.
A estipulao do oferecim ento da garantia, assegurando o cum prim ento da
obrigao principal (de efetuar o pagamento dos aluguis e dos encargos da locao),
tem origem no contrato firmado entre as partes, j que a lei no obriga a constituio
da garantia em todos os pactos da natureza examinada.
A medida cautelar de cauo o instrumento jurdico processual adequado para
que o autor solicite a prestao da cauo, por parte do ru, ou para que o prom o
vido seja obrigado a aceitar a cauo oferecida pelo autor, sob pena de incidncia
das consequncias previstas na lei ou no contrato.
Em exemplo ilustrativo, como reforo do alegado, e com as atenes voltadas
para o art. 37 da LI, percebemos que o contrato de locao pode prever a estipula
o de um a cauo, garantindo o cum prim ento das obrigaes dispostas no ajuste,
tendo o locatrio oferecido em garantia bem mvel de sua propriedade, que perece
no curso da locao, no mais se encontrando o contrato seguro, como observado
no m om ento da sua assinatura.
O art. 40 da mesma lei prev que o locador pode exigir novo fiador ou a subs
tituio da m odalidade de garantia, dentre outros, se o bem mvel desaparecer,
justificando o ingresso da ao cautelar de cauo. N o sendo prestada a garantia, o
locador pode requerer a resciso do contrato, por infrao de clusula contratual, de
m odo que a cautelar de cauo pode ser proposta pela sua pessoa ou pelo locatrio,
para evitar que a consequncia negativa seja confirmada.

prestara, dispor-se de um efetivo de resgatar-se o dinheiro indevidamente pago. Destarte, inservvel,


para tanto, nota promissria emitida pela exequente, por no emprestar suficiente garantia ao juzo
(REsp 486.059 - RN, 4a Turma do STJ, rei. Min. ALDIR PASSARINHO JNIOR) (grifamos).

131 Art. 804. lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar,
sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder
determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido
possa vir a sofrer (grifo do autor).

110

C U R S O DE D IR EITO PR O C ESS U A L C IV IL

A cauo pode ser real ou fidejussria. A prim eira incide em bens imveis
(materializando-se atravs da hipoteca ou da anticrese) ou em bens mveis, enquanto
a segunda representada pela prestao de fiana por um terceiro, obrigando-se ao
cum prim ento da obrigao principal.

16.6.13.3.1

L e g i t i m i d a d e p a r a o in g r e s s o d a a o c a u t e l a r d e
cauo

A cautelar de cauo pode ser proposta por aquele que se encontra obrigado
pela lei ou pelo contrato a prestar a garantia ou por parte de quem , nas mesmas
circunstncias, tem o direito de exigi-la. Na prim eira hiptese, o autor pretende
assegurar o cum prim ento da obrigao, como forma de se afastar das consequn
cias que podem advir do fato de a garantia no ser prestada (resciso do contrato,
principalmente). No segundo caso, o autor pretende obter a prestao da garantia,
evitando que a obrigao fique descoberta sem a prestao.

16.6.13.3.2

C a u o c o m o c o n d i o p ara a propositura d a d e m a n d a
judicial

O art. 835 do CPC dispe:


A rt. 835. O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou
dele se ausentar na pendncia da demanda, prestar, nas aes que intentar,
cauo suficiente s custas e honorrios de advogado da parte contrria, se no
tiver no Brasil bens imveis que lhes assegurem o pagamento.
A garantia em exame de natureza processual, no sendo prestada no curso
da ao cautelar preparatria. O que pretendem os afirm ar que a disposio em
estudo, em bora posta no com partim ento do CPC que trata da Cauo como medida
cautelar, na verdade cautelar no , razo pela qual a garantia deve acom panhar
a petio da ao principal (geralm ente ao de conhecim ento), garantindo a sua
processabilidade.
A obrigao da prestao da cauo incide em relao ao autor que no reside
no pas ou que dele se ausenta no curso da dem anda, revelando a preocupao de
que pode se evadir do territrio nacional quando deparar com o insucesso da ao,
resultado acom panhado da sua condenao ao pagamento das custas processuais e
dos honorrios advocatcios. O fato de no possuir bens imveis no territrio impede
ou no mnimo dificulta que o vencedor da dem anda receba a quantia relativa s custas
e aos honorrios, considerando que a execuo por quantia certa patrim onial (no
pessoal, como se observava em Roma), de modo que a inexistncia de bens obsta o
seguimento da execuo.

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

111

Em exemplo ilustrativo, perceba a situao que envolve o ingresso de ao de


indenizao por perdas e danos por americano contra brasileiro, perante a Comarca
de So Paulo, requerendo a condenao do ru ao pagam ento de vultosa soma em
dinheiro, sendo a ao desfechada atravs do inacolhimento dos pedidos. Em face
da improcedncia em exame, o autor condenado ao pagam ento das custas pro
cessuais e dos honorrios advocatcios, arbitrados na base de 20% (vinte por cento)
do valor atribudo causa.
O fato de o autor no possuir bens imveis e de no residir no territrio nacio
nal frustra a eventual execuo que ser instaurada, com o propsito de transferir
soma em dinheiro ao ru (vencedor da ao de conhecim ento), equivalente con
denao, justificando a preocupao do legislador de que a propositura da ao
de conhecim ento seja acom panhada da dem onstrao da prestao de cauo por
parte do autor.
O documento que prova a prestao da cauo essencial propositura da ao,
na condio examinada, de modo que a sua ausncia justifica a determ inao da
em enda da inicial, o que deve ocorrer no prazo de dez dias (art. 284), sob pena de
extino do processo sem a resoluo do mrito, por sentena que produz (apenas)
coisa julgada formal, perm itindo a propositura de nova ao, desta feita acom pa
nhada do docum ento com probatrio da prestao da cauo.
Se o magistrado no perceber a ausncia da cauo, ordenando a citao do
ru para a apresentao da defesa, verificamos que este pode suscitar o tema como
prelim inar da contestao (inciso X I do art. 301), o que, se acolhido, de igual sorte
determ ina a extino do processo sem a resoluo do m rito, sendo questo de or
dem pblica, no se subm etendo precluso na instncia ordinria (1Qe 2QGraus
de Jurisdio), conforme a redao do 4Qdo art. 301.
Em vista das consideraes, podemos verificar que a cauo de que tratam os
neste instante no de natureza preventiva, no justificando a propositura da ao
cautelar para que seja prestada ou exigida. A cauo em estudo processual, de
m odo que deve ser prestada por quem se enquadrar na hiptese prevista no art.
835, exigindo que a prova da sua efetivao acom panhe a petio inicial da ao
ajuizada pelo autor que no possui bens imveis no territrio nacional, aqui no
residindo ou daqui se ausentando no curso da ao. A cauo deve respeitar no
o valor do direito controvertido (o valor da indenizao perseguida pelo autor, no
exemplo oferecido), mas a importncia correspondente s custas processuais e aos
honorrios advocatcios.132

132 A cauo a que se refere o art. 835 do CPC serve apenas para a garantia de custas e honorrios,
no sendo exigvel depsito equivalente ao valor do bem em disputa. Recurso especial. Inexistncia
de seus pressupostos. Recurso no conhecido (REsp 443.445 - SP, 4a Turma do STJ, rei. Min. RUY
ROSADO DE AGUIAR).

1 1 2

C U R S O DE D IR EITO PR O C ESS U A L C IV IL

16.6.13.3.3

D inm ica d a cautelar d e c a u o

Na hiptese de a ao ser proposta por parte do obrigado a prestar a cauo


(icauo convencional ou legal obrigatria), o CPC exige que a petio inicial indique:
a)

o valor a caucionar;

b)
c)

o m odo pelo qual a cauo vai ser prestada;


a estimativa dos bens;

d)

a prova da suficincia da cauo ou da idoneidade do fiador, sem des


cuidar da observncia dos requisitos gerais do art. 282 e dos especficos,
alinhados no art. 801.

Os requisitos em exame so essenciais, de m odo que a ausncia de qualquer


deles justifica a determinao originada do magistrado, para que o autor providencie
a em enda da inicial no prazo de dez dias, sob pena de extino do processo sem a
resoluo do mrito. Se a inicial se revelar apta, o magistrado defere o aperfeioa
m ento da citao do ru, ordinariam ente pela via postal (art. 222), a fim de que, no
prazo de cinco dias:
a)

b)

c)

Aceite a cauo, autorizando a extino do processo com a resoluo do


mrito, em face do reconhecimento do pedido (inciso II do art. 269), com
a declarao de idoneidade da garantia prestada pelo autor, evitando que
contra este incidam as consequncias negativas previstas na lei ou em
contrato. A sentena fixa prazo para que a garantia seja prestada pelo
autor (exemplo: formalizao de hipoteca), sob pena de o m agistrado
declarar no prestada a cauo (inciso I do art. 834).
Conteste a ao, com portam ento seguido da ouvida do autor em rplica
e da designao da audincia de instruo e julgam ento (quando houver
necessidade de produo da prova oral) ou do julgam ento antecipado da
lide, quando for possvel o desfecho do processo com base na prova docu
m ental constante dos autos. Se a sentena for de procedncia do pedido,
incide a consequncia prevista na letra anterior; sendo de improcedncia,
o magistrado declara no prestada a cauo.
Quede silente, sem a apresentao da defesa, autorizando o julgamento
antecipado da lide, com a consequente procedncia do pedido, para os
fins previstos na letra a supra.

Q uando a ao proposta por aquele em cujo favor h de ser dada a cauo, o


magistrado determ ina a citao da parte contrria, que pode:
a)

No contestar a ao, autorizando o imediato julgam ento do processo,


em face da revelia do ru, determ inando o magistrado que o ru preste a
cauo no prazo que assinar, sob pena de ser efetivada a sano cominada
na lei ou em contrato, como a sua resciso, por exemplo.

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

113

b) Reconhecer a procedncia do pedido, autorizando o julgam ento anteci


pado da lide, determ inando o m agistrado que o ru preste a cauo no
prazo que assinar, sob pena de ser efetivada a sano cominada na lei ou
em contrato, como a sua resciso, por exemplo.
c)

Contestar a ao, o que seguido da ouvida do autor em rplica e da


designao da audincia de instruo e julgam ento, quando for necess
ria a produo da prova oral, ou do julgam ento antecipado da lide, se a
prova docum ental for suficiente para a formao do convencimento do
magistrado. Se a sentena for de procedncia, o magistrado determina que
o ru preste a cauo no prazo que assinar, sob pena de ser efetivada a
sano cominada na lei ou em contrato, como a sua resciso, por exemplo.
Se a sentena for de improcedncia, o juiz reconhece que o ru no est
obrigado a prestar a cauo, o que ocorre, por exemplo, quando atesta
que o contrato firmado entre as partes est garantido por cauo idnea,
incidente em bem mvel que no pereceu, como imaginava o autor.

16.6.13.4

Busca e apreenso - consideraes gerais

Nas linhas de introduo da seo relativa medida cautelar de arresto, registra


mos que as cautelares de arresto, de sequestro e de busca e apreenso se aproximam
em term os de finalidades, todas perseguindo a apreenso de coisa que se encontra
na posse do requerido, com a ressalva de que a busca e apreenso tam bm pode
incidir sobre pessoas, notadam ente crianas e adolescentes, sendo frequentem ente
utilizada nos conflitos de famlia.
Em bora os institutos se assemelhem, observamos que as duas primeiras espcies
(arresto e sequestro) so m arcadas pela coincidncia entre requisitos especficos,
diferenciando-as de forma m arcante da busca e apreenso. No arresto, o requeren
te afirma ser credor qualificado, portando ttulo que representa obrigao lquida
e certa que lhe autoriza o manejo da execuo, no m om ento presente ou quando
se observar o preenchim ento do requisito da exigibilidade (nota promissria ainda
no vencida, por exemplo).
No sequestro, a medida de desapossam ento incide sobre coisa determ inada, a
ser disputada entre as partes no curso da ao principal, diferentem ente do arresto,
que persegue a apreenso de coisa indeterm inada, garantindo a satisfao da obri
gao no curso da ao de execuo por quantia certa, quando a pretenso cautelar
se apoia em ttulo executivo extrajudicial.
A m edida cautelar de busca e apreenso, em bora objetive o desapossamento da
coisa (ou da pessoa) que se encontra na esfera patrim onial ou de poder do requeri
do, espcie residual, podendo ser ajuizada quando o requerente pretende efetivar
a apreenso de coisa, sem preencher os requisitos do arresto (por no ser credor

114

C U R S O DE D IR EITO PR O C ESS U A L C IV IL

qualificado e/ou pelo fato de o devedor no ser desqualificado), sem perseguir o


reconhecim ento da condio de proprietrio da coisa identificada na inicial.
Ilustrativam ente, observe a situao de vtima de atropelam ento ocorrido na
via pblica, que assiste ao com portam ento do agente no sentido de desviar seu
patrim nio, diante da ameaa de perd-lo no desfecho da ao de indenizao por
perdas e danos a ser proposta pelo lesado. A vtima no pode ser intitulada credor
qualificado, j que a ao de indenizao sequer foi proposta, no sendo portador
de ttulo executivo judicial ou extrajudicial. O requerido, em bora assuma com porta
m ento pouco elogivel, no pode ser considerado devedor, em face da inexistncia
de sentena condenatria proferida aps o decurso da fase de conhecimento.
N este caso, o ingresso da m edida cautelar de arresto descabido. Por outro
lado, observe que o requerente apenas pretende evitar que o requerido continue
a dilapidar o seu patrim nio, sem objetivar a apreenso de bem determ inado, que
seria alvo de disputa na ao principal, desautorizando o uso da m edida cautelar
de sequestro, incidente sobre coisa determ inada. Com as atenes voltadas para o
caso examinado, percebemos que a apreenso requerida de forma residual, pelo
fato de o requerente no preencher os requisitos das duas demais espcies que de
igual sorte objetivam a apreenso da coisa que se encontra em poder do requerido.
A medida cautelar em exame pode ser preparatria ou incidental ao principal
em curso. Em algumas situaes, admite-se que a cautelar em estudo seja satisfativa,
sem ser seguida pela ao principal, o que ocorre com frequncia nas relaes de
famlia, bastando citar a hiptese que envolve o ingresso da ao cautelar de busca e
apreenso pela me de filho m enor que se encontra em poder de terceiro, afirmando
a genitora que o requerido estaria impingindo m aus-tratos pessoa disputada em
term os de guarda. No caso examinado, no vislumbramos o ingresso da ao princi
pal, resolvendo-se o conflito de interesses no palco estreito da medida acessria.133
A expresso busca e apreenso dem onstra que a medida cautelar abrange duas
providncias diferenciadas, a prim eira referindo-se procura pela coisa ou pela
pessoa objeto da medida, e a segunda sua apreenso, em bora a busca nem sempre
seja acom panhada da apreenso (quando a coisa ou da pessoa no localizada),
e da apreenso nem sempre ser antecedida da busca (quando a pessoa ou coisa
voluntariam ente entregue pelo requerido).134

133 Nesse sentido: Busca e apreenso de menores, quando ela no seja cautelar. quando a busca
e apreenso destinada a reaver a posse de menores quando exercida por um dos pais contra terceiro
que o detenha ilegitimamente. Exemplo: consumada a busca e apreenso pelo pai contra o estranho que
no pudera exibir algum ttulo, que o legitimasse a reter o menor, nenhuma ao principal, simultnea
e subsequente, seria necessria (VASCONCELLOS, Marcela Montanari Ramos de. Busca e apreenso.
Disponvel em: < www.pailegal.net/TxtoCompleto.asp>. Acesso em: 11.9.2004).
134 Precisa a lio doutrinria sobre o tema: Busca, no sentido objetivo da palavra, a procura, a
pesquisa de uma coisa ou de uma pessoa. Apreenso o ato ou efeito de apreender, pegar para si. Vem
sempre ligado ao seu complemento, que a apreenso da coisa buscada (Theodoro Jr., 1998, p. 265).
uma das espcies de medidas cautelares; um procedimento especfico destinado busca e mais tarde

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

16.6.13.4.1

115

O bjeto d a busca e apreenso

A lei processual prev que a cautelar de busca e apreenso pode incidir sobre
coisas ou sobre pessoas, sendo este um trao marcante da medida, diferenciando-a do
arresto e do sequestro, que s incidem sobre coisas. O pedido de busca e apreenso
de pessoa deve estar calcado na dem onstrao de que o requerente tem legitimidade
para pleitear a providncia jurisdicional, que incidir exclusivamente em relao a
incapazes, no se admitindo que seja exercitada em face de pessoas maiores e capazes.
Querem os dem onstrar que o requerente deve provar a existncia de disposio
legal que o autorize a exercer a guarda da pessoa disputada, o que se d em maior
volume em relao aos pais, estabelecendo o inciso II do art. 1.634 do CC que aos
pais com pete ter os filhos em sua guarda e companhia, textualizando o inciso VI da
mesma disposio que aqueles podem reclam-los de quem ilegalmente os detenha.
No campo especfico das coisas, a providncia pode incidir sobre coisas corp
reas, neste contexto tam bm se inserindo os documentos, que podem ser apreen
didos, sem m aior resistncia doutrinria e jurisprudencial.135 A m edida cautelar
de busca e apreenso pode perseguir a tutela dos direitos autorais,136 considerados
bens mveis por fico legal (art. 3Qda Lei nQ9.610, de 19.2.1998),137 autorizando o
manejo da ao por parte do autor da obra,138 intrprete ou executante, organismos

apreenso, podendo ser tanto de pessoas como de coisas. A apreenso pode ser decorrente de um ato
voluntrio, depois da busca, ou de coao. Pode haver busca sem apreenso se nada for encontrado,
e pode ocorrer apreenso antes de ter ocorrido busca, se a coisa ou a pessoa no estiverem ocultas,
dispensando de serem procuradas por serem logo encontradas (Dicionrio do Cdigo de Processo
Civil Brasileiro, 1986, p. 97) (Idem, Ibidem).
135 Nesse sentido: O documento se considera coisa; logo, pode ser apreendido. Estando, contudo, o
processo em curso e tendo o documento, que est com a parte contrria, fins probatrios, mais eficaz
poder ser o pedido de exibio (art. 355) (SANTOS, Emane Fidlis dos. Manual de direito processual
civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 2, p. 352).
136 Nesse sentido, art. 102 da lei citada: Art. 102.0 titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida,
divulgada ou de qualquer forma utilizada, poder requerer a apreenso dos exemplares reproduzidos
ou a suspenso da divulgao, sem prejuzo da indenizao cabvel.
137 Art. 3Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens mveis.
138 Substantivo que deve ser interpretado de acordo com a previso da Lei n 9.610/98, com destaque
para o art. 7U, com a seguinte redao: Art. 7So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito,
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se
invente no futuro, tais como: I - os textos de obras literrias, artsticas ou cientficas; II - as conferncias,
alocues, sermes e outras obras da mesma natureza; III - as obras dramticas e dramtico-musicais;
IV - as obras coreogrficas e pantommicas, cuja execuo cnica se fixe por escrito ou por outra
qualquer forma; V - as composies musicais, tenham ou no letra; VI - as obras audiovisuais,
sonorizadas ou no, inclusive as cinematogrficas; VII - as obras fotogrficas e as produzidas por
qualquer processo anlogo ao da fotografia; VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura,
litografia e arte cintica; IX - as ilustraes, cartas geogrficas e outras obras da mesma natureza; X
- os projetos, esboos e obras plsticas concernentes geografia, engenharia, topografia, arquitetura,

116

C U R S O DE D IR EITO PR O C ESS U A L C IV IL

de radiodifuso etc., solicitando a apreenso dos volumes ou dos objetos de um


modo geral marcados pelo plgio, situao que reclam a a execuo da medida na
presena de peritos, para que possam avaliar a extenso do que deve ser alcanado
pela providncia judicial.

1 6.6.13.4.2

D inm ica d a busca e ap reen so

A medida em estudo no mero incidente da ao principal, mas ao autnoma,


que deve ser form ada atravs da distribuio da petio inicial, submetendo-se ao
preenchim ento dos requisitos gerais do art. 282, alm dos especficos das medidas
cautelares, alinhados no art. 801.
O art. 840 textualiza que a petio inicial da cautelar de busca e apreenso deve
indicar o lugar onde se encontra a coisa ou a pessoa objeto da medida, sugerindo
que a indicao em referncia seria requisito especfico da prim eira pea, e que a
no-indicao do lugar esperado justificaria a determ inao de em enda da inicial,
seguida da extino do processo sem a resoluo do m rito, se o autor no em endar
a pea, como determ inado pelo magistrado. No entendem os dessa forma.
N a nossa compreenso, sempre que possvel, a inicial deve indicar o lugar onde
a coisa ou a pessoa se encontra, para viabilizar a execuo da medida. Contudo, no
entendem os que a indicao seja requisito, podendo o autor distribuir a inicial sem
indicar o lugar onde a execuo da m edida deva ser efetivada (por no dispor da in
formao nesse momento), podendo ser agraciado pelo deferimento da liminar initio
litis, que s ser cumprida quando o endereo for fornecido ao juzo. N a hiptese
de se passarem 30 dias da data do deferim ento da medida, sem que seja cumprida,
a providncia jurisdicional perde a sua eficcia, aplicando-se espcie o art. 808,
sem que isto imponha a extino do processo sem a resoluo do mrito, conforme
anotaes articuladas em outras passagens deste captulo.
D e qualquer sorte, no sendo hiptese de pronto indeferim ento da prim eira
pea ou da determ inao da sua em enda, trs situaes se mostram possveis aps
o recebim ento da inicial pelo magistrado:

paisagismo, cenografia e cincia; XI - as adaptaes, tradues e outras transformaes de obras


originais, apresentadas como criao intelectual nova; XII - os programas de computador; XIII - as
coletneas ou compilaes, antologias, enciclopdias, dicionrios, bases de dados e outras obras, que,
por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao intelectual. 1Os programas de computador so objeto de legislao especfica, observadas as disposies desta Lei
que lhes sejam aplicveis. 2- A proteo concedida no inciso XIII no abarca os dados ou materiais
em si mesmos e se entende sem prejuzo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos
dados ou materiais contidos nas obras. 3o No domnio das cincias, a proteo recair sobre a forma
literria ou artstica, no abrangendo o seu contedo cientfico ou tcnico, sem prejuzo dos direitos
que protegem os demais campos da propriedade imaterial.

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 1 7

a)

Pode indeferir a liminar perseguida pelo autor, por no vislum brar o


preenchim ento dos requisitos autorizadores da providncia, atravs de
deciso interlocutria, contra a qual cabvel a interposio do recurso
de agravo de instrumento, no prazo de dez dias, contados da intimao
da deciso negativa, podendo o relator do remdio processual antecipara
tutela recursal, como lhe faculta o inciso III do art. 527. Alm do indefe
rim ento da liminar, o magistrado determ ina que o requerido seja citado
para apresentar defesa no prazo de cinco dias, contados da juntada do
m andado de citao aos autos.
b) Pode deferir a lim inar perseguida, sem a ouvida da p arte contrria,
quando estiver convicto do preenchim ento dos requisitos que autorizam
a concesso da medida, atravs de deciso interlocutria que pode ser
com batida pelo requerido no prazo de dez dias, com a possibilidade de
que seja atribudo efeito suspensivo ao recurso, am parado no inciso III
do art. 527. Alm do deferimento da liminar, o magistrado determ ina que
o requerido seja citado para apresentar defesa no prazo de cinco dias,
mais um a vez contados da juntada do m andado aos autos.
c)

Pode designar dia e hora para que se realize a audincia de justificao,


com o exclusivo propsito de perm itir a ouvida das testem unhas conduzi
das ao ato pelo requerente, como forma de ratificar o preenchim ento dos
requisitos especficos que autorizam a concesso da medida, providncia
seguida do deferim ento da m edida cautelar.

As trs decises citadas em linhas anteriores devem ser devidamente fundam en


tadas, em respeito ao primado que em ana do inciso IX do art. 93 da CF, sobrelevando
em term os de im portncia no panoram a da cautelar em estudo, notadam ente no
caso que envolve a busca e apreenso de pessoa, no se admitindo o deferim ento
de liminares com a s-indicao genrica e imprecisa de que se encontram presentes
os requisitos autorizadores do deferimento da m edida, sem fundam entao que com
prove o enfrentam ento dos requisitos nodais da ao cautelar, bastante traum tica
na dinmica forense.
Na situao reportada na letra c supra, observe que a audincia designada pelo
magistrado no se confunde com qualquer outra espcie prevista na Lei de Ritos,
no sendo plena em termos de contraditrio, de m odo que a sua realizao no
antecedida da intimao do requerido, sendo conduzida sem a presena deste, pela
exata razo de que sua cincia pode com prometer ou mesmo obstaculizar a execuo
da medida, sendo deferida posteriorm ente, bastando destacar a situao de pai que,
cientificado dos term os da medida cautelar de busca e apreenso proposta contra
a sua pessoa, foge em com panhia de filho m enor, escondendo-se em local incerto e
no sabido, o que frustra o cum prim ento da deciso judicial que ordena a entrega
da pessoa disputada

1 1 8

C U R S O DE D IR EITO PR O C ESS U A L C IV IL

Embora a regra estabelea que as audincias sejam pblicas (art. 155), admitindo
a lei que o ato seja presenciado at mesmo por pessoas estranhas relao jurdico-processual, no caso da medida cautelar em estudo (assim como em algumas outras
espcies), o legislador contemplou a previso de que a audincia pode ser realizada
em segredo de justia (art. 841),139 afastando a previso geral do inciso IX do art. 93
da CF, que agasalha o princpio da publicidade do processo e dos atos processuais.
D eferida a liminar (no incio do processo, aps o recebim ento da inicial ou a
concluso da audincia de justificao), expedido m andado judicial, que deve
observar os requisitos do art. 841, ou seja:
a)

a indicao da casa ou do lugar em que a diligncia delegada aos oficiais


de justia deve ser aperfeioada;

b)

a descrio da pessoa ou da coisa procurada e o destino que lhe deve ser


dado aps o cum prim ento da medida (entrega a depositrio judicial, ao
prprio requerente etc.);
a assinatura do juiz, de quem em anar a ordem judicial.

c)

O cum prim ento do m andado realizado por dois oficiais de justia, com a
autorizao para que requisitem o uso da fora policial e para que providenciem o
arrom bam ento de portas externas e de divises internas, se o requerido resistir
execuo da medida, situao que exige com entrio adicional, a fim de que sejam
corretam ente delineados os contornos da previso contida no inciso X I do art. 5- da
CF, tratando da inviolabilidade domiciliar, proteo que em ana das tradies inglesas,
conforme ensinamento de ALEXANDRE D E M ORAES,140merecendo reproduo:
O preceito constitucional consagra a inviolabilidade do domiclio, di
reito fundam ental enraizado m undialmente, a partir das tradies inglesas,
conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlam ento b rit
nico: O hom em mais pobre desafia em sua casa todas as foras da Coroa, sua
cabana pode ser m uito frgil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as
portas m al ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra
no pode nela entrar.
E m face da disposio constitucional, observe que o magistrado no ordena
o imediato arrom bam ento de portas, como form a de viabilizar o cum prim ento do
m andado judicial, efetivando-se a apreenso da pessoa ou da coisa que se encontra
no interior do domiclio do requerido. Num prim eiro m om ento, um dos oficiais de

139 Art. 841. A justificao prvia far-se- em segredo de justia, se for indispensvel. Provado quanto
baste o alegado, expedir-se- o mandado que conter: I - a indicao da casa ou do lugar em que deve
efetuar-se a diligncia; II - a descrio da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar; III - a
assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.
140 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 81.

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T EC IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

119

justia deve se dirigir ao requerido, efetuando a leitura do m andado judicial, com


o intento de que a coisa ou a pessoa seja entregue de forma voluntria. Havendo
resistncia (e som ente se houver resistncia), proceder-se- ao cum prim ento for
ado da ordem judicial, seguido da lavratura de m andado, com o detalham ento de
toda a diligncia em preendida, inclusive os incidentes indesejados decorrentes do
com portam ento do dem andado.
O 2do art. 842141 prev que os oficiais de justia devero estar acompanhados
de duas testem unhas no m om ento do cum prim ento do m andado, como providncia
essencial, para que sejam visualmente registrados todos os contornos do ato proces
sual em exame, e, sendo necessrio, para posterior relato ao magistrado.
A ps o cum prim ento do m andado, sendo a coisa ou a pessoa encam inhada ao
destino predefinido pelo magistrado, o oficial de Justia deve devolver o mandado,
ato seguido da abertura de vista ao autor, para que se manifeste sobre a defesa apre
sentada pelo ru, resultando na designao da audincia de instruo e julgam ento
(sendo necessria) e na prolao da sentena, que no produz coisa julgada material,
como as demais sentenas que desfecham as cautelares em geral.
Em face da evidente litigiosidade que marca a cautelar de busca e apreenso,
entendem os que o magistrado deve condenar o vencido ao pagam ento das custas
processuais e dos honorrios advocatcios, relativam ente parte que deu causa
formao do processo, em respeito ao princpio da causalidade.

16.6.13.5

Exibio - consideraes gerais

A cautelar de que nos ocupamos deste m om ento em diante nitidam ente satisfativa, no reclamando, necessariam ente, o ingresso da ao principal. N a espcie
em estudo, no vislumbramos o deferim ento de liminar traumtica, de modo que
o ru no convive com prejuzos processuais e/ou econmicos de m aior relevo, a
justificar a preocupao de que a dem anda principal seja proposta no prazo mximo
de 30 dias, contados da efetivao da liminar.
Desse modo, sem ingressarmos na discusso acerca da possibilidade de a cau
telar ser ou no ser satisfativa, contrariando o seu propsito m aior (de ser apenas
assecuratria do resultado til da ao principal), deixamos de logo registrado que:
a)

cautelar de exibio no se aplica a regra do art. 806, liberando o autor


do encargo de propor a ao principal no prazo de 30 dias;

b)

cautelar em exame no se aplica o inciso III do art. 801, liberando o


autor do encargo de indicar o nom en juris da ao principal.142

141 Art. 842. Omissis. 2Os oficiais de justia far-se-o acompanhar de duas testemunhas.
142 Em princpio, as medidas cautelares esto vinculadas a uma ao principal, ou a ser proposta
ou j em curso (a rt 800/CPC). Todavia, a jurisprudncia, sensvel aos fatos da vida, que so mais

120

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

Qualifica-se como instrum ento jurdico-processual que objetiva:


a)

Fornecer ao autor informaes do seu interesse, que se encontram em


docum ento prprio ou comum que est na posse de cointeressado, s
cio, condmino, credor ou devedor, ou de terceiro, que o tenha em sua
guarda (inventariante, testam enteiro, depositrio ou adm inistrador de
bens alheios, por exemplo).

b) Perm itir o exame de coisa mvel que o requerente reputa seja da sua
propriedade ou do seu interesse, e que se encontra em mos de outrem.
c) Permitir a anlise da escriturao comercial por inteiro, balanos e do
cumentos de arquivo.
Atravs da medida, o autor pretende avaliar se os documentos que esto na posse
do ru podem lhe fornecer subsdios para o ingresso da ao principal, numa espcie
de habeas data privado, ou seja, que engloba pessoas fsicas ou jurdicas de direito
privado, alm de perm itir a avaliao da coisa que se encontra na posse de outrem ,
a fim de ser verificado se de fato da propriedade do requerente, justificando a sua
disputa na ao principal.
D etalhando as colocaes, dispe o art. 844:
Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatrio, a exibio judicial:
I - d e coisa m vel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha
interesse em conhecer; I I - de docum ento prprio ou com um , em poder de
co-interessado, scio, condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro
que o tenha em sua guarda, com o inventariante, testamenteiro, depositrio
ou administrador de bens alheios; III - da escriturao comercial por inteiro,
balanos e docum entos de arquivo, nos casos expressos em lei
Q uatro exemplos podem ser apresentados para ilustrar o cabimento rotineiro
da ao cautelar de exibio:
a) A pretenso de pessoa que entende ter sido vtima de erro mdico, no
sentido de obter cpia do pronturio que se encontra arquivado junto
ao hospital requerido, para colher informaes tcnicas que atestem ou
no a ocorrncia do erro que se investiga, subsidiando o ingresso da ao
principal (ao de indenizao por perdas e danos).

ricos que a previso dos legisladores, tem reconhecido, em certas situaes, a natureza satisfativa
das cautelares, como na espcie, em que a cautelar de exibio exaure-se em si mesma, com a simples
apresentao dos documentos. A medida cautelar de cunho administrativo e voluntrio que objetiva
a colheita de prova para potencial e futura utilizao no obriga a propositura da ao principal, no
sendo obrigatrio, portanto, que dela conste a indicao da lide e seu fundamento. Recurso especial
no conhecido (REsp 104.356 - ES, 4a Turma do STJ, rei. Min. CESAR ASFOR ROCHA) (grifamos).

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 21

b) A pretenso de m uturio de que seja exibido dem onstrativo de dbito


por parte da instituio financeira, possibilitando o estudo da planilha
e o eventual ingresso de ao judicial perseguindo a apurao do real
valor da dvida, depois do expurgo de parcelas do clculo realizado pelo
credor.
c)

A pretenso de determ inado scio de sociedade comercial de que sejam


exibidos os livros contbeis que se encontram em poder de outro scio,143
com o propsito de verificar se h desfalque nas contas da pessoa jurdica,
subsidiando o autor de inform aes para o ingresso da ao principal
(ao de dissoluo total ou parcial da sociedade, ao de prestao de
contas etc.).144

d) A pretenso m anifestada por condm ino para que sejam exibidos do


cumentos de interesse comum e relativos ao universo condominial, que
se encontram em poder do sndico, como responsvel pela guarda dos
m esm os.145
O pedido do autor no envolve o deferimento de liminar que lhe garanta a posse
da coisa ou do docum ento (pedido prprio da ao de busca e apreenso), mas menos do que isso - apenas de que a coisa ou o docum ento seja exibido nos autos
da ao preparatria, para que o autor conhea dos seus term os e possa avaliar a
viabilidade do ingresso da ao principal, de modo que a sua tram itao se esvai com
a pretendida exibio em juzo, ato seguido da intimao do autor, para conhecer
da coisa ou do documento.

143 A situao em exame nos remete anlise do art. 1.191 do CC, juntamente com o seu l u, com
a seguinte redao: Art. 1.191. O juiz s poder autorizar a exibio integral dos livros e papis de
escriturao quando necessria para resolver questes relativas a sucesso, comunho ou sociedade,
administrao ou gesto conta de outrem, ou em caso de falncia. l u O juiz ou tribunal que conhecer
de medida cautelar ou de ao pode, a requerimento ou de ofcio, ordenar que os livros de qualquer
das partes, ou de ambas, sejam examinados na presena do empresrio ou da sociedade empresria a
que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar questo;
omissis.
144 O art. 844, III, do CPC, permite a exibio de livros nas hipteses previstas em lei. No caso, a
permisso encontra embasamento legal nos arts. 18 e 19 do Cdigo Comercial, vigentes poca. Recurso
especial no conhecido (REsp 175.250 - SC, 4- Turma do STJ, rei. Min. BARROS MONTEIRO).
145 A Lei 4.591/64, em seu art. 22, l , alnea g, arrola dentre as atribuies do sndico a guarda
de documentos relativos ao condomnio, dentre eles o de licitao e de contratao de empresa para
realizao de obras do condomnio. Hiptese que no versa obrigao do ente despersonalizado
condomnio, mas de obrigao pessoal de guarda de documentos pelo sndico, como mandatrio,
no poderia ser adimplida por terceiro, nem por eventual eleio de novo sndico, porque s o ru
detinha a posse dos documentos exibendos. parte legitimada passiva o sndico - quando age por si
s, com abuso ou excesso de poder -, e no o condomnio, apesar de represent-lo em juzo, porque a
comunho no possui acesso aos documentos, que esto sujeitos guarda do sndico (REsp 224.429
- RJ, 3a Turma do STJ, rei. Min. NANCY ANDRIGHI).

122

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

Com as atenes voltadas para o anteprojeto do novo CPC, observamos que a


exibio no mais considerada ao cautelar. Sua disciplina legal foi inserida no
Ttulo Das provas, o que confirma o reconhecim ento de que no nos encontramos
diante de procedim ento de urgncia, mas de providncia processual que perm ite o
conhecimento, pelo autor, de coisa ou de docum ento do seu interesse, quase sempre
para que possa avaliar a viabilidade da propositura de um a ao judicial.

16.6.13.5.1

E x ib i o c o m o p r o c e d i m e n t o c a u t e l a r

No captulo Das provas, no volume 1 desta obra, demonstramos que a parte pode
requerer a exibio de documentos de forma incidental em relao ao processo de
conhecim ento que se encontra em curso, com o propsito de obter prova necessria
ratificao das suas alegaes, revelando ao magistrado que o elemento perseguido
est em poder do ru ou mesmo de um terceiro, o que reclama a interveno do
representante do Estado atravs do procedim ento alinhado nos arts. 355 ss.
E m bora o instituto tam bm seja intitulado exibio, no se confunde com a
espcie cautelar em estudo, que sem pre proposta de form a preparatria. Se a
parte necessita examinar docum ento no curso do processo de conhecimento, que
se encontra em poder do seu opositor ou de terceiro, descabe o ingresso da ao
cautelar, reclamando-se a adoo de procedim ento com pletam ente diferenciado.
A cautelar de exibio sempre preparatria e objetiva oferecer informaes
ao autor, a fim de definir a viabilidade do ingresso da ao principal, que nem sem
pre ser ajuizada. O fato de o requerente obter pronturio mdico que se encontra
em poder do requerido pode dem onstrar que no houve erro mdico, a justificar o
ingresso da dem anda indenizatria, que se m ostraria tem erria na espcie.
A diferena m aior que h entre os dois modelos (exibio incidental, no curso
do processo de conhecim ento, e exibio como providncia cautelar) refere-se
incidncia ou no do art. 359, reproduzido em passagem seguinte, dizendo respeito
consequncia que pode ser originada do com portam ento omissivo da parte que
deixa de exibir o docum ento ou a coisa em juzo, quando instada a faz-lo. Na exi
bio incidental, o fato de a parte no exibir o docum ento autoriza o magistrado a
adm itir como verdadeiros os fatos que, por meio do docum ento ou da coisa, a parte
pretendia provar.
Esta consequncia no incide no mbito da ao cautelar de exibio, de modo
que a negativa do ru de exibir a coisa ou o docum ento em juzo, depois de citado,
no perm ite a aplicao do artigo da lei analisado.146

146 Por todos, PAULA, Paulo Afonso Garrido de, com o seguinte ensinamento: No se aplica ao
autnoma de exibio o disposto no art. 359 do CPC, porquanto a consequncia desse dispositivo
(presuno de veracidade do fato que o requerente, por meio do documento ou da coisa, pretendia
provar) diz respeito exclusivamente ao incidente de exibio surgido em processo em andamento

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 6.6.13.5.2

1 23

D inm ica d a exibio

Em bora o CPC contemple a medida cautelar de exibio como espcie cautelar


que se distancia da exibio prevista nos arts. 355 ss do CPC, aproximou os institutos
na medida em que previu que medida cautelar em estudo se aplicam as disposies
de procedim ento previstas nos arts. 355 a 363, e 381 e 382, o que nos fora a voltar as
atenes para o com partim ento do Cdigo que trata da exibio como providncia
incidental, instaurada no curso do processo de conhecimento.
Como ocorre em relao a toda e qualquer espcie de cautelar, a exibio deve
ser inaugurada atravs da distribuio da petio inicial em juzo, exigindo:
a)

a individuao, to com pleta quanto possvel, do docum ento ou da coisa;

b)

a indicao da finalidade da prova, fazendo aluso aos fatos que se rela


cionam com o docum ento ou com a coisa;
as circunstncias em que se funda o requerente para afirmar que o do
cum ento ou a coisa existe e se acha em poder do requerido.

c)

No sendo a hiptese de pronto indeferim ento da inicial (nas situaes do art.


295) ou da determ inao da sua em enda (quando for possvel afastar o vcio que
acom panha a prim eira pea), o m agistrado ordena a expedio do m andado de
citao, endereado ao requerido, a fim de que apresente defesa, limitada, dentre
outras, s alegaes de que a coisa ou o docum ento no se encontra em seu poder
ou de que no pode exibir a coisa ou o docum ento em face de vedao legal (como
ocorre com o advogado que citado para fornecer a terceiro docum ento de interesse
do seu constituinte), conforme a regra do art. 363,147 articulando outros argumentos
que podem ser alinhados pelo ru na defesa que apresenta no processo em estudo.
A manifestao do requerido d ensejo abertura de prazo para que o autor
dem onstre que a alegao no verdadeira, atravs da rplica, seguida da designao
da audincia de instruo e julgamento, quando houver necessidade da produo da
prova oral (por exemplo: para dem onstrar que a coisa ou o docum ento se encontra
em poder do ru, apesar de essa circunstncia te r sido negada), ou do julgam ento
antecipado da lide.

(iCdigo de processo civil interpretado. In: MARCATO, Antnio Carlos (Coord.). So Paulo: Atlas,
2004. p. 2302).
147 Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juzo, o documento ou a coisa: I - se
concernente a negcios da prpria vida da famlia; II - se a sua apresentao puder violar dever de
honra; III - se a publicidade do documento redundar em desonra parte ou ao terceiro, bem como
a seus parentes consanguneos ou afins at o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ao penal;
IV - se a exibio acarretar a divulgao de fatos, a cujo respeito, por estado ou profisso, devam
guardar segredo; V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbtrio do juiz,
justifiquem a recusa da exibio.

124

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

O procedimento concludo atravs da prolao da sentena, que, como visto em


passagem anterior, no produz o efeito previsto no art. 359, com a seguinte redao:
A rt. 359. A o decidir o pedido, o ju iz admitir como verdadeiros os fatos
que, por m eio do docum ento ou da coisa, a parte pretendia provar: I - se o
requerido no efetuar a exibio, nem fizer qualquer declarao no prazo do
art. 357; I I - s e a recusa fo r havida por ilegtima.

16.6.13.6

Produo antecipada de provas - consideraes gerais

No volume de abertura desta obra, dem onstram os que o processo de conheci


m ento apresenta um desdobram ento extrem am ente complexo e dem orado, admi
tindo a prtica dos seguintes atos usuais:
a) Distribuio da petio inicial em juzo.
b) Citao do ru, quando a inicial se m ostrar apta.
c)

Oferecimento da defesa, nas espcies possveis da contestao, da reconveno, das excees (de impedimento, de suspeio e de incompetncia
relativa) e da impugnao ao valor da causa, em bora esta espcie no se
encontre prevista no art. 297.
d) Rplica por parte do autor.
e)

Audincia prelim inar a que se refere o art. 331.

f)

Designao de dia e hora para a realizao da audincia de instruo e


julgamento, no sendo caso de extino do processo sem a resoluo do
m rito ou de julgam ento antecipado da lide.

g) Realizao da audincia de instruo e julgamento.


h) Razes finais.
i) Sentena, que pe fim ao processo no l G rau de Jurisdio.
E m aditam ento s colocaes, dem onstramos que a lei atribui a uma das partes
(geralmente ao autor) o nus de ratificar a veracidade das alegaes contidas na sua
principal pea processual, de modo que o fato de a prova no ser produzida acarreta
consequncias processuais desfavorveis parte, podendo determ inar a procedncia
ou a improcedncia da ao.
A prova apresenta os seus m om entos, consistentes n a propositura, na admisso,
na produo e na valorao, coincidindo este com a sentena, no m encionado ato
indicando o magistrado as razes do seu convencimento, em ateno ao sistema do
livre convencimento racional ou m otivado, que habita o art. 131.148

148 Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes
dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe
formaram o convencimento.

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 25

A tan d o as duas ideias - com plexidade do p ro ced im en to e m o m en to da


prova percebemos que a prova oral produzida no curso da audincia de instru
o e julgamento, ato voltado eventual ouvida do perito e dos assistentes tcnicos
indicados pelas partes, bem como tom ada do depoim ento das partes e das tes
tem unhas. A prova pericial, por seu turno, geralm ente deferida no desfecho da
audincia prelim inar a que se refere o art. 331, sendo produzida antes da audincia
de instruo e julgamento.
Com os apontam entos feitos, pretendem os dem onstrar que, em bora o processo
de conhecimento seja inaugurado atravs da apresentao de peas processuais pelo
autor e pelo ru (predominando a forma escrita), a prova s produzida vrios meses
aps a formao da relao jurdico-processual. E m algumas situaes, a parte no
pode aguardar pela chegada dessa fase, denunciando a necessidade de a prova ser
produzida antes da propositura da ao principal, ou no curso desta, mas antes da
fase de instruo e julgamento.
Em vista disso, a lei previu o cabimento da medida cautelar de antecipao de
prova, que pode ser preparatria ou incidental, para perm itir que a parte colha o
depoim ento do seu opositor, a ouvida de testem unhas (situao mais frequente na
dinmica forense) e/ou a realizao de exame pericial em regime de antecedncia,
diante da possibilidade de perecimento da prova, o que prejudicaria a instruo da
ao principal, retirando do magistrado o contato com o elem ento de prova neces
srio formao do seu convencimento.
Os exemplos de m aior repetio na dinmica forense referem-se:
a)

necessidade de ouvida de testem unha que foi abatida por doena ter
minal, constatando-se que possivelmente vir a falecer antes da chegada
fase de instruo e julgamento, no mbito da ao principal.

b) necessidade de colheita do depoim ento da parte em regime de ante


cedncia, em face da dem onstrao de que ir fixar a sua residncia em
local distante, no podendo com parecer sede do juzo por ocasio da
instruo e julgam ento na ao principal.
c) necessidade de que seja realizado exame pericial em imvel que foi
devolvido ao locador no trm ino da locao, em estado de conservao
diverso do que era observado no incio da vigncia do pacto, necessitando
o locador apurar os custos para a recomposio do bem , perm itindo a
liberao do imvel para que nova locao seja celebrada.
Nos exemplos oferecidos, verificamos que a m edida cautelar em estudo o
instrum ento jurdico-processual que perm ite a uma das partes produzir prova em
regime de antecipao, que seria apenas produzida posteriorm ente, notadam ente
no curso da fase de instruo da ao principal. Em bora a prova seja colhida em
regime de antecedncia, o magistrado no a valora na ao cautelar, aguardando

1 2 6

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

para utiliz-la (ou no) na formao do seu convencimento por ocasio da prolao
da sentena, no encerram ento da ao principal.
A medida cautelar de antecipao de prova gnero, com as espcies que per
mitem a tom ada do depoim ento da parte, a ouvida de testem unhas e a realizao
de exame pericial, encontrando-se a m atria esmiuada nos arts. 847 a 849,149 sendo
as hipteses assim resumidas:
a)

A ouvida da testem unha ou a tom ada do depoim ento da parte pode ser
deferida diante da dem onstrao de que ir se ausentar, ou quando, por
motivo de molstia ou de idade, houver justo receio de que ao tem po da
prova j tenha falecido ou no se encontre em condies de depor.

b)

A realizao do exame pericial determ inada pela possibilidade da coisa


a ser examinada perecer at a fase de instruo da ao principal.

Para a admissibilidade da colheita da prova em regime de antecipao, o au


to r deve dem onstrar a coexistncia do fu m u s boni juris e do periculum in m ora,
evidenciando o justo receio de que no pode aguardar pela audincia de instruo
da ao principal para colher a prova, e que a espcie necessria formao do
convencimento do magistrado.
Conforme antecipado na abertura deste captulo, a cautelar de antecipao de
prova espcie satisfativa, que no reclama, necessariamente, o ingresso da ao
principal, de modo que o pronunciamento manifestado pelo juiz no incio do processo
(deferindo a produo da prova) no acarreta maior prejuzo ao requerido, razo pela
qual espcie no se aplica o art. 806,150 no sendo o requerente obrigado a propor
a ao principal no prazo de 30 dias, de igual sorte no se aplicando a previso do
inciso III do art. 801, liberando o requerente da indicao da lide e seu fundam ento}51
A ao principal pode ser proposta a qualquer tempo, aps a concluso da ao
preparatria (quando ajuizada de forma preparatria), utilizando-se a parte da prova

149 Art. 847. Far-se- o interrogatrio da parte ou a inquirio das testemunhas antes da propositura
da ao, ou na pendncia desta, mas antes da audincia de instruo: I - se tiver de ausentar-se; II - se,
por motivo de idade ou de molstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova j no exista,
ou esteja impossibilitada de depor. Art. 848. O requerente justificar sumariamente a necessidade
da antecipao e mencionar com preciso os fatos sobre que h de recair a prova. Pargrafo nico.
Tratando-se de inquirio de testemunhas, sero intimados os interessados a comparecer audincia
em que prestar o depoimento. Art. 849. Havendo fundado receio de que venha a tomar-se impossvel
ou muito difcil a verificao de certos fatos na pendncia da ao, admissvel o exame pericial.
150 Art. 806. Cabe parte propor ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao
da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio.
151 Em se tratando de cautelar voluntria, dispensvel da petio inicial da medida a indicao
da lide e seu fundamento (art. 801, III) (REsp 2.487 - PR, 4a Turma do STJ, rei. Min. FONTES DE
ALENCAR).

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1 27

colhida para em basar os seus argumentos, pretendendo ratificar a veracidade das


alegaes que articula.
Alm de no lhe ser aplicvel a regra do artigo enfocado, no previne a compe
tncia para a propositura da ao principal, o que faz com que a ao cautelar possa
ser ajuizada perante determ inado juzo e a ao principal ter curso perante juzo
diverso, desde que seja com petente, no estando o magistrado que processou a ao
preparatria na obrigao de deferir a distribuio da principal por dependncia.
Por fim, conforme anotaes alinhadas em passagem anterior, a sentena pro
ferida na cautelar em exame no ingressa no m rito da prova colhida, a ponto de
valor-la, de modo que o magistrado apenas profere deciso homologatria que pe
fim cautelar,152 m ediante a constatao de que todas as exigncias formais foram
observadas (designao de audincia para a ouvida da parte ou das testem unhas;
intimao da parte contrria; ouvida regular da pessoa trazida a juzo; nomeao
de perito; concesso de prazo para a apresentao de quesitos de percia etc.), con
ferindo aos litigantes o direito de reproduzir peas dos autos e de obter certido,
para eventual utilizao no mbito da ao principal.
Com as atenes voltadas para o projeto do novo CPC, percebem os que a
comisso encarregada da sua elaborao retirou a antecipao de provas do com
partim ento das cautelares, inserindo-a no Ttulo Das provas, confirmando que de
cautelar no se trata.
16.6.13.6.1

D in m ic a d a to m a d a d o d e p o im e n to d a parte e/ou d a
te s te m u n h a e m regim e d e a n te c ip a o

A inicial da ao cautelar que objetiva a ouvida antecipada da parte ou de tes


tem unhas deve ser acom panhada de docum entao que faa prova da ocorrncia
de um a das circunstncias previstas no art. 847, sendo distribuda antes do ingresso
da ao principal ou no seu curso, de forma incidental. Recebida a prim eira pea,
verificando o magistrado que os requisitos foram preenchidos, designa dia e hora para
a realizao de audincia, providenciando a intimao dos interessados (sobretudo

152 As medidas cautelares meramente conservativas de direito, como a notificao, a interpelao, o


protesto e a produo antecipada de provas, veiculam pretenso que requer do Juzo meras providncias
administrativas, o que afasta a necessidade de fundamentao da sentena homologatria, limitada
aos aspectos formais do processo. Segundo o cnon inscrito no art. 802, do CPC, os procedimentos
cautelares, quer sejam nominados ou inominados, admitem a apresentao de contestao, sendo
que, em se tratando de cautelar de produo antecipada de provas requerida com fulcro no artigo
846, a impugnao deve limitar-se necessidade e utilidade da tutela que a cautelar visa a garantir.
Na hiptese, tratando-se de medida cautelar que objetiva produzir antecipadamente prova dos danos
causados em imveis locados que viabilize a eficcia e a utilidade de futura ao indenizatria, a
contestao apresentada pelo requerido no comporta o exame da questo da ilegitimidade da parte.
Recurso especial no conhecido (REsp 69.981 - PR, 6a Turma do STJ, rei. Min. VICENTE LEAL).

1 2 8

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do requerido) para que tenham oportunidade de comparecer ao ato, acompanhando


a colheita da prova.
O requerido no pode arrolar testem unhas, para contrapor eventuais declara
es que sejam manifestadas pelas testem unhas do autor, em face da instruo ser
limitada, com o propsito exclusivo de perm itir a tom ada do depoim ento da parte
ou de testem unha que no pode ser ouvida posteriorm ente, diante da possibilidade
de que venha a falecer, que fique impossibilitada de depor ou que venha a fixar a
sua residncia em local distante da sede do juzo.
Entendem os que a parte no pode requerer a colheita do seu prprio depoi
mento, conforme razes manifestadas no volume 1 desta obra, no captulo especfico
D as provas, em vista da redao do art. 343,153 perem ptrio em prever que a parte
apenas tem o direito de colher o depoim ento pessoal do seu opositor, considerando
que essa espcie de prova persegue a confisso, opinio que no m erece eco un
nime na doutrina, parte dos autores considerando a possibilidade de o requerente
solicitar a tom ada do seu prprio depoim ento, m ediante a dem onstrao de que
pode falecer, de que vai fixar a sua residncia em outro local ou de que se encontra
abatido por doena grave.154
No curso da audincia, o requerido pode form ular perguntas s testem unhas,
da mesma forma como se estivesse na audincia de instruo e julgam ento da ao
principal, sendo-lhe ainda conferido o direito de contraditar as testemunhas, tentan
do afastar o depoim ento sob a alegao de im pedim ento ou de suspeio, seguindo
as regras dos arts. 405 ss do CPC.155

153 Art. 343. Quando o juiz no o determinar de ofcio, compete a cada parte requerer o depoimento
pessoal da outra, a fim de interrog-la na audincia de instruo e julgamento. l u A parte ser intimada
pessoalmente, constando do mandado que se presumiro confessados os fatos contra ela alegados,
caso no comparea, ou, comparecendo, se recuse a depor. 2USe a parte intimada no comparecer,
ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicar a pena de confisso.
154 O prprio interessado pode requerer a antecipao de seu interrogatrio. Ainda que se extraia
do disposto no art. 343, caput, do CPC que no cabe parte requerer seu prprio depoimento pessoal,
mormente quando se considera que o adverso espera obter com o ato a pena de confisso (CPC, art.
343, 2U), certo que a antecipao da prova permite que o requerente se ausente, evitando que
seu interrogatrio posterior e mediante rogatria atrase a prestao jurisdicional. Por outro lado,
vislumbrando-se o interrogatrio da parte como ato de defesa, a probabilidade de morte impe sua
realizao a requerimento do prprio interessado, mormente quando se considera o carter pblico do
processo, cada vez mais prximo do desiderato social de compor com justia os conflitos de interesse
(PAUIA, Paulo Afonso Garrido de. In: MARCATO, Antnio Carlos (Coord.). Cdigo de processo civil
interpretado. So Paulo: Atlas, 2004. p. 2306).
155 Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou
suspeitas. l 9 So incapazes: I - o interdito por demncia; II - o que, acometido por enfermidade, ou
debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, no podia discerni-los; ou, ao tempo em que
deve depor, no est habilitado a transmitir as percepes; III - o menor de 16 (dezesseis) anos; IV - o
cego e o surdo, quando a cincia do fato depender dos sentidos que lhes faltam. 2USo impedidos:
I - o cnjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, at o terceiro

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1 29

Em vista das consideraes feitas, percebemos que no h litgio do ponto de


vista tcnico na medida cautelar de antecipao de provas, j que o requerido apenas
com parece ao processo com o objetivo de acom panhar a prova a ser produzida em
audincia ou fora dela, na hiptese do exame pericial. Eventual defesa apresentada
no processo tem apenas o condo de afirm ar o no preenchim ento dos requisitos
gerais (fum us boni juris e periculum in m ora), bem como que no h necessidade de
a prova ser colhida antecipadam ente. E m razo desta constatao, a parte m aior da
jurisprudncia afirma que a condenao do requerido ao pagamento dos honorrios
advocatcios no possvel, em face da ausncia de litigiosidade no processo,156 com
o que no concordamos.
No nosso entendim ento, s o fato de o requerente te r ingressado com a ao
preparatria impe ao requerido o nus de ter de contratar advogado para o acom
panham ento do processo, a fim de que parte seja assegurado o direito de realizar
perguntas direcionadas s testem unhas, de contradit-las, evitando que o processo
seja m arcado pela parcialidade do depoim ento, com evidente prejuzo causado
prpria ao principal. Assim que no nos parece justo se im por o referido grava
me ao requerido sem que tenha dado causa postulao, de m odo que m elhor nos
parece a soluo orientada no sentido de que os honorrios devam ser arbitrados
contra o autor, na hiptese do reconhecim ento da ausncia dos requisitos gerais e
dos especficos, ou contra o ru, em situao contrria.

grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse pblico,
ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, no se puder obter de outro modo a prova, que
o juiz repute necessria ao julgamento do mrito; II - o que parte na causa; III - o que intervm em
nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurdica, o juiz, o
advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. 3USo suspeitos: I - o condenado por
crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentena; II - o que, por seus costumes,
no for digno de f; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo ntimo; IV - o que tiver interesse
no litgio. 4USendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas; mas
os seus depoimentos sero prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes
atribuir o valor que possam merecer.
156 So indevidos os honorrios advocatcios na produo antecipada de prova, vez que se tratando de
providncia destinada a colheita de prova cuja verificao posterior possa tomar-se impossvel ou difcil,
inexiste litgio ensejador da sucumbncia (REsp 39.441-BA, 3- Turma do STJ, rei. Min. CLUDIO
SANTOS). No mesmo sentido: Medida cautelar de produo antecipada de prova. Indeferimento da
petio inicial em agravo de instrumento interposto pelo Banco requerido, ora recorrente. Honorrios
de advogado. Precedentes da Terceira Turma. No discrepa a Terceira l\irm a sobre o no cabimento
de honorrios de advogado em medida cautelar de produo antecipada de prova, considerando que
no h lide a justific-los. Recurso especial no conhecido (REsp 401.003-SP, 3a Turma do STJ, rei.
Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO) (grifamos).

1 3 0

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16.6.13.6.2

D i n m i c a d a p r o v a p e r ic ia l e m r e g i m e d e a n t e c i p a o

No que se refere m edida cautelar de antecipao de prova que objetiva a


realizao de exame pericial, como espcie do gnero prova pericial consistente na
inspeo que incide sobre pessoas ou coisas mveis, anotam os que a lei processual,
neste particular, rem ete-nos ao Livro do Processo de Conhecimento, do qual temos
de extrair as linhas procedimentais do instituto. Como toda e qualquer ao judicial,
a dem anda em estudo tem incio atravs da distribuio de uma petio em juzo,
que deve vir acom panhada da prova de que a parte no pode aguardar pela fase de
instruo probatria da ao principal, sob pena de perecim ento do objeto sobre o
qual o exame se debruaria.
O procedim ento vem sendo utilizado na dinmica forense para perm itir ao ex-locador solicitar ao magistrado a vistoria do imvel objeto do ajuste, a fim de que
o auxiliar da justia nom eado pelo juiz faa consideraes sobre o estado em que
o bem se encontra, tratando o requerente de provar posteriorm ente que o estado
apurado diferente do constatado no incio da locao.
Esmiuando o tem a, observe que no apenas previses contratuais rotineira
m ente includas em contratos particulares, como tam bm a prpria Lei do Inqui
linato preveem disposies determ inando que o locatrio devolva o imvel, finda
a locao, no mesmo estado em que foi recebido no incio do ajuste, obrigando o
locatrio a conservar a coisa, tratando-a como se sua fosse (incisos II e III do art.
23 da Lei na 8.245/91).157
Se o locatrio devolver o imvel em condies diversas da recebida, o ex-locador
pode ingressar com medida cautelar de antecipao de prova, solicitando a reali
zao da vistoria do bem, a fim de que seja liberado para nova locao, evitando
que o locador conviva com os prejuzos por tanto tem po, diante da impossibilidade
de locar a coisa at a concluso da fase de instruo probatria da ao principal.
A ps o ingresso da ao, o magistrado providencia a nomeao de um perito,
ato seguido da abertura do prazo de cinco dias, a fim de que as partes formulem
quesitos de percia, indiquem assistentes tcnicos e, no caso do requerente, que pro
videncie o depsito do valor relativo aos honorrios periciais, permitindo o incio dos
trabalhos. A fixao do prazo para a elaborao do laudo depende da complexidade
dos trabalhos, no sendo prprio, de m odo que a sua no-observncia no gera con
sequncia processual significativa, sem afastar a possibilidade de o profissional ser
substitudo, inclusive sendo admitida a expedio de ofcio para a corporao que o
agrega (Conselho de Classe), a fim de que apure a falta cometida pelo profissional.

157 Art. 23. O locatrio obrigado a: Omissis; II - servir-se do imvel para o uso convencionado ou
presumido, compatvel com a natureza deste e com o fim a que se destina, devendo trat-lo com o
mesmo cuidado como se fosse seu; III - restituir o imvel, finda a locao, no estado em que o recebeu,
salvo as deterioraes decorrentes do seu uso normal; Omissis.

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1 31

A presentado o laudo em cartrio, o magistrado determ ina a abertura de vista s


partes e aos seus assistentes pelo prazo comum de dez dias, em respeito ao princpio
do contraditrio e da ampla defesa, conferindo-se aos interessados a prerrogativa
de requerer sejam esclarecidos pontos do docum ento apresentado pelo auxiliar da
justia, o que gera a intimao do profissional para a adoo da referida providncia.
Ultimada esta etapa, proferida sentena que apenas homologa o procedimento,
atestando a observncia de todos os requisitos formais do processo, sem ingressar
na anlise do m rito da prova. Num outro m odo de dizer, com as atenes voltadas
para a situao que envolve a percia realizada em decorrncia de locao desfeita, o
magistrado no se manifesta sobre a eventual modificao realizada na coisa objeto
do pacto. D o mesmo modo, no conclui que o bem teria sido entregue em situao
diversa da contem plada no incio da locao.
O exame da pertinncia da prova, do acerto ou do desacerto das posies as
sumidas pelas partes, realizado na ao principal, devendo a parte interessada
importar o docum ento produzido aos autos da citada dem anda, possibilitando ao
magistrado conhecer dos seus termos, a fim de que, isoladam ente ou no conjunto
probatrio, defina a sorte do litgio em favor do autor ou do ru, ingressando no
m rito da prova, valorizando-a em term os jurdicos.
O m agistrado no est adstrito s concluses m anifestadas pelo perito (art.
436),158 de m odo que pode desprezar o laudo, em detrim ento de outras provas,
desde que a concluso seja motivada, em respeito ao sistema do livre convencimento
racional ou motivado do julgador, seguidas vezes comentado no curso deste captulo,
bem como no com partim ento Das provas, no volume 1 desta obra.

76.6.13.7 Alim entos provisionais - consideraes gerais


No volume 2 desta obra deixamos registrado que o no pagam ento dos alimen
tos pode dar ensejo ao ingresso da ao de execuo contra o devedor, podendo
o credor optar entre a espcie do art. 732, sujeitando o patrim nio do devedor
penhora, se o devedor no efetuar o pagam ento da dvida no prazo de 3 (trs) dias,
contados a partir da citao, e a espcie do art. 733, perm itindo a decretao da
priso do devedor inadim plente, referindo-se ao no-pagam ento dos ltimos trs
meses (Smula 309 do STJ).
Ao alinhar nossas consideraes, dem onstramos que no apenas as relaes ju s
sanguinis do ensejo ao pleito de alimentos, como tam bm as estabelecidas entre
companheiros; a prtica do ato ilcito; o descumprimento de obrigao contratual
etc. Em todas as situaes, observando-se a mora do devedor, consistente no no

158 Art. 436. O juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros
elementos ou fatos provados nos autos.

1 3 2

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

pagamento da parcela de alimentos, confere-se ao credor a prerrogativa de perseguir


o adim plem ento atravs de instrum ento processual adequado.
Contudo, dvida se pe a respeito do instrumento jurdico-processual a ser utili
zado pelo credor, duas vias em tese sendo abertas em seu favor, a primeira consistente
no ajuizamento da ao de alimentos, como dem anda autnom a que no reclam a a
propositura de qualquer outra ao, com regram ento previsto na Lei de Alimentos
(Lei n 5.474/68), e a segunda materializando-se na propositura da ao cautelar de
alimentos provisionais, analisada deste m omento em diante, reclamando o ingresso
de ao judicial ou a existncia de ao em curso, quando incidental.
Os dois instrum entos jurdico-processuais conferem ao credor a prerrogativa
de obter resposta jurisdicional no incio da tram itao das dem andas por meio do
deferim ento de um a liminar. Na situao que envolve a ao de alimentos, o autor
pode obter antecipao da tutela, sob a forma de alimentos provisrios. Na ao cau
telar de alimentos em estudo, o autor pode obter liminar, sob a forma de alimentos
provisionais.
Nas duas hipteses, como dem onstramos em seguida, os pronunciam entos ju
diciais so satisfativos, de m odo que a cautelar de alimentos provisionais espcie
satisfativa, afastando a afirmao de que as cautelares so providncias de natureza
acautelatria, objetivando assegurar o resultado til do processo principal.
A ntes de definirmos as situaes que ensejam a propositura de cada ao,
necessrio definirmos o que se entende por alimentos, j que o assunto uniforme
nas duas espcies processuais em confronto. Por alimentos devemos entender a verba
necessria m anuteno da pessoa, servindo ao custeio das suas necessidades bsi
cas (moradia, alimentao, estudo, sade etc.), alm de prover o credor dos meios
necessrios propositura da ao que pretende ajuizar contra o devedor (parcela
adlitem ).159
D ito isto, volvendo as atenes para a ao de alim entos, disciplinada pela
legislao esparsa, observamos que a dem anda em referncia reclama prova pr-constituda da existncia de relao jurdica estabelecida entre o credor e o devedor,
sendo espcie com umente utilizada por filhos para pleitear alimentos em relao ao
seu genitor. A prova pr-constituda, exigida pela lei, consiste na juntada da certido
de nascimento inicial.

159 A palavra alimentos, assim, no pode ser interpretada de forma restrita, para apenas incluir as
necessidades relativas alimentao do necessitado, tendo conotao mais ampla, como se depreende
da anlise da seguinte lio doutrinria: Em Direito, entende-se por alimentos no s aquilo que
seja necessrio alimentao humana, mas igualmente as coisas destinadas satisfao de outras
necessidades do indivduo e ao atendimento daquelas de que a pessoa, enquanto integrante do grupo
social, possa necessitar para viver em sociedade. Clvis Bevilqua (Direito de Famlia, 78), mostrando
que a palavra alimentos, em sua acepo jurdica, tem extenso maior do que o conceito vulgar, ensinava
que, perante o Direito, os alimentos compreendem, alm das despesas de alimentao propriamente
ditas, as referentes a vesturio, educao e tratamento de sade (SILVA, Ovdio A Baptista da. Do
processo cautelar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 413).

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1 33

Em vrias outras situaes, em bora constatemos a presena de vnculo jurdico


estabelecido entre as partes, necessria a sua confirm ao atravs de sentena
judicial. Vrios exemplos podem ser apresentados para a ilustrao do tema:
a)

O da vtima de acidente automobilstico que pretende ingressar com a


ao de indenizao contra o agente causador do dano, antecedida da
propositura da ao cautelar de alimentos provisionais, com a p reten
so de que seja deferida lim inar contra o ru, que o obrigue a efetuar
o pagam ento dos alimentos em favor do requerente, necessrios sua
m anuteno durante o curso do litgio principal.
b) O de credor, qualificado desse m odo em contrato particular, que assiste
negativa da outra parte no sentido de m anter o pagam ento de verba
alim entar disposta no instrum ento em referncia, reclamando o ingresso
da ao cautelar, antecedendo ao ajuizamento da ao de execuo (se o
contrato se m ostrar apto ao manejo da dem anda executiva) ou da ao
de conhecimento.
c) O de pessoa que assiste ao desfazimento de unio estvel estabelecida
com outrem , utilizando a ao cautelar de alimentos provisionais para
obter o deferim ento de liminar que garanta a sua subsistncia at que
a sentena a ser proferida na ao principal reconhea a existncia do
vnculo em anlise.
Em todas as situaes, percebemos que h vnculo atando o autor ao ru, sem
prova pr-constituda de parentesco ou de outro vnculo considervel, o que afasta
o cabimento da ao de alimentos, forando o requerente a utilizar a ao cautelar
de alimentos provisionais. Desse modo, podem os concluir que:
a)

Se o autor detentor de prova pr-constituda, que denota a existncia


de relao jus sanguinis entre ele e o requerido, cabvel o ingresso da
ao de alimentos (como ao principal, que no reclama o ingresso de
outra ao posteriorm ente).

b)

Se o autor no se enquadrar no panoram a analisado, pode pleitear os


alimentos na ao cautelar de alimentos provisionais, para garantia da
sua m anuteno, reclam ando o ingresso da ao principal, podendo ser
ao de indenizao por perdas e danos (se a pretenso de alimentos se
originar da prtica de ato ilcito); ao de execuo ou ao de conheci
m ento (para o adimplemento da obrigao contratual); ao declaratria
(para comprovar a existncia de unio estvel) etc.

Em bora seja esse o nosso raciocnio, registramos a existncia de considervel


debate doutrinrio sobre o tema, parte da doutrina afirmando que a Lei de Alimen
tos teria revogado de form a implcita os dispositivos do CPC que tratam da medida
cautelar de alimentos provisionais, em respeito ao princpio da especialidade, outra

1 3 4

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

parte considerando que a lei esparsa em referncia que teria sido revogada, j que
o CPC foi editado posteriorm ente.
Na nossa concepo, os dois instrum entos processuais convivem em harmonia,
ambos admitindo a formulao da pretenso ao recebim ento de alimentos, com a
nica diferena centrada na questo da prova da existncia de relao pr-constituda
de parentesco entre as partes.
Poder-se-ia ainda afirm ar que a ao cautelar de alimentos provisionais esta
ria fora de uso ou derrogada (em bora no revogada), diante da possibilidade de o
autor pleitear o recebim ento dos alimentos na prpria ao principal, atravs da
antecipao da tutela, no se justificando o ingresso de duas aes (cautelar e ao
principal), quando apenas um a pode ser intentada, resolvendo o problem a que seria
solucionado m ediante o ingresso das duas aes citadas.
Se por um lado a alegao razovel, j que prestigia o princpio da economia
processual, evitando o desdobram ento de vrias relaes jurdico-processuais, no
menos certo que o autor nem sempre consegue comprovar no incio da dem anda
o preenchim ento dos requisitos atinentes prova inequvoca da verossimilhana
da alegao e do abuso do direito de defesa (ou da possibilidade de suportar dano
de difcil ou de incerta reparao), apenas conseguindo dem onstrar a coexistncia
do fu m u s boni juris e do periculum in mora, requisitos menos profundos do que os
da antecipao da tutela. Novo exemplo apresentado para a ilustrao do tem a.
Imagine a situao de pai de famlia que foi vitimado por acidente automobils
tico, falecendo depois do acontecimento, deixando trs filhos menores sem nenhum
am paro financeiro e esposa que no exerce atividade laborativa. Q uer-nos parecer
que a possibilidade de suportar dano irreparvel ou de difcil reparao inquestio
nvel. Contudo, talvez os autores (filhos m enores e esposa da vtima) no consigam
comprovar no incio do processo, em juzo razovel de probabilidade, que o ru foi
culpado pelo acidente, forando o ingresso da ao cautelar de alimentos provisio
nais, que apresenta requisitos menos rgidos do que os vistos na tutela antecipada.
Concluindo a introduo do assunto, podemos afirm ar que a ao cautelar de
alimentos provisionais o instrum ento jurdico-processual que perm ite ao autor
obter o recebim ento da verba de alimentos de forma incidental, ou antes do ingres
so da ao principal, sem pre que no existir prova pr-constituda da relao de
parentesco ou relao obrigacional entre as partes, reclamando a sua comprovao
na ao principal.
D e igual sorte como ocorre na ao de alimentos regida por lei especial, ad
m itida a apresentao de resposta jurisdicional em carter de urgncia, em face da
prpria natureza da obrigao a ser satisfeita pelo ru.

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

16.6.13.7.1

1 35

C a r t e r s a tisfativ o d a m e d i d a c a u t e l a r d e a l i m e n t o s
provisionais

A medida cautelar em geral m arcada pela sua provisoriedade, podendo ser


revogada a qualquer tempo pelo magistrado, desde que no mais se faam presentes
os requisitos que autorizaram o seu deferimento, no mais se m ostrando til aos fins
a que ordinariam ente se destina, ou seja, servir ao processo principal.
Conform e anotaes articuladas em passagem anterior, um a das diferenas
existentes entre a medida cautelar e a antecipao de tutela reside no fato de que
a prim eira medida de urgncia tem por objetivo servir ao processo principal, en
quanto a segunda espcie m arcada pela preocupao de que seja til ao prprio
direito m aterial, desde que as provas produzidas pelo autor revelem uma acentuada
probabilidade de que a dem anda ser julgada em seu favor. A prim eira espcie
acautelatria; a segunda satisfativa, perm itindo que o autor conviva com os efeitos
da sentena em regime de antecipao.
Partindo dessas consideraes, pelo fato de a cautelar no ser ordinariam ente
satisfativa, percebemos que o pronunciam ento judicial que defere a pretenso do
autor s pode perm itir o acautelam ento de um a situao jurdica, assegurando que
o direito perm anea ntegro e possa ser disputado no palco da ao principal. Mas
apenas esta ltima dem anda pode conferir ao autor o bem ou o direito tutelado na
ao cautelar.
Em exemplo ilustrativo, observamos que se o autor p retender litigar com o ru
em to m o de veculo que cada um dos sujeitos entende ser da sua propriedade, no
se adm ite que o autor, no panoram a estreito da cautelar, requeira o deferim ento de
liminar garantindo que o veculo seja registrado em seu nome, recebendo autorizao
para alien-lo posteriorm ente. Este pedido satisfativo, contrariando a essncia da
medida cautelar.
Transpondo as consideraes para a medida cautelar de alimentos provisionais,
percebem os que o autor no pode pleitear, em regime de antecipao, algo que
apenas a sentena do processo principal tem o condo de lhe conferir, sob pena
ser satisfativa. No isto o que ocorre no am biente da medida cautelar em estudo.
A travs de pedido liminar, o autor pode pleitear parte ou a totalidade do direito
objeto da ao principal.
Com as atenes voltadas para o exemplo oferecido, que se refere ao ingresso de
ao de indenizao por perdas e danos decorrente de acidente automobilstico que
vitimou pai de famlia, deixando trs filhos m enores com pletam ente desamparados,
verificamos que um dos pedidos da ao principal exatam ente o de que o ru seja
condenado ao pagam ento de alimentos em favor dos autores, alm da pretenso ao
recebim ento da parcela de danos morais, das despesas de funeral etc.
O fato de o magistrado deferir a parcela de alimentos aos autores na medida
cautelar representa satisfatividade, afastando a regra geral, apoiada na premissa

1 3 6

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

de que a cautelar apenas pode ser preventiva e til ao principal, protegendo


determ inada situao jurdica para que perm anea ntegra e possa ser disputada na
ao de conhecim ento ou na ao de execuo a ser instaurada, neste caso, atravs
da prtica de atos puram ente instrumentais, em face da inexistncia de direito a ser
certificado (j que o autor se apresenta munido de ttulo executivo).
E m face dessas consideraes, a medida cautelar de alimentos provisionais
espcie satisfativa, conferindo ao autor parte ou a totalidade do objeto que apenas
lhe seria atribudo no desfecho da ao principal. A lm de satisfativa, anotam os
que os alimentos so irrepetveis, de m odo que a sentena de improcedncia da ao
cautelar no tem o condo de restabelecer o status quo ante, diante da impossibili
dade de determ inar ao autor que devolva o que recebeu, que foi consumido na sua
m anuteno mensal.

1 6.6.13.7.2

C o m p et n cia para o p ro cessam ento e o julg am en to da


m e d id a c a u te la r d e a lim e n to s provisionais

Pela regra do pargrafo nico do art. 800, percebemos que a medida cautelar
deve ser requerida perante o juzo com petente para o julgam ento da ao princi
pal (em face do seu carter acessrio). Contudo, se o processo principal estiver no
tribunal (quando a cautelar for ajuizada de form a incidental), a medida deve ser
pleiteada junto ao 2QG rau de Jurisdio.
Esta regra no se repete no panoram a da medida cautelar de alimentos provisio
nais, em face da sua natureza satisfativa, no se admitindo a supresso de instncia,
partindo da premissa de que a verba de alimentos integra o pedido formulado na ini
cial da ao principal. Nesta hiptese, o pedido de alimentos no pode ser formulado
diretam ente ao tribunal, estando o processo principal submetido ao conhecimento
da citada instncia, em grau de recurso, j que a pretenso no foi ainda enfrentada
pelo 1 G rau de Jurisdio.
M esmo que a causa esteja no tribunal, o autor deve ingressar com a ao cau
telar perante o juzo que form ou o ttulo no l G rau de Jurisdio, forando-o a se
pronunciar sobre o pedido liminar, apenas se admitindo a interveno do tribunal
para revisar o pronunciam ento monocrtico em resposta ao recurso de agravo inter
posto pelo autor (se a liminar for indeferida) ou pelo ru (se a liminar for deferida).

1 6.6.13.7.3

D in m ic a d a m e d id a c a u te la r d e a lim e n to s provisionais

A lm do preenchim ento dos requisitos do art. 801 e da dem onstrao da coe


xistncia dos requisitos relativos ao fu m u s boni juris e ao periculum in m ora, toda
e qualquer ao de alim entos ou m edida cautelar de mesma nom enclatura deve
estar apoiada no binm io necessidade de quem pede versus possibilidade de quem
deve, forando o autor a produzir a prova da situao financeira e patrim onial do

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 37

requerido, revelando que teria condies de efetuar o pagam ento da parcela objeto
do pedido inicial.
Isto nem sempre possvel, em face de o autor no dispor de maiores inform a
es relativas condio do ru, o que reclama prudncia do magistrado, no sentido
de no fixar percentual ou valor que seja incompatvel com a real situao econmica
e patrim onial do ru, admitindo-se que apoie a deciso liminar nos denominados
sinais exteriores de riqueza, como o automvel conduzido pelo requerido, o fato de
constar com frequncia em colunas sociais, o local e as caractersticas da sua resi
dncia etc., providncia acom panhada de fundam entao, sob pena de infrao ao
inciso IX do art. 93 da CF, tornando nula a deciso interlocutria
De qualquer modo, ao receber a inicial, no sendo caso da sua em enda ou do
seu indeferim ento, o magistrado pode adotar um a dentre duas condutas:
a)

Indeferir a liminar, atravs de deciso interlocutria, a ser combatida


atravs da interposio do recurso de agravo, preferencialm ente o de
instrumento, diante da necessidade de atribuio de efeito ativo ao recurso,
pelo relator da espcie, no mbito do tribunal com petente.

b) Deferir a liminar, determ inando que o ru seja intimado da deciso (para


que possa interpor o recurso de agravo de instrum ento) e citado para
o oferecim ento da defesa, o que deve ocorrer no prazo de cinco dias,
contados da juntada do m andado de citao aos autos, com a excluso
do dia de incio e a incluso do dia do trm ino da contagem do prazo em
anlise (art. 184).
Na situao estudada na letra b, o m agistrado abre vista dos autos ao autor
aps o recebim ento da defesa do ru, a fim de que oferea rplica contestao,
manifestando-se sobre docum entos e/ou sobre prelim inares suscitadas na pea de
defesa, seguindo os autos conclusos ao m agistrado para que designe dia e hora
para a realizao da audincia de instruo e julgam ento, prolatando sentena
posteriorm ente.
No caso de a sentena ser procedente (com a confirmao ou no da liminar
deferida), eventual recurso de apelao do requerido recebido no efeito to so
m ente devolutivo, como prev o inciso IV do art. 520, admitindo a instaurao da
execuo provisria do julgado.
Por fim, cabe-nos an o tar que se a cautelar de alim entos provisionais envol
ver m atria de famlia ou parte incapaz, necessria a interveno do Ministrio
Pblico, na condio de fiscal da lei (custos legis), o que reclam a a sua intimao
para acom panham ento da dem anda, sob pena de nulidade do procedim ento desde
o m om ento em que a interveno era imposta (ver consideraes no captulo Do
ministrio pblico, no volume 1 desta obra).

1 3 8

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

16.6.13.7.4

Execuo d a m edida

E m face da dinmica da m edida cautelar em estudo, considerando a urgncia


de que o autor receba a verba alim entar logo aps o ingresso da ao, percebemos
que o requerido intimado do teor do pronunciam ento judicial que deferiu os ali
mentos, abrindo-lhe a oportunidade para efetuar o pagamento, esperando-se que
esse com portam ento seja repetido desse instante processual em diante.
Contudo, o requerido pode se m ostrar recalcitrante, no adimplindo a obriga
o, o que requer do autor a adoo de postura processual enrgica, consistente na
instaurao da execuo.
O que pretendem os assentar de incio que o credor no pode executar o
pronunciamento nos prprios autos da cautelar, reclamando a instaurao da fase
executiva, fundada na liminar deferida em favor do autor, o que refora o entendi
m ento que alinhamos no Captulo 14 desta obra, no sentido de que o inciso I do art.
475-N deve ser interpretado de forma sistemtica, para permitir a execuo escorada
no apenas em sentena, como tam bm em pronunciam entos interlocutrios que
tenham fora condenatria.
Na petio inicial da execuo, o autor pode requerer apenas (e to somente) a
citao do ru para efetuar o pagam ento da obrigao no prazo de 3 (trs) dias (art.
652), sob pena de se sujeitar penhora de bens (optando, assim, pela execuo dis
ciplinada pelo art. 732), ou requerer que o ru seja citado para efetuar o pagamento
no prazo de trs dias ou justificar a razo de assim no se com portar, sob pena de
priso, por prazo que varia entre um a trs meses.
E sta prerrogativa conferida ao credor quando estiver executando os ltimos
trs meses da prestao (Smula 309 do STJ), no se repetindo se a execuo recair
sobre parcelas vencidas h mais de trs meses, quando ter de obrigatoriamente fazer
uso do modelo executivo que prev a citao do devedor para efetuar o pagamento
da dvida em 3 (trs) dias, sob pena de lhe serem penhorados tantos bens quantos
sejam necessrios garantia do juzo.160
A fixao do valor dos alimentos depende da aplicao do binmio necessidade
de quem pede versus possibilidade de quem deve (art. 854),161 sendo analisado caso a

160 Nesse sentido: Pelo habeas corpus, a priso limita-se legalidade da decretao da priso, no se
mostrando via hbil para anlise de questo ftica, dependente de dilao probatria, como a verificao
sobre capacidade financeira do alimentante. Comportvel a execuo de prestao alimentcia com
o procedimento indicado no artigo 733 do Cdigo de Processo Civil, porm concernentes apenas aos
trs meses anteriores propositura da ao, devendo o dbito remanescente ser pleiteado pela forma
prevista no artigo 732 do mesmo estatuto processual. Ordem parcialmente concedida (HC 29.023 SP, 3a Turma do STJ, rei. Min. CASTRO FILHO).
161 Art. 854. Na petio inicial, expor o requerente as suas necessidades e as possibilidades do
alimentante. Pargrafo nico. O requerente poder pedir que o juiz, ao despachar a petio inicial e
sem audincia do requerido, lhe arbitre desde logo uma mensalidade para mantena.

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 39

caso, dependendo das condies das partes, e da docum entao por elas atada ao
processo (recibos de despesas, comprovantes de ganhos etc.).

16.6.13.8 Arrolam ento de bens - consideraes gerais


A m edida em estudo, que admite as formas preparatria e incidental, pode ser
proposta quando h fundado receio de extravio ou dissipao de um a universalidade
de bens (art. 855), dem onstrando o requerente que tem interesse na sua conservao
(art. 856). O modelo em exame muito se parece com a medida cautelar de sequestro,
de igual modo objetivando a apreenso m aterial de bens e o seu deslocamento para
as mos de depositrio nom eado pelo magistrado, sendo frequentem ente usada nas
questes de famlia, como ao preparatria das aes de divrcio, de reconheci
m ento da unio estvel etc.
Isto no significa que a actio em referncia s seria cabvel nessas situaes,162
considerando que pode ser utilizada por todos os que preencham os seus dois re
quisitos:
a)

D em onstrao do fundado receio de extravio ou da dissipao de bens,


correspondendo ao periculum in mora.

b)

D em onstrao de que o autor tem interesse na conservao dos bens


atingidos pela medida, evidenciando o fu m us boni juris.

A finalidade da medida a de que, concom itantem ente (no alternativamente):


a)
b)
c)

Seja realizado o arrolam ento dos bens que integram a universalidade,


perm itindo que sejam identificados, listados e classificados.
Seja efetivada a apreenso dos bens, evitando que sejam extraviados ou
dissipados.
Sejam os bens entregues a um depositrio judicial, perm itindo a sua
guarda e conservao.

Em exemplos m eram ente ilustrativos, destacamos as seguintes situaes hipo


tticas:

162 Nesse sentido: O arrolamento e descrio de bens do casal e dos prprios de cada cnjuge para
servir de base a ulterior inventrio, nos casos de desquite, nulidade ou anulao de casamento, no
o caso nico de pretenso e arrolamento e descrio. Quem recebeu bem ou bens que hajam de
permanecer com o possuidor imediato ou detentor, durante algum tempo, para que sejam entregues,
ou sujeitos a gravame, mais tarde, em natureza, quantidade e qualidade, est subordinado a que o
titular do direito entrega ou a pessoa exposta a que se grave o bem, ou se gravem os bens, exera a
pretenso ao arrolamento e descrio cautelar (MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976. t. Jfll. p. 286).

1 4 0

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

a)

A ingressa com ao possessria contra B, alegando que o ru teria esbu


lhado a coisa em disputa, referindo-se a uma casa mobiliada, e que todos
os bens mveis situados no interior do imvel seriam da sua propriedade.
O juiz da causa indefere a liminar, sob a alegao de que a posse exer
citada pelo ru sobre o bem data de mais de ano e dia (posse de fora
velha). B, no curso do processo, comea a extraviar objetos do interior
do imvel, antevendo a possibilidade de a sentena lhe ser desfavorvel,
o que justifica o ingresso da ao cautelar de arrolam ento de bens, para
que as coisas que integram o imvel em litgio sejam identificadas pelo
oficial de justia (na sua quantidade, qualidade e m arca), resultando na
lavratura de m andado judicial, sem prejuzo da nomeao de depositrio
para garantir a guarda e a conservao dos bens listados, at ulterior
deciso do juzo.

b)

A viveu em regime de unio estvel com B durante anos, em lar comum,


no interior do qual existem objetos que a ambos pertencem , tendo A
se afastado do imvel aps o desfazimento do vnculo, o que levou B a
ten tar alienar alguns deles e a negligenciar na conservao de outros,
com o propsito de que sejam abatidos pela deteriorao causada pelo
decurso do tem po, com evidente prejuzo sendo causado a A. D iante da
situao em estudo, o prejudicado prope ao cautelar de arrolam ento
contra B, com os mesmos objetivos observados no exemplo anteriorm ente
analisado.

Com as atenes voltadas para as situaes alinhadas, percebemos a sem elhan


a entre o sequestro e o arrolam ento, com diferena de que, na segunda das aes
(diferentem ente do que ocorre na prim eira), no h um a precisa definio da coisa
a ser alcanada pela medida, incidindo relativam ente a um a universalidade de bens
(vrios bens mveis que se encontram no interior da residncia comum das partes,
sem que o autor consiga identific-los de forma minudente, o que, se feito, autoriza
ria o ingresso da ao cautelar de sequestro, incidente sobre coisa determinada),163
E m arrem edo de concluso, podem os afirmar que o arrolam ento - como pro
cedim ento cautelar, considerando que o Cdigo tam bm prev o arrolam ento no
direito das sucesses, como ao de procedim ento especial que tem por finalidade
proceder ao inventrio e partilha de bens em favor de herdeiro e sucessores do
autor da herana - objetiva a identificao dos bens que integram uma universalidade

163 Precisa a lio do mestre ALEXANDRE FREITAS CMARA: O arrolamento, portanto, se


prestar, to somente, preservao de universalidades de bens, fticas ou jurdicas, de contedo
desconhecido do demandante. Esta afirmao se toma evidente quando se atenta para o nome da
providncia aqui estudada: arrolamento. Esta denominao evidencia o propsito de fazer um rol,
inventariar, descrever, e esta atividade seria intil (e, por conseguinte, nela no haver interesse, uma
das condies da ao) quando o bem a ser apreendido fosse previamente determinado {Lies de
direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. v. III. p. 206).

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O D E T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 41

indefinida no m omento do ingresso da ao, a apreenso dos bens (depois de divisa


dos) e o seu deslocamento para as mos de um depositrio, que pode ser o prprio
requerido. N esta hiptese, no mais exibe a condio de possuidor, como observado
antes do deferimento e da efetivao da providncia, mas de mero detentor, devendo
zelar pela guarda e conservao da coisa, na condio de auxiliar da justia.
Quando se fala a respeito de coisa, poder-se-ia concluir que a apreenso material
deve sempre incidir sobre bens mveis ou imveis, o que no correto do ponto de
vista tcnico, j que a ao pode incidir sobre documentos que corporifiquem direitos
em favor do autor, como um ttulo de crdito, apenas sendo afastado o cabimento da
medida quando a pretenso do requerente limita-se m era apresentao do docu
m ento em juzo, para sua anlise (sem pleito de apreenso e de depsito), situao
que d ensejo ao ingresso da cautelar de exibio, no da de arrolam ento de bens.
No mesmo conduto de exposio, se o interesse do autor se limita ao m ero
arrolam ento de bens (listagem e identificao), sem pretenso da apreenso, no
se justifica o ingresso da ao cautelar de arrolam ento, mas da ao cautelar ino
minada, sujeita ao preenchim ento dos requisitos relativos ao fum u s boni juris e ao
periculum in m ora.1M

16.6.13.8.1

C o m p et n cia para a a o cautelar d e arrolam ento de


bens

Em vista dos exemplos apresentados na seo anterior, cabe-nos anotar que a


cautelar em estudo submete-se ao regime de com petncia da ao principal, como
toda e qualquer cautelar, por ser acessria em relao a esta (art. 108),165 deter
m inando que a dem anda secundria seja proposta perante o mesmo juzo que se
m ostra com petente para conhecer da ao principal.
Q uando a ao for proposta incidentalm ente aos autos de um a ao de famlia
(ao de divrcio litigioso, declaratria do reconhecim ento de unio estvel etc.),
ou preparando o seu ajuizamento, observamos que o juzo com petente o da Vara
de Famlia, sendo absolutam ente com petente em razo da m atria, de m odo que a
observncia da regra competencial do interesse do Estado, no apenas das par
tes, perm itindo que a incompetncia seja reconhecida de ofcio pelo magistrado, a

164 O entendimento encontra eco na doutrina, como se colhe da anlise da seguinte lio: Quando ao
destino dos bens arrolados, no arrolamento tpico, h tambm medida constritiva, pois no apenas se
faz a descrio dos bens, como tambm o juiz determina seu depsito (art. 838). possvel o pedido de
arrolamento com dispensa do depsito, isto , medida que objetiva estabelecer o simples conhecimento
dos bens. Tal espcie de arrolamento, porm, medida atpica, inominada, e segue o procedimento
comum das cautelares (SANTOS, Emane Fidlis dos. Manual de direito processual civil. 8. ed. So
Paulo: Saraiva, 2002. v. 2. p. 358).
165 Art. 108. A ao acessria ser proposta perante o juzo competente para a ao principal.

1 4 2

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

qualquer tem po e grau de jurisdio, enquanto no esgotada a intitulada instncia


ordinria (1 e 2QG raus de Jurisdio).
Nos demais casos, o requerente da m edida deve definir a natureza jurdica da
ao principal, para verificar se fundada em direito pessoal ou em direito real. Na
prim eira situao, deve propor a ao perante o foro de domiclio do ru (art. 94);
na situao remanescente, o ingresso deve ocorrer junto ao foro de situao da coisa,
respeitando a regra do art. 95, mais uma vez nos pondo diante de regra de com pe
tncia absoluta (quando o litgio principal recair sobre direito de propriedade, posse,
servido, vizinhana, diviso e dem arcao de terras e nunciao de obra nova), de
modo que a inobservncia da regra competencial pode (e deve) ser reconhecida de
ofcio pelo magistrado, independentem ente de provocao da parte interessada, no
se subm etendo ao regime da precluso ( 4a do art. 301).
1 6.6.13.8.2

Pressupostos especficos d a a o ca u telar d e


arrolam ento d e bens

A medida em anlise pode ser requerida pela pessoa que demonstra ter interesse
na conservao dos bens, conforme antecipado em linhas anteriores. Esta colocao,
extrada da anlise do art. 856,166 merece interpretao adicional, para que possamos
alcanar a mens legislatoris. No apenas o proprietrio da coisa a ser atingida pela
medida de arrolam ento investe-se de legitimidade para o ingresso da ao, podendo
ser tam bm ajuizada pelo possuidor (locatrio; com odatrio; usufruturio), bem
como pelo scio, pelo condmino etc.
O interesse do autor pode se referir a direito j constitudo ou que deva ser
declarado em ao prpria, como ocorre na situao que envolve a propositura da
ao de arrolam ento de bens por pessoa que alega te r vivido em unio estvel com
o requerido, encontrando-se o patrim nio comum em nom e exclusivo deste, que
no vem conservando a coisa do modo devido, impondo receio ao autor.
A propositura da ao de arrolam ento no reclama a dem onstrao de que o
autor seria credor de obrigao que o ata ao ru. Sendo o autor credor de quantia
lquida, certa e exigvel, pode em tese utilizar a m edida cautelar de arresto para
im pedir que com portam entos do devedor prejudiquem a satisfao da obrigao. O
credor s pode propor a m edida de arrolam ento na situao que envolve a arreca
dao da herana, segundo previso do 2- do art. 856, o que nos rem ete anlise
das disposies da lei m aterial, sobressaindo o art. 1.819 do CC, assim assentado:
Art. 1.819. Falecendo algum sem deixar testamento nem herdeiro legtimo
notoriamente conhecido, os bens da herana, depois de arrecadados, ficaro
sob a guarda e administrao de um curador, at a sua entrega ao sucessor
devidamente habilitado ou declarao de sua vacncia.

166 Art. 856. Pode requerer o arrolamento todo aquele que tem interesse na conservao dos bens.

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 43

No plano da legitimidade passiva, anotamos que a ao deve ser proposta contra


o possuidor ou o detentor da coisa em litgio, dependendo da dem onstrao de que
o requerido est praticando atos no plano extrajudicial, com prom etendo a conser
vao da coisa, extraviando ou dissipando bens.

16.6.13.8.3

D inm ica d a cautelar d e arrolam ento d e bens

Como toda e qualquer ao judicial, a cautelar de arrolamento de bens submete-se ao preenchimento dos requisitos gerais do art. 282, sem descuidar da observncia
dos especficos do art. 801, sempre exigindo a demonstrao da coexistncia do fum us
boni juris e do periculum in mora, como pressupostos gerais de toda ao cautelar.
Examinando esses pressupostos luz do modelo em estudo, percebemos que
o art. 857 relaciona como requisitos essenciais da petio inicial a exposio do
direito do autor, dem onstrando seu interesse na conservao dos bens, e dos fatos
em que funda o receio de extravio ou de dissipao das coisas a serem atingidas
pelo arrolam ento. Por serem essenciais, a ausncia dos requisitos impe a extino
do processo sem a resoluo do m rito, pronunciam ento que produz coisa julgada
formal (efeito endoprocessual), no impedindo a propositura de nova ao, desde
que seja possvel eliminar o vcio que imps a extino.
No sendo a hiptese de pronto indeferim ento da inicial ou da determ inao
da sua em enda, em bora o art. 858167 sugira que a liminar de arrolam ento de bens
s poderia ser deferida aps a realizao da audincia de justificao, entendem os
que o processo pode trilhar por um dentre dois caminhos:
a)

O juiz pode deferir a liminar inaudita altera parte, sem designar audincia
de justificao, quando os docum entos que acompanham a inicial per
mitem a formao do seu convencimento, notadam ente no que se refere
ao preenchim ento dos requisitos especficos da m edida, originando a
expedio de m andado judicial, a ser cum prido pelo oficial de justia,
em ato contnuo se aperfeioando a citao do ru para que apresente
a defesa no prazo de cinco dias, contados da juntada do m andado aos
autos, sem afastar a possibilidade de interposio do recurso de agravo
de instrum ento pelo requerido, com batendo a deciso liminar, no prazo
de dez dias, com o protocolo da pea recursal diretam ente no tribunal
com petente.
b) O magistrado pode designar dia e hora para a realizao da audincia
de justificao, perm itindo a produo da prova oral, entendendo que a
prova docum ental que acom panha a inicial insuficiente para atestar o
preenchim ento dos requisitos especficos, sendo a audincia adequada

167 Art. 858. Produzidas as provas em justificao prvia, o juiz, convencendo-se de que o interesse
do requerente corre srio risco, deferir a medida, nomeando depositrio dos bens.

1 4 4

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

para a ouvida das testem unhas do autor, perm itindo a ouvida do ru


quando esta liberalidade no com prom eter a finalidade da medida, o
que pode ocorrer na situao que envolve a destruio da coisa pelo
requerido, aps a sua cincia em relao ao ingresso da ao em estudo.
Com a concluso da audincia, o magistrado defere ou indefere a medida
perseguida, atravs de deciso interlocutria, que pode ser combatida
pela parte prejudicada atravs da interposio do recurso de agravo de
instrumento, com o aproveitamento das consideraes alinhadas no item
anterior.
Na hiptese que envolve o deferim ento da liminar (initio littis ou aps a realiza
o da audincia de justificao), anotam os que o pronunciam ento do magistrado
no apenas determ ina a expedio do m andado de arrolam ento, com o tam bm
nomeia depositrio da sua confiana, que incumbido de zelar pela guarda e pela
conservao da coisa at ulterior deciso do juzo, fazendo jus ao recebim ento de
um a remunerao, de acordo com os critrios elencados no art. 149.168A relao dos
bens que forem localizados pelo oficial de justia por ocasio do cum prim ento do
m andado judicial deve constar de auto circunstanciado, acostado aos autos quando
concluda a diligncia.
E sta diligncia conta com a participao de dois protagonistas: um oficial de
justia, que oferece condies para que se efetive, e um depositrio, que lavra auto
circunstanciado, relacionando os bens encontrados, com as suas caractersticas e
especificaes. Se o requerido no observar a ordem judicial, pode ser solicitado o
auxlio da fora policial, aps prvia determ inao do magistrado, confiando-se nas
informaes prestadas pelo oficial de justia, dotadas de f pblica.
A defesa do ru pode se desdobrar nas espcies da contestao (defesa principal),
das excees, sobretudo da de incompetncia relativa, e da impugnao ao valor da
causa, em bora no seja de apresentao frequente. Aps a apresentao da defesa
principal, se o processo no estiver sobrestado por conta da eventual apresentao
do incidente de exceo de incompetncia relativa, o magistrado abre vista dos autos
ao autor, a fim de que oferea rplica, manifestando-se sobre prelim inares do art.
301 que tenham sido suscitadas pelo ru e/ou sobre docum entos atados contesta
o, em respeito aos princpios da bilateralidade da audincia, do contraditrio e da
ampla defesa.
E m ato contnuo, no sendo caso de julgam ento antecipado da lide (diante
da revelia ou quando a docum entao trazida aos autos pelas partes for suficiente
para o julgam ento do processo), designada audincia de instruo e julgamento,
objetivando a colheita da prova oral, seguida da prolao da sentena, permitindo
impugnao atravs da interposio do recurso de apelao, no prazo de 15 dias, sem

168 Art. 149. O depositrio ou administrador perceber, por seu trabalho, remunerao que o juiz
fixar, atendendo situao dos bens, ao tempo do servio e s dificuldades de sua execuo.

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 45

descuidar da eventual apresentao do recurso de embargos de declarao, quando


o pronunciam ento estiver m arcado pela omisso, obscuridade ou contradio, o
que, sendo a hiptese, deve ocorrer no prazo de cinco dias, interrom pendo o lapso
tem poral para a interposio do recurso principal (apelao).

16.6 .1 3 .8 .4

S entena n o p a n o ra m a d a a o cautelar de
arrolam ento d e bens

Partindo da premissa de que a sentena proferida na ao cautelar no produz


coisa julgada m aterial, como deflui da interpretao do art. 810, no projetando os
seus efeitos para alm do processo (efeitos endoprocessuais), temos de anotar que a
sentena que pe term o ao cautelar de arrolam ento no atribui a propriedade
dos bens por ela abrangidos, seja em favor do autor ou do ru, por ser apenas servil
ao principal.
Desse modo, quando procedente, a sentena apenas confirma o preenchimento
dos requisitos gerais e especficos, transferindo para a ao principal a discusso
centrada na disputa dos bens, providncia acom panhada da condenao do ru ao
pagam ento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, considerando a
litigiosidade que marca a espcie em estudo.

16.6.13.9 Justificao - consideraes gerais


A medida cautelar de justificao na verdade cautelar no , em face da inexis
tncia de partes, de processo, de litgio e de sentena de mrito. M elhor se mostraria
se tivesse sido topograficam ente alocada no com partim ento que agrupa os procedi
mentos de jurisdio voluntria, a partir do art. 1.103.
procedimento que objetiva a colheita de prova avulsa, conforme ensinamento
do mestre HUM BERTO T H E O D O R O J N IO R .169 Por essa medida, o requerente
pretende produzir prova sem que se exija o preenchimento dos requisitos prprios da
medida cautelar de antecipao de prova. Nessa ltima cautelar, a lei exige a coexis
tncia do fum u s boni juris e dopericulum in mora, devendo o requerente dem onstrar
ao magistrado a necessidade da produo da prova em regime de antecipao (em
vista de a parte ou a testem unha ter sido abatida por doena terminal, por exemplo),
sob pena do seu perecim ento, trazendo prejuzo para a instruo da ao principal.
Na justificao, muito menos do que isso, pretende-se seja produzida um a prova,
geralm ente oral, sem a preocupao de que seja utilizada em outro processo judicial
ou em procedim ento adm inistrativo (requerim ento de aposentadoria dirigido ao
INSS, por exemplo), podendo o requerente apenas se contentar com a sua produ-

169 Curso de direito processual civil. 34. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. II. p. 478.

1 4 6

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

o ou utiliz-la em procedim ento administrativo, para subsidiar alguma alegao


articulada naquele ambiente.
Ao encerrar o processo, o juiz no prolata sentena de m rito, nem valora a
prova, apenas atestando que o procedimento foi respeitado em termos formais, com
petio apta, citao dos interessados e colheita da prova m ediante a observncia
do rito procedim ental que lhe peculiar.
Ilustrativamente, voltamos nossas atenes para dois exemplos que englobam
quase todas as hipteses de ingresso da cautelar de justificao na dinmica forense:
a)

b)

A pretenso do requerente de produzir prova de que laborou por certo


perodo em determ inada em presa, atravs da ouvida de funcionrio e
colega de trabalho da poca, para provar tem po de servio necessrio
concesso de aposentadoria previdenciria, o que reclama a citao do
Instituto de Previdncia, para que acompanhe a produo da prova.
A pretenso da com panheira de produzir prova oral para com provar
a existncia de unio estvel com pessoa falecida, seja para realizao
pessoal (questo dcforo ntim o) seja para proceder a sua habilitao e
subsidi-la em processo de inventrio ou em requerim ento de recebimen
to de penso, paga pelo rgo previdencirio em favor da companheira.

Atravs dos exemplos oferecidos, percebemos que no h urgncia na produo


da prova, m uito menos a certeza de que ser utilizada na ao principal, o que nos
faz concluir que de medida cautelar no se trata, posto que no se preocupa em ser
til ao processo principal (que nem se sabe se ser intentado).
16.6.13.9.1

C o m p e t n c ia p a ra a a o c a u te la r d e justificao

A medida cautelar em estudo pode ser requerida pelo interessado sem que seja
instaurada em face de uma pessoa determ inada, como se v na situao em que o
ingresso da ao objetiva to som ente provar a existncia de anterior unio estvel
da requerente com pessoa falecida, sem nenhum propsito de que seja utilizada em
ao judicial.
Neste caso, a medida cautelar ajuizada perante o foro de domiclio da reque
rente. Se o procedim ento envolver interessados, o que se m ostra em maior volume e
como regra, exigida a citao dessas pessoas, impondo que a medida seja ajuizada
perante o foro de domiclio dos requeridos, evidenciando com petncia m eram ente
relativa, de modo que o magistrado no pode reconhecer a incompetncia de ofcio,
quando o art. 94 for descumprido.
Por ltimo, cabe-nos anotar que, se o interessado for instituto previdencirio,
quando o requerente pretende fazer prova do tem po de servio, sendo o instituto
de natureza federal (como o INSS, qualificado como autarquia federal), a cautelar

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1 47

deve ser ajuizada perante a Justia Federal (inciso I do art. 109 da CF), ou a Justia
Comum Estadual, na Vara da Fazenda Pblica.

1 6.6.13.9.2

D efesa d o interessado n a justificao

Entendem os que o legislador foi infeliz ao te r adotado a palavra citao no art.


862, indicando que os interessados devem ser citados na medida em estudo. que
a citao, ordinariam ente e por essncia, objetiva o cham am ento do ru para que
oferea defesa, sendo um dos atos mais im portantes do processo, por perm itir a
angularizao da relao jurdico-processual, que at aquele instante apenas atava
o autor ao magistrado, em posio soberana.
A citao pressuposto de constituio do processo, razo pela qual o magis
trado deve reconhecer a inexistncia ou a nulidade da citao mesmo de ofcio,
apresentando-se como m atria processual de interesse pblico (inciso I do art.
301). Feitas essas consideraes, pela simples leitura do art. 862, temos a impresso
de que o interessado seria citado na justificao para a apresentao da defesa, no
gnero, com as espcies da contestao, das excees processuais e da impugnao
ao valor da causa, j que a maioria da doutrina e da jurisprudncia no adm ite a
apresentao da reconveno no mbito das cautelares.
Esta no a interpretao que deve ser conferida norma. Conforme se infere
da leitura do art. 865, no cabvel a apresentao de defesa na justificao, de
m odo que o interessado citado to somente para acom panhar a colheita da prova,
podendo contraditar as testem unhas, reinquiri-las e manifestar-se sobre os docu
mentos, dos quais ter vista em cartrio por 24 (vinte e quatro) horas, em respeito
aos princpios do contraditrio e da ampla defesa e da bilateralidade da audincia.
Se o interessado no puder ser citado pessoalmente, o pargrafo nico do art. 862
dispe que o M inistrio Pblico deve intervir no processo, o que merece comentrio
adicional, no se admitindo a interpretao m eram ente gramatical do dispositivo em
exame. Na nossa compreenso, a interveno do M inistrio Pblico s justificada
nas situaes do art. 82 (quando h interesse de incapazes; nas causas concernentes
ao estado da pessoa; ptrio poder; tutela; curatela; interdio; casamento; declara
o de ausncia e disposies de ltim a vontade; nas causas que envolvam litgios
coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que h interesse pblico
evidenciado pela natureza da lide ou qualidade das partes).
No sendo a hiptese, a citao do interessado deve ser aperfeioada por edital
e, no com parecendo aos autos, o magistrado deve nom ear curador em seu favor,
como dispe o inciso II do art. 9a, atribuindo-lhe a funo de acom panhar a colheita
da prova, fiscalizando e garantindo a sua regularidade formal.

1 4 8

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

16.6.13.9.3

D in m ic a d a justificao

Em bora a justificao no exija o preenchimento dos requisitos comuns a toda e


qualquer cautelar (fum us boni juris e periculum in mora), a petio inicial da medida
em estudo deve revelar o interesse do requerente na colheita da prova testemunhal,
j que no se admitiria a postulao sem qualquer respaldo ftico ou jurdico, apenas
servindo e colaborando para que a Justia seja ainda mais abarrotada de dem andas
judiciais, prejudicando o exerccio da funo jurisdicional como um todo.
E m face dessa colocao prelim inar, o m agistrado pode (e deve) extinguir o
processo no seu incio atravs do indeferim ento da inicial, embasado na constata
o da ausncia do interesse de agir. N o sendo a hiptese, com o recebim ento da
inicial, o magistrado designa dia e hora para a realizao da audincia, com o nico
propsito de colher o depoim ento da testem unha arrolada pelo requerente, provi
dncia seguida da determ inao do aperfeioam ento da citao dos interessados,
cientificando-lhes da data fixada para a prtica do ato.
A colheita da prova testem unhal realizada de acordo com a dinmica que lhe
peculiar, sendo previam ente qualificada, com a declarao do seu nome por intei
ro, profisso, residncia e estado civil, podendo ser contraditada por qualquer dos
interessados, m ediante a arguio da sua incapacidade, im pedim ento ou suspeio.
A testem unha presta o compromisso de dizer a verdade do que souber e do que
lhe for perguntado, incorrendo em sano penal se fizer afirmao falsa, calar ou
ocultar a verdade, no importando que estejamos diante de verdadeiro procedimento
de jurisdio voluntria, j que o dever de colaborar para o esclarecimento dos fatos
tam bm extensivo aos procedimentos.
D epois de o juiz interrogar a testem unha, abre oportunidade para que o reque
rente formule perguntas, com o intuito de esclarecer ou de com pletar o depoim en
to, sendo igual direito conferido aos interessados. Com a concluso da tom ada do
depoim ento, encerra-se o ato e a medida cautelar desfechada atravs de sentena
que no entra na anlise do m rito da prova (para afirm ar a existncia ou no da
unio estvel entre a requerente e seu ex-companheiro; se o requerente faz jus ao
recebim ento do benefcio previdencirio etc.),170 apenas confirmando o preenchi-

170 A colocao reforada atravs da anlise de trecho do voto proferido pelo Eminente Ministro
FONTES DE ALENCAR no julgamento do MS nu 10.311 - GO: Em esclio aos arts. 861 a 866 do
Cdigo de Processo Civil, Pontes de Miranda classificou conceitos que tm pertinncia ao caso, pelo que
merecem reditos outra oportunidade: A justificao (...) ao constitutiva de prova, e no declaratria.
Ponto esse que assaz importante. No se pode pensar em fora de coisa julgada material, ainda que
se tenha discutido sobre a relao jurdica cuja existncia se pretende provar em justificao. O mais
que pode ocorrer conceber-se como constitutiva de prova para a ao declarativa, talvez para a ao
declarativa do art. 4. Nunca, desde logo, como ao declarativa da relao jurdica (...) Constituir prova
de relao jurdica e declarar so coisas distintas. (...) A eficcia da sentena na justificao limitada
a provar, ou assegurar a prova, sem a utilizao dessa eficcia em enunciados de mrito de outra ao
(Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo XII, p. 295. Rio de Janeiro: Forense, 1976). E mais

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1 49

m ento de todos os requisitos formais aplicveis espcie, conform e o pargrafo


nico do art. 866, no se adm itindo a interposio de recurso nem pelo requerente
nem pelos interessados, j que o pronunciam ento em exame no causa prejuzo a
qualquer dos integrantes da relao jurdico-processual.
Considerando o contedo da sentena proferida na cautelar em estudo, que no
ingressa na anlise do m rito da prova colhida para valor-la em term os jurdicos,
apenas atestando a regularidade form al do procedim ento, em algumas situaes
imprestvel para os fins idealizados pelo requerente, j que no vincula o magistra
do no curso de eventual ao principal, podendo desprezar a prova, sobretudo pela
razo de ter sido produzida de forma unilateral.171
A ps o decurso do prazo de 48 (quarenta e oito) horas da deciso, os autos so
entregues ao requerente independentem ente de traslado. A m anuteno dos autos
em cartrio pelo espao de tem po indicado objetiva oferecer aos interessados, s
testem unhas e s pessoas em geral a oportunidade de tirar cpias de peas do pro
cedimento, bem como de requerer a extrao de certides, antes que os autos sejam
entregues ao requerente.

16.6.13.10 Protestosf notificaes e interpelaes - consideraes


gerais
As medidas em estudo a partir deste m omento se encontram em desuso, consi
derando que o resultado prtico que elas tm o condo de fornecer ao autor pode
ser alcanado atravs de meio mais singelo, no conduto de notificaes processadas
atravs dos cartrios de ttulos e documentos. As medidas representam uma espcie
de aviso transm itido ao requerido (atravs do magistrado), advertindo-o de que de
term inada posio jurdica pode ser adotada se o ru continuar a praticar um ato no
mbito extraprocessual, ou de se m anter omisso, deixando de adotar certa postura
que se esperava da sua parte.

adiante: A justificao concerne prova ou sua segurana, contm enunciados sobre fatos que o
juiz aprecia como prova; no concerne a direitos, pretenses, ou aes (op. cit., p. 296). Do diapaso
ressado da maestria de Pontes de Miranda no destoou a deciso recorrida.
171 Direitos oriundos da unio marital de fato que, em tese, so indiscutveis, tambm de grande relevo
social e humano, mas que devem ser provados no uso das vias corretas. Procedimento de justificao
que no basta para tal. Medida cautelar diversa da generalidade. Prova produzida de modo unilateral,
descabendo defesa e no comportando qualquer recurso do sentenciamento homologatrio. Prova,
outrossim, que pode ser utilizada em futura demanda cognitiva, mas que no obriga o julgador a
aceit-la. Necessidade do uso dos canais adjetivos adequados para que a Agravante obtenha conforme
for a reserva de bens e participe do Inventrio, combatendo por seu alegado direito. Recurso que se
conhece, mas no se prov (AI 2001.002.08500, 3a Cmara Cvel do TJRJ, rei. Des. LUIZ FELIPE
HADDAD) (grifamos).

1 5 0

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

Como visto, as medidas representam uma espcie de carta judicial, no impondo


qualquer constrangimento processual ou econmico ao requerido, razo pela qual
majoritariamente negada a sua natureza contenciosa, no admitindo sequer a apresen
tao de defesa, a no ser em autos apartados, como anotado em passagem seguinte.
D e igual modo, no apresenta desdobram ento procedim ental de envergadura,
praticam ente se esvaindo no m om ento em que o requerido tom a conhecim ento,
atravs do magistrado, da manifestao de vontade externada pelo requerente. Em
exemplo ilustrativo, perceba o caso que envolve a pretenso do locador de que a coisa
imvel seja desocupada pelo locatrio, em razo do trm ino do prazo contratual.
Nesse particular, dispe o 1Qdo art. 46 da Lei nQ8.245/91:
Findo o prazo ajustado, se o locatrio continuar na posse do im vel alu
gado por mais de trinta dias sem oposio do locador, presumir-se-prorrogada
a locao p o r prazo indeterminado, m antidas as demais clusulas e condies
do contrato.
Conforme verificado, para que a locao no seja prorrogada de acordo com as
mesmas clusulas e condies do contrato, espera-se do locador que envie notificao
ao locatrio, externando a sua oposio no que se refere sua permanncia na posse
do bem. A notificao pode ser dirigida ao seu destinatrio pela via extrajudicial
(atravs de carta enviada por meio do cartrio de ttulos e documentos, ou mesmo
da postagem da missiva pelos correios) ou pela via judicial, por meio da medida
cautelar especfica.
Se o ru receber a notificao e ignorar os seus term os, necessria a proposi
tura da ao de despejo, j que o art. 5Qda Lei n Q8.245/91 prev que, seja qual for
o fundam ento do trm ino da locao, a ao com petente para reaver o imvel a
de despejo.
Utilizando-nos de outro exemplo, observe a situao de proprietrio de imvel
que vem assistindo construo de prdio de apartam entos no terreno vizinho,
constatando que o bate-estaca instalado na construo vem provocando rachaduras
no interior da sua moradia, inclusive com a possibilidade de desabam ento da edi
ficao. Num prim eiro m om ento, o requerente no pretende obter a paralisao
da obra, mas to som ente dirigir notificao ao construtor, com o relato dos fatos,
acompanhado da advertncia de que, persistindo a construo, e ocorrendo prejuzos
ao seu imvel, ingressar com a ao de indenizao por perdas e danos.
Os dois exemplos dem onstram que as cautelares em estudo podem ser substi
tudas pelo envio da mesma comunicao atravs de via menos burocratizada e mais
clere, seja atravs do cartrio de ttulos e docum entos seja por carta acom panhada
do comprovante de recebim ento (AR).
Cabe-nos anotar, contudo, que a lei m aterial em certas passagens faz referncia
s medidas, algumas vezes para possibilitar que o devedor seja constitudo em mora,
para determ inar a interrupo da prescrio, para dar a uma das partes conhecimento
dos term os de negcio finalizado etc.

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 51

Com as atenes voltadas para o art. 290 do Cdigo Civil, percebemos que a
cesso de crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este no
tificado. Alm disso, de form a m eram ente ilustrativa, observamos que o pargrafo
nico do art. 397 da mesma codificao prev o cabimento da interpelao para ca
racterizar a mora do devedor, na situao que envolve obrigao no sujeita a termo.
D e qualquer modo, em bora os instrumentos sejam reclamados para validar o
negcio jurdico ou para o alcance de qualquer outro objetivo, observamos que a lei
no exige que a ao do requerente seja manifestada por cautelar, admitindo que a
notificao, que o protesto ou que a interpelao seja efetivada na via extraprocessual, o que deve ser estimulado, sobretudo considerando o longo tem po de durao
das aes judiciais, mesmo das cautelares.
N o vislumbramos grande distino conceituai en tre as figuras examinadas,
em bora a lei m aterial faa referncia ao cabimento de cada um a das espcies para
alguns fins determ inados, como ocorre em relao notificao: a) para conheci
m ento da cesso de crdito (arts. 290 ss do CC); b) para notificar o locatrio, finda
a locao, de que o locador se ope permanncia do outro contratante na posse do
bem objeto da avena (art. 575 do CC e disposies especficas da Lei ne 8.245/91);
c) para constituio do devedor em m ora (art. 397 do CC), e, com o protesto, para
interrupo da prescrio (inciso II do art. 202 do CC).
Com as atenes voltadas para o projeto do novo CPC, percebem os que as
notificaes e as interpelaes foram deslocadas para o com partim ento do Cdigo
que rene os procedim entos no contenciosos, o que refora a afirmao de que
cautelares no so.

16.6 .1 3 .1 0 .1 D in m ic a d o protesto, d a n o tificao e d a in te rp e la o


Seja qualificada como processo ou como simples procedim ento (j que o juiz
nada julga nessas espcies de cautelares), a lei exige a apresentao de uma petio
inicial, que deve evidenciar a coexistncia dos requisitos comuns a todas s cautelares,
a sabei: fu m us boni juris e periculum in mora.
Se o magistrado concluir que o requerente no provou legtimo interesse, pode
indeferir o pedido de plano, deixando de com unicar ao ru acerca do contedo
da manifestao do seu opositor. No sendo a hiptese, preenchidos os requisitos
legais, o magistrado determ ina seja expedido m andado dirigido ao requerido, com
cpia da inicial da cautelar.
No nos encontramos diante de uma citao judicial, de m odo que ao requerido
no conferido o direito de apresentar defesa processual, exaurindo-se o proce
dim ento no exato m om ento em que o m andado de notificao, de interpelao
ou de protesto retorna aos autos, com a certido do oficial de justia atestando o
cum prim ento da diligncia que lhe foi delegada. Pretendendo o requerido respon
der aos term os da comunicao que lhe foi endereada, ter de contraprotestar em

152

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

processo distinto (art. 871),172 o que na dinmica forense representa o ingresso de


outra cautelar de mesma natureza (medida cautelar de notificao para responder
aos term os de medida de idntica natureza proposta pelo requerente etc.).
Uma vez cumprido o mandado, e, portanto, aperfeioada a intimao, decorridas
48 (quarenta e oito) horas, o magistrado determ ina que os autos sejam entregues
parte, independentem ente de traslado. D e posse dos autos, pode a parte, no curso
de outra dem anda, servida por contraditrio pleno, dem onstrar a rebeldia do seu
opositor em observar de form a voluntria a advertncia que lhe foi dirigida no
processo acessrio. Este o caminho e o seguimento norm al das cautelares em es
tudo, representando procedim ento estabelecido com a participao do requerente
e do requerido, findando no exato m om ento em que este intimado dos termos da
manifestao de vontade originada do seu opositor, com claro propsito de preve
nir responsabilidade, de prover a conservao e a ressalva dos seus direitos ou de
m anifestar qualquer inteno de modo formal (art. 867).173
Contudo, a lei processual prev a possibilidade de a intimao ser aperfeioada
atravs da publicao de editais, nos seguintes casos: I - se o protesto fo r para co
nhecim ento do pblico em geral, nos casos previstos em lei, ou quando a publicidade
seja essencial para que o protesto, a notificao ou interpelao atinja seus fins; II - se
o citando fo r desconhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado ou de difcil acesso;
III - se a demora da intimao pessoal puder prejudicar os efeitos da interpelao ou
do protesto (inciso do art. 870).
A publicao em referncia feita s expensas do requerente, observando as
regras dispostas nos arts. 231 a 233.174

172 Art. 871. O protesto ou interpelao no admite defesa nem contraprotesto nos autos; mas o
requerido pode contraprotestar em procedimento distinto.
173 Art. 867. Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservao e ressalva de
seus direitos ou manifestar qualquer inteno de modo formal, poder fazer por escrito o seu protesto,
em petio dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito.
174 Art. 231. Far-se- a citao por edital: I - quando desconhecido ou incerto o ru; II - quando
ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que se encontrar; III - nos casos expressos em lei. l u
Considera-se inacessvel, para efeito de citao por edital, o pas que recusar o cumprimento de carta
rogatria. 2No caso de ser inacessvel o lugar em que se encontrar o ru, a notcia de sua citao ser
divulgada tambm pelo rdio, se na comarca houver emissora de radiodifuso. Art. 232. So requisitos
da citao por edital: I - a afirmao do autor, ou a certido do oficial, quanto s circunstncias previstas
nos n*I e II do artigo antecedente; II - a afixao do edital, na sede do juzo, certificada pelo escrivo;
III - a publicao do edital no prazo mximo de 15 (quinze) dias, uma vez no rgo oficial e pelo menos
duas vezes em jornal local, onde houver; IV - a determinao, pelo juiz, do prazo, que variar entre 20
(vinte) e 60 (sessenta) dias, correndo da data da primeira publicao; V - a advertncia a que se refere
o art. 285, segunda parte, se o litgio versar sobre direitos disponveis. l fl Juntar-se- aos autos um
exemplar de cada publicao, bem como do anncio, de que trata o n II deste artigo. 2A publicao
do edital ser feita apenas no rgo oficial quando a parte for beneficiria da Assistncia Judiciria.
Art. 233. A parte que requerer a citao por edital, alegando dolosamente os requisitos do art. 231,1

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 53

16.6.13.11 Homologao do penhor legal - consideraes gerais


Ao falarmos a respeito do penhor legal, necessrio examinarmos os dispositivos
da lei m aterial que tratam do assunto, os arts. 1.467,1.469 e 1.470 da Codificao
Civil, com a seguinte redao:
A rt. 1.467. So credorespignoratcios, independentemente de conveno:
I - o s hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens,
mveis, jias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo
nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que a
tiverem feito; II - o dono do prdio rstico ou urbano, sobre os bens mveis
que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o m esm o prdio, pelos aluguis
ou rendas.
A rt. 1.469. E m cada um dos casos do art. 1.467, o credor poder tomar
em garantia um ou mais objetos at o valor da dvida.
A rt. 1.470. Os credores, compreendidos no art. 1.467, podem fazer efetivo
o penhor, antes de recorrerem autoridade judiciria, sempre que haja perigo
na demora, dando aos devedores comprovante dos bens de que se apossarem.
O procedim ento que estudam os neste m om ento tem suas razes fincadas no
direito civil, como percebemos atravs da anlise das disposies legais transcritas,
caracterizando verdadeira autodefesa ou autotutela, de m odo que o ofendido por
ato praticado pelo seu opositor elimina o conflito de interesses sem a necessria
interveno de representante do Poder Judicirio, pelo menos num m omento inicial,
em bora o procedim ento adotado pelo prejudicado tenha de se subm eter hom olo
gao, conforme dispe o art. 1.471 do CC,175 gerando o ingresso da ao cautelar
sobre a qual nos debruamos.
Em vista das consideraes, podem os assentar o entendim ento de que a elimi
nao do conflito de interesses no se d por pura e exclusiva atuao do ofendido,
estabelecendo-se um sistema misto de pacificao do conflito: num primeiro instan
te, em face da urgncia, o conflito sobrestado por atuao direta do prejudicado;
posteriormente, formalizado o penhor legal, reclamada a sua homologao judicial,
a ser realizada na ao cautelar de homologao do penhor legal.
O penhor legal, assim, consiste na apreenso por p arte dos hospedeiros ou
fornecedores de pousada ou de alimento de bens pertencentes ao devedor, que se
encontravam no interior do espao fsico a ele destinado, como forma de garantir o
pagam ento das despesas de hospedagem, quando o consumidor se negar a efetuar
o pagam ento esperado por ocasio do encerram ento das contas de hospedagem.

e II, incorrer em multa de 5 (cinco) vezes o salrio mnimo vigente na sede do juzo. Pargrafo nico.
A multa reverter em benefcio do citando.
175 Art. 1.471. Tomado o penhor, requerer o credor, ato contnuo, a sua homologao judicial.

154

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

No mesmo conduto de exposio, observamos que tam bm se qualifica como


penhor legal o ato praticado pelo dono do prdio rstico ou urbano no sentido de
apreender coisas que se encontram no interior do bem objeto do contrato, para per
m itir o efetivo recebim ento de aluguis e dos encargos da locao, em bora parte da
doutrina, qual no anumos, limite o penhor, nesta hiptese, apreenso de bens
que garantam o pagam ento dos aluguis, sem perm itir a efetivao da providncia
para a garantia do pagam ento das obrigaes acessrias (taxas condominiais, gua,
energia eltrica, tributos etc.).
E m vista do inciso II do art. 1.467 do CC apenas atribuir legitimidade ao dono
do prdio urbano ou rstico para que proceda ao penhor legal, entendem os que a
ao cautelar posteriorm ente ajuizada (perseguindo a homologao) no pode ser
ingressada por pessoa diferente do dono da coisa, sob pena de ser reconhecida a sua
ilegitimidade ativa, fulminando o processo com a sua extino abreviada, posio
que encontra eco na jurisprudncia abalizada.176
E m qualquer das hipteses, percebemos que o penhor legal no se origina da
vontade das partes, mas de determ inao da lei, exigindo a prvia pactuao entre
as pessoas envolvidas nos negcios em estudo (hospedagem e locao),177 de modo
que no se autoriza o penhor legal entre o locador e o sublocatrio que se encontra
na posse do imvel sem a autorizao do primeiro, posto que nesta hiptese no h
relao contratual estabelecida entre as partes.178
No obstante o credor tenha efetivado a apreenso de bens do devedor im edia
tam ente aps a verificao da inadimplncia, percebemos que estes bens no so
autom aticam ente transferidos para o credor, em term os dominiais, reclamando a lei
seja proposta a ao judicial objetivando a homologao do penhor, a partir deste

176 Muito embora a homologao do penhor legal por crdito proveniente de locao de imvel
urbano seja procedimento meramente administrativo, descabendo sua transformao em procedimento
contencioso, a prova da propriedade do prdio do locador se toma imperiosa, como est a indicar o
art. 776, inciso II do revogado Cdigo Civil, ao afirmar que so credores pignoratcios e, portanto,
legitimados ativos pretenso homologatria do penhor legal o dono do prdio rstico ou urbano.
Ao locador no proprietrio cabe o manejo da ao de execuo (art. 585, IV do CPC) para haver do
locatrio o crdito locatcio devido e no pago. Reconhecimento da ilegitimidade ativa com extino
do processo sem julgamento do mrito. Aplicao de ofcio do art. 267, VI, do CPC (Apelao Cvel
2003.001.12848,5a Cmara Cvel do TJRJ, rei. Des. PAULO GUSTAVO HORTA).
177 Nessas hipteses, a lei confere o penhor, requerendo precedentemente relao negociai de
hospedagem ou similar e de locao e seu respectivo inadimplemento. Leva-se em conta a existncia
anterior de contrato. Sem essa relao contratual prvia no se tipifica o penhor legal. No entanto,
no o contrato que o gera, mas o inadimplemento da obrigao dele decorrente (VENOSA, Slvio
de Salvo. Direito Civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. v. III. p. 486).
178 No penhor legal, tem-se de atender relao jurdica entre o credor e o devedor, como acontece
com o locador e o locatrio. Por isso, no h o exerccio do direito ao penhor por parte do credor em
relao ao sublocatrio. O que pode acontecer que o sublocatrio pague, em vez do locatrio; mas,
a, tem de ser tratado como terceiro (MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
Rio de Janeiro: Forense, 1976. tomo XII. p. 347).

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1 55

instante iniciando o prazo para o ajuizamento da ao de cobrana, a ser intentada


no prazo de um ano, em se tratando de crdito proveniente de hospedagem ( 1Q
do art. 206 do CC),179 ou de trs anos, em se tratando de locativos no adimplidos
(inciso I, do 3do art. 206 do CC).180
Em concluso parcial, podemos assentar o entendim ento de que a ao cautelar
em exame qualifica-se como o instrum ento jurdico-processual utilizado pela parte
credora para homologar o penhor legal que efetivou antes do ingresso da dem anda,
como forma de aperfeio-lo em term os jurdicos, no im portando em instrum ento
vocacionado satisfao do credor, de modo que, mesmo com o encerram ento da
cautelar, ter de propor a ao prpria para haver o pagamento das despesas ou dos
locativos no quitados pelo devedor.
A apreenso m anu militare efetivada pelo credor no pode incidir em bens
absolutamente impenhorveis, j que esta providncia seria posteriorm ente desfeita
no panoram a da execuo.
O com portam ento extraprocessual assumido pelo credor (penhor legal) pode
dar ensejo instaurao de ao penal, tanto em desfavor do prprio credor, pelo
exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 do CP),181 como do devedor, em
vista da disposio que em ana do art. 176 da mesma Codificao.182
Com as atenes voltadas para o projeto do novo CPC, percebemos que a ho
mologao do penhor legal foi transferida para o com partim ento do Cdigo que
abriga os procedim entos especiais, provando que na verdade cautelar no .
16.6.13.11.1 D in m ic a d a c a u te la r d e h o m o lo g a o d o p e n h o r
legal
A petio inicial da cautelar de homologao de penhor legal deve ser instruda
com os docum entos relacionados no art. 874, dizendo respeito:
a)

conta pormenorizada das despesas;

179 Art. 206. Prescreve: l Em um ano: I - a pretenso dos hospedeiros ou fornecedores de vveres
destinados a consumo no prprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;
Omissis.
180 Art. 206. Prescreve: Omissis; 3Em trs anos: I - a pretenso relativa a aluguis de prdios
urbanos ou rsticos; Omissis.
181 Art. 345. Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo
quando a lei o permite: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa, alm da pena
correspondente violncia.
182 Art. 176. Tomar refeio em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte
sem dispor de recursos para efetuar o pagamento: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 2 (dois)
meses, ou multa.

156

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

b)

tabela de preos;

c)

relao dos objetos retidos.

Os documentos em referncia so essenciais, de modo que a ausncia de qualquer


deles deve gerar a determinao de em enda da inicial, no prazo de dez dias, sob pena
de extino do processo sem a resoluo do m rito, atravs de pronunciam ento que
produz coisa julgada formal (efeito endoprocessual), perm itindo a propositura de
nova ao, desta feita com ajuntada do docum ento ausente na prim eira postulao.
A docum entao citada nas linhas anteriores objetiva fornecer ao magistrado
a certeza da legitimidade da pretenso do autor, evitando que o penhor legal seja
homologado quando a apreenso realizada pelo credor incidiu em bens com valor
m aior do que as despesas e os locativos no adimplidos pelo devedor, justificando
a exigncia da juntada da tabela de preos, que, em cotejo com o valor da conta,
revela o eventual excesso ou a correo da apreenso realizada antes do ingresso
da ao judicial.
A relao estabelecida entre hospedeiros ou fornecedores de pousada ou de
alimento e os seus fregueses tpica relao de consum o, atraindo as normas protetivas, dispostas no CDC, sobressaindo o inciso III do art. 6Qe o art. 42 da examinada
Codificao, nos seguintes termos:
A
rt. 6a So direitos bsicos do consumidor: Omissis; III - a informao
adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao
correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade epreo bem como
sobre os riscos que apresentem.
A rt. 42. N a cobrana de dbitos, o consum idor inadim plente no ser
exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou
ameaa.
D e qualquer modo, recebida a petio inicial pelo magistrado, no sendo o caso
do seu indeferim ento ou da determ inao da sua em enda, o juiz pode hom ologar o
penhor legal de pronto, com fundam ento no pargrafo nico do art. 874,183 tcnica
que no angaria a nossa simpatia, em face da com preenso de que a homologao
no pode jamais ser realizada antes do aperfeioam ento da citao do ru, em res
peito ao princpio do contraditrio e da ampla defesa.
O ru citado/intimado (ato misto), a fim de que, no prazo de 24 (vinte e quatro)
horas pague ou apresente defesa, nas espcies das excees (incompetncia relativa,
impedimento ou suspeio) e da contestao. A caracterstica do chamamento do ru

183 Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requerer o credor, ato contnuo,
a homologao. Na petio inicial, instruda com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos
preos e a relao dos objetos retidos, pedir a citao do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas,
pagar ou alegar defesa. Pargrafo nico. Estando suficientemente provado o pedido nos termos deste
artigo, o juiz poder homologar de plano o penhor legal.

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157

ao processo destoa do panoram a tradicional da ao cautelar, j que, em situaes


normais, a citao do requerido aperfeioada com o propsito de que apresente
defesa no prazo de cinco dias (no de 24 horas), sem a previso ou a determ inao
de que pague a quantia no prazo preestabelecido em lei, situao apenas vista na
ao cautelar em estudo.
Alm disso, como estamos diante de prazo fixado em horas, contado minuto
a minuto, conforme previso do 4Qdo art. 132 do CC. Recebido o m andado de
citao, o ru pode praticar um dentre os seguintes atos:
a)

Pagar a dvida, representando o reconhecim ento da procedncia do pe


dido form ulado pelo autor (inciso II do art. 269), autorizando a extino
do processo com a resoluo do m rito, providncia acom panhada da
liberao dos bens do requerido que estavam em poder do credor e da
condenao do ru ao pagam ento das custas processuais e dos honor
rios advocatcios, por ter dado causa instaurao do processo judicial
(princpio da causalidade).

b) Apresentar defesa, principalmente na espcie da contestao, centrando


suas alegaes na nulidade do processo; na extino da obrigao; na
circunstncia de a dvida no estar com preendida entre as previstas em
lei, no se originando de hospedagem ou de locao, ou de os bens no
estarem sujeitos ao penhor legal. Em bora o art. 875 tenha sido desenhado
em aparente numerus clausus, sugerindo que apenas as matrias ali dispos
tas poderiam subsidiar a defesa do devedor, a contestao que apresenta
pode denunciar a ausncia das condies da ao e/ou dos pressupostos
de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo.
c)

No apresentar a defesa, o que impe a revelia, com presuno relativa


da veracidade dos fatos afirmados pelo autor, autorizando a extino do
processo com a resoluo do mrito.

Se o ru apresentar defesa, o processo pode ser desde logo julgado ou reclamar


a designao da audincia de instruo e julgamento, para a colheita de provas orais
adicionais, quando constatado que essa providncia necessria para a formao
do convencimento do magistrado, na condio de destinatrio da prova.
Com ou sem a realizao da audincia de instruo e julgamento, o processo
concludo atravs da prolao da sentena, o que nos rem ete anlise da seo
seguinte, para estudo dos seus efeitos e dos seus contornos jurdicos.

1 6.6.13.11.2

S e n t e n a q u e p e fim c a u t e l a r d e h o m o l o g a o d e
p e n h o r legal

Pelo fato de a cautelar em estudo ser ao judicial, encerrada atravs da prola


o de uma sentena, de natureza constitutiva, criando uma situao jurdica para as

158

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

partes diferente da observada antes do ingresso da demanda, podendo ser combatida


atravs da interposio do recurso de apelao, no prazo de 15 dias, dotado apenas
do efeito devolutivo, sem afastar a possibilidade de interposio dos embargos de
declarao, se o pronunciam ento for omisso, obscuro ou contraditrio.
Se a sentena for de improcedncia do pedido, os bens do requerido so libe
rados, com a condenao do autor ao pagam ento das custas e dos honorrios ad
vocatcios. Esse pronunciam ento no impe necessariam ente o reconhecim ento da
inexistncia da dvida, de modo que o autor pode ingressar com ao de cobrana,
entendendo ser titular do direito m aterial em disputa. Exemplo ilustrativo pode ser
extrado da situao que envolve a formalizao do penhor legal em bens de proprie
dade do sublocatrio, sem que entre este e o locador tenha sido assinado qualquer
contrato. A dvida que originou o penhor (depois desconstitudo por sentena) pode
ser objeto de ao de cobrana ou de ao de execuo, sem que o credor conte com
a garantia que seria efetivada atravs da homologao do penhor legal.
Na hiptese de a sentena ser de procedncia dos pedidos, o magistrado hom o
loga o penhor efetivado no plano extrajudicial, determ inando a entrega dos autos
ao requerente nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes, independentem ente de
traslado, perm itindo sejam solicitadas certides dentro do referido prazo, deciso
que acom panhada da condenao do ru ao pagam ento das custas e dos honor
rios advocatcios.
Conforme anotaes articuladas em linhas anteriores, a sentena proferida na
cautelar no elimina a cobrana da dvida, por no ser satisfativa, de m odo que o
credor deve propor a ao de cobrana, pelo rito ordinrio ou sumrio, a depender
do valor do crdito, permitindo-se o uso da ao de rito sumrio quando o valor da
causa for igual ou inferior a 60 salrios-mnimos, conforme a disposio do inciso
I do art. 275.

16.6.13.12 Posse em nome do nascituro - consideraes gerais


No volum e 1 desta obra fizem os a distino conceituai en tre a capacidade
postulatria, a capacidade processual e a capacidade de ser parte, acom panhada da
advertncia de que o autor nem sempre est investido das trs capacidades. Em face
do estudo da ao cautelar da posse em nom e do nascituro, necessrio reafirm ar
mos que a capacidade de ser parte acom panha a pessoa fsica a partir do m omento
em que adquire personalidade jurdica, coincidindo com o seu nascimento com vida
(art. 2Qdo CC).
No caso das pessoas jurdicas, a personalidade alcanada no m om ento da
inscrio dos seus atos constitutivos no rgo com petente (Junta Comercial, para o
caso das sociedades comerciais; OAB, para o caso das sociedades de advogados etc.).
E m face dessas consideraes, podem os concluir que a pessoa s pode ser
titular de direitos, tom ando assento no processo como autor ou como ru, depois

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 59

do seu nascimento com vida, o que se confirma em term os processuais em face da


leitura do art. 2- do CC, dispondo a lei material que so assegurados os direitos do
nascituro. A medida cautelar sobre a qual nos debruamos em termos de anlise
o instrum ento processual que objetiva exatam ente assegurar direitos em favor dos
nascituros, em bora no tenham ainda capacidade de ser parte, estgio som ente
alcanado com o seu nascimento com vida.
No obstante a espcie tenha sido alocada no Livro das Cautelares, na verdade
cautelar no , sendo procedim ento de jurisdio voluntria, m elhor se situando no
com partim ento topograficam ente posicionado a partir do art. 1.103. D e qualquer
sorte, devemos anotar que a autora pretende produzir prova do seu estado gestacional, a ser confirmado por perito nom eado pelo magistrado, como form a de tutelar
os interesses do nascituro.
Esses direitos no so declarados, confirmados e reconhecidos na ao cautelar,
mas to somente aps o nascimento do seu titular, no curso da ao prpria. Imagine
a situao de um a m ulher que manteve relacionam ento com caracterstica de unio
estvel com pessoa recm-falecida, encontrando-se grvida, assistindo abertura do
processo de inventrio do seu ex-companheiro com a pretenso de que o patrimnio
inventariado seja partilhado entre dois filhos havidos de relacionam ento anterior.
A com panheira no pode habilitar o filho que espera, em face da ausncia de
personalidade jurdica, o que reclama o ingresso da ao cautelar em estudo para
que, de posse do laudo pericial que confirma a gravidez, possa requerer reserva de
quinho ao magistrado que conduz o processo de inventrio, evitando que se ultime
a partilha do patrim nio em favor dos dois herdeiros anteriorm ente habilitados.
A m edida cautelar em exame no atribui direitos hereditrios ao nascituro,
apenas prevenindo um a situao jurdica antes do nascim ento daquele que ser
titular de direitos hereditrios. Contudo, se a habilitao sofrer oposio por parte
dos dois herdeiros (porque o filho se encontra registrado apenas em nome da me),
reclamado o ingresso de ao de investigao de paternidade, a fim de que seja
obtida sentena que atribua legitim idade ao investigante para tom ar assento no
processo de inventrio.
Apoiados nas consideraes, podem os concluir que a ao cautelar da posse em
nome do nascituro medida proposta pela autora com o objetivo de to somente
provar o seu estado gestacional, sem que a sentena confira qualquer direito m ate
rial ao nascituro, tratando apenas de adm inistrar um interesse privado apegado a
um interesse social, o que determ ina a interveno do representante do M inistrio
Pblico no curso do processo.
Com o encerram ento da ao em referncia, provado o estado gestacional, a
requerente investe-se da condio de gestora dos interesses daquele que alcanar
personalidade jurdica posteriorm ente, podendo propor dem andas judiciais para a
preservao dos seus interesses, situao que perm anece em estado de hesitao,
no aguardo de que se confirme o nascimento.

160

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

16.6.13.12.1

L egitim idade p a ra o ingresso d a c a u te la r d a p o sse em


n o m e d o nascituro

Pela simples leitura do art. 877,184 percebemos que a legitimidade para o ingres
so da ao conferida mulher, para garantia dos direitos do filho nascituro. No
obstante o teor da lei, entendem os que a legitimidade tam bm conferida ao M inis
trio Pblico, em face do interesse presente na medida em estudo, enquadrando-se
a atuao da instituio na situao prevista no art. 81.
A tuando ou no como requerente da medida, obrigatria a interveno do
M inistrio Pblico em todos os atos do processo, sob pena de nulidade, desde o
instante em que se im punha a interveno.

16.6.13.12.2

D in m ic a d a c a u te la r d a p o sse e m n o m e d o nascituro

Entendem os que esta cautelar no se submete ao preenchim ento dos requisitos


relativos ao periculum in mora e ao fum us bonijuris, apenas exigindo que a requerente
revele legtimo interesse ao pretender a interveno do Estado, dem onstrando, por
exemplo, que corre processo de inventrio do de cujus, reclam ando a adoo de
medidas para a preservao dos direitos do nascituro.
A petio inicial deve vir acom panhada da certido de bito da pessoa de que
o nascituro sucessor, como docum ento essencial propositura da ao, de modo
que a sua ausncia deve gerar a determ inao da em enda da inicial, sob pena do seu
indeferim ento (arts. 283 e 284). Em bora o artigo da lei no preveja a necessidade de
aperfeioam ento da citao dos interessados (dos dois herdeiros que se habilitaram
no processo de inventrio, no exemplo oferecido), entendem os que a providncia
deve ser adotada pelo magistrado, abrindo em favor deles a prerrogativa de acom
panhar o exame pericial que se pretende realizar.
Com o recebimento da inicial, o magistrado nomeia perito para atestar e ratificar
o estado gestacional da requerente, fixando prazo para a entrega do laudo, com a
necessidade de abertura de vista aos interessados, a fim de que se pronunciem no
prazo comum de dez dias, conforme textualiza o pargrafo nico do art. 433.
Nesse particular, em bora o dispositivo da lei esteja situado fora das previses
das m edidas cautelares em geral, a sua aplicao garante a higidez do princpio
constitucional do contraditrio e da ampla defesa, sem descuidar da constatao
de que as disposies do processo de conhecimento so aplicadas subsidiariamente
ao processo cautelar e ao processo de execuo, desde que no agridam os seus
princpios estruturais.

184 Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado
de gravidez, requerer ao juiz que, ouvido o rgo do Ministrio Pblico, mande examin-la por um
mdico de sua nomeao.

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 61

Ultrapassada a fase de manifestao dos interessados acerca das concluses do


laudo, sendo a gravidez reconhecida no docum ento, o magistrado prolata sentena
declarando a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.
N esta condio, pode propor aes com o objetivo de recuperar a posse de bens
pertencentes em vida ao de cujus, bem como se legitima a defesa da posse desses
mesmos bens. Na situao que envolve a recuperao da posse, a requerente per
manece como depositria dos bens.
O pargrafo nico do art. 878 textualiza que se a requerente no estiver no exer
ccio do poder familiar, o juiz nom ear curador ao nascituro, que fica encarregado
da defesa dos direitos e dos interesses daquele que obter personalidade jurdica
posteriormente, situao que nos rem ete leitura do art. 1.779 do CC, com a seguinte
redao: D ar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer estando grvida a mulher,
e no tendo o poder familiar.

16.6.13.13 Atentado - consideraes gerais


Dispe o art. 879 do CPC:
Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo: I - viola p e
nhora, arresto, sequestro ou imisso na posse; II-prossegue em obra embargada;
III - pratica outra qualquer inovao ilegal no estado de fato.
O atentado m edida jurdico-processual voltada tutela dos fatos e dos ele
mentos de prova do processo principal,185 fornecendo ao magistrado condies de
conhec-los tal como ocorridos no incio do em bate, evitando que uma das partes os
altere, acarretando prejuzo no apenas ao seu opositor, como tam bm ao Estado,
que no consegue se liberar do dever de prestar a funo jurisdicional.
necessrio que a alterao ftica seja, alm de prejudicial parte contrria,
tam bm ilegal, tentando o seu causador, com os atos praticados, dificultar o julga
m ento da ao ou levar vantagem descabida, como ocorre com o ru que alega ter
realizado benfeitorias na coisa disputada (com vistas a exercitar reteno), edificando
outras benfeitorias no curso da possessria, dificultando o seu pagamento pela parte
contrria, como pr-condio para a imisso na posse em decorrncia da procedncia
da dem anda possessria.
As partes do processo no tm o dever de se om itir na prtica de atos, com o
propsito de resguardar os seus interesses. No atentado, no estamos nos referindo
aos atos regularm ente praticados pelas partes no curso da relao processual, mas

185 AO DE ATENTADO. O corre quando a p arte promove alterao no estado de fato de


elementos de prova que sero utilizados no julgamento do processo principal. O processo cautelar
admite condenao ao pagamento de honorrios advocatcios (REsp 173.394-MG, 3a Turma do STJ,
rei. Min. EDUARDO RIBEIRO) (grifamos).

162

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

aos atos ilcitos, externados com o propsito de alterar as circunstncias de fato do


processo, afrontando determ inaes judiciais originadas do magistrado, constituin
do providncias maliciosas, com o evidente intuito de prejudicar o julgam ento ou o
encerram ento da ao principal.
A espcie em exame no pode ser por essncia catalogada como medida cautelar,
na nossa concepo, principalmente em face da caracterstica da sentena que lhe
pe fim, que admite a condenao do requerido ao pagam ento de indenizao por
perdas e danos, com natureza evidentem ente condenatria, o que no visto nas
demais espcies, com portando a instaurao da execuo em m om ento seguinte.
E m face das consideraes, em bora o CPC no tenha conceituado o atentado,
podem os extrair o conceito da anlise dos seus elementos, para concluir que a m e
dida cautelar de atentado o instrum ento processual pelo qual a parte lesada pelo
com portam ento do seu opositor pode ser agraciada por ordem judicial impositiva
de que as coisas sejam restauradas ao seu estado original, entendendo-se coisas no
no sentido corpreo, mas os fatos do processo, que foram indevidam ente alterados
pelo requerido, com o claro propsito de dificultar o julgam ento ou a execuo do
pronunciam ento que pe fim ao processo principal.
Entendem os que o inciso III do art. 879, de previso aberta (qualquer inovao),
bem delimita o instituto do atentado, ao se referir a uma inovao ilegal no estado
de fato do processo principal, representando ato ilcito, que prejudica no apenas
o requerente, sabido que prestar a funo jurisdicional exige do m agistrado uma
aproximao o quanto mais possvel justa da verdade real, em bora a doutrina se
contente com o julgam ento do processo apoiado na verdade formal.
A medida cautelar de atentado no de ndole preventiva, no tendo o condo de
impedir a pratica de atos ilcitos pelo requerido, mas repressiva, com a determinao de
que as coisas sejam restauradas ao seu estado original, forando o requerido a desfazer
o ato que prejudica o desfecho do processo principal ou a execuo do pronuncia
mento. E sempre incidental, dependendo da existncia de ao principal em curso.186

186 Nesse sentido: O atentado s pode ocorrer depois de iniciado o processo, segundo o art. 879
CPC, caso viole penhora, arresto, sequestro ou imisso de posse, prossegue em obra embargada,
pratica outra qualquer inovao ilegal sobre o estado de fato. S poder ser incidental. Ser autuado
em apartado e julgada pelo juzo competente pela ao principal (LEITE, Gisele. Consideraes sobre
o processo cautelar. Disponvel em: <www.mundojuridico. adv.br/html/artigos/documentos/texto 640.
htm>. Acesso em: 4.10.2004).

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

16.6.13.13.1

1 63

L egitim idade p a ra o a te n ta d o

As partes do atentado so as mesmas da ao principal,187 sem afastar a possi


bilidade de a ao ser proposta contra um terceiro, que tenha ocupado determ ina
do assento na dem anda por te r sido admitido na condio de terceiro (assistente;
oponente; litisdenunciado etc.).
A medida de atentado no pode ser proposta contra os auxiliares da justia, a
saber: oficial de justia, depositrio, leiloeiro, avaliador, intrprete, perito etc., em
face da redao do art. 879, indicando que som ente a parte pode com eter atentado
(parte originria e/ou terceiros admitidos no processo). Pelas mesmas razes, no
se confere legitim idade ao representante do M inistrio Pblico quando atua no
processo na condio de fiscal da lei (custos legis), admitindo-se a apresentao do
atentado por ou contra a instituio quando tom a o assento como parte na relao
jurdico-processual, na defesa de um interesse difuso, coletivo ou individual hom o
gneo, utilizando a ao civil pblica como instrum ento processual para a tutela dos
interesses dos substitudos.
16.6.13.13.2 C o m p et n cia para o atentado
A fastando a regra do pargrafo nico do art. 800 (que prev a com petncia do
tribunal para o conhecimento das medidas cautelares, quando o feito principal estiver
sob a sua anlise), dispe o pargrafo nico do art. 880 que a medida cautelar de
atentado instaurada perante o juiz que conheceu da causa principal, mesmo que
esta se encontre em grau de recurso perante o tribunal com petente.
Entendem os que o dispositivo contm um a imperfeio redacional, posto que
faz referncia ao ju iz, quando deveria te r previsto o cabimento da medida cautelar
perante o juzo que conheceu da causa principal. Alm disso, observe que a exign
cia da lei - de que a causa seja conhecida pela instncia m onocrtica, mesmo se
encontrando o processo no tribunal - deve ser abrandada, para perm itir que a ao
cautelar de atentado seja instaurada perante o tribunal ou o juzo que desfechou o
processo principal na
Instncia.
que, com a rem essa do processo ao tribunal, o m agistrado do 1- G rau de
Jurisdio fica sem condies de compulsar os autos, na busca de informaes vi
tais ao julgam ento da actio, razo pela qual nos parece ser mais lgica a abertura
da possibilidade para que a medida seja processada e julgada pelo tribunal, como
ordinariam ente ocorre com os processos que so submetidos sua apreciao, sem
afastar a eventual possibilidade de o feito ser submetido apreciao da autoridade
monocrtica.
187 O atentado somente pode provir de quem figura no processo, com o dever de manter o status
quo. H, pois, de emanar de quem est na relao jurdica processual. Recurso especial no conhecido
(REsp 206.935-ES, 3a Turma do STJ, rei. Min. ANTNIO DE PDUA RIBEIRO).

164

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

16 .6 .13.13.3

D inm ica d o atentado

A cautelar de atentado, como ao judicial, no como m ero incidente do pro


cesso principal, exige a elaborao de uma petio inicial, que deve preencher os
requisitos comuns a toda e qualquer cautelar, a saber: fum us boni juris e periculum
in mora. Alm disso, entendem os se qualificar como requisito essencial da primeira
pea a dem onstrao de que a parte contrria ilicitamente alterou o estado de fato
do processo.
N o sendo caso de indeferim ento imediato da inicial ou da imposio da sua
em enda, o magistrado determ ina que o requerido seja citado, para que apresente
a defesa no prazo de cinco dias, no contem plando a lei, para o procedim ento em
estudo, a possibilidade de deferim ento da liminar no incio do processo, o que nos
parece sem propsito, proliferando julgados de tribunais que admitem o deferimento
da liminar antes da citao do ru,188 alm de opinies doutrinrias.189
A alterao do estado de fato realizada de form a continuada pelo requerido
pode acarretar prejuzos irreparveis ao seu opositor, o que revela o descabimento
da regra alusiva necessidade de o prejudicado ter de aguardar pela prolao da
sentena para apenas a partir desse m om ento conviver com os efeitos da deciso
judicial que lhe foi favorvel. A ausncia de liminar no incio do processo prestigia
o com portam ento ilcito do requerido, permitindo a consumao do seu propsito
de tum ultuar a relao principal, por vezes im pedindo o seu julgam ento de mrito,
acarretando prejuzo no apenas para a outra parte do processo, mas, sobretudo, para

188 A ao de atentado visa a coibir a prtica de inovaes no curso do processo que decorram de atos
ilcitos da parte, havendo dissenso doutrinrio quanto ao cabimento ou no de liminar nessa ao. A tese
do descabimento da liminar encontra respaldo normalmente na interpretao literal do art. 880, CPC,
que estabelece a autuao em separado da petio inicial, observando-se, quanto ao procedimento,
o disposto nos arts. 802 e 803, ao passo que a possibilidade de liminar nas cautelares estaria prevista
no art. 804. De outro lado, contudo, a tom ar em conta o mesmo mtodo de interpretao literal, o art.
812, CPC, determina a aplicao das disposies gerais (arts. 796 a 812) aos procedimentos cautelares
especficos, entre eles o atentado, embora no seja unnime a doutrina quanto natureza cautelar
no atentado. Como alerta superiormente Galeno Lacerda, a interpretao sistemtica e teleolgica
dos arts. 796 a 812, CPC, torna cabvel em tese a concesso de lim inar na ao de atentado, at
porque, entre as inovaes ilegais que podem ocorrer nos casos concretos, no curso das demandas,
muitas exigem providncia do juiz incontinenti, sem a qual podem resultar danos irreparveis parte.
Especialmente se tratando de ato ilcito que altera o estado dos fatos da lide e que por isso mesmo pode
dificultar a reparao dos danos a posteriori (REsp 399.866-DF, 4a Turma do STJ, rei. Min. SLVIO
DE FIGUEIREDO TEIXEIRA) (grifamos).
189 A falta de meno no art. 804 do CPC no im porta proibio de liminar, porquanto a
interpretao de vedao providncia desconsidera o dever do juiz em preservar a dignidade da
justia, a honorabilidade de suas prprias decises, violadas por uma das partes do processo. Assim,
se o requerente trouxer com a inicial provas suficientes de alterao ftica, a providncia impe-se
at mesmo como homenagem seriedade da funo estatal de validao dos direitos irrealizados
(PAULA, Paulo Afonso Garrido de. In: MARCATO, Antnio Carlos (Coord.). Cdigo de processo
civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2004. p. 2335).

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 65

o Estado, que no consegue se liberar do dever de prestar a funo jurisdicional, ou,


liberando-se, a providncia no realizada de form a qualificada, como se esperava.
Basta pensar em uma ao de reintegrao de posse, na qual foi deferida limi
nar em favor do autor, permitindo o seu retorno ao bem objeto do litgio. Depois
do cum prim ento da liminar, o ru retorna ao bem, desapossando o autor, retirando
do imvel docum entao fundam ental para o julgam ento da ao principal, que
sero atados pelo autor na fase de instruo processual. O fato de no se perm itir
o deferim ento de lim inar na situao exam inada representaria um prestgio ao
com portam ento ilcito do requerido, servindo de estmulo para que no apenas se
m antenha na posse em situao de precariedade (contrariando a ordem judicial
proferida), como tam bm para que destrua os documentos vitais ao julgam ento da
ao principal.
De qualquer sorte, aps a resposta do ru, o magistrado deve conceder vista dos
autos ao autor, a fim de que se manifeste sobre os docum entos que acompanham a
defesa, alm de impugnar eventuais preliminares do art. 301, em respeito aos prin
cpios do contraditrio, da ampla defesa e da bilateralidade da audincia, seguindo
os autos conclusos ao magistrado para que designe dia e hora para a realizao da
audincia de instruo e julgam ento, quando a causa versar questes de fato, ou
para que profira a sentena, no prazo de cinco dias aps a concluso, que dilao
im prpria, de m odo que a fluncia do prazo sem a prtica do ato esperado no
acarreta qualquer consequncia processual.

16.6 .1 3 .1 3 .4 S entena n o atentado


As vrias cautelares tpicas relacionadas no CPC so marcadas pelo fato de que
a sentena que lhes pe fim no aprecia o mrito, sendo apenas servil ao processo
principal, no ensejando a instaurao da execuo forada, em vista da ausncia
de qualquer comando condenatrio, caracterstica presente no pronunciam ento que
desata a ao principal. Em algumas espcies de cautelares, a sentena que lhes pe
fim apenas homologa o procedimento, atestando a presena de todos os requisitos
form ais alinhados pelo CPC, com o ocorre com as cautelares de justificao, de
notificao e de protesto.
A cautelar em estudo m arcada por um a alterao do panoram a normal, j
que a sentena que lhe pe term o de natureza m andam ental, com a ordem de
que o requerido restabelea o status quo (obrigao de fazer), admitindo-se, ainda,
tenha natureza condenatria (obrigao de pagar soma em dinheiro), impondo ao
requerido a obrigao de efetuar o pagamento de indenizao pelas perdas e danos
em favor do seu opositor, que foi prejudicado pelo ato ilcito que obstaculizou a boa
marcha processual.
Esmiuando a colocao, perceba, num primeiro instante, que a sentena que
desfecha a medida cautelar de atentado acarreta as seguintes consequncias principais:

166

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

a)

b)
c)

Ordena o restabelecimento do estado anterior, sendo mandamental, im


pondo o adimplemento da obrigao de entregar coisa certa ou de fazer,
de modo que o seu descumprimento enseja a mera efetivao (sem neces
sidade da instaurao da execuo), atravs do uso das medidas de apoio,
exemplificativamente listadas no 5Qdo art. 461 (fixao de multa para
cada dia de descumprimento da ordem judicial; busca e apreenso etc.).
Impe a suspenso da causa principal.
Probe o ru de falar nos autos da ao principal, at que providencie a
purgao do atentado, ou seja, que promova o restabelecimento do estado
anterior, funcionando como m edida de coero.

N o nos parece que a sentena deva sempre im por a suspenso da causa prin
cipal, j que esta medida pode ser benfica ao requerido, impedindo a concluso
do processo, prem iando o com portam ento adotado pelo ru, de tum ultuar a ao
principal, no permitindo que o Estado se libere do dever de prestar a funo juris
dicional.190 Cada caso deve ser visto de forma isolada, de m odo que a suspenso da
causa principal deve ser opo conferida ao magistrado, que pode dispens-la em
ateno aos elem entos objetivos da dem anda submetida apreciao.
A sentena pode condenar o requerido ao pagam ento de indenizao pelas
perdas e danos causados ao seu opositor, em desprestgio ao ato ilcito. Contudo,
como estamos ordinariam ente falando de danos materiais, a sua comprovao nos
autos necessria, no se adm itindo a condenao em basada na presuno de que
os prejuzos teriam sido suportados pelo requerente. Alm disso, quer nos parecer
que no se adm ite a condenao de ofcio, dependendo de requerim ento expresso
do prejudicado na inicial do atentado.
Isto se d em respeito ao princpio da adstrio, da congruncia ou da correlao,
m antendo-se ntegros os arts. 128 e 460, impedindo que o magistrado atribua parte
objeto no presente na prim eira pea, sob pena de o pronunciam ento ser marcado
pela mcula da nulidade, logicamente limitada parte em excesso (sem prejudicar
a parte mandam ental do pronunciam ento que ordenou o restabelecimento do status
quo, alm da eventual suspenso da causa principal).
E m face da manifesta litigiosidade do atentado, com defesa apresentada pelo
ru, o pronunciam ento que lhe pe fim deve condenar o vencido ao pagam ento das

190 No mesmo sentido: Embora o art. 881 refira-se suspenso do curso da causa principal como
decorrncia necessria da sentena de procedncia da ao de atentado e mencione a condenao
em perdas e danos como mera possibilidade da sentena que reconhea o atentado, devemos ler este
preceito em sentido inverso; a suspenso do processo principal deve ser decretada pelo juiz segundo
as circunstncias e convenincia da parte prejudicada pelo atentado, no se devendo t-la como uma
decorrncia imperativa do reconhecimento do atentado; em muitos casos a suspenso do processo
principal redundaria em benefcio do autor do atentado, em detrimento do interesse da parte que
o tenha sofrido. Neste caso, evidentemente, seria um contrassenso decretar a suspenso da causa
principal (SILVA Ovdio Baptista da. Do processo cautelar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 563).

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 67

custas, das despesas processuais e dos honorrios advocatcios. D o contrrio, estar-se-ia mais uma vez prestigiando o com portam ento descabido assumido por uma
das partes do processo, m arcado por ilicitude reconhecida.

16.6.13.14 Protesto e apreenso de ttulos - consideraes gerais


A Lei de Ritos reuniu num s compartimento dois procedimentos completamen
te diferentes, referindo-se ao protesto, entendido como o procedim ento cartorrio
que objetiva provar o inadimplemento e/ou o descumprimento de obrigao disposta
em ttulos; e a apreenso de ttulos, qualificando-se como o instrum ento jurdico
vocacionado apreenso de ttulo no restitudo ou sonegado pelo emitente.
Como verificado em linhas seguintes, nenhum dos dois procedim entos tem a
natureza jurdica de ao cautelar. O prim eiro de ndole administrativa, proces
sando-se nos Cartrios de Protesto, sem contar com a participao de qualquer
representante do Poder Judicirio. O outro tpico procedim ento de jurisdio
voluntria, assunto a ser descortinado no m omento devido.
16.6.13.14.1

P r o te s to

O protesto instituto que pertence ao D ireito Cambiforme, qualificando-se


como procedim ento que objetiva tornar pblica a inadimplncia do devedor, pelo
fato de no ter adimplido a obrigao disposta no ttulo na data do seu vencimento,
sem eliminar a possibilidade de ser instrumento que tem por escopo suprir a ausncia
do aceite, perm itindo o ingresso da ao de execuo contra o devedor.
A proveitando-nos de ensinam ento doutrinrio, ratificamos os apontam entos
articulados afirmando que o protesto :
o ato solene destinado principalmente a comprovar a falta ou recusa do
aceite ou do pagamento da letra. esse um ato de natureza cam bial que no
consta do prprio ttulo. N o se confunde como o protesto judicial, de que tra
tam os arts. 867 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, destinado a 'prevenir
responsabilidade, prover conservao e ressalva de seus direitos, ou manifestar
qualquer inteno de m odo form al) de quem o form ula. Se bem que, entre os
efeitos do protesto, fique o asseguramento do direito regressivo contra os coobrigados no ttulo, a sua finalidade m aior comprovar a falta ou recusa do aceite
ou do pagamento, sendo, assim, um meio de prova.191
Nem todos os ttulos de crdito reclam am a formalizao do protesto, sendo
caracterstica m arcante da duplicata, por exemplo, que deve ser apresentada ao

191 MARTINS, Fran. Ttulos de crdito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. v. I. p. 270.

168

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

de execuo com a dem onstrao de que se encontra aceita ou de que a ausncia do


aceite foi suprida atravs da formalizao do protesto. Q uando exigido, uma vez apre
sentado perante o cartrio com petente, observamos a seguinte ordem dos servios:
a)

A presentao do ttulo ao cartrio.

b)
c)

Protocolizao do ttulo.
Expedio de intimao ao devedor, pessoalm ente ou por edital, a fim
de que efetue o pagam ento da soma em dinheiro disposta no ttulo no
prazo de trs dias, perante o Tabelionato, acrescendo ao valor da dvida
os emolumentos e demais despesas.

d)

Lavratura do protesto, com a entrega do instrum ento ao apresentante.

O iter procedim ental analisado, todo ele efetivado no cartrio com petente, sem
qualquer interveno ou participao de representante do Poder Judicirio, pode ser
obstado se o tabelio se negar a formalizar o protesto, por razes vrias, sobressaindo
a alegada imperfeio form al do ttulo, conforme previsto no pargrafo nico do art.
9Qda Lei n Q9.492/1997, o que perm ite ao apresentante levar o assunto ao conheci
m ento do Poder Judicirio, no conduto da ao judicial de que trata o art. 884.192
O procedim ento citado foi previsto pelo legislador como se espcie de cautelar
fosse, em bora no resista a um exame mais profundo, revelando que de cautelar no
se trata. tpico procedim ento de jurisdio voluntria, equivocadamente alocado
no com partim ento das cautelares tpicas.
Aps a negativa externada pelo tabelio, o apresentante pode ingressar em juzo
com a ao em estudo (tradicionalm ente intitulada ao de suscitao de dvida),
solicitando ao magistrado que, depois de ouvido o Tabelio no prazo de cinco dias
e intimado o representante do M inistrio Pblico, na condio de custos legis, pro
fira sentena de natureza constitutiva (criando uma situao jurdica nova), a ser
transcrita no instrumento.
Em bora grande parte da doutrina negue a possibilidade de a ao ser instaurada
a requerim ento do Tabelio, conferindo exclusiva legitimidade ao apresentante,193
tem os entendim ento em sentido contrrio, perm itindo que o procedim ento seja
instaurado a requerim ento do apresentante, que foi frustrado pelo com portam ento
do Tabelio, ou por este ltim o,194 j que a m atria de registro pblico se sobrepe
ao m ero interesse das partes.

192 Art. 884. Se o oficial opuser dvidas ou dificuldades tomada do protesto ou entrega do
respectivo instrumento, poder a parte reclamar ao juiz. Ouvido o oficial, o juiz proferir sentena,
que ser transcrita no instrumento.
193 Por todos, CAMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004. v. III. p. 274.
194 A posio que assumimos no isolada na doutrina, conforme percebemos atravs da anlise
da seguinte lio: Soluo da dvida pode ser suscitada pelo oficial, e a parte tem de ser ouvida;

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 69

D e qualquer m odo, percebem os que o procedim ento de dvida no ao


cautelar, o que confirma a afirmao inicial de que o legislador foi infeliz em t-lo
includo dentre as cautelares tpicas. Alm das razes at aqui apresentadas, deve
mos destacar que esta espcie de cautelar no se submete previso do art. 801,
de m odo que a petio inicial no deve necessariam ente preencher os requisitos
especficos ah previstos, sem falar que no modelo examinado no corre o prazo de
30 dias para o aforam ento da ao principal.
A razo da existncia do procedim ento diz respeito ao acertam ento (ou no) da
conduta do Tabelio, que obsta a formalizao do protesto.

1 6 . 6 . 1 3 . 1 4 . 2 A p r e e n s o d e ttu lo s
Diferentem ente do que ocorre no modelo examinado em linhas anteriores, com
as atenes voltadas para a medida cautelar intitulada apreenso de ttulos, obser
vamos que o instrum ento jurdico-processual criado em favor do credor para que
obtenha a apreenso de ttulo no restitudo ou sonegado pelo em itente, sacado ou
aceitante, na hiptese de t-lo recebido para pagam ento ou para aceite, negando-se a devolv-lo, com evidente m-f, no af de evitar o cum prim ento da obrigao
que o ata ao credor.
Sem o ttulo, o credor no pode exercitar qualquer pretenso executiva em re
lao ao devedor ou outro coobrigado, o que justifica o ingresso da ao estudada
nesta seo, em bora no seja ao cautelar, o que mais um a vez evidencia a proce
dncia da crtica relativa sua incluso no com partim ento das cautelares tpicas. Na
verdade, ao de conhecimento, que persegue a obteno de sentena que ordene
a apreenso do ttulo, acom panhada da ameaa da priso do ru se a ordem judicial
no for observada pelo seu destinatrio.
A afirmao de que cautelar no parte da constatao da no exigncia do
preenchim ento dos requisitos comuns s cautelares de m odo geral (fumus boni juris
e periculum in mora), no sujeitando o autor observncia dos requisitos do art. 801
e do aodam ento para o ingresso da ao principal no prazo de 30 dias, bastando
citar que o resultado positivo da ao nem sempre reclama o ingresso da dem anda

ou por essa. Aqui, a parte reclama ao juiz, que tem de ouvir o oficial; ali, supe-se que o prprio
oficial entendeu que o assunto para ser apreciado pelo juiz, o que h de ocorrer sempre que dvida
realmente exista e ele no esteja certo quanto sua prpria atitude de dizer sim ou no. O juiz,
ento, submete a esclarecimento pela parte o que lhe exps o oficial, salvo se entender, desde logo,
que o oficial no tinha qualquer razo para a omisso. Seja como for, a sentena do juiz transcrita
no instrumento. O art. 884 no se referiu a poder o oficial levar o assunto apreciao do juiz, mas j
nos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939 (IV, 1 ed., 291; IX, 2a ed., 195) falvamos de tal
atitude do oficial. Sob o Cdigo de 1973, j nos acompanhou HUMBERTO THEODORO JNIOR
(Processo cautelar, 382). Seria absurdo que no se desse ao oficial o ensejo de ver resolvida a questo
que o levou indeciso (MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 1976. Tomo XII. p. 444).

1 70

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

principal, j que o obrigado ao adimplemento da obrigao disposta no ttulo pode


confirm -lo no prazo do vencim ento, sem a necessidade do ingresso da actio de
execuo.
Reforando as colocaes, afirmamos que esta espcie de ao no contempla o
deferimento de liminar no incio do processo, o que contraria o panoram a tradicional
das aes cautelares, apoiadas na necessidade de um pronunciam ento de urgncia,
como form a de garantir ao autor a proteo do bem ou do direito a ser disputado
no curso da ao principal, como se d com as cautelares de arresto; de sequestro;
de arrolam ento; de busca e apreenso; de alimentos provisionais etc.

16.6.13.14.2.1 Dinmica da apreenso de ttulos


O processo que examinamos inaugurado atravs da apresentao da petio
inicial em juzo, com a observncia dos requisitos do art. 282. No sendo a hip
tese do indeferim ento de pronto da inicial ou da determ inao da sua em enda, o
magistrado ordena a citao do ru, a fim de que apresente a defesa no prazo de
cinco dias, contados da juntada do m andado aos autos, admitindo-se as espcies da
contestao, das excees processuais e da impugnao ao valor da causa, em bora
esta ltima no seja de apresentao comum na ao em estudo.
Aps a apresentao da defesa, colhida a rplica originada do autor, o magis
trado pode julgar a ao de forma antecipada ou rem eter o feito fase de instruo
probatria, para a produo da prova oral, a depender de a espcie ser reclamada
para o esclarecimento de fatos do processo, providncia seguida da prolao de sen
tena judicial, que no apenas ordena a apreenso do ttulo, como tam bm impe
a pena prisional, apenas possvel quando provada pelo autor a entrega do ttulo e
a recusa da devoluo. A priso a que nos referimos cessa nas seguintes hipteses:
a)

Se o devedor restituir o ttulo, pagar o seu valor e as despesas feitas, ou o


exibir para ser levado a depsito.

b)

Quando o requerente desistir.

c)

No sendo iniciada a ao penal dentro do prazo da lei.

d) No sendo proferido o julgam ento dentro de 90 (noventa) dias da data da


execuo do m andado (ver incisos do art. 886).
A deciso que ordena a priso do ru, evidentem ente traum tica, deve ser
apoiada em fundam entao plena, em respeito ao inciso IX do art. 93 da CF.

16.6.13.14.2.2 Priso do ru
A previso da possibilidade de ser ordenada a priso do ru no desfecho da
intitulada ao cautelar de apreenso de ttulos gera mltiplas divergncias doutri
nrias e jurisprudenciais, grande parte da doutrina assentando o entendim ento de

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 71

que a pena prisional no pode ser imposta, em face de o inciso LXVII do art. 5da
C F apenas te r previsto a priso civil pelo inadim plem ento voluntrio e inescusvel
de obrigao alimentcia e pelo depsito infiel, de m odo geral no se perm itindo a
priso por dvida,195 entendim ento que merece nossa simpatia, em vista da necessi
dade de ser respeitado o com ando Constitucional, no se admitindo a interpretao
ampliativa ou restritiva. A norm a do Texto M aior deve ser interpretada tal como se
encontra escrita, eliminando a possibilidade de a mens legislatoris ser desvirtuada.
Como nos encontram os diante da obrigao de entregar coisa certa (o ttulo),
entendem os que o magistrado deve utilizar as medidas de apoio previstas no 5
do art. 461 da Lei de Ritos, como form a de perm itir a satisfao da obrigao (com
destaque para a busca e apreenso e a imposio de multa diria).
A impossibilidade de decretao da priso do vencido foi ratificada pela Smula
Vinculante n Q25, do Colendo STF, inspirada no Pacto de San Jos da Costa Rica,
que s adm ite a decretao da priso do devedor de alimentos.

16.6.13.15 Outras medidas provisionais


Dispe o art. 888 do CPC:
A rt. 888. O ju iz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao prin
cipal ou antes de sua propositura: I - obras de conservao em coisa litigiosa
ou judicialm ente apreendida; I I - a entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e
dos filhos; I I I - a posse provisria dos filhos, nos casos de desquite ou anulao
de casamento; I V - o afastamento do m enor autorizado a contrair casamento
contra a vontade dos pais; V - o depsito de menores ou incapazes castigados
imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou p o r eles induzidos
prtica de atos contrrios lei ou moral; V II - o afastamento temporrio de
um dos cnjuges da morada do casal; V II - a guarda e a educao dos filhos,
regulado o direito de visita que, no interesse da criana ou do adolescente, pode,
a critrio do juiz, ser extensivo a cada um dos avs; V III - a interdio ou a
demolio de prdio para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse
pblico.
Conforme anotaes articuladas em linhas anteriores, o CPC previu um sistema
de trato aberto das medidas cautelares, de m odo que, ao lado das tpicas ou nominadas, remanescem outras espcies, sempre exigindo a dem onstrao da coexistncia

195 Por todos PAULA, Paulo Afonso Garrido de, com a seguinte lio: Inconstitucionalidade da
priso: A CF probe a priso civil por dvida, salvo ao responsvel pelo inadimplemento voluntrio e
inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel (art. 5o, LXVII), de sorte que inaplicveis
as disposies relativas priso do retentor ou sonegador de ttulo presentes no CPC, bem como no
Decreto nu 2.044, de 31.12.1908 (art. 31) (In: MARCATO, Antnio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo
Civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2004. p. 2340).

1 72

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

do fum us boni juris e d o periculum in mora. As medidas agrupadas no artigo de lei


reproduzido tambm so medidas de urgncia, em bora nem sempre sejam conduzidas
atravs do instrum ento da ao cautelar.
So situaes que por vezes reclam am providncia satisfativa, que pode ser
adotada pelo magistrado mesmo no curso da prpria ao principal, apenas assu
mindo a forma cautelar (e por esta razo se subm etendo ao regram ento prprio),
quando tiverem a finalidade de ser til ao processo principal, m antendo o esprito
e a essncia da m edida cautelar, de ser m eram ente conservativa dos interesses a
serem tutelados na ao principal.

16.7 SNTESE CONCLUSIVA


16.7.1 O processo m oderno extrem am ente burocratizado do ponto de vista
procedimental, reclamando a prtica de inmeros atos no seu curso, com o objetivo
de que os fatos alegados por ambas as partes do conflito sejam esclarecidos, para pos
terior certificao do direito, caracterstica m arcante da jurisdio de conhecimento.
16.7.2 A premissa em destaque perm ite a concluso de que razovel espao
de tem po medeia entre o incio do processo e o seu desfecho, causando angstia s
partes da relao jurdico-processual.
16.7.3 Em face dessa situao incmoda, a lei adjetiva prev as intituladas
m edidas de urgncia, expresso no gnero, para abranger as espcies principais da
antecipao da tutela e das medidas cautelares.
16.7.4 A prim eira espcie satisfativa, perm itindo ao autor (e som ente ao
autor) conviver com os efeitos da sentena antes de o pronunciamento ser proferido.
A antecipao de tutela pedido formulado pela parte autora no curso do processo,
no apresentando a natureza jurdica de ao, preparatria ou incidental.
16.7.5 A medida cautelar objetiva apenas proteger o bem ou o direito para
perm itir que possa ser disputado entre as partes no mbito da ao principal, no
tendo finalidade satisfativa, mas apenas acautelatria, como o prprio nome indica.
16.7.6 Em ambas as espcies deve ser prestigiado o princpio da m otivao,
originado do Texto Constitucional, o que impe ao magistrado o dever de funda
m entar os pronunciam entos, sob pena de nulidade.
16.7.7 O princpio do contraditrio e da ampla defesa tam bm prestigiado nos
dois modelos processuais, em bora possa ser postergado, quando a antecipao da
tutela ou a m edida cautelar for deferida no incio do processo, sem a ouvida do ru.
16.7.8 Com as atenes voltadas para a tutela antecipada, podemos destacar
como de suas caractersticas principais o fato de apenas poder ser pleiteada pelo

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 73

autor e de poder ser requerida em qualquer espcie de dem anda judicial de conhe
cimento, e mesmo em aes de execuo.
16.7.9 Os requisitos da tutela antecipada so a prova inequvoca da verossi
milhana da alegao e a dem onstrao do fundado receio de dano irreparvel ou
de difcil reparao ou da caracterizao do abuso de direito de defesa. O primeiro
dos requisitos deve estar sempre presente (requisito bsico), em companhia de um
dos requisitos alternativos.
16.7.10 A prova inequvoca da verossimilhana da alegao pe-se no meio
term o entre o m ero fu m u s boni juris e a certeza da existncia do direito afirmado
pelo autor, revelando-se atravs de um grau acentuado da probabilidade de exis
tncia desse direito.
16.7.11 A tutela antecipada reclama a apresentao de requerim ento expresso
pelo autor, podendo ser deferida em qualquer momento do processo, mesmo na sen
tena, sem descuidar da existncia de entendimento doutrinrio em sentido contrrio.
16.7.12 O descumprimento da tutela antecipada no reclam a a instaurao
da execuo, mas m era efetivao, conforme as regras dos arts. 461 e 461-A do CPC,
quando impuser o adim plem ento das obrigaes de dar, fazer e no fazer.
16.7.13 Defendemos a possibilidade de deferim ento da tutela antecipada nos
Juizados Especiais Cveis, em bora este posicionamento no encontre eco unnime
na doutrina.
16.7.14 Tambm defendemos a possibilidade de deferim ento da tutela ante
cipada contra a Fazenda Pblica, respeitando as restries dos dispositivos legais
previstos em leis especficas, sobretudo na Lei nQ9.494/97.
16.7.15 Q uando a tutela antecipada deferida na sentena, entendem os que
o nico recurso que pode ser apresentado pelo recorrente a apelao, no sendo
adm itido o seu ingresso em conjunto com o agravo de instrum ento, em respeito ao
princpio da unicidade ou da singularidade recursal.
16.7.16 A jurisdio cautelar repousa na preocupao de que a providncia
jurisdicional seja til ao processo principal, como forma de proteger o bem ou direito
a ser disputado entre as partes no referido palco processual.
16.7.17 Com o exerccio do direito de ao por parte do interessado, assisti
mos formao de um processo cautelar, que objetiva deferir ao autor uma medida
cautelar, preferencialm ente sob a form a de liminar.
16.7.18 A ao cautelar pode incidir sobre a coisa, a pessoa e/ou a prova,
sempre com a preocupao de ser til ao processo principal, reclamando o preen
chimento dos requisitos relativos ao fum us boni juris e ao periculum in mora.

1 74

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

16.7.19 petio inicial da ao cautelar aplicam-se os requisitos previstos no


art. 282, sendo essenciais, sem afastar a incidncia de outros, especficos, alinhados
no art. 801.
16.7.20 A sentena proferida na ao cautelar no produz coisa julgada m a
terial, exceto quando reconhece a prescrio ou a decadncia.
16.7.21 A medida cautelar pode perder a sua eficcia se o autor no ingressar
com a ao principal no prazo de 30 dias, contados da efetivao da providncia; se
no for executada no prazo de 30 dias e se o processo principal for extinto, sem que
tais circunstncias im ponham a extino da dem anda preparatria.
16.7.22 Em term os de defesas processuais, o ru pode apresentar contestao,
qualquer das excees (de incompetncia relativa; de impedimento ou de suspeio)
e/ou impugnao ao valor da causa, resistindo a doutrina em adm itir o cabimento
da reconveno.
16.7.23 A lei processual prev vrias espcies de cautelares tpicas ou nominadas, perm itindo ao m agistrado deferir outras providncias cautelares, mesmo
que no se encontrem previamente nominadas na Codificao em estudo (medidas
cautelares inominadas), em respeito ao poder geral de cautela do magistrado.
16.7.24 A ao cautelar de arresto objetiva a apreenso de bens que integram
o patrim nio do ru, apoiando-se na alegao de que o credor qualificado (por
portar ttulo executivo judicial ou extrajudicial), encontrando-se no outro polo um
devedor desqualificado (pelo fato de intentar se ausentar; de alienar bens para no
efetuar o pagam ento ao credor etc.).
16.7.25 A cautelar de sequestro tam bm objetiva a apreenso de bens que se
encontram em poder do ru, com a diferena de que incide sobre coisa determinada,
a ser disputada pelas partes na ao principal.
16.7.26 A cauo uma garantia, de natureza acessria, assegurando o cum
prim ento da obrigao, seja qual for a sua espcie. A medida cautelar de cauo
o instrum ento jurdico-processual que persegue a prestao da cauo, por parte do
ru, ou que perm ite que este seja obrigado a aceitar a cauo oferecida pelo autor,
sob pena de incidirem as consequncias previstas na lei ou no contrato.
16.7.27 A busca e apreenso objetiva a apreenso da coisa ou de pessoa que
se encontra em poder do ru, na sua posse ou deteno, como espcie residual, por
no ter o autor preenchido os requisitos relativos ao arresto e ao sequestro.
16.7.28 A exibio cautelar tipicam ente satisfativa, no reclam ando, n e
cessariam ente, o ingresso da ao principal. Pela espcie em referncia, o autor
pretende avaliar se os documentos que esto na posse do ru podem lhe fornecer
subsdios para o ingresso da ao principal, alm de perm itir a avaliao da coisa

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 75

que se encontra na posse de outrem , a fim de ser verificado se da propriedade do


requerente.
16.7.29 A produo antecipada de provas, espcie que admite a forma prepa
ratria ou incidental, perm ite ao autor a tom ada do depoim ento do seu opositor, a
ouvida de testem unhas e a realizao de exame pericial em regime de antecedncia,
diante da possibilidade do perecimento da prova, o que prejudicaria a instruo a ser
realizada no curso da ao principal.
16.7.30 A ao cautelar de alimentos provisionais o instrum ento jurdico-processual que perm ite ao autor obter o recebim ento da verba de alim entos de
forma incidental, ou antes do ingresso da ao principal, sempre que no existir prova
pr-constituda da relao de parentesco entre as partes ou de relao obrigacional,
reclamando a sua comprovao no conduto da ao principal.
16.7.31 A ao cautelar de arrolam ento de bens objetiva a identificao dos
bens que integram um a universalidade indefinida no m omento do ingresso da ao,
a apreenso dos bens e o seu deslocamento para as mos de um depositrio.
16.7.32 A ao cautelar de justificao no pode ser considerada como espcie
cautelar, objetivando a produo de prova sem que se exija o preenchim ento dos
requisitos prprios da medida cautelar de antecipao de prova.
1 6 .7 3 3 O protesto, a notificao e a interpelao representam um a espcie
de aviso transm itido ao requerido atravs do magistrado, advertindo-o que deter
minada posio jurdica pode ser adotada se o ru continuar a praticar um ato no
mbito extrajudicial, ou se mantiver omisso, deixando de manifestar certa postura
que se esperava da sua parte.
1 6 .7 3 4 A ao cautelar de homologao do penhor legal, com suas razes no
D ireito Civil, o instrum ento jurdico-processual de que se utiliza a parte credora
para homologar o penhor legal efetivado antes do ingresso da dem anda, como forma
de ratific-lo.
1 6 .7 3 5 A ao cautelar da posse em nom e do nascituro medida proposta
pela autora com o objetivo de to som ente provar o seu estado gestacional, sem
que a sentena confira qualquer direito m aterial ao nascituro, tratando apenas de
adm inistrar um interesse privado apegado a um interesse social.
17.7.36 A ao de atentado, como medida cautelar, instrum ento voltado
tutela dos fatos e dos elementos de prova do processo principal, fornecendo ao
magistrado condies de conhec-los tal como ocorridos no incio do embate.
17.7.37 A ao cau telar de apreenso de ttulos instrum ento jurdico-processual edificado em favor do credor para que obtenha a apreenso de ttulo
no restitudo ou sonegado pelo em itente, sacado ou aceitante, na hiptese de t-lo
recebido para pagamento ou para aceite, negando-se a devolv-lo.

1 76

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16.8 PRINCIPAIS SMULAS RELACIONADAS AOS ASSUNTOS


TRATADOS
D o STF:
Smula 390: A exibio judicial de livros comerciais pode ser requerida como
medida preventiva.
Smula 634: N o com pete ao Suprem o Tribunal Federal conceder m edida
cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi objeto
de juzo de admissibilidade na origem.
Smula 635: Cabe ao presidente do tribunal de origem decidir o pedido de
medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo de admis
sibilidade.
Smula 729: A deciso na A D C - 4 no se aplica antecipao de tutela em
causa de natureza previdenciria.

D o STJ:
Smula 32: Com pete Justia Federal processar justificaes judiciais des
tinadas a instruir pedidos perante entidades que nela tm exclusividade de foro,
ressalvada a aplicao do art. 15, II da Lei 5.010/66.
Smula 482: A falta de ajuizam ento da ao principal no prazo do art. 806
do CPC acarreta a perda da eficcia da liminar deferida e a extino do processo
cautelar.

D os dem ais Tribunais:


Smula 8 do TJRS: No admissvel, no juzo de 1Qgrau, a concesso de medida
cautelar inominada, ou sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita,
na via do m andado de segurana, com petncia originria do Tribunal.
Smula 9 do TJRS: No admissvel, em ao cautelar inominada, a concesso
de liminar nos casos em que, na via do M andado de Segurana, houver vedao legal
ao deferim ento de liminares.
Smula 10 do TJRS: O deferim ento do pedido de separao de corpos no
tem sua eficcia submetida ao prazo do art. 806 do CPC.
Smula 58 do TJRJ: Som ente se reform a a concesso ou indeferim ento de
liminar, se teratolgica, contrria Lei ou evidente prova dos autos.
Smula 59 do TJRJ: Somente se reform a a deciso concessiva ou no da tutela,
se teratolgica, contrria Lei ou evidente prova dos autos.

M ED ID A S D E U R G N C IA - A N T E C IP A O DE T U T E L A E A O C A U T E L A R

1 77

Smula 60 do TJRJ: Admissvel antecipao de tutela de mrito, mesmo contra


a Fazenda Pblica, desde que presentes os seus pressupostos.
Smula 12 do TRF da 2a Regio: So devidos honorrios advocatcios no pro
cesso cautelar em que houver litgio.
Smula 1 do TRF da 3a Regio: Em matria fiscal, cabvel medida cautelar
de depsito, inclusive quando a ao principal for declaratria de inexistncia de
obrigao tributria.
Smula 2 do TRF da 3a Regio: direito do contribuinte, em ao cautelar,
fazer o depsito integral de quantia em dinheiro para suspender a exigibilidade de
crdito tributrio.
Smula 45 do TRF da 4a Regio: Descabe a concesso de liminar ou de ante
cipao de tutela para a compensao de tributos.

______ 1 7 ______
i________________

r~

P r o c e d im e n t o s E s p e c ia is

17.1 Procedimentos especiais - notas introdutrias; 17.2 Aplicao subsidiria das


regras do procedimento comum ordinrio; 17.3 Ao de consignao em paga
mento - consideraes gerais; 17.3.1 Consignao extrajudicial - consideraes
gerais; 17.3.1.1 Dinmica da consignao extrajudicial; 17.3.2 Integralidade do
depsito como condio para o reconhecimento da liberao do devedor; 17.3.3
Competncia para o ingresso da ao de consignao em pagamento; 17.3.4 Con
signao judicial - consideraes gerais; 17.3.4.1 Legitimidade ativa e passiva no
panorama da ao de consignao em pagamento; 17.3.4.2 Defesa do ru na ao
de consignao em pagamento; 17.3.4.3 Consignao fundada em dvida sobre
quem deva legitimamente receber; 1 7.3.4.4 Natureza da sentena judicial que pe
fim ao de consignao em pagamento; 17.3.4.5 Dinmica da ao de consig
nao em pagamento; 17.3.5 Ao de consignao em pagamento prevista no
panorama da Lei do Inquilinato; 17.4 Depsito - consideraes gerais; 17.4.1 Ao
de depsito; 17.4.1.1 Competncia no panorama da ao de depsito; 17.4.1.2
Legitimidade ativa e passiva na ao de depsito; 17.4.1.3 Dinmica da ao de
depsito; 17.4.1.4 Sentena e recursos cabveis no panorama da ao de depsito;
17.4.1.5 Alienao fiduciria e ao de depsito; 17.5 Ao de anulao e substi
tuio de ttulos ao portador; 17.5.1 Competncia para a ao de anulao e
substituio de ttulos ao portador; 17.5.2 Legitimidade ativa e passiva para a ao
de anulao e substituio de ttulos ao portador; 17.5.3 Petio inicial no pano
rama da ao de anulao e substituio de ttulos ao portador; 17.5.4 Objetivo e
natureza da sentena que pe fim ao de anulao e substituio de ttulos ao
portador; 1 7.5.5 Dinmica da ao de anulao e substituio de ttulos ao porta
dor; 17.5.6 Ao de substituio de ttulo parcialmente destrudo; 1 7.5.6.1 Din
mica da ao de substituio de ttulo parcialmente destrudo; 17.6 Ao de pres
tao de contas - consideraes gerais; 17.6.1 Prestao de contas requerida por

180

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

aquele que tem o direito de exigi-las; 17.6.2 Competncia para a ao de prestao


de contas; 1 7.6.3 Dinmica da ao proposta por aquele que tem a obrigao de
prestar as contas; 17.6.4 Natureza dplice da ao de prestao de contas; 17.7
Aes possessrias - consideraes gerais; 17.7.1 Posse gerada por disposio
contratual e suas consequncias jurdicas; 17.7.2 A postulao incorreta e suas
consequncias jurdicas; 1 7.7.3 Extino do processo e suas consequncias sucumbenciais; 17.7.4 Razes da preferncia pela ao possessria; 17.7.5 Detentor ou
fmulo da posse e a posse exercitada em face da permisso ou da tolerncia do
verdadeiro possuidor; 17.7.6 O instituto da autodefesa na realidade das questes
possessrias; 17.7.7 Petio inicial na realidade das aes possessrias; 17.7.7.1
Autoridade a que dirigida; 17.7.7.1.1 Autoridade competente na hiptese de a
ao possessria envolver o esplio como parte; 17.7.7.1.2 Autoridade competen
te na hiptese de a ao envolver imvel pertencente pessoa jurdica de direito
pblico; 17.7.7.2 Nome e qualificao das partes; 17.7.7.2.1 Litisconsrcio no
panorama da ao possessria; 17.7.7.3 Fatos e fundamentos jurdicos do pedido
da ao possessria; 17.7.7.3.1 Demonstrao da posse anterior; 17.7.7.3.2 De
monstrao da prtica da turbao ou do esbulho; 17.7.7.3.2.1 Demonstrao da
prtica da turbao ou do esbulho atravs da prova emprestada; 17.7.7.3.3 Data
da ocorrncia da turbao ou do esbulho; 1 7.7.7A Pedido no panorama das aes
possessrias; 17.7.7.4.1 Cominao de pena para o caso de nova turbao ou es
bulho; 17.7.7.4.2 Especificao do pedido de liminar no panorama da ao pos
sessria; 17.7.7.4.3 Pedido de mrito no panorama da ao possessria; 1 7.7.7.5
Valor da causa nas aes possessrias; 17.7.7.6 Documentos obrigatrios propositura da ao possessria; 17.7.8 Legitimidade passiva no panorama da ao
possessria; 17.7.9 Definio do rito da ao possessria; 17.7.10 Defesa do ru
no panorama da ao possessria - consideraes gerais; 17.7.10.1 Pedidos de
defesa no panorama da ao possessria; 17.7.10.2 Indenizao e reteno por
benfeitorias realizadas; 17.7.10.3 Natureza dplice da ao possessria e suas
consequncias jurdicas; 17.7.10.4 Exceo de domnio; 17.7.10.5 Apresentao
das demais espcies de defesa na ao possessria; 17.7.11 Dinmica da ao
possessria; 17.7.11.1 Apreciao da liminar; 17.7.11.2 Fase de instruo proba
tria no panorama da ao possessria; 17.7.11.2.1 Audincia de instruo e jul
gamento na ao possessria; 17.7.11.2.2 Fracionamento da audincia e suas
consequncias jurdicas; 1 7.7.11.2.3 Atos preparatrios da audincia de instruo
e julgamento; 17.7.12 Audincia de justificao; 17.7.13 Sentena e correspon
dente efetivao; 17.7.14 Dinmica da ao possessria no mbito do procedimen
to sumarssimo; 17.8 Ao de nunciao de obra nova; 17.8.1 Legitimidade para
a ao de nunciao de obra nova; 17.8.2 Pedidos prprios da ao de nunciao
de obra nova; 17.8.3 Competncia para ao de nunciao de obra nova; 17.8.4
Dinmica da ao de nunciao de obra nova; 17.8.5 Sentena na nunciao de
obra nova e a execuo correspondente; 17.9 Ao de usucapio - consideraes
gerais; 17.9.1 Competncia no usucapio; 17.9.2 Litisconsrcio na ao de usuca
pio; 17.9.3 Legitimidade no usucapio; 17.9.4 Petio inicial no usucapio; 17.9.5
Dinmica da ao de usucapio; 17.9.6 Sentena na ao de usucapio, seu ataque
e efetivao em momento posterior; 17.9.7 Usucapio como matria de defesa;
17.9.8 Prazos para a aquisio por usucapio em face do CC de 2002; 17.10 Ao
de diviso e demarcao de terras particulares - consideraes gerais; 17.10.1 Ao

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

181

de diviso; 17.10.1.1 Competncia na ao de diviso; 1 7.10.1.2 Legitimidade na


ao de diviso; 17.10.1.3 Dinmica da ao de diviso; 17.10.2 Ao de demar
cao; 17.10.2.1 Competncia na ao de demarcao; 17.10.2.2 Legitimidade na
ao de demarcao; 17.10.2.3 Dinmica da ao de demarcao; 17.11 Invent
rio e partilha - consideraes gerais; 17.11.1 Dispensa do processo de inventrio;
17.11.2 Qualificao do inventrio como procedimento de jurisdio voluntria;
17.11.3 Competncia para o inventrio; 17.11.4 Prazo para a abertura e para a
concluso do inventrio; 17.11.5 Administrador provisrio; 17.11.6 Inventariante
judicial; 17.11.6.1 Legitimidade para a inventariana; 17.11.6.2 Incumbncias do
inventariante; 17.11.6.3 Remoo do inventariante; 17.11.7 Legitimidade para
o inventrio; 17.11.8 Petio inicial do processo de inventrio; 17.11.9 Dinmica
do inventrio; 17.11.10 Arrolamento; 17.11.10.1 Dinmica do arrolamento; 17.11.11
Inventrio extrajudicial; 17.12 Embargos de terceiro-consideraes gerais; 17.12.1
Natureza jurdica da ao de embargos de terceiro; 17.12.2 Prazo para a oposio
dos embargos de terceiro; 17.12.3 Competncia para processar e julgar os embar
gos de terceiro; 17.12.4 Legitimidade ativa e passiva no panorama dos embargos
de terceiro; 17.12.5 Embargos de terceiro na realidade do compromisso de compra
e venda de bem imvel; 17.12.6 Dinm ica dos embargos de terceiro; 17.12.7
Sentena na ao de embargos de terceiro; 17.12.8 Recurso no panorama da ao
de embargos de terceiro; 17.13 Habilitao - consideraes gerais; 17.13.1 Legi
timidade na habilitao; 17.13.2 Competncia na habilitao; 17.13.3 Dinmica
da habilitao; 17.13.4 Habilitao independentemente de ao especfica; 1 7.14
Restaurao de autos - consideraes gerais; 17.14.1 Legitimidade para a restau
rao de autos; 17.14.2 Competncia para restaurao de autos; 1 7.14.3 Existncia
de autos suplementares e ausncia de interesse de agir; 17.14.4 Dinmica da ao
de restaurao de autos; 17.14.5 Sentena na ao de restaurao de autos e re
cursos cabveis; 17.14.6 Remessa de peas do processo ao Ministrio Pblico para
apurao da prtica de crim e; 17.14.7 Responsabilidade pelo pagamento das
custas e dos honorrios na ao de restaurao de autos; 17.15 Vendas a crdito
com reserva de domnio - consideraes gerais; 17.15.1 Dinmica das aes de
correntes da venda com reserva de domnio; 17.16 Ao monitoria - consideraes
gerais; 1 7.16.1 Prova escrita no panorama da ao monitoria; 1 7.16.2 Princpio do
contraditrio na realidade da ao monitoria; 17.16.3 Legitimidade ativa e passiva
na ao monitoria; 17.16.4 Competncia para a ao monitoria; 17.16.5 Dinmi
ca da ao monitoria; 17.16.6 Ao monitoria e a Fazenda Pblica; 1 7.17 Proce
dimentos especiais de jurisdio voluntria; 17.17.1 Alienao judicial; 17.17.2
Divrcio extrajudicial; 1 7.1 7.3 Testamentos e Codicilos; 17.17.4 Herana jacente;
17.17.5 Bens dos ausentes; 17.1 7.6 Coisas vagas; 17.17.7 Curatela dos interditos;
17.17.8 Organizao e fiscalizao das fundaes; 17.17.9 Especializao da hi
poteca legal; 17.18 Sntese conclusiva; 17.19 Principais smulas aplicveis aos
assuntos tratados.

17.1 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS - NOTAS INTRODUTRIAS


No volume 1 desta obra dem onstram os que o estudo do processo reclam a a
com preenso da sua trilogia fundam ental, assentada nos institutos da jurisdio,

182

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

da ao e do processo. Como form a de apoiar as colocaes que sero articuladas


deste m om ento em diante, relacionadas aos procedimentos especiais, necessria a
revisitao de algumas ideias anteriorm ente externadas.
A jurisdio vista como a funo assumida pelo Estado para espancar os con
flitos de interesses, eliminando a possibilidade de que as diferenas estabelecidas
entre particulares sejam resolvidas atravs da justia privada, como ocorria em poca
rem ota,1 o que poderia gerar conflitos de maiores propores, sobretudo na socie
dade intitulada m oderna, na qual os conflitos se multiplicam dia aps dia, sempre
em quantidade progressiva.
Nesse sentido, percebem os que o Estado assumiu a tarefa de pacificar os con
flitos privados, sem por completo afastar a possibilidade de que certas diferenas
sejam resolvidas pelo prprio particular que se sente lesado pelo com portam ento
do seu opositor, como na situao que envolve a legtima defesa e, no panoram a das
questes possessrias, o desforo pessoal ( l do art. 1.210 do CC),2 sendo cedio que
o particular turbado ou esbulhado pode reprim ir a agresso sofrida atravs de atos
prprios, desde que a sua reao seja imediata e moderada, sob pena de responder
pela prtica do crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 do CP).3
Nas situaes examinadas, percebemos que a justia ou a eliminao do conflito
no realizada atravs da interveno de representantes do Poder Judicirio, mas
pelo prprio prejudicado. Contudo, este m odo de atuao no pode ser visto como
regra, sim como exceo. Evidenciado o conflito, que coloca os sujeitos da lide em
lados opostos, surge em favor deles o direito de requerer ao Estado que solucione
a contenda, atravs do exerccio do direito de ao, elevado ao plano constitucional,
inserindo-se como direito e garantia fundamental, que no pode ser suprimido sequer
por Em enda Constitucional (inciso IV do 4Qdo art. 60 da CF).
O direito de ao conferido a todas as pessoas fsicas e jurdicas, de direito
pblico e de direito privado, inclusive aos entes despersonalizados (massa falida,
condomnio etc.), no garantindo ao autor, contudo, o direito de conviver com os

1 Compreende-se, por isso, que, desde os primrdios da civilizao, desde que por cima dos
indivduos, se vem afirmando um princpio de autoridade, esta tenha intervindo, primeiro, para
disciplinar ou para limitar, depois, em absoluto, para proibir, de uma maneira cada vez mais enrgica
e absoluta, o uso da autodefesa at chegar ao termo extremo da evoluo atual em que o exerccio da
autodefesa considerado como um delito (CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Traduo
de Luiz Abezia e Sandra Drina Femandez Barbiery. Campinas: Bookseller, 1999. p. 181).
2 Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de
esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. 1QO possuidor
turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo;
os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio
da posse. Omissis.
3 Art. 345. Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo
quando a lei o permite: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa, alm da pena
correspondente violncia.

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

183

efeitos da sentena de m rito, m uito m enos que a sentena lhe seja favorvel, j
que, para o alcance desse resultado, necessria a coexistncia das condies da
ao (legitimidade das partes; interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido)
e dos pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do pro
cesso (petio inicial; capacidade postulatria; jurisdio; petio apta; autoridade
com petente etc.).
U m a vez exercitado o direito de ao, surge para o Estado o dever de que repre
sentante seu profira uma sentena (no necessariam ente de mrito, como visto em
passagem anterior), tornando-se devedor dessa obrigao. A prolao da sentena
apenas possvel m ediante a instaurao de um processo, visto como o instrumento
utilizado para eliminar o conflito de interesses.
Feitas as colocaes, observamos a interligao que existe entre os trs institutos,
qualificando-se como a base do processo civil, de m odo que impossvel compreender
as peculiaridades de qualquer ao judicial ou de qualquer ato que seja praticado
no curso do processo sem a assimilao dos temas. D entro da tem tica do processo
(reitere-se: visto como instrum ento utilizado para a pacificao do conflito de inte
resses), cabe-nos examinar o conceito de procedimento, que se refere forma como
os atos so praticados no mbito da relao jurdico-processual, desde o m omento
em que formado, atravs da distribuio da petio inicial em juzo (art. 263), at
o instante em que o magistrado profere a sentena, pondo fim ao procedim ento na
instncia (art. 463), sem descuidar da possibilidade de que venha a ter curso renovado
em consequncia da interposio de recurso pela parte que no concorda com os
term os do pronunciam ento originado do juiz.
O procedim ento interligado por vrios atos processuais, alguns praticados
pelas partes (apresentao de peties, por exemplo), outros pelo juiz (despachos,
decises interlocutrias e sentena) e muitos outros pelos auxiliares da justia, so
bressaindo os oficiais de justia, o escrivo, o depositrio etc. Um ato s praticado
porque outro o antecedeu.4 Assim, num a linha lgica de raciocnio, observamos que
o juiz apenas ordena a citao do ru por te r o autor praticado o seu ato principal,
consistindo na apresentao da petio inicial; a defesa s oferecida pelo fato de
o ru ter sido citado, e assim sucessivamente.
Com as colocaes feitas, pretendem os assentar o entendim ento de que os atos
do processo no podem ser vistos de forma isolada, mas inseridos numa cadeia lgica,
objetivando o alcance de um fim que nos parece nico: a pacificao do conflito de
interesses que deu origem ao exerccio do direito de ao.

4 Precisa a lio do mestre DINAMARCO: Como elos da cadeia fechada que o procedimento,
privados de objetivos prprios, os atos processuais recebem da unio a sua eficcia. A outorga da tutela
jurisdicional resulta da realizao ordenada de todos. Da serem eles interdependentes, no sentido
de que os anteriores nada produziro de prtico sem os posteriores e estes tm sua validade condicionada
dos que o precedem (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 4. ed.
So Paulo: Malheiros, 2002. v. II. p. 449).

184

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

evidente que a prtica de atos processuais im porta em tem po, que por vezes
inimigo do processo, im pedindo que o Estado se libere de form a rpida do dever de
prestar a funo jurisdicional. Porm, nem sempre o tem po funciona como malfeitor
do processo, considerando que a m archa processual, por si s, reclama um perodo
de m aturao, alm da preocupao de que sejam respeitados prim ados bsicos,
como o contraditrio; a ampla defesa; o devido processo legal5 etc.
O Cdigo disciplina dois procedim entos distintos, regulando a forma como os
processos se desenvolvem m ediante a aplicao das suas regras. Fora dele temos
um a terceira espcie de procedim ento, disciplinado pela Lei nQ9.099/95, que rege
a prtica dos atos processuais nos Juizados Especiais Cveis. Portanto, em arrem e
do de concluso, podem os assentar o entendim ento de que o Cdigo disciplina o
procedim ento com um , no gnero, com as espcies do procedimento com um ordinrio
e do procedim ento sum rio, e o procedim ento especial, reservando-se a legislao
esparsa referida para disciplinar o procedim ento sumarssimo, com a ressalva de
que o projeto do novo CPC prope a supresso do rito sumrio, estabelecendo que
as aes tero curso pelo rito comum ordinrio, como regra.
Q uanto mais burocratizado for o procedim ento, no sentido de adm itir a prtica
de vrios atos, mais complexo o processo, impondo retardo na entrega da prestao
jurisdicional. Inversam ente, quanto menos complexo for o procedimento, m enor
o tem po de durao do processo, perm itindo o exerccio da prestao jurisdicional
de forma abreviada. O procedim ento comum ordinrio o mais completo dentre
os procedimentos previstos no Cdigo e em legislao esparsa, adm itindo a prtica
de vrios atos, que se multiplicam e por vezes se repetem , representando o procedi
m ento usualmente aplicvel maioria das aes que tm curso pela justia brasileira.
O procedimento sumrio (repita-se: subespcie do procedimento comum) mais
simplificado do que o comum ordinrio, vedando a prtica de alguns atos (como
a apresentao da reconveno, por exemplo), im pondo a juno de outros atos,
que no procedim ento comum ordinrio so praticados de form a dispersa, bastando
destacar que a audincia de tentativa de conciliao voltada para a prtica de m l
tiplos atos (tentativa de conciliao; recebim ento da defesa do ru; apresentao
da rplica pelo autor; fixao de pontos controvertidos; deferim ento da produo
de provas; designao da audincia de instruo e julgamento).
O procedim ento sumarssimo ainda mais simplificado do que as espcies an
teriorm ente examinadas, apoiando-se nos seus princpios fundamentais, desenhados

5 Precisa a reflexo doutrinria: A nosso entender, a efetividade s se revela virtuosa se no colocar


no limbo outros valores importantes do processo, a comear pelo da justia, mas no s por este.
Justia no processo significa exerccio da funo jurisdicional de conformidade com os valores e
princpios normativos conformadores do processo justo em determinada sociedade (imparcialidade e
independncia do rgo judicial, contraditrio, ampla defesa, igualdade formal e material das partes,
juiz natural, motivao, publicidade das audincias, trmino do processo em tempo razovel, direito
prova) (OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Efetividade e processo de conhecimento. Revista de
Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 24, p. 60,1999).

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185

no art. 2Qda Lei nQ9.099/95, sobressaindo os da celeridade, da inform alidade, da


concentrao de atos processuais, da oralidade.
Nossas colocaes pretendem dem onstrar que no h mgica que faa o processo
se desenvolver de forma mais rpida do que a usualm ente vista nos meios forenses.
O processo som ente ser encerrado em m enor espao de tem po se a lei vedar a
prtica de alguns atos, alm de determ inar a simplificao do procedim ento atravs
da juno de vrios atos, que devem ser praticados num nico instante, evitando a
disperso nessa prtica, que com prom ete a celeridade processual.
Com as anotaes de introduo, examinando o procedimento especial, podemos
afirm ar que este disciplina a prtica de atos processuais em algumas aes especfi
cas, sem a (necessria) observncia das regras do procedim ento comum, repita-se,
extremamente burocratizado. Em bora inicialmente se exclua a incidncia das regras
do procedim ento comum, isto no significa que a ao regida pelo procedim ento
especial resolvida em m enor espao de tem po, j que algumas aes que seguem
o procedim ento em estudo so complexas em term os da investigao de fatos, re
clamando ampla instruo probatria, como observamos com as aes de usucapio
e com as dem andas possessrias.
O legislador separou as aes de procedim ento especial em dois grupos, no
primeiro tratando das aes marcadas pela existncia de litgio, de partes em lados
opostos, de sentena tipicam ente de mrito, reservando para um segundo com par
tim ento as aes de jurisdio voluntria, m arcadas pela inexistncia de processo
(mas de simples procedimento); da existncia de interessados (no de partes); da
prolao de sentena m eram ente homologatria, sem ser de mrito.
No obstante essa separao legal, observamos que algumas aes inseridas no
com partim ento da jurisdio contenciosa so tpicos procedim entos de jurisdio
voluntria, sobressaindo o inventrio e a partilha, afirmao que no recepcionada
de form a pacfica pela doutrina, parte dos autores insistindo na sua qualificao
como processo de jurisdio contenciosa, o que m ereceu com entrio adicional no
m om ento oportuno, quando estudamos o assunto especfico.

17.2 APLICAO SUBSIDIRIA DAS REGRAS DO


PROCEDIMENTO COMUM ORDINRIO
A nalisando cada uma das aes de procedim ento especial de form a isolada,
percebemos que poucos artigos disciplinam a tramitao dos processos. Apenas para
exemplificar, observe que o curso da ao de consignao em pagam ento orien
tado por apenas dez artigos; a ao de depsito tratada em seis artigos; a ao de
prestao de contas em seis artigos; as aes possessrias em doze artigos, e assim
sucessivamente. evidente que apenas esses poucos dispositivos no conseguem
disciplinar toda dinmica das aes em referncia, sendo insuficientes para indicar

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como o processo se inicia, quais os atos processuais admitidos no seu curso e de que
form a alcana o seu fim.
Antevendo esses problemas estruturais, o legislador previu no pargrafo nico
do art. 272:
O procedimento especial e o procedimento sumrio regem-se pelas dispo
sies que lhes so prprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposies
gerais do procedimento ordinrio.
A regra em destaque perm ite que eventual omisso que se observe no disciplinam ento da prtica de uma ao de rito especial seja suprida atravs da utilizao
de regra extrada do procedim ento maior, que o comum ordinrio, como proce
dim ento geral.
Isto no significa que todas as regras do procedimento comum ordinrio possam
ser aplicadas indistintam ente nas aes de rito especial, posto que essa admissibi
lidade transform aria as ltimas aes em verdadeiras dem andas de rito ordinrio.
A aplicao subsidiria de normas processuais apenas adm itida quando, concom itantem ente:
a)

Houver omisso legislativa no com partim ento dos procedim entos espe
ciais.

b)

A aplicao no afrontar a essncia do procedim ento especial.

E m exemplo ilustrativo, observe que a tutela antecipada no est prevista em


letras no compartimento que abriga os procedimentos especiais, o que poderia sugerir
no ser possvel a concesso da medida de urgncia nas aes que tram itam pelo rito
especial, como o caso das aes possessrias. Este raciocnio deve ser abandonado.
N este captulo dem onstram os quais os atos do procedim ento ordinrio que
podem ser importados para o procedimento especial, de logo indicando que a anteci
pao de tutela admitida em vrias aes situadas no procedimento em exame, no
se vislumbrando qualquer bice processual para que seja concedida nas aes dis
postas a partir do art. 890, que inaugura o trato das aes de procedim ento especial.
E m desfecho dos argumentos, observe que algumas aes tm incio pelo pro
cedimento especial, assumindo o rito ordinrio a partir de determ inado instante,6

6 Nesse sentido: Os procedimentos especiais diferenciam-se do ordinrio com maior ou menor


intensidade, sendo bastante frequente que em alguns deles aquele rito passe a vigorar a partir de
um determinado momento, at o provimento final. Assim, h procedimentos especiais diferenciados
do ordinrio apenas pelo acrscimo de um ato inicial (como ocorre nas aes possessrias de fora
nova), outros so inicialmente especiais, mas conversveis ao ordinrio (y.g., ao de reintegrao de
posse de bem alienado com reserva de domnio), alguns inicialmente especiais mas conversveis ao
rito das aes cautelares (v.g., ao de nunciao de obra nova) e outros, finalmente, irredutivelmente
especiais (v.g., inventrio) (MARCATO, Antnio Carlos. Procedimentos especiais. 10. ed. So Paulo:
Atlas, 2004. p. 74).

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187

sendo o caso clssico das aes possessrias de menos de ano e dia (posse de fora
nova). Estivssemos diante de ao de procedim ento ordinrio, com o recebim ento
da petio inicial, o magistrado ordenaria o aperfeioam ento da citao do ru para
apresentao da defesa, o que deveria ocorrer no prazo geral de 15 dias (com a
ressalva de que o projeto do novo CPC prope que o recebim ento da petio inicial
seja seguido da designao da audincia de tentativa de conciliao).
Na ao possessria de menos de ano e dia (posse de fora nova), recebendo a ini
cial, o magistrado pode deferir a liminar perseguida pelo autor ou designar audincia
de justificao (atos que no so vistos nas aes que tm curso pelo procedim ento
ordinrio). Contudo, depois do deferim ento da liminar e do cum prim ento do m an
dado possessrio, a ao assume o rito ordinrio, o que dem onstra a aplicao das
normas desse procedim ento a partir de determ inado instante processual.
Em face das colocaes, podem os concluir que a ao por vezes tem incio e
encerrada mediante a exclusiva aplicao de regras do procedimento especial, outras
vezes tem incio por esse rito, assumindo a dinmica do procedim ento ordinrio a
partir de determ inado m om ento, sendo as regras que disciplinam a dinmica do
procedimento especial insuficientes para reger a prtica de todos os atos do processo,
reclamando a aplicao subsidiria das normas do procedim ento geral.

17.3 AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO CONSIDERAES GERAIS


A ao de consignao em pagam ento o instrum ento jurdico-processual ade
quado para que terceiro ou o devedor de uma obrigao de dar coisa ou de pagar
quantia em favor do credor obtenha o reconhecim ento da sua liberao e da conse
quente quitao, nas hipteses previstas na lei civil.7 Pela introduo, percebemos
que a ao em estudo m antm ntima ligao com o direito civil, o que recom enda
o exame da norma processual em companhia das regras situadas a partir do art. 334
do CC.
O dispositivo que inaugura o captulo da lei m aterial relativo ao pagamento em
consignao dispe:
A rt. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigao, o depsito ju d i
cial ou em estabelecimento bancrio da coisa devida, nos casos e form as legais.

7 Nesse sentido: O depsito em consignao modo de extino da obrigao, com fora de


pagamento, e a correspondente ao consignatria tem por finalidade ver atendido o direito - material do devedor de liberar-se da obrigao e de obter quitao. Trata-se de ao eminentemente declaratria:
declara-se que o depsito oferecido liberou o autor da respectiva obrigao (REsp 600.469 - RS, Ia
Turma do STJ, rei. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI).

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E m face da redao do artigo, percebemos que a consignao em pagamento


no meio adequado para que terceiro ou o devedor se libere da obrigao de fazer
ou de no fazer, limitando-se ao cumprimento da obrigao de dar coisa ou de pagar
quantia certa em favor do credor.
A ao consignatria serve ao direito das obrigaes, perm itindo que o terceiro
ou o devedor se desvincule da relao estabelecida com o credor, geralmente por este
se recusar ao recebim ento da quantia ou da coisa oferecida, em bora esta no seja a
nica hiptese que possibilita o ingresso da ao em exame, que pode ser proposta,
segundo se depreende da leitura do art. 335 do CC:
a)

Se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento,


ou dar quitao na devida forma.

b)

Se o credor no for nem m andar receber a coisa no lugar, tem po e con


dies devidos.
Se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente
ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil.

c)
d)
e)

Se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do


pagamento.
Se pender litgio sobre o objeto do pagamento.

E m exemplos m eram ente ilustrativos, servindo fixao das ideias alinhadas,


observe as seguintes situaes fticas, que podem ensejar o ingresso da ao de
consignao em pagam ento, a fim de que o devedor obtenha o reconhecim ento da
liberao da obrigao:
a)

b)

c)

A do locatrio que depara com a recusa do locador em receber o aluguel


mensal relativo ao prim eiro ms vencido depois da expirao do prazo
contratual, entendendo o locador que no mais haveria contrato firmado
entre as partes, a justificar o recebim ento da importncia, pretendendo
constituir o devedor em mora.
A do m uturio do sistema financeiro da habitao, que ingressou com
ao perante a Justia para obter a declarao de que o valor que vem
sendo exigido pela instituio financeira credora estaria em desacordo
com as previses do contrato. E nquanto no se define o valor correto
da obrigao, diante da negativa do credor de receber o valor oferecido
pelo m uturio (m enor do que a prestao mensal), o devedor ingressa
com a ao de consignao em pagam ento, para efetuar o depsito da
importncia que entende devida.
A do devedor de obrigao de pagar quantia certa, que procura pelo cre
dor para efetuar o pagam ento, deparando com a sua recusa em fornecer
recibo de quitao, o que justifica o ingresso da ao de consignao em

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189

pagam ento, para a oficializao da quitao, evitando que o devedor seja


cobrado em repetio pelo valor da obrigao.
d) A do locatrio que depara com o recebim ento de notificao originada
de um terceiro, indicando que o imvel locado teria sido a ele alienado,
no sabendo o devedor se deve efetuar o pagam ento dos aluguis ao
terceiro (que se apresenta como novo locador) ou ao locador originrio,
o que justifica o ingresso da ao de consignao em pagam ento, diante
da dvida relacionada ao credor da obrigao.
Numa situao obrigacional normal, sendo atingida a data de vencimento da
obrigao para a entrega de coisa ou para o pagamento em dinheiro, comum assis
tirmos ao recebim ento da coisa ou da im portncia em pecnia por parte do credor,
dando quitao regular (emisso de recibo, por exemplo), liberando o devedor da
obrigao, que no mais pode ser exigida em relao a sua pessoa.
Contudo, determ inadas circunstncias podem alterar esse panoram a normal,
seja pela divergncia estabelecida entre os contratantes no que se refere ao valor da
obrigao; pela dvida relacionada a quem deve receber; pela negativa do credor de
entregar ao devedor docum ento comprovando a quitao etc., o que d margem ao
ingresso da ao de consignao em pagam ento, ou ao depsito da coisa ou da im
portncia em pecnia perante banco oficial, como dem onstrado em linhas seguintes.
Em todas as situaes examinadas, percebemos que h um conflito de interesses,
a justificar o exerccio do direito de ao ou a adoo de providncia extrajudicial,
por parte de terceiro (excepcionalmente) ou do devedor (como regra). Se o autor
preferir a via judicial, ter de se apoiar nas previses da lei processual, sem descuidar
das normas presentes na lei m aterial, que servem de norte para a verificao das
caractersticas da obrigao e de todas as nuanas que atam o devedor ao credor.
A inda de form a introdutria, percebemos que a utilizao da via judicial (ao
de consignao em pagamento) ou da via extrajudicial (depsito da importncia em
dinheiro ou da coisa em estabelecimento oficial) faculdade conferida ao terceiro
ou ao devedor, devendo ser estimulada a via extrajudicial, na nossa compreenso,
por ser menos burocratizada do que a remanescente, perm itindo que o conflito de
interesses que ata os sujeitos da lide seja espancado em m enor espao de tempo,
sem contar com a participao de representante do Poder Judicirio.
A lm do CPC, que disciplina a m atria a partir do seu art. 890, percebemos
que a consignao em pagam ento tam bm tratada na Lei do Inquilinato (Lei n8.245/91), o que reclama anlise destacada, como forma de divisar as espcies, sendo
de logo antecipado que a alterao refere-se ao m odo de tram itao da ao em
estudo, sobretudo na sua fase inicial, logo aps o ingresso da petio inicial em juzo.
Pelo fato de a m atria ser tratada pela lei especial (Lei do Inquilinato), a apli
cao subsidiria do CPC mnima, em respeito ao princpio da especialidade, o que
visto oportunam ente.

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Como introduo, necessrio reafirm ar que a ao de consignao em paga


m ento o instrum ento posto disposio do terceiro ou do devedor para se liberar
da obrigao estabelecida em favor do credor, nas situaes contempladas na lei civil,
objetivando a prolao de sentena declaratria, que reconhea a quitao da obriga
o, procedida atravs do depsito da coisa ou de importncia em pecnia no curso
da ao judicial ou atravs de depsito bancrio, efetivado no plano extrajudicial.

17.3.1

Consignao extrajudicial - consideraes gerais

E m vrias passagens desta obra dem onstramos que o surgimento de um confli


to de interesses pode dar azo ao exerccio do direito de ao por parte de um dos
sujeitos da lide, forando o Estado a resolver o impasse atravs de sentena judicial,
no necessariam ente de m rito, j que esta s proferida quando as condies da
ao e os pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do
processo estiverem presentes nos autos.
A funo jurisdicional apresenta-se quase que m onopolizada na atualidade,
sem afastar a possibilidade de, em situaes excepcionais, os prprios envolvidos
no conflito resolverem a pendncia que os ata, atravs de reaes que no passam
pelo Poder Judicirio, sem observarmos qualquer interveno ou atuao dos seus
membros. O conflito pode ser resolvido por acomodao (um dos sujeitos no rea
ge agresso sofrida) ou atravs da prtica de atos extrajudiciais, como a legtima
defesa, apenas para exemplificar.
Em algumas outras situaes, considerando que a justia est sobrecarregada de
trabalho, im pedindo que a funo assumida pelo Estado seja manifestada no tempo
esperado (o que frustra os anseios das partes em litgio), verificamos a criao de
instrum entos extraprocessuais, validados pela lei, com o intuito de que o conflito
seja resolvido de igual modo, sem a interveno do Estado, em bora se inclua um
terceiro na relao que antes atava apenas os sujeitos da lide, em lados opostos.
U m dos exemplos envolve a arbitragem, disciplinada pela Lei n 9.307/96, perm i
tindo que as partes de um contrato que versa sobre direitos patrimoniais (disponveis)
possam estabelecer que eventual conflito de interesses (gerado pelo descumprimento de qualquer clusula do pacto) seja resolvido por um rbitro, que no integra a
estrutura do Poder Judicirio, sequer sendo exigida formao jurdica de sua parte,
podendo ser um arquiteto, um engenheiro, um agrnomo etc., a depender da natu
reza do contrato firmado. A arbitragem form a alternativa de soluo do conflito de
interesses, distanciada da estrutura do Poder Judicirio.8

8 Precisa a lio da doutrina: A arbitragem a instituio pela qual as pessoas capazes de contratar
confiam a rbitros, por elas indicadas ou no, o julgamento de seus litgios relativos a direitos transigveis.
Esta definio pe em relevo que a arbitragem uma especial modalidade de resoluo de conflitos;
pode ser convencionada por pessoas capazes, fsicas ou jurdicas; os rbitros so juizes indicados pelas

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

191

O utra situao de relevo est presente na consignao extrajudicial, realizada


pelo terceiro ou pelo devedor perante um a instituio oficial, nada obstando que
o depsito seja realizado perante instituio privada, quando a localidade, onde a
obrigao deva ser adimplida, no for servida por estabelecimento oficial (Banco do
Brasil e Caixa Econmica Federal, principalmente).
D eparando o terceiro ou o devedor com situao que autoriza o uso da con
signao em pagamento, pode preferir desprezar a via judicial, realizando a oferta
dirigida ao credor atravs do estabelecimento oficial, sem qualquer participao de
representante do Poder Judicirio. A presentando-se o credor perante o estabeleci
mento, manifestando o seu interesse de efetuar o levantamento da coisa ou da quantia
em dinheiro que foi depositada em seu favor, assistiremos quitao da obrigao,
liberando o devedor do liame que o atava ao credor, com evidente pacificao do
conflito de interesses, sem o ingresso de qualquer dem anda judicial.
Em face das consideraes, qualificam os a consignao extrajudicial como
form a alternativa de soluo dos conflitos de interesses. Alternativa no sentido de no
contar com a participao de representante do Poder Judicirio, sendo processada
m ediante a colaborao de funcionrios do estabelecimento oficial, que nada julgam
(pois no esto investidos do poder jurisdicional), que no praticam atos processuais
(porque processo no h), limitando-se a adotar posturas que perm itam o alcance
dos objetivos da lei.
Nesse sentido, dispe o l e do art. 890 do CPC:
Tratando-se de obrigao em dinheiro, poder o devedor ou terceiro optar
pelo depsito da quantia devida, em estabelecimento bancrio, oficial onde
houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correo monetria,
cientificando-se o credorp o r carta com aviso de recepo, assinado o prazo de
10 (dez) dias para a manifestao de recusa.
D a leitura do dispositivo em estudo extramos que a providncia porventura
adotada pelo terceiro ou pelo devedor uma opo, de modo que pode desprezar o
favor que a lei edificou em seu benefcio (como form a de desburocratizar o procedi
m ento e evitar o pagam ento das custas processuais e dos honorrios advocatcios),
preferindo recorrer via judicial. Cabe-nos anotar que a prestao a ser ofertada
pelo terceiro ou pelo devedor deveria se resum ir im portncia em dinheiro, no se
adm itindo o depsito de coisa, que reclamaria a utilizao forada da via judicial,
o que no encontra eco na lei m aterial, como dem onstrado em passagem seguinte.
O procedim ento em referncia no reclam a a elaborao de petio inicial
(pois no instaura processo na Justia); apenas exigindo que o terceiro ou o devedor

partes, ou consentidos por elas por indicao de terceiros, ou nomeados pelo juiz, se houver ao de
instituio judicial de arbitragem; na arbitragem existe o julgamento de um litgio por sentena com
fora de coisa julgada (ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado geral da arbitragem. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2000. p. 14).

192

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

com parea ao estabelecimento oficial, solicitando a efetivao do depsito e a co


municao endereada ao credor, a fim de que manifeste a recusa no prazo previsto
em lei, sob pena de o responsvel pelo depsito obter a quitao.
A consignao extrajudicial no afasta, necessariamente, o ingresso da ao de
consignao em pagam ento na via judicial ou a propositura de outra ao, como
execuo ou cobrana, bastando citar o exemplo que envolve o levantam ento da
quantia pelo credor, aps a comunicao recebida, com a ressalva expressa de que
a obrigao teria sido parcialm ente adimplida, no abrangendo o total da dvida,
manifestao que seguida da propositura de ao judicial, com a inteno de cobrar
a diferena que o credor entende devida.9

17.3.1.1

Dinmica da consignao extrajudicial

Sem qualquer formalidade maior, observamos que o terceiro ou o devedor pode


com parecer perante o estabelecim ento bancrio oficial, solicitando a abertura de
conta rem unerada com correo m onetria (evitando que o passar do tem po reduza
o m ontante da oferta), ou que seja recebido o depsito da coisa, por fora da dispo
sio que em ana do art. 334 do CC,1indicando a pessoa do credor e o seu endereo,
para que lhe seja dirigida comunicao extraprocessual, a fim de que manifeste sua
recusa no prazo de dez dias.
Em bora a doutrina divirja acerca da pessoa que deve ser responsabilizada pelo
envio da correspondncia ao credor (o terceiro; o devedor ou o representante da
instituio bancria oficial), entendem os que a soluo deve pender no sentido de
recom endar que a correspondncia seja endereada por representante do estabeleci
mento, conferindo maior segurana no direcionamento da missiva, garantindo que o
procedim ento extrajudicial seja eficaz, servindo aos fins para os quais foi idealizado.

9 O levantamento da quantia depositada pelo credor, com ressalvas, no significa, por si s, extino
do total da dvida. possvel ao credor discutir, em via prpria, a diferena por ele alegada. Recurso
especial conhecido e provido (REsp 189.019 - SP, 4a Turma do STJ, rei. Min. BARROS MONTEIRO)
(grifamos).
10 Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigao, o depsito judicial ou em estabelecimento
bancrio da coisa devida, nos casos e formas legais. A doutrina de nomeada comenta que o dispositivo
do CC ampliou a previso do l u do art. 890 do CPC, ao permitir que o depsito se refira coisa, no
apenas a dinheiro, como se percebe pela anlise do seguinte ensinamento: O art. 334 inova o direito
anterior ao permitir a consignao da coisa devida em estabelecimento bancrio, tal qual j havia feito
o Cdigo de Processo Civil, em seu art. 890, com a redao dada pela Lei ny 8.951/94, sempre que se
tratasse de obrigao pecuniria. O novo Cdigo avana em relao ao prprio CPC, pois no restringe
a possibilidade do depsito bancrio apenas s dvidas em dinheiro. Qualquer obrigao cujo objeto da
prestao seja passvel de depsito bancrio, a exemplo de joias, metais preciosos e papis de qualquer
espcie, pode vir a ser adimplida mediante consignao em estabelecimento bancrio, presentes os
demais requisitos estabelecidos neste Cdigo (DELGADO, Mrio Luiz Rgis. In: FIUZA, Ricardo
(Coord.). Novo Cdigo Civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 311).

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

193

A correspondncia a que nos referimos em nada se parece com a citao aper


feioada no plano judicial (em bora d conhecim ento ao credor de um ato praticado
pelo devedor ou pelo terceiro), de m odo que o fato de no ser atendida no gera
a revelia (interpretada como ausncia de resposta), acom panhada dos seus efeitos
(presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo autor; autorizao para o julga
m ento antecipado da lide e fluncia de prazos independentem ente de intimaes
cartorrias). Com o recebim ento da correspondncia, abre-se para o credor a prer
rogativa de adotar um a dentre quatro posturas:
a)

Pode comparecer perante o estabelecimento bancrio para efetuar o le


vantamento da quantia ofertada pelo devedor ou por terceiro (aceitao
expressa por parte do credor), o que im porta a liberao do devedor da
obrigao.

b)

Pode deixar escoar in albis o prazo de dez dias para a manifestao da


recusa (aceitao tcita por parte do credor), o que de igual sorte impe
a liberao do devedor da obrigao.
Pode efetuar o levantamento com ressalvas, alegando que o valor ofertado
no seria integral, o que d cabimento ao ingresso de ao judicial para
a cobrana da diferena que entende devida, im portando a liberao do
devedor da obrigao at o limite da im portncia levantada pelo credor
(quitao parcial).

c)

d) Pode manifestar a recusa por escrito, endereada ao representante do


estabelecim ento bancrio (que, em ato contnuo, d conhecim ento da
manifestao ao devedor ou ao terceiro), no prazo de dez dias, contados
do recebim ento da correspondncia que lhe foi encaminhada, sem que
se exija qualquer fundam entao, im portando a ineficcia do depsito,
no liberando o devedor da obrigao.
Na ltima situao, percebemos que o 3Qdo art. 890 do CPC11 estabelece que
o devedor ou o terceiro, nos trinta dias seguintes, deve propor ao de consignao
em pagam ento, para obter o reconhecim ento da sua liberao atravs de sentena,
juntando o comprovante de depsito realizado no estabelecimento bancrio e a cpia
da correspondncia originada do credor petio inicial, que comprova a recusa.
Entendem os que no h qualquer utilidade na fixao do prazo em anlise, de
m odo que o devedor ou o terceiro pode propor a ao judicial mesmo aps o esgo
tam ento do lapso temporal, sem qualquer consequncia (prescrio ou decadncia),
a no ser a obrigao do autor de efetuar novo depsito, logo aps a propositura

11 Art. 890. Omissis. 3Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancrio,
o devedor ou terceiro poder propor, dentro de trinta (30) dias, a ao de consignao, instruindo a
inicial com a prova do depsito e da recusa. Omissis. A regra mantida no anteprojeto do novo CPC.

194

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

da ao, j que o realizado no plano extrajudicial fica sem efeito, sendo o seu valor
revertido ao devedor ou ao terceiro.
Num outro m odo de dizer, partindo da premissa de que um dos primeiros atos
da ao de consignao em pagamento a autorizao manifestada pelo magistrado
para que o autor efetive o depsito em juzo, como condio para que seja ordenada
a citao do ru (sob pena de o processo ser extinto sem a resoluo do m rito),
observamos que duas situaes podem decorrer do ajuizamento do processo aps
a tentativa de obteno da quitao na via extrajudicial:
a)

b)

17.3.2

Se a ao de consignao em pagam ento for proposta at 30 dias aps


a recusa manifestada pelo credor perante o estabelecimento oficial no
h necessidade de que novo depsito seja realizado aps o ingresso da
ao, servindo o efetivado no m bito extrajudicial para os fins pretendi
dos, apenas se exigindo do autor que aporte inicial o comprovante de
depsito feito na via extrajudicial.
Se a ao de consignao em pagamento for proposta depois do prazo de
30 dias, pelo fato de o depsito ser considerado sem efeito, necessrio
que o autor realize novo depsito, im ediatam ente aps a autorizao
manifestada pelo magistrado, no sendo suficiente para fins de quitao
a m era juntada aos autos do comprovante de depsito realizado extrajudicialmente.

Integralidade do depsito como condio para o


reconhecimento da liberao do devedor

A consignao em pagam ento no instrum ento posto disposio do devedor


ou do terceiro para obter a liberao m ediante o depsito de quantia ou da coisa
em desacordo com o valor correto da obrigao, razo pela qual o depsito deve ser
realizado integralmente, sob pena de ser considerado insuficiente, com im portante
repercusso processual.
O art. 336 do CC textualiza:
Para que a consignao tenha fora de pagamento, ser mister concorram,
em relao s pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais
no vlido o pagamento.
Em face do dispositivo examinado, no se admite que o pagamento seja realizado
em favor de pessoa que no se legitima a receb-lo; de igual m odo no se prestigia a
entrega de coisa diferente da que o credor estava obrigado a receber; no se permite
que o pagam ento seja feito por im portncia m enor do que a devida etc.

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

195

Em decorrncia da lei, em exemplo ilustrativo, se a ao de consignao em


pagam ento se fundam entar na alegao de que o ru (credor) negou-se a dar qui
tao ao autor (devedor), fato ocorrido h trs meses, entendem os que o depsito
judicial que ser aperfeioado no curso da ao em estudo s pode ser adm itido
como vlido, para liberar o devedor da obrigao (m ediante sentena declaratria
que reconhea o adim plem ento), se o valor da dvida for acrescido da correo
m onetria incidente desde o seu vencimento at a data da efetivao do depsito,
sob pena de ser considerado insuficiente.
Pensar em contrrio seria o mesmo que estim ular o devedor ou o terceiro a
aguardar longos meses, tirando proveito dos rendim entos da aplicao do valor da
dvida, providenciando o seu depsito judicial no quantum histrico da obrigao,
o que representaria manifesto enriquecim ento ilcito, pois sem causa. D e qualquer
sorte, a efetivao do depsito por valor m enor do que o devido (fato reconhecido
pela sentena) no acarreta a improcedncia do pedido, mas a quitao limitada ao
valor da oferta judicial, rem anescendo saldo a ser pago pelo devedor, sem que este
seja com pletam ente liberado da obrigao.12

17.3.3

Competncia para o ingresso da ao de consignao em


pagamento

Preferindo o devedor ou o terceiro realizar o depsito no mbito judicial, atravs


da ao de consignao em pagamento, ou tendo sido manifestada a recusa do credor
em resposta oferta extrajudicial, necessrio definirmos a autoridade com petente
para processar e julgar a ao em estudo, o que encontra resposta no art. 891 do
CPC,13 textualizando a regra de que a consignao deve ser requerida no lugar do
pagam ento, que ordinariam ente consta no docum ento representativo da obrigao.
N este sentido, im portante afirm ar que a dvida pode te r natureza quesvel
(tambm denominada qurable) ou portvel (tambm intituladaportble), a depender,
respectivamente, de ser satisfeita perante o domiclio do devedor ou do credor (art.

12 Precisa a orientao jurispmdencial: A ao de consignao em pagamento admite o exame da


validade e da interpretao de clusulas contratuais, uma vez que se trata hoje de instrumento processual
eficaz para dirimir os desentendimentos entre as partes a respeito do contrato, em especial ao valor
das prestaes. A insuficincia do depsito no significa mais a improcedncia do pedido, quer dizer
apenas que o efeito da extino da obrigao parcial, at o montante da importncia consignada,
podendo o juiz desde logo estabelecer o saldo lquido remanescente, a ser cobrado na execuo, que
pode ter curso nos prprios autos. Art. 899 do CPC. Recurso no conhecido (REsp 448.602 - SC, 4a
Turma do STJ, rei. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR) (grifamos).
13 Art. 891. Requerer-se- a consignao no lugar do pagamento, cessando para o devedor, tanto que
se efetue o depsito, os juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente. O projeto do novo CPC
prope a adoo da seguinte regra: Requerer-se- a consignao no lugar do pagamento, cessando
para o devedor, data do depsito, os juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente.

196

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327 do CC),14 sendo regra a de que a dvida seja qurable, vale dizer, o adimplemento
perseguido pelo credor junto ao domiclio do devedor.
A regra disposta no com partim ento isolado do CPC afasta a previso geral do
art. 94 da mesma Codificao, que estabelece como com petente o foro de domiclio
do ru, quando a ao se fundar em direito pessoal, como o caso da ao de con
signao em pagamento, no eliminando a possibilidade de a dem anda ser proposta
perante o foro de eleio, quando as partes de um contrato estabelecerem que a
obrigao deve ser adimplida perante lugar predefinido, o que deve ser respeitado
em face da previso do art. 111 do CPC.15
E m qualquer das situaes, encontramo-nos diante de competncia m eram ente
relativa, de modo que o ingresso da ao de consignao em pagam ento perante
foro diverso do contem plado como sendo o lugar de pagamento ou em desrespeito
ao foro de eleio, previsto em contrato, circunstncia que no pode ser reconhe
cida de ofcio pelo magistrado, exigindo a provocao do ru, atravs da oposio
da exceo de incompetncia relativa, no prazo preclusivo da defesa, sob pena de
prorrogao da competncia, ou seja, o juzo, que em princpio no era com petente,
torna-se com petente em face da inrcia do ru, que dessa form a dem onstra a sua
aceitao tcita de que a ao seja processada e julgada por autoridade diferente
da que se mostrava ordinariam ente indicada como com petente.
A impossibilidade de a incompetncia relativa ser reconhecida de ofcio consta
da Smula 33 do STJ,16 que se m antm em aplicao, no obstante alguns entendi
mentos em sentido contrrio. A apresentao da exceo de incompetncia relativa
impe a suspenso da m archa processual at que o magistrado defina, atravs de
deciso interlocutria (que pode ser combatida atravs da interposio do recurso
de agravo), se ou no com petente para o julgam ento da causa (art. 306 do C PC )17,
com as ressalvas de que o projeto do novo CPC prope a modificao dessas tcni
cas, dispondo que: a) a incompetncia relativa deve ser arguida como prelim inar da
contestao, no suspendendo o curso do processo; b) as decises interlocutrias
proferidas no curso do processo como regra no se sujeitam precluso, no admi
tindo combate atravs da interposio do recurso de agravo retido, que suprimido
no novo modelo processual.

14 Art. 327. Efetuar-se- o pagamento no domiclio do devedor, salvo se as partes convencionarem


diversamente, ou se o contrrio resultar da lei, da natureza da obrigao ou das circunstncias.
15 Art. 111. A competncia em razo da matria e da hierarquia inderrogvel por conveno das
partes; mas estas podem modificar a competncia em razo do valor e do territrio, elegendo foro
onde sero propostas as aes oriundas de direitos e obrigaes.
16 Smula 33 do STJ: A incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio.
17 Art. 306. Recebida a exceo, o processo ficar suspenso (art. 265, III), at que seja definitivamente
julgada.

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

17.3.4

197

Consignao judicial - consideraes gerais

A o lado do modelo relativam ente informal disciplinado pelo 1 do art. 890


do CPC, a lei previu o cabimento da ao de consignao em pagamento na via ju
dicial, dando origem formao de um processo, na nossa concepo de jurisdio
contenciosa, encerrado atravs de sentena traum tica, desagradando a um dos
sujeitos processuais, dimensionando a possibilidade de o conflito persistir, por conta
da interposio do recurso de apelao, forando o encam inham ento do processo
ao tribunal com petente para apreciar e julgar a espcie.
Como visto em outras passagens, a ao de consignao em pagam ento con
cluda atravs da prolao de sentena declaratria, que no acarreta a quitao da
obrigao, mas reconhece que esta ocorreu de forma regular, em m omento anterior,
atravs da efetivao do depsito realizado no incio do processo, depois de obtida
autorizao judicial. Num outro modo de dizer, o que libera o devedor da obrigao
no a sentena propriam ente dita, mas o depsito efetivado anteriorm ente, tra
tando a sentena de referend-lo em term os jurdicos, atestando que foi realizado
de form a regular, respeitando todos os contornos da obrigao.
A ao de consignao em pagamento tpica dem anda de conhecimento, que se
presta investigao de fatos ligados obrigao, sendo ultimada atravs de sentena
que certifica o direito em favor de um dos litigantes. O pedido formulado nas iniciais
das aes de consignao em pagamento o de liberao do devedor, em face do
adim plem ento da obrigao, de m odo que sua condio de processabilidade recla
ma a realizao de um depsito efetivado no incio da relao jurdico-processual.
No obstante esse depsito inicial, a lei no afasta a possibilidade de que outros
sejam efetivados no curso do processo (art. 892 do CPC),18 independentem ente de
requerim ento expresso do autor na inicial, representando pedido implcito. Exem
plo ilustrativo marca a propositura da ao de consignao em pagam ento com o
objetivo de depositar valor correspondente taxa de condomnio, que o devedor
entende seja o correto, m enor do que aquele cobrado pela universalidade atravs
do sndico que a representa.
D epositada a prim eira prestao mensal, o autor est autorizado a depositar as
demais parcelas que se vencerem no curso do processo, devendo a sentena validar
todos ou alguns dos depsitos no encerram ento da relao jurdico-processual. Os
depsitos relativos s prestaes peridicas devero ser realizados at cinco dias,

18 Art. 892. Tratando-se de prestaes peridicas, uma vez consignada a primeira, pode o devedor
continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde
que os depsitos sejam efetuados at 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento. O projeto do
novo CPC prope a adoo da seguinte regra: Tratando-se de prestaes sucessivas, consignada uma
delas, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se
forem vencendo, desde que os depsitos sejam efetuados at cinco dias contados da data do respectivo
vencimento.

198

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contados da data do vencimento da obrigao, sob pena de configurar a intitulada


mora intercorrente, invalidando os depsitos efetuados a destem po,19 sem prejudicar
os que tenham sido realizados tempestivamente.
E m outras passagens desta seo, anotam os que a ao de consignao em
pagam ento perm ite a investigao de fatos, no sendo ao puram ente executiva
ou cautelar, mas, por essncia, ao de conhecim ento. N o obstante a colocao,
ressaltamos que a anlise dos fatos procedida pelo magistrado serve apenas de apoio
para fundam entar a concluso de que a quitao teria ocorrido de form a regular,
abrangendo o valor correto da obrigao ou a coisa, o m om ento indicado para o
adimplemento e a legitimidade de quem pagou e em favor de quem o pagamento
foi realizado. A discusso dos aspectos do negcio deve ser estimulada, no para
invalid-lo, mas para que o magistrado tenha condies de atestar se o depsito
realizado pelo autor pode ou no te r fora liberatria.20
O magistrado no valida ou invalida aspectos do negcio que originou a obri
gao, lim itando-se a analis-los apenas de form a incidental,21 para atestar se a
obrigao foi co rretam en te adim plida pelo devedor ou por um te rc eiro .22 Em
exemplo ilustrativo, observe a situao que envolve m uturio do sistema financeiro
habitacional que ingressa com ao de consignao em pagam ento em juzo p re
tendendo depositar as parcelas mensais do contrato em valor inferior ao previsto,
entendendo que a r estaria reajustando as parcelas em desacordo com as previses
contratuais ou com a lei. Evidente que o autor far referncia a vrios aspectos do
contrato, podendo o magistrado analis-los para verificar se a quitao pode (ou
no) ser reconhecida em favor do autor, liberando-o da obrigao.

19 Nesse sentido. No sendo os depsitos efetivados no prazo estabelecido, no mais podero slo, ao menos no mesmo processo, devendo o juiz declarar insubsistentes os realizados a destempo
(MARCATO, Antnio Carlos. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil
interpretado. So Paulo: Atlas, 2004. p. 2356).
20 Pacificou-se na jurisprudncia da Segunda Seo desta Corte entendimento segundo o qual, na
ao de consignao em pagamento, possvel am pla discusso sobre o dbito e seu valor, inclusive
com a interpretao da validade e alcance das clusulas contratuais. Recurso especial conhecido e
provido (REsp 401.708 - MG, 3a Turma do STJ, rei. Min. CASTRO FILHO) (grifamos).

21 Se negada ao juiz a faculdade de indagar se o autor deve, quanto deve, por que deve e a quem deve,
resultaria to mitado a campo da ao consignatria que deixaria de justificar-se sua existncia. O
que realmente cabe afirmar-se, e a no vai nenhuma novidade, ou peculiaridade da ao consignatria
- que as questes referidas tero sido apreciadas pelo juiz incidentalmente, como motivos de
convencimento. Por decorrncia, as resolues sobre elas proferidas no integram o decisum e tm
puro contedo lgico: no fazem coisa julgada material (FABRCIO, Adroaldo Furtado. Comentrios
ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. VIII, p. 25).
22 A sentena de procedncia, na ao de consignao em pagamento, tem efeito limitado, o de
declarar a quitao pretendida; a cognio do juiz, todavia, ampla, devendo enfrentar todas as
questes articuladas em torno da controvrsia. Recurso especial no conhecido (REsp 68.720 - SP,
3a Turma do STJ, rei. Min. ARI PARGENDLER) (grifamos).

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199

Contudo, outros tem as so estranhos ao de consignao em pagam ento,


como o reconhecim ento da nulidade de clusulas, exigindo do autor o ingresso de
outra ao judicial com objeto especfico, sendo conexa ao de consignao em
pagam ento, recom endando o julgam ento a um s tem po, evitando a contradio
entre os julgados. Assim, com as atenes voltadas para o exemplo oferecido, perceba
que o magistrado pode julgar procedente o pedido formulado na ao consignatria
em face do reconhecim ento da nulidade de clusulas contratuais que impuseram
o reajustam ento das parcelas do contrato em desacordo com o previsto pela lei,
reconhecim ento ocorrido na ao judicial conexa.
Em arrem edo de concluso, podemos assentar o entendim ento de que a ao de
consignao em pagam ento o instrum ento de jurisdio contenciosa que perm ite
que o autor obtenha o reconhecim ento de que adimpliu a obrigao na forma, no
tem po e no modo esperados, sendo espcie de ao de conhecimento, admitindo
(e estimulando) a investigao de fatos controvertidos, que gravitam em to m o da
obrigao, sendo encerrada atravs de sentena declaratria, que se manifesta to
som ente sobre a eventual quitao perseguida pelo devedor, autorizando o magis
trado a investigar todos os contornos do negcio estabelecido entre o credor e o
devedor, para analisar a licitude e o acertam ento da pretenso liberatria.

17.3.4.1

Legitim idade ativa e passiva no panorama da ao de


consignao em pagamento

A legitimidade representa uma das condies da ao, razo pela qual o reco
nhecimento da ilegitimidade ativa ou passiva acarreta a extino do processo sem a
resoluo do m rito, frustrando as intenes m aiores do autor de conviver com os
efeitos da sentena de mrito.
A m atria de ordem pblica, do interesse do Estado, no apenas das partes em
litgio, de modo que o reconhecimento da ilegitimidade ativa ou passiva pode (e deve)
ocorrer de ofcio, independentem ente de provocao da parte interessada ( 3do
art. 267 e 4do art. 301, ambos do CPC). Alm disso, no se subm ete precluso
processual. Assim, o fato de o ru no ter suscitado a m atria como prelim inar da
contestao no retira do m agistrado a prerrogativa de enfrent-la posteriorm ente.
Importando essas premissas para a ao de consignao em pagam ento, com
as atenes prim eiram ente voltadas para a legitimidade ativa, observamos que a lei
perm ite o uso da ao judicial por parte do devedor ou do terceiro, anim ando parte
da doutrina a afirm ar que apenas o terceiro interessado poderia ingressar com a ao
em estudo, igual prerrogativa no sendo conferida ao terceiro desinteressado, o que
exige a anlise de alguns dispositivos da lei m aterial, sobretudo dos arts. 304 ss do
CC, apresentando-se o primeiro com a seguinte redao:

A rt. 304. Qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la, usando,


se o credor se opuser, dos meios conducentes exonerao do devedor. Pargrafo

200

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nico. Igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o fizer em nom e e


conta do devedor, salvo oposio deste.
Como exemplos de terceiros interessados, podem os destacar o fiador, o scio e o
devedor solidrio, em todas as situaes se verificando que a obrigao, que inicial
m ente pende entre o credor e o devedor originrio, pode ser estendida para atingir
o terceiro, o que o legitima para o ingresso da ao de consignao em pagamento.
J no caso do terceiro no interessado, como o pai que pretende pagar dvida
contrada pelo filho, em face de no estar diretam ente vinculado obrigao (no
podendo ser atingido pelos efeitos de uma cobrana futura), em princpio seria ile
gtima a sua pretenso de ingressar com a ao de consignao em pagamento. No
obstante essa situao inicial, que nos conduziria concluso de que ao terceiro no
interessado no seria conferida legitimidade para o ingresso da ao de consignao
em pagamento, temos entendim ento em sentido contrrio, estendendo a legitimao
s pessoas em referncia, em face da redao do pargrafo nico do art. 304 do CC,
transcrito em passagem anterior.
A diferena est em que o terceiro no interessado no se sub-roga nos direitos
do credor (art. 305 da mesma Codificao),23 ao contrrio do que visto em relao
ao terceiro interessado.
No aspecto da legitimidade passiva, observamos que o art. 308 do CC dispe:
O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente,
sob pena de s valer depois de p o r ele ratificado, ou tanto quanto reverter em
seu proveito.
E m face do dispositivo em exame, percebemos que o prprio credor deve tom ar
assento no polo passivo da relao jurdico-processual, o que no afasta a possibi
lidade de a ao ser proposta contra pessoa diferente do credor, como ocorre na
situao que envolve o ingresso da ao de consignao em pagamento contra ad
ministradora de imveis, identificada no contrato como legitimada ao recebimento
de aluguis devidos ao credor. Isto ocorre com frequncia razovel na dinmica das
relaes inquilinrias, inmeros contratos prevendo que os aluguis devem ser pagos

23 As palavras sempre sbias de ALEXANDRE FREITAS CMARA ratificam a posio assumida,


como se colhe da anlise das suas concluses: "De outro lado, porm, os defensores da corrente
oposta afirmam que, sendo permitido pelo direito substancial que o terceiro no interessado efetue
o pagamento, no se lhe pode negar o acesso jurisdio para adimplir a obrigao de terceiro. Esta,
realmente, nos parece a melhor soluo. Permitindo o Cdigo Civil que qualquer terceiro, tenha ou
no interesse jurdico, efetue o pagamento, no se pode recusar legitimidade ao terceiro que no
tenha interesse jurdico para demandar a consignao em pagamento, que nada mais do que um
pagamento especial. A nica diferena entre o terceiro interessado e o no interessado est em que,
efetuado o pagamento por terceiro interessado, este se sub-roga no crdito, o que no ocorre quando
o pagamento feito por terceiro que no tenha interesse jurdico na extino da relao obrigacionaT
(CAMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004. v. III. p. 320).

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

201

a adm inistradoras, que retm parte dos aluguis, a ttulo de taxa de administrao,
repassando valor rem anescente aos credores.
Se a adm inistradora negar-se a receber o pagam ento, entendem os ser indis
cutivelmente possvel o ingresso da ao de consignao em pagam ento contra a
destacada pessoa jurdica (ou mesmo contra a pessoa fsica que tenha recebido igual
delegao), m antendo-se em vigncia a disposio contratual que abriga a regra de
que o pagam ento deve ser feito desta forma, o que no pacfico na doutrina.24

17.3.4.2

Defesa do ru na ao de consignao em pagamento

Inicialmente analisando a defesa principal oferecida pelo ru na ao de consig


nao em pagamento (contestao), percebemos que a ela se aplicam as disposies
dos arts. 300 ss do CPC, sobressaindo a obrigao de que a pea em estudo abranja
toda a m atria de defesa, em respeito ao princpio da eventualidade, alm de impor
ao ru que se manifeste precisam ente sobre os fatos narrados na petio inicial, em
ateno ao nus da impugnao especificada, sob pena de se presumirem verdadeiros
os fatos no impugnados.
As consideraes gerais relativas defesa do ru foram articuladas no Captulo
8 desta obra, no seu volume de abertura. Neste volume, apenas reiteram os que antes
de o ru se manifestar sobre o m rito, deve suscitar as prelim inares do art. 301, para
requerer, em consequncia do seu acolhimento:
a)

A extino do processo sem a resoluo do mrito, nas situaes que en


volvem a inpcia da petio inicial; a perempo; a litispendncia; a coisa
julgada; a incapacidade da parte; o defeito de representao ou a falta de
autorizao; a conveno de arbitragem; a carncia de ao ou a falta de
cauo ou de outra prestao que a lei exige com o prelim inar (incisos III,
IV, V, VI, VIU, IX, X e XI do artigo em estudo).

b) A remessa do processo ao juzo competente, com a invalidao dos atos


decisrios, na situao que envolve a incompetncia absoluta (inciso II
do art. 301).
c) A invalidao de atos processuais, na hiptese que envolve a inexistncia
ou nulidade da citao (inciso I do mesmo dispositivo).

24 Mandatrio com poderes para receber e dar quitao. O credor o ru da ao. Aquele que o
representa, apesar de poder receber e dar quitao (CC 934), no parte legtima para figurar no
polo passivo da demanda. A circunstncia de o administrador de negcios do credor ter poderes para
receber citao em seu nome no o toma parte legtima para a ao (CC 934) (NERY JUNIOR,
Nelson. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 4. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 1258).

202

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

Alm das defesas em exame, comuns a todos os processos, no sendo exclusi


vas da ao de consignao em pagamento, percebemos que algumas m atrias de
defesa so prprias da ao em estudo, alinhadas no art. 896, conferindo ao ru a
prerrogativa de alegar:
a)

Que no houve recusa ou mora em receber a quantia ou a coisa devida.

b)

Que fo i justa a recusa.

c)

Que o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento.

d)

Que o depsito no integral, alegao que atribui ao ru a obrigao de


indicar o m ontante que entende devido, sob pena de no ser acolhida.

Esmiuando a norm a legal, percebemos que na hiptese da alegao de no ter


havido recusa ou mora, ao autor cabe o nus de provar que a alegao no procede,
sob pena de o processo ser extinto sem a resoluo do m rito, por falta de interesse
processual, j que, no se observando a negativa do ru de dar quitao ao autor,
no se justifica a propositura da ao judicial.
No que se refere ao inciso II do artigo que examinamos, percebem os que o
ru confirma a recusa, o que em princpio afirm a o cabim ento da ao contra a
sua pessoa, como nica form a de o devedor ou do terceiro se liberar da obrigao.
Porm, a alegao do ru no apenas a de que teria ocorrido a recusa, mas que
esta seria justa, afirmando que a tentativa de pagam ento realizada pelo devedor ou
pelo terceiro na esfera extrajudicial no preencheu todos os requisitos para que o
devedor se liberasse da obrigao, bastando citar a pretenso do devedor de efetuar
pagam ento a menor.
Na situao que envolve o inciso III da mesma norm a, entendem os que o dis
positivo faz referncia de m aior contundncia s obrigaes de natureza portble,
nas quais o devedor deve procurar pelo credor para satisfazer a obrigao, tentando
se liberar, ofertando o pagam ento em outro lugar, o que desobriga o credor de re
ceber a prestao, dando ensejo caracterizao da mora, conceituada no art. 394
do CC, com a seguinte redao: Considera-se em m ora o devedor que no efetuar
o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tem po, lugar e forma que a lei
ou a conveno estabelecer.
Por ltimo, no que se refere alegao contida no inciso IV do citado dispositivo
legal (insuficincia do depsito), cabe ao ru indicar o valor que entende devido,
com a dem onstrao do acertam ento da sua colocao, sob pena de a matria no
ser conhecida pelo magistrado.
E m outras passagens desta seo, dem onstram os que a alegao em estudo
confere ao autor a prerrogativa de com plem entar o depsito dentro do prazo de dez
dias, autorizando a extino do processo com a resoluo do m rito. Na situao
em exame, quando o ru alega a insuficincia do depsito, indicando o valor que
entende devido, verificamos que a ao de consignao em pagam ento assume ca
rter dplice, de m odo que a sentena tam bm pode ser til ao ru, para reconhecer

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

203

a existncia de crdito em seu favor, consubstanciado na diferena que for apurada


e validada pelo pronunciam ento judicial.
D etalhando o tem a, percebem os que o ru se pe ordinariam ente na ao de
consignao em pagam ento na expectativa de que a sentena seja desfavorvel ao
autor (m era improcedncia do pedido), acarretando a no liberao do devedor,
qualificando a sua mora.
Como regra, o ru no tem pretenso adicional a perseguir no processo, colo
cando-se em posio to som ente defensiva. Contudo, quando alega a insuficincia
do depsito, est formulando pretenso de contra-ataque, com o objetivo de que a
sentena constitua crdito em seu favor, cujo adimplemento perseguido atravs de
execuo que ter curso nos mesmos autos da ao de consignao em pagam ento,
em respeito ao princpio da economia processual, evitando a desnecessria prolife
rao de aes judiciais ( 2Qdo art. S99).25

17.3.4.3

Consignao fundada em dvida sobre quem deva


legitimamente receber

Dispe o art. 898 do CPC:

A rt. 898. Quando a consignao se fundar em dvida sobre quem deva


legitimamente receber, no comparecendo nenhum pretendente, converter-se-
o depsito em arrecadao de bens de ausentes; comparecendo apenas um, o
ju iz decidir de plano; comparecendo m ais de um, o ju iz declarar efetuado
o depsito e extinta a obrigao, continuando o processo a correr unicamente
entre os credores; caso em que se observar o procedimento ordinrio.
Com as atenes voltadas para o projeto do novo CPC, observamos que os
membros da comisso encarregada da sua elaborao propem a adoo da seguinte
regra, ligeiramente diferente da norm a anteriorm ente reproduzida:
N o caso do art. 513, no comparecendo pretendente algum, converterse - o depsito em arrecadao de coisas vagas; comparecendo apenas um,
o ju iz decidir de plano; comparecendo m ais de um, o ju iz declarar efetuado
o depsito e extinta a obrigao, continuando o processo a correr unicamente
entre os presuntivos credores, observado o procedimento comum.
A lei m aterial preceitua que a liberao do devedor s ocorre se o pagamento
for realizado em favor de quem est legitimado para receb-lo (art. 308 do CC),26
25 Art. 899. Omissis. 2A sentena que concluir pela insuficincia do depsito determinar, sempre
que possvel, o montante devido, e, neste caso, valer como ttulo executivo, facultando ao credor
promover-lhe a execuo nos mesmos autos.
26 Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de
s valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.

204

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

de modo que o desrespeito a essa regra faz incidir a mxima: quem paga m al paga
duas vezes?1 Essa indesejada situao, que m antm o devedor em mora, em bora
tenha realizado o pagam ento em favor de pessoa ilegtima, pode ser evitada atravs
do ingresso da ao de consignao em pagamento, que pode se fundam entar em
dois argumentos jurdicos distintos:
a)

Na dvida relativa a quem o pagamento deve ser realizado, sendo o credor


desconhecido (inciso IV do art. 335 do CC).28

b)

Na existncia de duas ou mais pessoas que se afirmam exclusivamente


credoras da obrigao, cada um a reclam ando o pagam ento na sua integralidade, colocando o devedor em estado de perplexidade, sem saber a
quem o pagamento deve ser realizado.

Na prim eira hiptese (credor desconhecido), o autor deve providenciar o de


psito da importncia ou da coisa em juzo e requerer a citao do ru atravs da
publicao de edital, na forma estatuda no art. 232 do CPC, o que pode dar margem
a uma dentre trs consequncias:
a)

Ao no aparecimento do credor, o que impe o reconhecimento da proce


dncia do pedido em vista da revelia, liberando o devedor da obrigao,
devendo o magistrado proceder conforme a regra dos arts. 1.159 ss do
CPC, instaurando o procedim ento de arrecadao dos bens do ausente,
seguido da nom eao de curador.

b)

Ao comparecimento do credor em juzo, aceitando a oferta na sua ple


nitude, o que impe a procedncia do pedido, de igual sorte liberando o
devedor da obrigao, desde que a pessoa que comparece em juzo prove
a sua condio de credora.

c)

Ao comparecimento do credor em juzo, oferecendo contestao, o que


obriga o magistrado analisar os fatos do processo, para acolher ou rejeitar
a pretenso liberatria form ulada pelo devedor.

Na segunda situao (propositura da ao contra mais de um a pessoa, todas


se autointitulando credoras), encontram o-nos diante do litisconsrcio do tipo n e
cessrio, de modo que o no-aperfeioam ento da citao de todos os dem andados
impede o seguimento normal do processo, em face da regra que habita o pargrafo

27 Cf. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos.
3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. v. 2. p. 185.
28 Art. 335. A consignao tem lugar: Omissis; IV - se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente
receber o objeto do pagamento.

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

205

nico do art. 47 do CPC.29 Considerando que todas as citaes foram aperfeioadas,


percebem os que o cham am ento dos rus pode originar um a dentre as seguintes
consequncias:
a)

Nenhum dos rus comparece em juzo, evidenciando a revelia, autori


zando o m agistrado a proferir julgam ento de form a antecipada, com
o acolhim ento do pedido disposto na inicial, liberando o devedor da
obrigao, mais um a vez atraindo os arts. 1.159 ss do CPC, resultando
na arrecadao dos bens do ausente, alm da nom eao de curador.

b) Apenas um dos rus comparece em juzo, manifestando a sua concor


dncia em relao ao levantamento da quantia ou da coisa depositada, o
que perm ite o julgam ento pela procedncia do pedido inicial, desde que
a pessoa que com parece aos autos dem onstre a sua legitimidade como
credor.
c)

Apenas um dos rus comparece ao processo, sem, contudo, demonstrar a


sua condio de credor, acarretando a procedncia da ao, liberando o
devedor da obrigao, revertendo-se o depsito realizado arrecadao,
sendo tratado como bem de ausente.

d) Os rus comparecem em juzo, cada um deles sustentando a posio


de credor, acarretan d o a liberao do devedor da obrigao, sendo
agraciado pelo recebim ento do valor das custas processuais e dos hono
rrios advocatcios,30 rem anescendo a discusso jurdica apenas entre os
eventuais credores, impondo-se ao magistrado examinar, no desfecho do
processo, qual dos rus efetivamente o legitimado ao recebim ento da
im portncia ou da coisa, contra ele julgando procedente o pedido.

29 Art. 47. H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao
jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia
da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo. Pargrafo nico. O juiz
ordenar ao autor que promova a citao de todos os litisconsortes necessrios, sob pena de declarar
extinto o processo.
30 Se o objeto da ao consignatria , na espde em comento, o de desonerar o devedor do encargo do
pagamento das contribuies legalmente devidas, em razo de dvida relevante acerca do destinatrio
da verba, ou seja, o credor, sendo que uma pluralidade deles se apresenta para receb-la, uma vez
reconhecida judicialmente a fundada existncia da dvida a justificar o exerccio do direito de ao
pelo Banco devedor, a relao litigiosa, no que pertine ao autor, termina. E, como houve litgio, devidos
so-lhe os honorrios de sucumbncia e o ressarcimento das custas processuais, em respeito ao a r t
20 do CPC. A lide prosseguir, mas apenas entre os rus, j que mais de um deles se diz credor da
obrigao. E o vencido - aquele a quem no for atribudo o crdito - responder perante o vencedor
pela respectiva sucumbncia, bem assim estar passvel de lhe ressarcir o que teve de arcar, na primeira
fase, a ttulo de igual sucumbncia frente ao autor, que poder ter lugar nesta mesma ao (REsp
109.868 - MG, 4a Turma do STJ, rei. Min. ALDIR PASSARINHO JNIOR) (grifamos).

206

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

17.3.4.4

Natureza da sentena ju d icia l que pe fim ao de


consignao em pagamento

Em bora tenham os deslocado o assunto para seo especfica, por m era orga
nizao didtica, antecipamos a concluso de que a sentena que julga a ao de
consignao em pagamento pela procedncia dos pedidos tem natureza declaratria,
reconhecendo e validando o depsito anteriorm ente efetivado pelo devedor ou pelo
terceiro, liberando-o da obrigao.
A lm da declarao, o m agistrado condena o ru ao pagam ento das custas p ro
cessuais e dos honorrios advocatcios, em decorrncia da contundente litigiosidade
do processo. Q uesto controvertida diz respeito possibilidade (ou no) de o autor
continuar consignando prestaes vincendas aps te r sido proferida sentena no
processo, o que evitaria o ingresso de nova dem anda, situao que parte da premissa
de que o credor continua se negando a receber as parcelas, no obstante a prolao
de sentena contra a sua pessoa.
E m exemplo ilustrativo, com as atenes voltadas para as relaes locatcias,
perceba a situao do locatrio que ingressa com ao de consignao em pagamen
to contra o locador, fundada na alegao de que este estaria se negando a receber
o aluguel mensal, o que justifica a efetivao no apenas do depsito do aluguel
vencido, como dos demais que se venceram no curso do processo.
Estamos partindo da premissa de que o locador se nega a receber todos os alu
guis ofertados pelo locatrio, entendendo, por exemplo, que a locao teria sido
rescindida. Considerando que o locatrio vem depositando o aluguel ms a ms, no
curso da ao consignatria, devemos investigar se este com portam ento pode ser
m antido mesmo depois de o processo ser sentenciado ou se, em sentido contrrio,
seria necessria a propositura de outra ao judicial para validar depsitos que o
locatrio pretende realizar depois da sentena.
Em bora parte considervel da jurisprudncia adm ita que os depsitos sejam
realizados no mbito do prprio processo encerrado pela sentena, em respeito ao
princpio da economia processual,3i no entendem os dessa forma. No nosso modo

31 Processo civil. Recurso especial. Ao de consignao em pagamento. Procedncia do pedido


reconhecida em sentena. Recurso de apelao recebido em duplo efeito. Continuidade de consignao
em juzo das parcelas aps a prolao da sentena. Possibilidade. Conferncia a ser realizada aps
o trnsito em julgado. Nas aes em que a controvrsia se limita adoo de ndice de reajuste das
prestaes, deve ser admitida a consignao de prestaes aps a publicao da sentena, porquanto
tal soluo privilegia, de um lado, a efetividade do princpio da economia processual, e, de outro, a
natureza eficacial da sentena que dirime conflito acerca de obrigaes que envolvam prestaes
peridicas. A conferncia das prestaes consignadas aps a publicao da sentena dever ser realizada
pelo Juzo de primeiro grau, aps o trnsito em julgado da deciso (REsp 439.489 - SP, 3a Turma do
STJ, rei. Min. NANCY ANDRIGHI) (grifamos).

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

207

de pensar, a matria deve ser interpretada luz do art. 463 do CPC,32 dispondo de
forma perem ptria que, ao sentenciar, o magistrado cum pre e acaba o ofcio jurisdicional, o que resulta a concluso de que outra dem anda judicial (igualmente ao
de consignao em pagam ento) deve ser proposta para a efetivao do depsito das
prestaes que se vencerem aps a prolao da sentena.
De qualquer sorte, cabe-nos reforar o entendim ento de que no a sentena
que libera o devedor da obrigao, mas o depsito que realizou anteriormente. A sen
tena (como ato de imprio do representante do Poder Judicirio) apenas confirma
que o depsito foi realizado com o preenchim ento de todos os seus requisitos, im pe
dindo que o credor ignore o procedim ento adotado pelo seu adversrio processual.

17.3.4.5

Dinmica da ao de consignao em pagamento

A ao de consignao em pagamento, como toda e qualquer dem anda judicial,


reclama a apresentao de um a petio inicial, representando o ato processual de
m aior importncia em relao ao autor, fixando os elem entos subjetivos e objetivos
do processo (quem pede, em face de quem o pedido formulado, o que pede e a
causa de pedir), lim itando a atuao do magistrado, que no pode conferir parte
bem da vida ou resposta judicial diferente ou superior da reclam ada na prim eira
pea, em respeito ao princpio da congruncia, da adstrio ou da correlao.
A petio inicial da ao em estudo deve preencher os requisitos listados no
art. 282 do CPC, com alguns acrscimos e adaptaes, respeitando a natureza da
dem anda em exame. Se a ao de consignao em pagam ento se originar da recusa
que o credor manifestou aps o recebimento de correspondncia que lhe deu notcia
da efetivao do depsito realizado junto ao estabelecimento oficial, anotamos que a
primeira pea deve vir acompanhada do comprovante do depsito efetivado no plano
extrajudicial (quando a ao proposta no prazo de 30 dias, a que se refere o 3Qdo
art. 890 do CPC) e da correspondncia originada do credor, que comprova a recusa.
Entendem os que estes docum entos so essenciais, de m odo que a ausncia de
qualquer deles deve gerar a determ inao do magistrado para que o autor em ende
a inicial (art. 284), sob pena de extino do processo sem a resoluo do m rito. A
essencialidade da docum entao decorre da constatao de que o autor pretende
validar o depsito realizado na via extrajudicial, o que reclam a a dem onstrao de
que a providncia de fato ocorreu, eliminando o despacho que pode determ inar a
efetivao do depsito no curso do processo, como condio para que o juzo pro
videncie a citao do ru.

32 Art. 463. Publicada a sentena, o juiz s poder alter-la: I - para lhe corrigir, de ofcio ou a
requerimento da parte, inexatides materiais, ou lhe retificar erros de clculo; II - por meio de
embargos de declarao.

208

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

D e qualquer modo, recebida a inicial, no sendo caso do seu indeferim ento (nas
situaes do art. 295 do CPC) ou da determ inao da sua em enda (quando ausente
requisito da prim eira pea), o m agistrado ordena que o autor seja intim ado para
que providencie o depsito da quantia ou da coisa devida, no prazo de cinco dias,
contados da intimao, atraindo a previso do art. 184 (excluso do dia de incio e
incluso do dia do trm ino da contagem do prazo processual).
O prim eiro contato do magistrado com o processo no ocorre para ordenar a
citao do ru, como observamos na dinmica dos processos que tm curso pelo
rito com um ordinrio, mas para que o autor seja intim ado para providenciar o
depsito da coisa ou da im portncia em juzo. O depsito em exame condio de
processabilidade da ao, razo pela qual a sua no efetivao acarreta a extino
do processo sem a resoluo do m rito, atravs de sentena terminativa, que no
impede o ingresso de nova ao, considerando que o pronunciam ento produz ape
nas coisa julgada form al (efeito endoprocessual), no surtindo efeitos alm da ao
encerrada de forma abreviada.
A determ inao para a efetivao do depsito da coisa ou da im portncia em
juzo no manifestada quando a ao de consignao em pagamento se originar
de uma consignao extrajudicial frustrada, considerando que a coisa ou a im por
tncia j foi depositada em estabelecimento oficial, no se justificando a repetio
da providncia, isto quando a dem anda proposta nos 30 dias a que se refere o 3do art. 890 do CPC, j que o ajuizamento da ao aps esse lapso de tem po tom a
o depsito sem efeito.
Aps o depsito, o autor deve requerer a juntada do comprovante aos autos, o
que d ensejo determ inao para que o ru seja citado, permitindo a apresentao
da defesa no prazo de 15 dias, no gnero, com as espcies da contestao, das excees
de impedimento, de suspeio ou de incompetncia relativa, e da impugnao ao
valor da causa, inclinando-se a maioria da doutrina para no admitir a apresentao
da reconveno, considerando o carter dplice da ao de consignao em paga
m ento, assunto que m ereceu nossos com entrios em passagem anterior.
Como resultado do aperfeioam ento da citao, trs situaes podem ocorrer:
a)

A revelia (ausncia de resposta), que pode (ou no) produzir os seus


efeitos (presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo autor; fluncia
de prazos independentem ente de intimaes cartorrias e autorizao
para o julgamento antecipado da lide), gerando o acolhimento do pedido,
condenando o ru ao pagamento das custas processuais e dos honorrios
advocatcios, sem prejuzo da liberao do devedor da obrigao em face
da sua satisfao.

b)

A apresentao da contestao, seguida da rplica do autor e da instruo


processual, at a prolao da sentena.

c)

A alegao, pelo ru, de que o depsito no teria sido realizado de forma


integral, manifestao inserida na prpria contestao, gerando a inti-

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

209

mao do autor para complement-lo em dez dias. Concordando o autor


com a alegao, e providenciando o depsito da diferena, assistiremos
extino do processo com a resoluo do mrito, liberando o devedor da
obrigao. M anifestada a discordncia pelo autor (insistindo na alegao
de que o depsito oferecido na inicial est correto), o processo enca
m inhado para a fase de instruo probatria, perm itindo a investigao
dos fatos, ato seguido da prolao da sentena.
Q uando o ru alega que o depsito no suficiente, a ele cabe indicar o valor
que considera correto (pargrafo nico do art. 896),33 possibilitando ao autor com
plement-lo, de m odo que a s-alegao da insuficincia, sem a indicao numrica
do valor correto, resulta no desprezo da argum entao,34 sem im pedir a anlise das
demais matrias de defesa suscitadas pelo ru.
M esmo se o ru no concordar com o valor do depsito, entendendo que valor
m aior deveria te r sido depositado pelo devedor ou pelo terceiro, observamos que a
lei processual perm ite o levantam ento da quantia ofertada (parcela incontroversa),
determ inando a liberao do autor at o seu limite, rem anescendo a discusso em
torno da diferena ( do art. 899).35 O levantamento em anlise deve ser requerido
pelo ru, sendo materializado atravs da expedio de alvar judicial nos prprios
autos da ao consignatria.
E m bora tenham os feito referncia fase de instruo probatria aps a apre
sentao da defesa por parte do ru, advertimos que a audincia de instruo e jul
gam ento nem sempre designada na ao de consignao em pagam ento, pelo fato
de nem sempre se apoiar em m atria ftica, a depender da produo de prova oral
(ouvida das partes e/ou de testem unhas), sendo mais comum a prolao da sentena
aps a apresentao da rplica, apoiada na prova docum ental que acompanhou a
petio inicial e a contestao oferecida pelo ru.
A sentena deve ser proferida no prazo de dez dias, contados a partir da con
cluso dos autos (inciso II do art. 189), com a ressalva de que o projeto do novo
CPC amplia a dilao para vinte dias, prazo que imprprio, de m odo que a sua

33 Art. 896. Omissis. Pargrafo nico. No caso do inciso IV, a alegao ser admissvel se o ru indicar
o montante que entende devido.
34 Nesse sentido: Assim procedendo, dever indicar o exato montante que entenda devido,
discriminando as verbas (ou os objetos) que o integram, pois a no indicao acarretar a pura e
simples desconsiderao dessa defesa (ver notas ao art. 896), caso em que estar, tecnicamente, na
mesma situao do ru revel, sofrendo as consequncias que da advm (MARCATO, Antnio
Carlos. In: MARCATO, Antnio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado. So Paulo:
Atlas, 2004. p. 2368).
35 Art. 899. Omissis. l Alegada a insuficincia do depsito, poder o ru levantar, desde logo, a
quantia ou a coisa depositada, com a consequente liberao parcial do autor, prosseguindo o processo
quanto parcela controvertida; Omissis.

210

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

no observncia no acarreta qualquer consequncia processual, no im pedindo


que o magistrado prolate a deciso posteriorm ente.

17.3.5

Ao de consignao em pagamento prevista no panorama


da Lei do Inquilinato

At este m om ento analisamos as questes que envolvem a ao de consignao


em pagamento regida pelas disposies do CPC, como instrum ento utilizado pelo
devedor ou por terceiro para a efetivao do depsito da coisa ou o depsito em
dinheiro correspondente a uma obrigao.
A p artir deste instante ocupam o-nos da anlise da ao de consignao em
pagam ento regida pela Lei do Inquilinato (Lei n- 8.245/91), que perm ite o depsito
da prpria coisa locada atravs da oferta das chaves do imvel em juzo,36 ou de
aluguis e acessrios da locao.
A ao em referncia, com a m esm a nom enclatura que identifica o m odelo
disciplinado pelo CPC, regida por legislao esparsa, devendo ser respeitado o
princpio da especialidade (lei especial sobrepondo-se aplicao da lei geral). Q ue
remos assentar a premissa de que, se o devedor ou o terceiro pretender ingressar
com a ao de consignao em pagam ento, originando-se a pretenso de relao
locatcia, em princpio no se autoriza a aplicao das normas contidas nos arts. 890
ss do CPC, mas das regras especiais contempladas na legislao referida.
No obstante essa premissa desenhada de incio, observamos que a Lei do In
quilinato no impede a aplicao subsidiria do CPC, como dispe o art. 79 da Lei
nQ8.245/91 (do que for omissa esta lei aplicam-se as norm as do Cdigo Civil e do
Cdigo de Processo Civil).
O que nos cabe verificar a diferena existente entre os dois modelos, aprovei
tando-nos de todas as anotaes articuladas em passagem anterior, no conflitantes
com o sistema previsto na Lei do Inquilinato, rem etendo-nos anlise do art. 67
da citada legislao. Como ponto de partida, perceba que o inciso I do artigo em
estudo exige que a petio inicial especifique os aluguis e acessrios da locao,
com indicao dos respectivos valores, como requisito especfico, sem descuidar da
observncia dos gerais do art. 282 do CPC.

36 No h falar em violao do disposto no artigo 535,1, do Cdigo de Processo Civil, porquanto o


acrdo recorrido, com base na interpretao de clusula contratual, bem como na anlise dos aspectos
fticos da demanda, concluiu que a responsabilidade da locatria estava limitada data de liberao
do imvel pela administradora. A ao consignatria, prevista no artigo 67 da Lei nfl 8.245/91 pode ser
utilizada para a devoluo do prprio imvel, representada pela entrega das chaves (REsp 463.337
- MG, 6a Turma do STJ, rei. Min. PAULO GALLOTTI) (grifamos).

P R O C E D IM E N T O S ESPEC IA IS

211

Alm disso, como um a das maiores modificaes, se com parada s normas do


CPC, percebemos que o magistrado, aps o recebim ento da inicial (no sendo caso
do seu indeferim ento ou da determ inao da sua em enda), determ ina que o autor
seja intimado para que efetue o depsito em juzo, como condio de processabilidade da dem anda, sob pena de extino do processo sem a resoluo do mrito.
O prazo para a prtica do ato de 24 horas, no de cinco dias, como previsto
no CPC, entendendo a maioria da jurisprudncia que a intimao para a adoo da
providncia deve ser pessoal, efetivada no autor, no adm itindo que se aperfeioe
atravs do advogado que o representa.37
O utra alterao procedim ental diz respeito s consequncias originadas da
alegao do ru de que o depsito no seria integral, o que, de acordo com as
normas inseridas no CPC gera a possibilidade de o autor com plem entar o depsito
no prazo de dez dias, sem qualquer acrscimo somado complementao. Na Lei
do Inquilinato, a alegao originada do ru seguida da possibilidade de o autor
com plem entar o depsito no prazo de cinco dias (e no de dez), com o acrscimo
de 10% sobre o valor da diferena.
Se a complementao for realizada pelo autor, o juiz declara quitadas as obriga
es, evitando a resciso da locao, mas impor ao autor-reconvindo a responsabi
lidade pelas custas e pelos honorrios advocatcios de 20% sobre o valor dos depsitos
(inciso V II do art. 67 da LI).
Q uanto ao valor da causa, na ao de consignao em pagam ento regida pela
lei em estudo, deve corresponder a 12 vezes o valor do aluguel ofertado, conforme
dispem o inciso III do art. 58 e a Smula 449 do STF.38
A Lei do Inquilinato no afasta a possibilidade de apresentao da reconveno
nas aes por ela regidas. M uito pelo contrrio. A apresentao dessa espcie de
defesa estimulada, servindo ao locador (ru da ao de consignao em pagam en
to) para que pleiteie o despejo do locatrio em face da comprovao da mora, sem
prejuzo da cobrana dos valores objeto da consignatria ou da diferena do depsito
inicial, na hiptese de ter alegado que no integral.

37 Na ao consignatria de alugueres deve ser pessoal a intim ao do autor para o depsito,


isto porque o prazo concedido para o mister, consoante dispe o art. 67, II, da Lei Inquilinria, de
apenas 24 (vinte e quatro horas), razo por que, embora no expressamente referido neste diploma,
a doutrina e a jurisprudncia assinalam a convenincia da intimao pessoal, dado a exiguidade do
tempo disponibilizado para a incumbncia. Conquanto regulado por norma especial, aplicando o
magistrado na consignatria de alugueres procedimento afeto ao CPC, ao extinguir o processo, deve
atender expressa disposio do art. 267, l , sistematicamente inserida no aludido Cdigo, efetivando
a intimao pessoal para o depsito (REsp 293.683 - SP, 5a Turma do STJ, rei. Min. GILSON DIPP)
(grifamos).
38 Smula 449 do STF: O valor da causa, na consignatria de aluguel, corresponde a uma anuidade.

212

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

A sentena que julga a ao de consignao em pagam ento regida pela LI pode


ser atacada atravs da interposio do recurso de apelao, dotado do efeito to
som ente devolutivo, no impedindo a instaurao da execuo provisria.

17.4 DEPSITO - CONSIDERAES GERAIS


A com preenso da ao de depsito s possvel a partir do estudo de alguns
elem entos extrados da lei m aterial, j que essa ao rep resen ta o instrum ento
jurdico-processual de que se utiliza o autor para reivindicar a entrega forada de
coisa que se constitui objeto de contrato de depsito anteriorm ente formalizado en
tre as partes, espcie negociai que tem origem no direito rom ano, intitulada sacer
contractus.
Nesse sentido, percebemos que as caractersticas e as finalidades do contrato de
depsito esto definidas no art. 627 da lei material, com a seguinte redao: Pelo
contrato de depsito recebe o depositrio um objeto mvel, para guardar, at que
o depositante o reclam e. O instituto jurdico analisado refere-se ao depsito vo
luntrio, estabelecido por vontade das partes, sendo em regra gratuito nas relaes
civis, em bora se adm ita conveno em contrrio (art. 628 do CC),39 qualificando-se
pelas seguintes circunstncias:
a)
b)

Pelo fato de ser co n trato real, aperfeioando-se com a trad io da


coisa.
Pela responsabilidade do depositrio de guardar o bem.

c)
d)

Pela natureza da coisa, que deve ser bem mvel.


Pela obrigao do depositrio de restituir a coisa.

A o lado da espcie voluntria, tem os o depsito necessrio, decorrendo de


obrigao legal ou de circunstncia extraordinria, como ocorre quando efetuado
por ocasio de calamidade, como o incndio, a inundao, o naufrgio e o saque.
D urante a vigncia do pacto em estudo, o depositrio (aquele que recebe a
coisa) deve guardar o objeto e conserv-lo da mesma forma que o faria se a coisa
lhe pertencesse, obrigando-se a restitu-la com os seus frutos e acrescidos, to-logo
exigido pelo depositante.
O depsito pode recair sobre coisa infungvel, obrigando o depositrio a restituir
a prpria coisa - e som ente a prpria coisa - quando solicitada pelo depositante, ou
sobre coisa fungvel, caso em que a propriedade do bem transferida ao depositrio,

39 Art. 628. O contrato de depsito gratuito, exceto se houver conveno em contrrio, se resultante
de atividade negociai ou se o depositrio o praticar por profisso.

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

213

que se obriga a entregar o bem na mesma quantidade, na mesma qualidade e no


mesmo gnero da coisa anteriorm ente recebida, caracterizando o depsito irregular.4

17.4.1

Ao de depsito

A ao de depsito o instrum ento processual adequado a garantir a devoluo


da coisa ao autor, apenas incidindo sobre coisa infungvel (para exigir a devolu
o da prpria coisa), no se admitindo o ingresso da ao para o pleito de devoluo
de coisa fungvel*1
O ponto nodal da questo refere-se obrigao do depositrio de restituir a
coisa, logo que solicitada pelo depositante, sob pena de contra aquele ser proposta
a ao de depsito, tpica dem anda de conhecimento, apresentando form ato bifsico: numa fase prim eira so investigados os fatos que interligam as partes em litgio,
para definir se firm aram contrato de depsito; se a coisa foi ou no entregue ao
depositrio; se este se negou a devolv-la quando solicitada; se a recusa justa etc.
Na fase posterior, o magistrado executa a providncia.
A existncia de um a fase de execuo na ao de depsito no a qualifica como
ao de execuo, sendo tpica dem anda de conhecimento, prioritariam ente voltada
anlise dos fatos controvertidos, para certificao do direito em favor de um dos
protagonistas da relao jurdico-processual.
Por analogia, com as atenes voltadas para a realidade inquilinria, percebe
mos que o uso da coisa locada para viabilizar um a pequena atividade econmica

40 Mas, se a estipulao firmada em restituir no aquelas coisas recebidas, e sim outras


do mesmo gnero, qualidade e quantidade, o nomem depsito irregular, como no depsito
bancrio(RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 516).
41 Por todos, CMARA, Alexandre Freitas, com a seguinte lio doutrinria: Ora, sendo ao de
depsito dirigida obteno da restituio da coisa depositada, apenas no depsito regular, em que
o depositrio est obrigado a entregar a coisa cuja guarda lhe foi confiada, ser adequada a utilizao
da ao de depsito. Faltar, pois, interesse de agir (por falta de interesse-adequao) quele que
ajuizar ao de depsito para obter a restituio, pelo depositrio, de coisas fungveis. Adequado
ser, nesta hiptese, ajuizar ao de cobrana, j que o depsito irregular regido pelas mesmas
regras do contrato de mtuo (CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 5. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. v. III. p. 336). No mesmo sentido o ensinamento da jurisprudncia
ptria: O art. 1.280 do Cdigo Civil, ao pontificar que o depsito de coisas fungveis regular-se-
pelo disposto acerca do mtuo, no leva concluso que o depsito irregular e o mtuo tenham a
mesma identidade. Dentre as regras jurdicas sobre o mtuo, que o Cdigo diz invocveis a respeito
do depsito irregular,... somente podem incidir, a propsito do contrato de depsito irregular e dos
seus efeitos, o que no se choque com o conceito de depsito. Faltou, evidentemente, ao art. 1.280,
mas subentende-se, o usual no que for aplicvel (Pontes de Miranda). A ao de depsito adequada
para o cumprimento da obrigao de devolver coisas fungveis, objeto de contrato de depsito clssico,
ainda que seja irregular (AGA 196.654 - MG, 4a Turma do STJ, rei. Min. CESAR ASFOR ROCHA,
j. 23.11.1998, DJ 15.3.1999, em transcrio parcial).

214

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

que o locatrio exerce no bem no qual reside no desnatura a finalidade residencial


da locao, eliminando a possibilidade de o locador alegar a infrao de clusula
contratual em vista da pequena alterao na destinao da locao.
A ao de depsito direcionada certificao do direito, nesta fase sendo
praticados os atos processuais de m aior expresso, em quantidade considervel e
predom inante. Depois de certificado o direito, ingressamos num a fase secundria,
a qual adm ite a prtica de poucos atos processuais, dem onstrando a prevalncia da
prim eira fase, ratificando a tese de que estamos diante de ao de conhecimento,
no de ao de execuo.

17.4.1.1

Com petncia no panorama da ao de depsito

A ao de depsito de natureza pessoal, de m odo que o foro inicialmente


com petente para apreci-la o do domiclio do ru, aplicando-se espcie o art.
94 do CPC. Contudo, necessrio observar que a ao quase sempre se origina do
descumprimento de um contrato de depsito, sob a forma escrita, no afastando a
possibilidade de o contrato em referncia te r estipulado o intitulado foro de eleio,
que deve ser respeitado em ateno regra disposta no art. 111.42
E m qualquer das situaes, a com petncia m eram ente relativa. Assim , a
inobservncia da regra competencial (propositura da ao perante foro diverso do
domiclio do ru ou do foro de eleio) circunstncia que no pode ser reconheci
da de ofcio pelo magistrado (Smula 33 do STJ), exigindo a provocao da parte
interessada atravs da oposio da exceo de incompetncia relativa, no prazo da
defesa, sob pena de prorrogao da competncia (o juzo que inicialmente se mostrava
incom petente torna-se com petente em face da inrcia do ru).

17.4.1.2

Legitim idade ativa e passiva na ao de depsito

A legitimidade ativa conferida ao depositante, ou seja, a pessoa que entregou a


coisa para que outra a guardasse e a conservasse, como se sua fosse, para devoluo
posterior. O depositante no necessariamente o proprietrio da coisa, podendo
apenas exercitar a posse, o que autoriza sua entrega a outrem , aperfeioando o
contrato de depsito.
O polo passivo deve ser ocupado peio depositrio, ou seja, a pessoa que recebeu
a coisa, obrigando-se a guard-la e a conserv-la, sem afastar a possibilidade de que
a ao seja ajuizada contra herdeiros e sucessores da pessoa em exame. Questo
interessante diz respeito ao ingresso da ao de depsito contra terceiro, diferente

42 Art. 111. A competncia em razo da matria e da hierarquia inderrogvel por conveno das
partes; mas estas podem modificar a competncia em razo do valor e do territrio, elegendo foro
onde sero propostas as aes oriundas de direitos e obrigaes.

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

2 1 5

do depositrio, quando a coisa dada em depsito tenha sido esbulhada ou turbada,


j no mais se encontrando na posse do depositrio.
Num outro m odo de dizer, observe que a coisa foi entregue ao depositrio,
tendo sido dele desapossada atravs de atos praticados pelo terceiro, levando-nos a
investigar a possibilidade de a ao de depsito ser contra este proposta.
A resposta deve pender necessariamente no sentido de no admitir o ajuizamento da ao de depsito no caso concreto, devendo o lesado ingressar com a dem anda
possessria contra o terceiro, j que a ao de depsito s pode ser proposta contra
o depositrio, conforme raciocnio alinhado pela doutrina, representada pelo mestre
VENOSA:
Legitimados para figurar no polo passivo sero o depositrio que se recusa
a devolver o bem, bem como seus herdeiros e sucessores. Terceiros, sem relao
negociai como o depositante, no esto legitimados para figurar como rus na
ao de depsito. Nesta situao, se h esbulho de posse, incumbe ingressar
com os remdios possessrios. 43
O ingresso da ao de depsito em circunstncias tais, quando o caso impunha
o ajuizamento da ao possessria (repita-se: contra o terceiro), acarreta a extino
do processo sem a resoluo do mrito, em vista da carncia de ao (ausncia do
interesse de agir). E que, conforme dem onstrado no volume de abertura desta obra,
o interesse de agir no se limita dem onstrao da necessidade e da utilidade da
resposta judicial perseguida, como tam bm do uso da ao correta, representando
o instrum ento processual preestabelecido em lei como adequado para a soluo do
conflito.
Transpondo as consideraes para o caso em estudo, percebemos que a ao
de depsito equivocadamente ingressada deve ser extinta em face da inadequao
da via eleita, atravs de sentena que produz apenas coisa julgada form al (efeito
endoprocessual), sem retirar do autor a prerrogativa de propor a ao correta para
a recuperao da coisa, que foi indevidamente ocupada e apossada pelo terceiro.

17.4.1.3

Dinmica da ao de depsito

A petio inicial da ao de depsito deve preencher os requisitos do art. 282


do CPC. Alm deles, o art. 902 determ ina que a prim eira pea seja acom panhada
da prova literal do depsito e da estimativa do valor da coisa, o que exige com ent
rio adicional. A prova literal do depsito no se restringe ao contrato de depsito,
abrangendo qualquer documento que evidencie a sua existncia.

43 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: contratos em espcie e responsabilidade civil. So Paulo:
Atlas, 2001. v. III. p. 225.

2 1 6

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

Na parte relativa aos pedidos, sem desprezar o de citao do ru, observamos


que a pretenso de que a coisa seja entregue pode vir acom panhada da solicitao
da cominao da pena de priso do ru, pelo prazo de at um ano, se no entregar
a coisa, depois de instado a faz-lo (ver comentrios articulados em linhas seguintes,
sobre a Smula Vinculante n- 25, editada pelo Colendo STF).
A cominao da pena prisional nunca foi automtica, razo pela qual no po
dia ser imposta de ofcio pelo magistrado,44 em respeito ao princpio da adstrio,
da congruncia ou da correlao, que habita os arts. 128 e 460 do CPC, posio que
assumimos desde a 1- edio desta obra, em bora no encontre eco unnim e na
doutrina, principalmente aps a modificao das normas que integram o art. 461,
nos seus diversos pargrafos.45 A ausncia do pleito em anlise no desnaturava a
natureza jurdica da ao de depsito, apenas eliminando a possibilidade de que a
am eaa da priso coagisse o ru a entregar a coisa pretendida.
A ps a apresentao da prim eira pea, no sendo o caso do seu indeferim ento
ou da sua em enda, o m agistrado determ ina o aperfeioam ento da citao do ru
(ordinariam ente pela via postal), a fim de que, no prazo de cinco dias, adote uma
dentre quatro posturas:
a)

No oferea resposta, caracterizando a revelia, que pode produzir os


seus efeitos (presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo autor;
autorizao para o julgam ento antecipado da lide; fluncia de prazos
independentem ente de intimaes cartorrias). A utilizao do verbo
pode proposital, para dem onstrar que o magistrado est autorizado a
inacolher os pedidos que constam da inicial mesmo diante da revelia,
quando a tese desenvolvida pelo autor no for verossmil, como pode
ocorrer com a constatao da inexistncia de qualquer elem ento proba
trio que dem onstre a celebrao do contrato de depsito entre as partes.

44 Por todos, THEODORO JUNIOR, Humberto, com o seguinte ensinamento: Como faculdade
da parte que , o juiz no pode ex officio decretar a priso do depositrio infiel. Ter de aguardar a
provocao de depositante, que tanto poder ocorrer na petio inicial como em fase ulterior do
processo, como, por exemplo, aps a frustrao do mandado de entrega expedido por fora da sentena.
O pedido, em sentido tcnico, na ao de depsito o de restituio da coisa depositada. A priso
apenas um dos instrumentos manipulveis, na fase executria do procedimento, para atingir-se o
desiderato da prestao jurisdicional (Curso de direito processual civil. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003. v. III. p. 57-58).
45 Dever, ainda, constar, caso assim queira o autor, a cominao da pena de priso (as recentes
alteraes do CPC), mais precisamente com relao ao art. 461, 1 ao 6Q, com acrscimo do art. 461A, autorizam concluir que a priso pode ser decretada de ofcio at 1 (um) ano, que o juiz decretar na
forma do pargrafo nico do art. 904 CPC (ver art. 652, CC 2002) (PEREIRA, Cintra. In: MARCATO,
Antnio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado. So Paulo: Atlas. 2004. p. 2372-2373).

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

217

b) Entregar a coisa, o que autoriza a extino do processo com a resoluo


do m rito, em face do reconhecim ento do pedido, sem isentar o ru do
pagamento das custas, das despesas processuais e dos honorrios advocatcios.
c)

Depositar a coisa ou consignar o seu valor em dinheiro, salvo se o dbito


for menor,46 concom itantem ente ao oferecim ento da contestao. Este
com portam ento processual nos faz lem brar o depsito elisivo realizado na
ao de falncia, tambm acompanhado da contestao, com o propsito
de evitar a decretao da quebra do comerciante, se o magistrado no
acolher os argumentos da defesa.

d)

Oferecer contestao, desacom panhada do depsito da coisa ou da con


signao do equivalente em dinheiro. O 2- do art. 902 dem onstra que o
ru pode suscitar as m atrias clssicas de defesa (arguindo preliminares
e discutindo o mrito) e alegar a nulidade ou a falsidade do ttulo, alm
da extino das obrigaes.

Se o ru contestar a ao, acom panhada ou no do depsito da coisa ou da con


signao do seu valor em dinheiro, a ao assume o rito ordinrio desse m omento
em diante, com a prtica dos seguintes atos:
a)

A presentao de rplica pelo autor, manifestando-se sobre documentos


que acom panharam a contestao e sobre as preliminares do art. 301.

b)

Designao da audincia prelim inar do art. 331.

c)

Designao da audincia de instruo e julgamento, objetivando a produ


o da prova oral (depoim ento das partes e/ou ouvida de testem unhas).

d) A presentao das razes finais, sob a forma escrita ou oral.


e)

Prolao da sentena, no prazo imprprio de dez dias (inciso II do art.


189).

O procedimento em estudo ratifica a tese de que vrias aes que tram itam pelo
procedim ento especial apenas asseguram a adoo desse rito at determ inada fase,
da por diante sendo observadas as regras do rito ordinrio.

46 Na ao de depsito, o equivalente em dinheiro deve corresponder ao valor da coisa, salvo se o


dbito for menor; prevalece o que for menos oneroso ao devedor. Recurso especial conhecido e provido
(REsp 152.510 - SP, 3a Turma do STJ, rei. Min. ARI PARGENDLER, j. 10.4.2001, DJ 28.5.2001)
(grifamos). No mesmo sentido: O equivalente em dinheiro (art. 902 do CPC) corresponde ao valor
da coisa, ou ao valor da dvida, se este for menor. Recurso especial conhecido pela divergncia, mas
improvido (REsp 239.739 - DF, 2a Seo do STJ, rei. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR) (grifamos).

2 1 8

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

17.4.1.4

Sentena e recursos cabveis no panorama da ao de


depsito

A sentena de procedncia da ao (ou dos pedidos, como preferem alguns


doutrinadores) executiva lato sensu, no reclam ando a instaurao da execuo
posteriorm ente, mas apenas a efetivao do pronunciam ento atravs da prtica de
atos instrumentais, com destaque para o uso das medidas de apoio (busca e apreenso
da coisa, imposio de m ulta diria para estim ular o adim plem ento da obrigao
especfica, remoo de coisas etc., se necessrio com o auxlio da fora policial).
No h a instaurao de outra relao jurdico-processual aps o encerram ento
do processo de conhecimento, o que exigiria o aperfeioam ento de nova citao do
ru, abrindo em seu favor o prazo para adimplir a obrigao. Lembramos que a ao
de depsito bifsica, apresentando duas fases distintas, mas interligadas: um a de
conhecim ento (fase preponderante) e outra de execuo.
Desse modo, independentem ente do aperfeioam ento de nova citao do ru,
o m agistrado determ ina a expedio do m andado para entrega da coisa no prazo de
24 horas, ou do equivalente em dinheiro. Para tanto, necessrio que a obrigao
seja exigvel, pelo fato de o pronunciam ento no te r sido com batido pelo recurso
de apelao (recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, quando apresentado)
ou que, tendo sido, a espcie em exame no tenha sido conhecida ou tenha sido
improvida no seu m rito.
A expedio do m andado a que nos referimos em passagem anterior era trau
mtica em relao ao ru, j que, no cumprindo a ordem, o juiz decretava a priso
do depositrio (agora intitulado infiel), como providncia de coao, no tendo
ndole punitiva, funcionando como fator de estmulo ao cum prim ento da ordem
judicial. A priso podia perdurar pelo prazo de at um ano. Escoado esse lapso de
tem po, o devedor no estava liberado do adim plem ento da obrigao (de entregar
a coisa), podendo o autor perseguir a satisfao atravs da busca e apreenso, como
lhe confere o art. 905.47
A possibilidade de encarceramento do ru foi suprimida pela Smula Vinculante
n- 25, editada pelo Colendo STF e inspirada no Pacto de San Jos da Costa Rica,
com a seguinte redao: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que
seja a m odalidade do depsito.
Conforme anotaes articuladas no volume 2 desta obra, destinado ao estudo da
Execuo, alm de outras matrias, a execuo por quantia certa espcie substitu
tiva, podendo ser instaurada quando o credor o requerer ou quando for impossvel
a execuo da obrigao especfica (obrigao de dar; de fazer ou de no fazer).

47 Art. 905. Sem prejuzo do depsito ou da priso do ru, lcito ao autor promover a busca e
apreenso da coisa. Se esta for encontrada ou entregue voluntariamente pelo ru cessar a priso e
ser devolvido o equivalente em dinheiro.

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

219

O fim m aior da ao de depsito o de que o autor recupere a coisa que se en


contra em poder do ru, o que nem sempre possvel, bastando citar a situao em
que o ru esconde a coisa (sem se preocupar com a incidncia de qualquer medida de
apoio), ou quando a coisa perecer em seu poder, pelo fato de no ter providenciado
a sua guarda e conservao da forma devida, como se encontrava obrigado a faz-lo.
Nessas situaes, no resta alternativa ao autor a no ser se contentar em receber
o correspondente em dinheiro (o valor da coisa), sem prejuzo das custas processuais
e dos honorrios advocatcios, optando pelo modelo da execuo por quantia certa
contra devedor solvente. Q uando assim se com porta, a sentena no efetivada,
como ocorre quando o autor persegue a entrega da coisa (obrigao de dar).
A execuo que persegue o pagam ento de soma em dinheiro se desenvolve
atravs da tcnica do cumprimento da sentena (arts. 475-J ss), sendo iniciada com a
intimao do devedor, para que efetue o pagam ento do dbito no prazo de 15 dias,
sob pena da incidncia de multa e da expedio do m andado de penhora e avaliao.

17.4.1.5

Alienao fiduciria e ao de depsito

Em vista da escassez de recursos para a aquisio de coisa mvel infungvel


m ediante o pagam ento a vista do preo correspondente, a dinmica negociai da
alienao de coisas com essa caracterstica perm ite a com pra atravs do pagamento
em prestaes, reclamando um a segurana jurdica para ambas as partes do ajuste.
Os negcios a que nos referimos (alienaes fiducirias) impem a constituio
de uma garantia, intitulada garantia fiduciria, o que nos rem ete anlise do art. 1.361
do CC, com a seguinte redao: Considera-se fiduciria a propriedade resolvel de
coisa mvel infungvel que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
D e forma resumida, podemos assentar o entendim ento de que por meio do con
trato de alienao fiduciria o alienante (credorfiducirio) da coisa mvel infungvel
(podendo o instituto ser abrangido para perm itir a alienao de bens imveis pelo
mesmo sistema) conserva a condio de proprietrio dessa coisa at que o devedor
fiducirio efetue o pagamento integral do preo, situao que autoriza a transferncia
da propriedade do bem em seu favor.
O devedor fiducirio assume a condio de possuidor direto da coisa e de seu
depositrio, com evidente desdobram ento da posse, como se verifica atravs da an
lise do 2do art. 1.361 do CC,48 podendo us-la, com a obrigao de que zele pela
sua conservao, pondo-a a salvo de deterioraes decorrentes do seu uso anormal,
alm de se com prom eter a entreg-la se a dvida no for paga (art. 1.363 do CC).49

48 Art. 1.361. Omissis. 2UCom a constituio da propriedade fiduciria, d-se o desdobramento da


posse, tomando-se o devedor possuidor direto da coisa.
49 Art. 1.363. Antes de vencida a dvida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo
sua destinao, sendo obrigado, como depositrio: I - a empregar na guarda da coisa a diligncia exigida
por sua natureza; II - a entreg-la ao credor, se a dvida no for paga no vencimento.

220

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

O negcio analisado frequente nas alienaes de automveis, grande parte


das vendas sendo realizada atravs de emprstimos contrados pelos consumidores,
como form a de viabilizar o seu acesso coisa desejada. A alienao fiduciria ins
trumento jurdico de facilitao de acesso ao crdito, sendo til aos consumidores
de m odo geral.50
Apenas para exemplificar, pensemos no consumidor que ingressa num a agncia
de automveis com a inteno de adquirir veculo para o seu uso, constatando que
no rene condies financeiras para realizar a com pra a vista, o que determ ina a
sua procura por uma instituio financeira, que efetua o pagam ento do preo do
bem agncia, atando-se ao possuidor do veculo atravs de contrato de alienao
fiduciria, gerando a obrigao do devedor de efetuar o pagamento do emprstimo
m ediante o desembolso de prestaes mensais, por 12, 24,36, 48, 60, e at mesmo
em 72 meses.
Concludo o pagamento do preo, o devedor fiducirio assume a condio de
proprietrio da coisa mvel infungvel, liberando-a do gravame estabelecido em favor
do credor, com efeito erga omnes, se o contrato for registrado junto ao Registro de
Ttulos e Docum entos do domiclio do devedor ( 1Qdo art. 1.361 do CC).
N um outro conduto de exposio, deparando o credor com a inadim plncia
do devedor, pode ingressar com ao de busca e apreenso, processualm ente regida
pelo Decreto-lei n- 911/69, com as alteraes promovidas pela Lei nQ10.931/2004,
incidentalm ente nos pargrafos do m encionado D ecreto. Pela sistem tica legal,
comprovada a mora, o credor pode requerer a busca e apreenso do bem, de forma
liminar, ficando o aperfeioam ento da citao do ru condicionado efetivao da
apreenso, de m odo que, no se aperfeioando o ato em estudo, o credor pode usar
a faculdade do art. 4Qdo D ecreto-lei,51 para converter a ao de busca e apreenso
em ao de depsito.
O que se observa que a ao de depsito pode sempre ser instaurada como
consequncia de o bem no te r sido localizado pelo oficial de justia no incio do
processo, no se adm itindo a continuao da ao de busca e apreenso nessa hi
ptese, posto que a angularizao da relao processual (atravs da citao do ru)
condicionada apreenso da coisa.
A converso da ao de busca e apreenso em ao de depsito ocorre nos autos
do primeiro processo, atravs de simples petio apresentada pelo credor e de deciso
do magistrado, observando-se a incidncia das norm as processuais relacionadas
ao de depsito at o seu desfecho.

50 Preciso o ensinamento do mestre VENOSA: Durante essas dcadas de vigncia dessa lei, o instituto
vem servindo para dinamizar o crdito direto ao consumidor de coisas mveis (VENOSA, Slvio de
Salvo. Direito Civil: direitos reais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. v. 5. p. 550).
51 Art. 4USe o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor,
o credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em ao
de depsito, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo de Processo Civil.

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

221

17.5 AO DE ANULAO E SUBSTITUIO DE TTULOS AO


PORTADOR
As aes de que nos ocupamos a partir deste instante tm por finalidade pos
sibilitar ao autor a anulao e a substituio de ttulos ao portador, o que reclama o
domnio do significado dessa ltim a expresso, obtido atravs da anlise do ensina
m ento da doutrina qualificada:
(<Por ltimo, existem ttulos de crdito em que no expressamente m en
cionado o nome do beneficirio da prestao - so os chamados ttulos ao
portador. Nessas condies ser considerada titular dos direitos incorporados
no documento a pessoa que com ele se apresentar. Justifica-se a existncia dos
ttulos ao portador porque as obrigaes assumidas pelos que participam dos
ttulos de crditos em regra no visam apenas uma pessoa determinada, mas
a coletividade de pessoas que, futuramente, venham a participar dos mesmos
ou as que legitimamente se tomarem seus proprietrios e, assim, sujeitos ativos
dos direitos neles mencionados. 52
A grande caracterstica do ttulo ao portador a de que o sujeito ativo dos
direitos representados no docum ento a pessoa que o porta, que o m antm na sua
posse, independentemente de ter sido (ou no) diretam ente beneficiada no momento
da emisso do ttulo. Querem os afirm ar que eventualm ente o ttulo criado com
o objetivo de que venha a beneficiar a pessoa do tom ador, em bora seu nom e no
conste do documento.
O tom ador, de posse do ttulo, pode coloc-lo em circulao atravs da mera
transferncia manual, sem que o procedim ento dem ande o preenchim ento de qual
quer formalidade. Todo aquele que venha a portar o ttulo a partir da sua criao,
mesmo que seu nome no se encontre expressam ente indicado no docum ento,
qualificado como credor, podendo exigir que a prestao seja satisfeita em seu favor.
A pessoa que porta o ttulo deve faz-lo de form a legtima, de m odo que o
exerccio da posse como decorrncia de roubo ou furto, por exemplo, no legitima
o portador cobrana, j que o direito no pode prem iar um a ilicitude.
A ao de anulao e substituio de ttulos ao portador no tem grande uti
lizao na dinmica forense, j que no instrum ento vocacionado anulao e/
ou substituio de ttulos da dvida pblica federal ao portador, sem falar que o
procedim ento de igual m odo no disciplina a recuperao dos ttulos cambirios,
conforme prev o art. 36 do Decreto-lei n Q2.044/1908.53

52 MARTINS, Fran. Ttulos de crdito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. v. I. p. 21-22.
53 Art. 36. Justificando a propriedade e o extravio ou a destruio total ou parcial da letra, descrita
com clareza e preciso, o proprietrio pode requerer ao juiz competente do lugar do pagamento, na
hiptese de extravio, a intimao do sacado ou do aceitante e dos coobrigados para no pagarem

222

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

E m acrscimo, observe que a Lei nQ8.021/90 restringiu a emisso de ttulos ao


portador ou nominativos-endossveis, o que repercutiu no plano processual, pratica
m ente colocando em desuso a ao de que nos ocupamos neste instante (inciso II
do art. 2do Decreto-lei em referncia).54
Feitas as colocaes iniciais, anotamos que a perda, o extravio ou qualquer outra
form a de desapossam ento injusto do ttulo, em prejuzo da pessoa que o portava,
pode dar ensejo ao ingresso de uma dentre duas aes, previstas no art. 907 do CPC,
com a seguinte redao:
A rt. 907. Aquele que tiver perdido ttulo ao portador ou dele houver sido
injustamente desapossado poder: I - reivindic-lo da pessoa que o detiver;
I I - requerer-lhe a anulao e substituio por outro.
Considerando que a ao reivindicatria prevista no inciso I da norm a reprodu
zida tem curso pelo rito ordinrio, segundo entendim ento praticam ente unnime da
doutrina,55 liberamo-nos do seu estudo, por ser procedim ento que no se enquadra
nas hipteses que tm curso pelo rito especial, objeto do captulo especfico desta
obra. Nossas atenes so voltadas para o exame da ao de anulao e substituio
de ttulo ao portador e da ao de substituio de ttulo parcialm ente destrudo,
espcie disciplinada pelo art. 912 do CPC.

17.5.1

Competncia para a ao de anulao e substituio de


ttulos ao portador

Pela simples leitura do inciso III do art. 100 do CPC percebemos que a ao
em exame pode ser proposta perante o foro do domiclio do devedor, com a ressalva
de que essa com petncia m eram ente relativa, de modo que o descum prim ento
da norma no pode ser reconhecido de ofcio pelo m agistrado (Smula 33 do STJ),
acarretando a precluso processual se o interessado no opuser a exceo de incom
petncia relativa no m om ento da apresentao das espcies de defesa.

a aludida letra, e a citao do devedor para apresent-la em juzo dentro do prazo de trs meses, e
nos casos de extravio e destruio a citao dos coobrigados para dentro do referido prazo, oporem
contestao, firmada em defeito de forma do ttulo ou na falta do requisito essencial ao exerccio da
ao cambial.
54 Art. 2UA partir da data de publicao desta lei fica vedada: Omissis; II - a emisso de ttulos e a
capitao de depsitos ou aplicaes ao portador ou nominativos - endossveis.
55 Por todos, MARCATO, Antnio Carlos, com o seguinte ensinamento: Ao reivindicatria:
Ajuizada no foro do domiclio do ru (CPC, art. 94), a ao reivindicatria de ttulo ao portador ser
processada no rito ordinrio (pois o art. 908 do CPC exclui, neste caso, o rito especial) e pressupe,
evidentemente seja conhecido pelo reivindicante o seu atual detentor (Procedimentos especiais. 10.
ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 143).

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

17.5.2

2 2 3

Legitimidade ativa e passiva para a ao de anulao e


substituio de ttulos ao portador

O polo ativo da dem anda em estudo deve ser ocupado pela pessoa que portava
o ttulo antes do ato de desapossam ento ou do seu extravio, m ostrando-se como
titular dos direitos nele corporificados. O polo passivo ocupado pela pessoa que
atualm ente detm o ttulo, que ser citada pela via postal ou atravs do oficial de
justia, sem descuidar da necessidade de aperfeioam ento da citao de terceiros
interessados, atravs da publicao de edital, observando a regra procedimental do
art. 232.
Se o detentor no tiver identidade conhecida, a sua citao tam bm deve ser
aperfeioada atravs da publicao de edital, o que burocratiza o processo e que
naturalm ente retarda a entrega da prestao jurisdicional.

17.5.3

Petio inicial no panorama da ao de anulao e


substituio de ttulos ao portador

O art. 908 do CPC alinha requisitos especficos da prim eira pea da ao em


estudo, sem afastar a aplicao dos gerais do art. 282 da mesma Codificao. O autor
deve expor a quantidade, espcie, valor nominal do ttulo e atributos que o individuali
zem, a poca e o lugar em que o adquiriu, as circunstncias em que o perdeu e quando
recebeu os ltimos juros e dividendos, requerendo:
a) A intimao do devedor, para que deposite em juzo o capital, bem como
juros ou dividendos vencidos ou vincendos.
b) A intimao da Bolsa de Valores, para conhecimento de seus membros, a
fim de que estes no negociem os ttulos.
Os requisitos examinados so essenciais, de modo que a ausncia de qualquer
deles autoriza a determ inao da em enda da inicial, o que deve ser providenciado
pelo autor no prazo de dez dias (quinze, no projeto do novo CPC), sob pena de ex
tino do processo sem a resoluo do mrito (art. 284), pronunciamento que produz
apenas coisa julgada form al (efeito endoprocessual), perm itindo o ingresso de nova
dem anda, desta feita com a eliminao do vcio que imps a extino.
A razo de se determ inar o aperfeioam ento da intim ao do devedor e da
Bolsa de Valores centra-se na preocupao de evitar que o ttulo extraviado circule
(lem brar que se encontra ao portador), evitando o pagam ento por parte do devedor
desavisado a um portador ilegtimo.
Embora a lei apenas arrole como requisitos especficos os que foram examinados
em passagem anterior, anotam os que o valor da causa da ao de anulao e substi
tuio de ttulo ao portador deve corresponder ao valor da obrigao corporificada

2 2 4

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

no ttulo, em princpio no se adm itindo a fixao do valor da causa para efeitos


m eram ente fiscais.

17.5.4

Objetivo e natureza da sentena que pe fim ao de


anulao e substituio de ttulos ao portador

Como verdadeira ao de conhecimento, a dem anda que ocupa nossas atenes


apresenta dois objetivos simultneos, mesclando a natureza jurdica da sentena per
seguida. No primeiro momento, objetiva a anulao do ttulo, o que im prprio do
ponto de vista tcnico, j que a anulao parte da premissa da ocorrncia de um vcio
de vontade no ato jurdico,56 prevendo o CC que a anulao dos negcios jurdicos
perm itida diante da comprovao de um defeito, originado do erro ou ignorncia,
do dolo, da coao, do estado de perigo, da leso e da fraude contra credores.
A perda do ttulo, sem qualquer vcio de vontade, em princpio no justifica a
sua anulao, o que evidencia a impreciso da norma. D e qualquer modo, a sentena
que reconhece a anulao do ttulo constitutiva-negativa, tirando qualquer validade
do docum ento, no podendo fundam entar cobrana contra o devedor, sendo com
plem entada pela determinao da sua substituio, o que acarreta desdobram ento
de comentrio.
A determinao da substituio do ttulo deveria ser dirigida ao devedor, o que
impossvel, diante da constatao de que no tomou assento no processo na condio
de ru, de m odo que a sentena no surte efeitos diretos em relao sua pessoa,
em respeito aos limites subjetivos da coisa julgada (art. 472). D iante da situao, no
sendo a sentena voluntariam ente observada pelo devedor, o credor ter de propor
ao cominatria, prevista no art. 287 do CPC.57

56 A vontade a mola propulsora dos atos e dos negcios jurdicos. Essa vontade deve ser manifestada
de forma idnea para que o ato tenha vida normal na atividade jurdica e no universo negociai. Se essa
vontade no corresponder ao desejo do agente, o negcio jurdico toma-se suscetvel de nulidade ou
anulao. Quando a vontade nem ao menos manifesta, quando totalmente tolhida, no se pode falar
nem mesmo em existncia de negcio jurdico. O negcio inexistente ou nulo por lhe faltar requisito
fundamental. Quando, porm, a vontade manifestada, mas com vcio ou defeito que a torna mal
dirigida, mal externada, estamos, na maioria das vezes, no campo do ato ou negcio jurdico anulvel,
isto , o negcio ter vida jurdica somente at que, por iniciativa de qualquer prejudicado, seja pedida
sua anulao (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. v. 1. p. 423).
57 Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao ru a absteno da prtica de algum ato, tolerar
alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poder requerer cominao de pena pecuniria para o
caso de descumprimento da sentena ou da deciso antecipatria de tutela (arts. 461, 4, e 461-A).

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

17.5.5

2 2 5

Dinmica da ao de anulao e substituio de ttulos ao


portador

Distribuda a petio inicial, o magistrado:


a)

Pode determinar a emenda da inicial, quando constatar a ausncia de


requisito geral ou especfico, abrindo ensejo para que o vcio seja sana
do no prazo de dez dias (quinze, no projeto do novo CPC), sob pena de
extino do processo sem a resoluo do mrito.
b) Pode indeferir a petio inicial, nas hipteses do art. 295 do CPC, sobre
tudo quando constatar a ausncia do interesse de agir por parte do autor,
por no ter justificado docum entalm ente a necessidade de perseguir a
anulao e a substituio do ttulo ao portador.
c)

Pode designar dia e hora para a realizao da audincia de justificao,


perm itindo a ouvida de testem unhas arroladas pelo autor, com o intuito
de form ar convencimento sumrio da probabilidade de xito da ao,
como condio para que o processo prossiga, se a prova documental atada
inicial no for suficiente para form ar o convencimento do magistrado.

d) Pode determinar a adoo das providncias alinhadas nos incisos I, II e


III do a r t 908 do CPC (citaes e intimaes), o que possvel quando a
prova docum ental que acompanha a inicial for qualificada, revelando ao
magistrado a probabilidade de existncia do direito afirmado na primeira
pea.
Em face das colocaes, percebemos que as citaes e as intimaes judiciais s
so aperfeioadas se o autor justificar o alegado na inicial (art. 909).58 Por justifica
o devemos com preender a dem onstrao docum ental e/ou testem unhal feita pelo
autor no sentido de revelar ao magistrado (atravs de juzo de cognio sumria)
serem verdicas as alegaes dispostas na prim eira pea.
Q uando a prova docum ental no fornecer segurana ao magistrado, recom en
dada a designao da audincia de justificao, como ato unilateral, para a qual o ru
no chamado, j que a citao no foi ainda aperfeioada. Justificado o alegado
atravs de documentos e/ou de testemunhas, so cumpridas as providncias citatrias
e intimatrias, abrindo prazo para que o ru e os terceiros interessados compaream
em juzo para apresentao da defesa, no gnero, com as espcies da contestao,
das excees e da reconveno, em bora no seja unnim e o entendim ento acerca
do cabimento da ltima espcie, em face da especialidade do rito.59

58 Art. 909. Justificado quanto baste o alegado, ordenar o juiz a citao do ru e o cumprimento
das providncias enumeradas nos nmeros II e III do artigo anterior.
59 Por todos, CAMARA, Alexandre Freitas, com o seguinte ensinamento: Os rus podero, uma
vez citados, oferecer contestao e excees (de incompetncia relativa do juzo, de impedimento

2 2 6

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

Se o ru e/ou os terceiros interessados no com parecer (em) em juzo no pra


zo para o oferecim ento da resposta, o juiz deve nom ear curador em favor deles,
conforme previso do inciso II do art. 9 do CPC, em bora parte da doutrina qual
no anumos dispense a nomeao em referncia, quando destinada aos terceiros
interessados, limitando-a a situao que envolve o ru revel citado por edital.
Sem a apresentao da defesa pelo ru e/ou pelos terceiros interessados, o m a
gistrado pode proceder ao julgam ento antecipado da lide, o que no impositivo,
j que o juiz pode determ inar a designao da audincia de instruo e julgamento,
para a colheita das provas orais (depoim ento do autor e ouvida de testem unhas),
considerando que a revelia apenas acarreta a presuno relativa de veracidade dos
fatos afirmados pelo autor, no sendo dogma jurdico.
A ausncia de contestao nos autos no afasta a regra que determ ina o aper
feioam ento da intimao do devedor e da Bolsa de Valores. E m relao ao deve
dor, em bora no seja parte do processo (quem pede e em face de quem o pedido
form ulado), evidente que a intimao a ele dirigida evidencia a preocupao de
garantir a realizao do depsito judicial da quantia disposta no ttulo, quando fludo
o vencimento da obrigao, liberando o devedor do liame que o atava ao credor.
Se a defesa for apresentada pelo devedor e/ou pelos terceiros interessados, o
processo pode ser julgado de form a antecipada, quando a prova docum ental for
suficiente para a formao do convencimento do magistrado, ou reclamar a designa
o da audincia de instruo e julgamento, diante da necessidade de produo de
prova com plem entar, somando-se prova docum ental que acompanhou a petio
inicial e a contestao.
Questo elegante diz respeito interpretao do art. 910 do CPC, que estabelece
o sistema da contestao condicionada, textualizando: s se adm itir a contestao
quando acompanhada do ttulo reclam ado. A redao do artigo infeliz, j que no
se pode condicionar o exerccio do direito de defesa juntada de um docum ento aos
autos, considerando que nem sempre a providncia m aterialm ente possvel, bas
tando citar a situao em que o ru comparece ao processo para negar a condio de
detentor do ttulo e para alegar que, em bora tenha possudo o ttulo anteriorm ente,
j no mais se encontra em suas mos, o que nos faz concluir que a norm a apenas
voltada situao em que ru admite estar de posse do ttulo.
E m todas as demais hipteses, a apresentao da contestao deve ser admitida,
mesmo que no seja acom panhada do ttulo perseguido.

ou suspeio do juiz). No se admite, porm, a reconveno, que tomaria necessria a repetio das
citaes e intimaes previstas no art. 908, o que violaria o comando do pargrafo nico do art. 910
do CPC, que impe a observncia, a partir do oferecimento da resposta, do procedimento ordinrio
(Lies de direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. v. III. p. 359).

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

17.5.6

2 2 7

Ao de substituio de ttulo parcialmente destrudo

A ao examinada anteriorm ente parte da premissa de que o ttulo foi injus


tam ente desapossado do autor, reclam ando providncia judicial impeditiva de que
a circulao livre do docum ento possa resultar o pagam ento em favor de pessoa
ilegtima, em face do desconhecimento do devedor acerca da perda, do extravio ou
de qualquer outra circunstncia que tenha afastado o ttulo do portador anterior. A
ao de anulao e substituio do ttulo ao portador reclama a demonstrao de
que o ttulo no se encontra em poder do autor, sob pena de extino do processo
sem a resoluo do m rito, em vista da ausncia do interesse de agir.
Na situao agora exam inada (ao de substituio de ttulo parcialm ente
destrudo), percebem os que o autor se m antm com o ttulo em mos. Contudo,
considerando problem a fsico ou de contedo que o abateu, imprestvel para a
cobrana, reclam ando a substituio do docum ento por outro, perfeito do ponto
de vista estrutural. A destruio parcial do ttulo pode resultar de incndio que
consumiu parte do docum ento, da circunstncia de a escrita no ter suportado a
fora do tempo etc.
Na ao em estudo, h necessidade de que o ttulo acom panhe a petio inicial,
como docum ento essencial (art. 283), para dem onstrar o cabimento da ao, posto
que a inexistncia de ttulo impe o ingresso da ao de anulao e substituio do
ttulo, jamais da dem anda tratada nesta seo. A ausncia do docum ento na fase de
postulao deve originar a determ inao do magistrado para que o autor em ende a
inicial, sob pena de extino do processo sem a resoluo do m rito (art. 284), em
vista da carncia de ao (inadequao da via eleita).
A ao de substituio de ttulo parcialm ente destrudo deve revelar a circuns
tncia principal, ou seja, a existncia de docum ento em mos do autor, abatido por
algum fato que imps sua destruio parcial, e a negativa da parte contrria de subs
tituir o ttulo de form a voluntria, m ostrando-se a ao como o nico meio de que
o credor dispe para solucionar o conflito de interesses, sob pena de no conviver
com a satisfao da obrigao posteriorm ente.
No plano competencial, a ao deve ser proposta perante o foro de domiclio do
devedor (inciso III do art. 100), sendo hiptese de com petncia m eram ente relativa,
de m odo que o descum prim ento da regra circunstncia que no pode ser reco
nhecida de ofcio pelo magistrado (Smula 33 do STJ), exigindo a manifestao do
ru no prazo preclusivo da defesa, atravs da oposio da exceo de incompetncia
relativa, sob pena de prorrogao da competncia, ou seja, o juzo que em princpio
no era com petente torna-se com petente em decorrncia da inrcia do ru.
No campo da legitimidade, a ao deve ser proposta pelo portador do ttulo
abatido pela destruio parcial, dirigindo-se contra o devedor, no se aplicando
espcie o art. 908, que exige a citao por edital de terceiros interessados, assim
como a intimao da Bolsa de Valores. Na ao de substituio de ttulo parcial
m ente destrudo, tem os uma relao jurdica estabelecida apenas entre o autor e o

2 2 8

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

ru, sem a ndole de procedimento edital, vista na ao de anulao e substituio


de ttulo ao portador, m arcada pela preocupao de que seja conhecida por todos,
im pedindo a circulao do docum ento que devia se encontrar em mos do autor.60

17.5.6.1

Dinmica da ao de substituio de ttulo parcialm ente


destrudo

A presentada a petio inicial em juzo, no sendo hiptese do seu indeferimento


ou da determinao da sua em enda no prazo de dez dias (quinze, no projeto do novo
CPC), providenciada a citao do ru (ordinariam ente pela via postal), a fim de
que, no prazo de dez dias:
a)

Apresente o ttulo em juzo, o que autoriza a extino do processo sem a


resoluo do mrito, em face da perda superveniente do interesse de agir,
transferindo para o ru a responsabilidade pelo pagam ento das custas
processuais e dos honorrios advocatcios, em respeito ao princpio da
causalidade.
b) Apresente defesa, nas espcies possveis da contestao, das excees
(de incom petncia relativa, de im pedim ento ou de suspeio) e da reconveno, adm itindo-se a articulao de defesa am pla, incluindo as
prelim inares do art. 301 do CPC e a defesa de mrito, com a pretenso
de que o pedido seja ao final rejeitado, determ inando a improcedncia
da pretenso esposada pelo autor, sem prejuzo da sua condenao ao
pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, mediante
o reconhecim ento de que deu causa ao ingresso da ao (princpio da
causalidade).
c) No apresente defesa nem o ttulo, caracterizando a revelia, que pode
desencadear os seus efeitos (presuno m eram ente relativa de veracidade
dos fatos afirmados pelo autor; autorizao para o julgamento antecipado
da lide; fluncia de prazos independentem ente de intimaes cartorrias).
Se o ru contestar a ao, em face da aplicao das normas do procedim ento
ordinrio deste m omento em diante (pargrafo nico do art. 912 do CPC), o m a
gistrado deve abrir vista dos autos ao autor, para oferecim ento da rplica, depois
disso podendo o processo: (a) ser julgado de forma antecipada (quando no houver

60 Nesse sentido: A relao processual, todavia, no tem aqui o feitio de procedimento edital (com
oposio erga omnes); a controvrsia e, consequentemente, o processo, tm como sujeitos apenas
o possuidor e o devedor. O remanescente do ttulo a prova de sua posse pelo autor, que exclui a
citao de terceiros interessados e restringe a relao jurdica controvertida to somente s pessoas j
indicadas; o que pretende a troca do ttulo danificado por um perfeito e o que resiste a essa pretenso
(THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil 30. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003. v. III. p. 79).

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

2 2 9

necessidade de produo da prova oral); ou (b) ser encaminhado fase de instruo


probatria, com a designao da audincia correspondente, ultimando-se o proce
dim ento atravs da prolao de sentena, de natureza discutvel, parte da doutrina
assentando o entendim ento de que seria condenatria,61 o utra p arte firm ando a
posio de que estaram os diante de sentena executiva.
N a nossa com preenso, encontram o-nos d iante de sentena m andam ental
(posio que assumimos a p artir da 5 edio desta obra, m odificando entendi
m ento anterior, firm ado no sentido de que nos encontraram os diante de sentena
condenatria), que impe ao ru a obrigao de substituir o ttulo no prazo fixado
no pronunciam ento, de m odo que o seu descumprimento enseja efetivao em fase
seguinte, se necessrio com o uso das medidas de apoio, alinhadas nos vrios par
grafos do art. 461 do CPC, considerando a natureza da obrigao, que de fazer.

17.6 AO DE PRESTAO DE CONTAS - CONSIDERAES


GERAIS
A prestao de contas, como providncia extrajudicial, deve ser realizada por
todos aqueles que se encontram obrigados pela lei ou pelo contrato a faz-lo, so
bressaindo:
a)

A obrigao do sndico em relao ao universo condominial, prestando


contas da sua gesto.
b) A obrigao do scio-gerente de prestar contas aos demais scios, rela
tivam ente adm inistrao da pessoa jurdica.62
c) A obrigao do tutor e do curador em relao ao tutelado e curatelado.
d) A obrigao do inventariante de prestar contas aos herdeiros da gesto
em preendida no perodo que medeia a assinatura do term o de com pro
misso e a desocupao do cargo.63

61 Por todos, THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 30. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003. v. III. p. 80.
62 O scio-gerente possui o dever legal de d ar contas justificadas da sua administrao aos demais
scios. , portanto, parte legtima para figurar no polo ativo ou passivo de ao de prestao de contas
proposta com tal finalidade (REsp 332.754 - PR, 3a Turma do STJ, rei. Min. NANCY ANDRIGHI,
j. 13.11.2001, DJ 18.2.2002) (grifamos).

63 Como j decidiu a Corte, a circunstncia de poder o juiz determinar, a qualquer tempo, preste
contas o inventariante, em via administrativa, no exclui a possibilidade de a isso ser compelido
jurisdicionalmente, a pedido de quem tenha seus bens por ele geridos. O encerramento do encargo no
afasta a obrigao de prestar contas, ainda mais quando no prestadas, conforme destacou o Acrdo
recorrido. Recurso especial no conhecido (REsp 182.377 - SP, 3a Turma do STJ, rei. Min. CARLOS
ALBERTO MENEZES DIREITO, j. 21.10.1999, DJ 13.12.1999).

2 3 0

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

E m resumo, a prestao de contas cabe a todos aqueles que administram bens


de terceiros64 e bens comuns.
O que pretendem os assentar de incio que o dever de prestar contas deve ser
voluntariam ente observado pelo adm inistrador no m omento contemplado em lei ou
previsto em clusula particular especfica. Esta situao ideal nem sempre confir
m ada nas relaes jurdicas em geral, o que motiva o ingresso da ao de prestao
de contas, tpico processo de jurisdio contenciosa m arcado pela forte presena de
litgio, pondo as partes em posies antagnicas. o instrum ento jurdico adequado
a exigir a prestao de contas em face de quem se encontra obrigado a faz-lo ou
a perm itir a prestao de contas pelo adm inistrador em geral, quando assumir a
posio de autor do processo.
Pelas colocaes feitas, podem os verificar que no cam po da legitim idade a
ao pode ser proposta pela pessoa que se encontra obrigada a prestar as contas,
com o intuito de que sejam referendadas, liberando o autor de qualquer obrigao
residual, ou pela pessoa que tem o direito de exigir a prestao, neste caso pondo
o adm inistrador da coisa alheia ou comum no polo passivo da relao processual.
N o obstante o Cdigo possibilite a utilizao do instrum ento por ambas as
pessoas referidas, cabe-nos anotar que a dinmica forense revela a m aior utilizao
da ao por parte daquele que vem tendo os seus interesses geridos pelo ru, com
o objetivo de que seja compelido a prestar as contas no prazo previsto em lei, sob
pena de contra ele incidirem as consequncias correspondentes.
A ao de prestao de contas bifsica. Numa fase inicial, o magistrado verifica
se h ou no obrigao de que as contas sejam prestadas, encerrando-se atravs de
sentena, que deve condenar o vencido ao pagam ento das verbas sucumbenciais65
(custas, despesas processuais e honorrios advocatcios); na fase com plem entar,
examinado o acerto ou no das contas prestadas, concluindo-se pela eventual exis
tncia de saldo em favor de uma das partes.
Independentem ente de quem venha a utilizar a ao, necessrio afirm ar que
prestar as contas no significa apenas declarar o total das receitas e das despesas
realizadas. preciso que esta informao seja prestada sob a forma contbil ou
mercantil (art. 917),66 acom panhada de todos os dem onstrativos das receitas e

64 A prestao de contas devida por quantos adm inistram bens de terceiros. A ao de prestao
de contas no h de referir-se sempre e exclusivamente a valores monetrios e, muito menos, a crditos
lquidos e certos. Recurso especial conhecido e provido para afastar a carncia decretada (REsp
327.363 - RS, 4a Turma do STJ, rei. Min. BARROS MONTEIRO, j. 4.12.2003, DJ 12.4.2003) (grifamos).

65 Ao de prestao de contas, primeira fase. Honorrios de advogado. Precedente da Corte. Vencida


a parte r, que apresentou vigorosa resistncia, cabvel a fixao de honorrios de advogado na primeira
fase da ao de prestao de contas. Recurso especial conhecido e provido (REsp 258.964 - PR, 3a
Turma, rei. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, j. l .3.2001, DJ 11.6.2001) (grifamos).
66 Art. 917. As contas, assim do autor como do ru, sero apresentadas de forma mercantil,
especificando-se as receitas e a aplicao das despesas, bem como o respectivo saldo; e sero instrudas

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

231

das despesas (recibos, notas fiscais etc.), perm itindo ao ru conferir a licitude das
operaes.

17.6.1

Prestao de contas requerida por aquele que tem o direito


de exigi-las

Como toda dem anda judicial, a ao de prestao de contas reclama a apresenta


o de uma petio inicial (em respeito ao princpio da inrcia), que deve preencher
os requisitos gerais do art. 282. Alm deles, como requisito especfico, o autor da
ao em estudo deve demonstrar que o ru est obrigado a prestar as contas, em
face de disposio legal ou contratual, sob pena de indeferim ento da inicial, por
manifesta ausncia do interesse de agir, matria que de ordem pblica, autorizando
pronunciam ento de ofcio do magistrado.
No sendo a hiptese, com o recebim ento da inicial, o juiz determ ina que o ru
seja citado para que apresente as contas ou conteste a ao no prazo de cinco dias
(quinze dias, no projeto do novo CPC). A dotando a prim eira postura, o magistrado
abre vista dos autos ao autor, a fim de que se manifeste sobre as contas no prazo de
cinco dias, podendo requerer a produo de prova escrita ou oral para o esclareci
m ento de fatos controvertidos, relacionados apresentao feita pelo seu opositor
processual, gerando a designao da audincia de instruo e julgamento.
Na nossa concepo, quando as contas so prestadas pelo ru e o autor requer
a produo de prova em rplica, o magistrado (em princpio) no est autorizado a
julgar a lide de forma antecipada, proferindo a sentena, sob pena de cercear o direito
de defesa das partes envolvidas no litgio, infringindo o inciso LV do art. 5Qda CF.67
Se o ru no prestar as contas e no contestar a ao, o 2- do art. 915 do
CPC sugere que o juiz deve julgar a lide de form a antecipada, apoiado na revelia
(ausncia de resposta, acompanhada do seu efeito principal, ou seja, da presuno
de veracidade dos fatos afirmados pelo autor). Esta no nos parece seja a correta
interpretao do artigo em estudo.
No volume 1 desta obra dem onstram os que a ausncia de resposta do ru no
acarreta a necessria procedncia dos pedidos, j que a presuno de veracidade dos

com os documentos justificativos. O anteprojeto do novo CPC prope a manuteno da norma


reproduzida, com a mesma redao.
67 Para apoio de nossas colocaes, reproduzimos julgado sobre o tema em discusso: Negado, o
dever de prestar contas, na contestao, no h lugar para julgamento antecipado da lide, tanto mais
quando se prope o ru a comprovar fatos elisivos dessa obrigao. Recurso conhecido e parcialmente
provido, julgando-se prejudicado o REsp. 87.867/RJ (REsp 87.867 - RJ, 3a Turma do STJ, rei. Min.
WALDEMAR ZVEITER, j. 18.3.1997, DJ 12.5.1997) (grifamos).

2 3 2

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

fatos afirmados pelo autor to som ente relativa, devendo o magistrado em todas
as situaes verificar se as alegaes constantes da petio inicial so verossmeis.
Desse modo, com as atenes voltadas para a ao de prestao de contas,
necessrio que o m agistrado verifique se a docum entao atada petio inicial
dem onstra o dever legal ou contratual do ru de se com portar da form a solicitada
pelo autor. Sendo negativa a resposta, deve rejeitar a pretenso alinhada na primeira
pea, liberando o ru do dever de prestar as contas. Sendo verossmeis as alegaes,
proferida sentena, que pe term o prim eira fase da ao em exame, ordenando
que o ru preste as contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de no
lhe ser lcito impugnar as que o autor apresentar.
Apoiando-nos nas consideraes articuladas at esta passagem, podemos cons
truir o seguinte resumo, desenhado de form a didtica:
a)

Se o ru no apresentar as contas e no contestar a ao depois de citado,


sendo verossmeis as alegaes constantes da petio inicial, proferida
a sentena, reconhecendo o dever do ru de se com portar da form a re
clamada pelo autor, o que deve ser realizado no prazo de 48 horas.

b)

Se o ru prestar as contas, aberta vista dos autos em favor do autor para


se manifestar sobre elas no prazo de cinco dias, eliminando a possibilidade
de prolao da sentena reconhecendo o dever do ru de se com portar da
forma reclamada pelo autor, j que aquele reconheceu essa circunstncia
de forma expressa (com a apresentao das contas).

c)

Se o ru contestar a ao sem apresentar as contas, o juiz deve abrir


vista dos autos ao autor, para que em rplica ratifique o dever do ru de
prest-las, providncia seguida da designao da audincia de instruo e
julgam ento (hiptese mais comum) ou da im ediata prolao da sentena
(situao menos frequente).

N a hiptese da letra a, se o ru apresentar as contas dentro do prazo de 48


horas, concedida vista dos autos ao autor, providncia seguida da designao da
audincia de instruo e julgamento, ultimando o procedim ento atravs da prola
o da sentena. Neste caso, observamos que a prim eira das sentenas reconhece
a obrigao do ru de prestar as contas, enquanto a segunda posiciona-se sobre as
contas propriam ente ditas, para reconhecer saldo em favor de um a das partes ou
para declarar a lisura da administrao realizada pelo ru.
O ru dispe, portanto, de duas oportunidades para prestar as contas. A pri
meira, depois de citado na fase inicial da ao. A segunda, depois de intimado para
prest-las no prazo de 48 horas, aps a prolao da sentena que reconheceu seu
dever.
Se o ru no se com portar da forma esperada, o direito de apresentar as contas
transferido ao autor, devendo ser exercitado no prazo de dez dias, a contar do es
coam ento do prazo de 48 horas anteriorm ente conferido ao ru, sem que este tenha

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2 3 3

o direito de rejeitar as contas apresentadas pelo seu opositor. Isto no significa que o
juiz acatar integralm ente as contas apresentadas pelo autor, podendo determ inar a
realizao do exame pericial contbil, ou colher prova de outra natureza, providncia
seguida da prolao da sentena, declarando saldo em favor de um a das partes ou
a correio das contas, com portando a interposio do recurso de apelao, rece
bido no duplo efeito (devolutivo e suspensivo), impedindo a execuo do julgado,
situao que se m antm at o instante em que o tribunal julgar o recurso interposto
pela parte vencida.

17.6.2

Competncia para ao de prestao de contas

A ao de prestao de contas tpica ao fundada em direito pessoal, retra


tando litgio estabelecido em torno de questes puram ente obrigacionais, o que nos
rem ete em term os competenciais ao art. 94, perm itindo a concluso de que a ao
deve ser ordinariam ente proposta perante o foro de domiclio do ru.
A com petncia em exame de natureza relativa, de modo que o ajuizamento
perante foro diverso reclama a manifestao do ru no prazo preclusivo da defesa
(atravs do oferecim ento da exceo de incompetncia relativa), sem que a incom
petncia possa ser reconhecida pelo magistrado de ofcio, em face da aplicao da
Smula 33 do STJ. Se o ru no opuser a exceo de incompetncia relativa no prazo
da defesa, h prorrogao da competncia, ou seja, o juzo que em princpio no era
com petente tom a-se com petente em face da inrcia do ru.
As consideraes at aqui feitas se aplicam situao que envolve a propositura
da ao por parte do adm inistrador contra o ru que tem o direito de conviver com a
prestao das contas (inventariante contra o herdeiro; sndico contra o condmino;
scio-gerente conta os scios rem anescentes etc.).
No que toca ao proposta contra aquele que tem a obrigao de prestar as
contas (scio contra scio-gerente; condmino contra sndico etc.), a regra a ser ob
servada a da alnea b do inciso V do art. 100 do CPC, determ inando o ingresso da
ao perante o lugar do ato ou fato, com petncia que tam bm relativa, permitindo
o aproveitam ento de todas as consideraes feitas em linhas anteriores, no que se
refere impossibilidade de a incompetncia ser reconhecida de ofcio e prorrogao
da com petncia se a exceo no for oposta no prazo da defesa.
Nas duas situaes, a regra competencial foi criada em favor do ru. O fato de
no denunciar a infrao da norm a no prazo da defesa significa (tacitam ente) que
abriu mo do favor legal idealizado em sua ateno.

2 3 4

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

17.6.3

Dinmica da ao proposta por aquele que tem a


obrigao de apresentar as contas

Aproveitando-nos das colocaes articuladas na introduo da seo anterior,


relativas necessidade de apresentao da petio inicial para a abertura do pro
cesso em exame, seja quem for o autor, observamos que, quando a ao proposta
por aquele que se encontra obrigado a prestar as contas, o recebim ento da inicial
(acom panhada da prestao de contas, como documento essencial e obrigatrio ao
ingresso da ao)68 seguido da determ inao do aperfeioam ento da citao do
ru, a fim de que no prazo de cinco dias adote uma dentre trs providncias:
a)

Aceitar as contas, abreviando o processo, autorizando a prolao da


sentena com o reconhecim ento de eventual saldo em favor de uma das
partes do litgio.

b)

Contestar a ao, im pugnando as contas apresentadas pelo autor, na


form a e/ou no contedo, providncia seguida da abertura de vista ao
autor, em respeito ao princpio do contraditrio e da ampla defesa, reco
m endando-se, aps isto, a colheita das provas necessrias ao julgamento
do processo, sobretudo a pericial, sem eliminar a possibilidade da produ
o da prova oral no curso da audincia de instruo e julgam ento (para
ratificar a licitude e a realizao de determ inada despesa, por exemplo).

c)

No contestar a ao, o que abrevia o procedimento, podendo o magistra


do julgar a lide de forma antecipada ou deferir a produo de provas, no
sendo verossmeis as alegaes constantes da inicial, providncia seguida
da prolao da sentena, que libera o autor da obrigao de prestar as
contas e reconhece eventual saldo em favor de um a das partes do embate.

17.6.4

Natureza dplice da ao de prestao de contas

No volume de abertura desta obra dem onstram os que a citao do ru abre


em favor deste a prerrogativa de apresentar at quatro espcies de defesa, a saber:
contestao; reconveno, excees processuais (de incompetncia relativa; de im pe
dim ento e de suspeio); e impugnao ao valor da causa, em bora a ltima espcie
no se encontre alocada no art. 297 do CPC.
A contestao , inegavelmente, a espcie principal de defesa, j que a nica
dentre as examinadas que tem o condo de acarretar a revelia, quando no ap re
sentada, entendida como ausncia de resposta, podendo produzir os seus efeitos

68 A prestao de contas tambm deve estar representada por demonstrao contbil, atada a
documentos que comprovem a origem e o destino de valores administrados pelo autor.

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

2 3 5

(presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo autor; fluncia de prazos inde
pendentem ente de intimaes cartorrias; autorizao para o julgamento antecipado
da lide).
Essa manifestao de tam anha importncia processual apenas confere ao ru a
prerrogativa de se defender, como regra, de m odo que a improcedncia dos pedidos
apenas impe a constatao de que o autor deixou de ganhar aquilo que pleiteou,
nada recebendo o ru em termos de resposta jurisdicional positiva, exceto a eventual
condenao do seu opositor ao pagam ento das custas processuais e dos honorrios
advocatcios.
Num exemplo ilustrativo, com as atenes voltadas para um a ao de indeni
zao por perdas e danos, observamos que o fato de o autor pleitear um a indeniza
o no valor correspondente a X, deparando com sentena de improcedncia, no
confere qualquer resultado pecunirio em favor do ru, apenas deixando de pagar
a indenizao perseguida pelo seu opositor.
Contudo, algumas aes judiciais so de natureza dplice, sendo a contestao
servil ao ru para a manifestao da defesa (perspectiva principal) e de ataque, eli
minando a apresentao da reconveno, que ordinariam ente tem exatam ente esse
objetivo, ou seja, de ser instrumento processual de contra-ataque. A apresentao da
reconveno nas aes dplices acarreta a rejeio da manifestao, por ausncia do
interesse de agir, j que igual resultado prtico (contra-ataque) pode ser alcanado
pelo ru no interior da prpria contestao, sem a necessidade de que o processo
seja burocratizado.
A ao possessria ao dplice, ao lado de algumas outras (ao renovatria
da locao; aes de rito sumrio e sumarssimo, por exemplo). Em todas as hip
teses, alm de se defender, o ru pode contra-atacar no processo, convivendo com
resultado que vai alm da m era improcedncia da ao.
Mais um a vez apoiando-nos em exemplo ilustrativo, perceba a situao que
envolve o ingresso da ao de prestao de contas por parte do sndico de univer
so condominial, pretendendo sejam validadas as contas da sua adm inistrao. Se
a ao de prestao de contas no apresentasse natureza dplice, o resultado da
ao para o ru seria apenas o da rejeio das contas apresentadas pelo autor, que
no se liberaria da obrigao. Como a ao dplice, alm da rejeio das contas
(improcedncia do pedido principal), o ru pode obter a condenao do autor ao
pagam ento de soma em dinheiro, se o magistrado reconhecer que determ inado lan
am ento contbil no est acompanhado do demonstrativo, ou por qualquer outro
motivo atestar a incorreo das contas apresentadas pelo autor.
A sentena ao mesmo tem po de improcedncia da ao e de condenao do
autor ao pagam ento do saldo apurado, sendo ttulo executivo judicial, perm itindo o
avano na fase executiva (art. 918).69 A sentena pode determ inar o adimplemento

69 Art. 918. O saldo credor declarado na sentena poder ser cobrado em execuo forada.

2 3 6

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de qualquer espcie de obrigao (de pagar quantia certa; de dar; de fazer ou de


no fazer).

17.7 AES POSSESSRIAS - CONSIDERAES GERAIS


A ao possessria gnero, com as espcies da ao de reintegrao de posse,
da ao de manuteno de posse e da ao de interdito proibitrio, todas se apoiando
na defesa da posse do autor, que foi esbulhada, turbada ou ameaada por atos pra
ticados pelo ru, m erecendo a proteo perseguida.
Se o prejudicado com pletam ente afastado da posse do bem estamos diante do
esbulho, justificando a propositura da ao de reintegrao de posse.70 No caso de
invaso parcial na coisa, sem o afastamento do possuidor (autor da ao possessria)
estamos diante da turbao, justificando a propositura da ao de manuteno de
posse. Por ltimo, quando o possuidor conviver com a ameaa de invaso na coisa,
sem que tal ato tenha sido ainda consumado, a dem anda a ser proposta a ao de
interdito proibitrio.
E m vista da existncia de outras aes judiciais que se assemelham s possessrias (ao demolitria; ao de imisso na posse; ao de nunciao de obra nova;
ao de embargos de terceiro; e ao de dano infecto), sem que possam ser assim
consideradas, por no objetivarem a proteo possessria,71 im portante que o
sujeito da lide ateste o cabimento (ou no) da ao possessria no caso concreto,
considerando que a dem anda em exame se apoia na alegao de que o autor exer
ceu posse sobre determ inado bem antes da ocorrncia da turbao ou do esbulho
repudiado atravs do ingresso da ao judicial.
Essa prem issa de aplicao extrem am ente complexa na dinmica forense,
dada a dificuldade de se definir quem seja de fato possuidor num a relao jurdica
estabelecida. Se o autor no consegue dem onstrar que exerceu posse sobre o bem
antes da turbao ou do esbulho, no pode propor a ao possessria, para solicitar a
sua permanncia ou a recuperao da coisa, devendo fazer uso de outro instrumento
processual, com forma e causa de pedir diversas.
O proprietrio do bem nem sempre tam bm o seu possuidor, para os fins da
propositura da ao possessria, j que a posse poder de fato, no sendo instituto
que naturalm ente deflui do domnio. Por presuno, o proprietrio tam bm pos-

70 Preciso o ensinamento doutrinrio: Ocorrendo esbulho, a ao de reintegrao de posse. No


necessrio que o desapossamento decorra de violncia. Nesse caso, o possuidor est totalmente
despojado do poder de exerccio de fato sobre a coisa (VENOSA, Slvio de Salvo. In: AZEVEDO,
lvaro Villaa (Coord.). Cdigo civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. v. XII. p. 111).
71 Exceto no que se refere ao de embargos de terceiro, conforme anotaes esposadas em seo
especfica deste captulo.

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2 3 7

suidor, no sendo a regra, contudo, de natureza absoluta. Na dinmica forense, ex


trem am ente comum verificarmos o ingresso da ao possessria pelo proprietrio de
imvel, tentando recuperar posse que nunca exerceu sobre a coisa. O correto, nessa
hiptese, seria o ajuizamento da ao de domnio, como tal a ao reivindicatria,72
jam ais da ao possessria, que pressupe o exerccio da posse anteriorm ente
turbao ou ao esbulho.
Em algumas hipteses, o autor acosta escritura pblica de com pra e venda do
bem petio inicial da ao possessria, ou outro docum ento aquisitivo registrado
junto ao Cartrio de Imveis, dem onstrando sua condio de proprietrio, enten
dendo que estaria preenchendo o requisito estam pado no inciso I do art. 927 do
CPC,73 alusivo dem onstrao da condio de possuidor da coisa. Propriedade
uma coisa; posse outra. Sobre a conceituao da posse - necessria para se definir
se a ao a ser proposta a possessria ou a petitria - , lembramos a aplicao das
duas clssicas teorias relacionadas matria, como tais a subjetiva, desenvolvida por
Savigny, e a objetiva, da autoria deJhering.
Essas teorias se concentram na previso de dois elementos, necessrios con
ceituao da figura do possuidor, a saber: (a) o animus; e (b) o corpus. Em bora os
elementos sejam comuns s teorias, essas so diferenciadas no que se refere ao con
ceito dos elementos. Para a teoria subjetiva, no que se refere ao corpus, o interessado
deve dem onstrar que exercia poder fsico sobre a coisa, para que seja considerado
possuidor. Assim, apenas seria possuidor, segundo a teoria em estudo, aquele que
se encontrasse numa relao de contato fsico direto com a coisa.
No que atine ao elem ento animus, a teoria subjetiva exige que o possuidor tenha
a inteno de se tornar proprietrio da coisa. No tendo essa inteno, seria mero
detentor (possuidor desqualificado). Transpondo essa teoria para a dinmica forense,
observamos que o ocupante de um terreno de praia, que ali se instalou h vrios
anos, sem saber quem seria o seu proprietrio, realizando benfeitorias na coisa, teria
dificuldades de recuperar a posse diante da invaso perpetrada por um terceiro.
que no exercia poder fsico sobre a coisa, apenas a ocupando ocasionalmente,
fixando o seu domiclio em cidade distante, circunstncia que afastaria o cabimento
da ao possessria, sem necessidade de ingressarmos na anlise da vontade (ou
no) de se tornar proprietrio da coisa esbulhada ou turbada.

72 Com cabimento previsto no art. 1.228 do CC, com a seguinte redao: O proprietrio tem
a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha.
73 Art. 927. Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; II - a turbao ou o esbulho praticado pelo
ru; III - a data da turbao ou do esbulho; IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de
manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao. O projeto do novo CPC prope a manuteno
da regra reproduzida, com redao idntica.

2 3 8

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D e acordo com a teoria objetiva de Jhering, adotada tanto pelo CC de 1916


como pelo de 2002 (art. 485 do CC de 1916 e art. 1.196 do CC de 2002),74 possuidor
aquele que se com porta como se proprietrio fosse, no que se refere ao elem ento
animus, no se exigindo a dem onstrao de que tivesse a vontade de ser proprietrio.
Deve apenas cuidar da coisa como se fosse do seu domnio.7;> No que se refere ao
elem ento corpus, no se exige o contato fsico com a coisa, mas apenas que esteja
inserida no poder econmico e social do possuidor, que pode us-la, loc-la ou d-la
em com odato a quem entender, apenas para exemplificar.
Entendem os que o Projeto nQ6.960/2002, que props a alterao do art. 1.196
do CC, entre outros dispositivos da mesma Codificao, oferece m elhor definio
da figura do possuidor, m erecendo reproduo:76
Considera-se possuidor todo aquele que tem poder de ingerncia socioeconmica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado bem de vida,
que se manifesta atravs do exerccio ou possibilidade de exerccio inerente
propriedade ou outro direito real suscetvel de posse.
N o entendem os com o possuidor, no p o dendo, por essa razo, p ro p o r a
ao possessria, o proprietrio que adquiriu determ inado bem para especulao
imobiliria, sem guard-lo nem conserv-lo, dem onstrando manifesto desleixo em
relao coisa. Pode reav-la, se for ocupada por terceiro, mas no atravs da ao
possessria, sendo foroso o ingresso da ao reivindicatria.
Diante da situao examinada, o autor no conseguir dem onstrar ao magistrado
que se comportava como se proprietrio fosse, antes da ocorrncia da turbao ou
do esbulho, muito menos que exercia poder socioeconmico sobre a coisa, j que
nunca a ocupou, cedeu a terceiros ou explorou a sua utilizao atravs da celebrao
de um contrato de locao ou de outra espcie contratual.
Divergindo da nossa posio, anotamos que a jurisprudncia vem flexibilizando
a m atria, perm itindo a propositura da ao possessria pelo proprietrio do bem

74 Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos
poderes inerentes propriedade.
75 Deve provar ao juiz, por exemplo, que vigiava o imvel, evitando a sua invaso; que o mantinha
em estado de conservao, de forma regular; que efetuava o pagamento dos tributos incidentes sobre
o bem etc.
76 O Prof. JOEL DIAS FIGUEIRA JNIOR, em obra de referncia cientfica, externa a seguinte
lio acerca da concepo moderna do instituto da posse, que serviu de apoio para a redao do artigo
previsto no Projeto em referncia, objetivando alterar a redao do art. 1.196 do CC: Para identificar
uma situao possessria e a respectiva qualidade de possuidor no necessrio adentrar o caminho
espinhoso da anlise do animus e do corpus. O exame dever basear-se no poder do sujeito sobre
determinado bem dentro de um contexto social e econmico, em que a posio de senhoria exteriorizase (exerccio) ou potencializa-se (possibilidade de exerccio) atravs de uma relao potestativa como
desmembramento da propriedade ou outro direito real, no mundo ftico (FIGUEIRA JNIOR, Joel
Dias. Liminares nas aespossessrias. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 36).

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

2 3 9

esbulhado, mesmo que no tenha exercido qualquer ato possessrio antes do esbulho,
por fora da aplicao da clusula do constituto possessrio , 77 ou seja, a disposio
inserida em contrato de com pra e venda que confirma que o adquirente est sendo
imitido na posse no m om ento da assinatura do instrum ento,78 de forma ficta.

17.7.1

Posse gerada por disposio contratual e suas


consequncias jurdicas

Situao bastante controvertida na dinmica forense, reclamando ateno do


autor no sentido de determ inar o modelo processual adequado para a soluo do
conflito de interesses, refere-se propositura da ao possessria como decorrncia
do descumprimento de um contrato de promessa de com pra e venda de bem im
vel, originando-se a dem anda da inadimplncia do promissrio com prador, que foi
imitido na posse no m om ento da assinatura do pacto.
Exemplificando, perceba o caso que envolve particular que adquiriu imvel em
regime de incorporao imobiliria de determ inada construtora, para pagam ento do
preo atravs do desembolso de parcelas mensais, constando previso no contrato
de que o no-pagam ento de trs parcelas geraria a resciso autom tica do negcio,
caracterizando a permanncia do com prador no imvel como esbulho, dando ensejo
propositura da ao de reintegrao de posse.
Nessa situao, percebem os que a propositura da ao possessria no se
justifica, j que a declarao da extino do contrato firmado depende de posicio
nam ento judicial, no mbito da ao ordinria de resoluo de contrato ou da ao

77 Nesse sentido: Constituto possessrio. Reintegrao de posse. Comodato verbal. A aquisio da


posse se d tambm pela clusula constituti inserida em escritura pblica de compra e venda de imvel,
o que autoriza o manejo dos interditos possessrios pelo adquirente, mesmo que nunca tenha exercido
atos de posse direta sobre o bem. O esbulho se caracteriza a partir do momento em que o ocupante
do imvel se nega a atender ao chamado da denncia do contrato de comodato, permanecendo no
imvel depois de notificado (RSTJ 106/357). No mesmo sentido: A posse pode ser transmitida por
via contratual antes da alienao do domnio e, depois desta, pelo constituto possessrio, que se tem por
expresso na respectiva escritura em que a mesma transmitida ao adquirente da propriedade imvel, de
modo a legitimar, de logo, para o uso dos interditos possessrios, o novo titular do domnio, at mesmo
em face do alienante, que continua a deter o imvel, mas em nome de quem o adquiriu (RSTJ 36/473).
E mais: A aquisio da posse se d tambm pela clusula constituti inserida em escritura pblica de
compra e venda de imvel, o que autoriza o manejo dos interditos possessrios pelo adquirente, mesmo
que nunca tenha exercido atos de posse direta sobre o bem (RSTJ 106/357).
78 Nesse sentido, art. 1.267 do CC: A propriedade das coisas no se transfere pelos negcios jurdicos
antes da tradio. Pargrafo nico. Subentende-se a tradio quando o transmitente continua a possuir
pelo constituto possessrio; quando cede ao adquirente o direito restituio da coisa, que se encontra
em poder de terceiro; ou quando o adquirente j est na posse da coisa, por ocasio do negcio jurdico.

2 4 0

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

declaratria,79 mostrando-se a retom ada do imvel por parte da construtora como


pedido acessrio, dependente do acolhimento do pedido principal. A posse exercitada
decorre da celebrao de um contrato particular, que reclama interveno judicial
para a sua extino,80 sem que a notificao judicial ou extrajudicial possa substituir
um a sentena nesse sentido, considerando que o poder jurisdicional exercido de
form a (quase) monopolizada pelo Estado.
A jurisprudncia afasta o cabimento da ao possessria em situaes como a
analisada.81
O mesmo raciocnio deve ser adotado nas hipteses que envolvem o exerccio
da posse como decorrncia de uma relao locatcia, escrita ou verbal, espcies que
se diferenciam no que se refere ao meio de prova da existncia da relao. Q uando
escrita, provada atravs da exibio do instrum ento contratual; sendo verbal,
provada atravs da exibio de recibos de aluguis; missivas trocadas pelas partes
em litgio, tratando da possibilidade de renovao do contrato, da edificao de
benfeitorias; da prova testem unhal, com as restries do art. 401 do CPC82 etc.
C ontudo, perceba que o inquilino est na posse do bem em decorrncia do
ajuste em estudo. N o efetuando o pagam ento de aluguis; alterando a destinao
da locao; infringido qualquer outra clusula do pacto ou tendo expirado o prazo
contratual, por exemplo, no se justifica a propositura da ao possessria para que
19 Direito Civil e Processual Civil. Compromisso de compra e venda. Ao de resciso contratual
cumulada com reintegrao de posse. Liminar. Descabimento. Clusula resolutria expressa.
Irrelevncia. Caso concreto. Necessidade de declarao judicial. Precedente. Recurso desacolhido. A
clusula de resoluo expressa, por inadimplemento, no afasta a necessidade de manifestao judicial
para verificao dos pressupostos que justificam a resoluo do contrato de promessa de compra e
venda de imvel. A ao possessria no se presta recuperao da posse, sem que antes tenha havido
a resciso (rectius, resoluo) do contrato. Destarte, inadmissvel a concesso de liminar reintegratria
em ao de resciso de contrato de compra e venda de imvel (REsp 204.246 - MG, 4- Turma do
STJ, rei. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, j. 10.12.2002) (grifamos).
80 O art. 475 do CC apresenta a seguinte redao: Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento
pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer
dos casos, indenizao por perdas e danos.
81 Nesse sentido: Exercida a posse por fora de contrato de promessa de compra e venda, inadmissvel
a reivindicatria contra o promissrio comprador sem prvia ou simultnea resciso do contrato, haja
vista que, enquanto no desfeito o negcio jurdico, iqjusta no pode ser considerada a posse do que se
prometeu a adquirir (RSTJ 32/287) (grifamos). E mais: Ao reintegratria de posse. Compromisso
de compra e venda. No satisfeito o preo da alienao, pretendem os autores reaver o imvel por
conduto de ao reintegratria, que exige como um dos pressupostos a posse injusta e clandestina.
M uito embora ocorrente a revelia, no se afigura iqjusta a posse dos rus porque estes receberam
o imvel em razo do compromisso de compra e venda que celebraram, ainda no rescindido, no
podendo, de conseguinte, serem havidos como esbulhadores. unanimidade, negou-se provimento
ao recurso (Apelao Cvel 25.493 - 1, 3a Cmara Cvel do TJPE, rei. Des. SIQUEIRA CAMPOS,
j. 20.8.1996) (grifamos).
82 Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda o
dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados.

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

241

o autor reivindique a posse do imvel objeto do contrato, visto que o acatam ento
desse pedido est atrelado soluo do contrato de locao ajustado anteriorm ente.
Em tais situaes comum o envio de correspondncia ao inquilino aps o tr
mino do prazo contratual, com a advertncia de que a sua permanncia no bem, por
perodo superior ao prazo fixado (24 horas, 5 dias, 30 dias etc.), configura esbulho,
autorizando a propositura da ao possessria com pedido liminar. No entendimento
do locador, o esbulho estaria configurado a partir do desatendim ento da notificao
enviada, expirado o prazo de tolerncia unilateralm ente fixado.
Sem qualquer razo a propositura da ao possessria no exemplo analisado.
Assim com o observamos no caso que envolve a celebrao do com prom isso de
com pra e venda, encontramo-nos diante de um contrato particular, reclamando seja
prim eiram ente declarada sua extino na via judicial, possibilitando a pretenso da
retom ada da coisa como consequncia natural do desfazimento do negcio.
A Lei Inquilinria textualiza em seu art. 5Q: seja qual for o fundam ento do
trm ino da locao, a ao do locador para reaver o imvel a de despejo.83 Essa
realidade ainda estendida s hipteses em que h clusula expressa no prprio
contrato de locao, afirmando que a permanncia do inquilino na posse do bem,
expirado o prazo contratual, autorizaria a propositura da ao possessria, caracte
rizando o esbulho, como fundam ento da dem anda em exame.
Poder-se-ia argum entar que o locatrio teria anudo aos term os da estipulao,
concordando com a previso contratual de form a expressa. Contudo, encontramo-nos diante de uma estipulao particular, que cede diante da aplicao de norma de
ordem pblica, em sentido contrrio, como se verifica com a regra do art. 5da Lei
nQ8.245/91. A clusula contratual, de natureza particular, nula, diante da vigncia
e da prevalncia de norm a pblica.84

17.7.2

A postulao incorreta e suas consequncias jurdicas

A propositura da ao possessria, no sendo o autor possuidor, mas to somente


proprietrio da coisa, pode acarretar consequncias negativas para a sua pessoa, so
bretudo, a extino do processo sem a resoluo do mrito, por manifesta ausncia

83 Essa tese ratificada por opinio doutrinria abalizada: Vencimento do prazo contratual, alienao
do imvel, infrao da lei ou do contrato; qualquer motivo, enfim. Em todos estes casos, o locador ou
seu sucessor, se o imvel no for restitudo pelo locatrio, somentepodero recuperar o prdio locado
mediante ao de despejo, e no atravs de possessria (NEGRO, Theotonio. Cdigo de processo
civil e legislao processual em vigor. 35. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 1552).
84 A prpria Lei do Inquilinato textualiza em seu art. 45 que: So nulas de pleno direito as clusulas
do contrato de locao que visem elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que probam a
prorrogao prevista no art. 47, ou que afastem o direito renovao, na hiptese do art. 51 ou que
imponham obrigaes pecunirias para tanto.

242

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

do interesse de agir, atravs de pronunciam ento que produz apenas coisa julgada
formal, no impedindo a propositura de outra ao, no modelo processual adequado.
O interesse de agir no se refere apenas necessidade de se recorrer ao Poder
Judicirio na busca de tutela especfica para a soluo de determ inado conflito de
interesses. Como uma das condies da ao, o interesse significa, ainda, fazer uso
do instrum ento adequado para solucionar o conflito, ou seja, incluir a postulao
dentro da roupagem preestabelecida como correta para tutelar a situao em conflito.
Aplica-se espcie o binmio utilidade 4- necessidade, consagrado pela doutrina
clssica para definir o interesse, atado adequao, que significa o uso do instrum en
to processual correto (ao judicial indicada para a soluo do conflito de interesses).
Por analogia, observe a situao do interessado que pretende rescindir contrato de
locao firm ado anteriorm ente, como consequncia do no-pagam ento de aluguis
pelo locatrio. Ao invs de propor ao de despejo, cumulada ou no com cobrana
de aluguis, ingressa com ao de consignao em pagamento.
As situaes se equivalem por analogia. No sendo o autor possuidor da coisa
objeto do conflito, no pode ingressar com ao possessria, mas com ao petitria, geralm ente ao reivindicatria. No prim eiro caso - o da ao possessria -,
o fundam ento jurdico da dem anda o exerccio da posse; no segundo - o da rei
vindicatria - , o fundam ento jurdico a condio de proprietrio ostentada pelo
autor da ao judicial.
Poder-se-ia afirm ar, em respeito ao princpio da finalidade, denom inado por
alguns de princpio da instrumentalidade das form as ,85 que a ao incorreta - a
possessria - deveria ser aproveitada como se a correta houvesse sido proposta - a
reivindicatria - , ou mesmo a ao que objetive a resciso contratual, atravs da
tcnica da fungibilizao.
O art. 250 do CPC, dando flego ao argumento dos que sustentam a possibilidade
de as aes serem fungibilizadas, estimula o aproveitam ento dos atos processuais,
diante do intitulado erro deform a do processo (que se refere ao erro do procedi
m ento), desde que no tenha sido acarretado prejuzo ao ru, sobretudo de ordem
processual, trazendo dificuldades para a sua defesa, por exemplo, o que infringiria
princpios constitucionais expressos, como os do contraditrio e da ampla defesa e
do devido processo legal.

85 A disciplina legislativa das formas do procedimento deve seguir o princpio da instrumentalidade


das formas, devendo adaptar o sistema da legalidade formal aos fins a que se destina o processo. Nesse
diapaso, diz nossa lei processual que os atos e termos processuais no dependem de forma determinada,
exceto quando a lei expressamente o exigir (art. 154). Mais: ainda que realizados de modo diverso do
preconizado pela lei - quando for esse o caso - podero ser considerados vlidos, desde que alcancem
a finalidade essencial a que se destinam (CRETELLA NETO, Jos. Fundamentos principiolgicos do
processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 233).

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

2 4 3

No entendem os dessa forma. Observe que a fungibilidade, como decorrncia


da aplicao do art. 920,86 restringe-se s aes possessrias, previstas em numerus
clausus no CPC, limitando-se s aes de reintegrao, de m anuteno de posse e
ao interdito proibitrio. O Cdigo no prev a fungibilidade tam bm em relao
dem anda petitria87 ou ao de resciso contratual. Devemos verificar, entre
tanto, se a fungibilidade seria perm itida pela aplicao do art. 250 (norm a geral),
perem ptrio no sentido de prever:
A rt. 250. O erro deform a do processo acarretar unicamente a anulao
dos atos que no possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem
necessrios, a f i m de se observarem, quanto possvel, as prescries legais. Pa
rgrafo nico. Dar-se- o aproveitamento dos atos praticados, desde que no
resulte prejuzo defesa.
Para a fungibilizao das aes, transform ando-se um a - a incorreta - em ou
tra - a correta - , exige-se a adequao entre os ritos dos dois processos, alm de
uma sintonia entre os fundamentos jurdicos das dem andas. D iante das colocaes,
posicionamo-nos em sentido contrrio admissibilidade da fungibilidade da ao
possessria em ao de domnio ou em ao de resciso contratual,88 quando a de
manda seja proposta sem que o autor dem onstre a condio de possuidor.
que, dentre outras justificativas, a ao possessria como regra tem incio
pelo procedim ento especial, apenas assumindo o procedim ento comum ordinrio
depois do aperfeioam ento da citao do ru. A ao reivindicatria j se inicia
pelo procedim ento ordinrio, com a determ inao do aperfeioam ento da citao

86 Art. 920. A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea
do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados. O
anteprojeto do novo CPC prope a manuteno da regra reproduzida, com a mesma redao.
87 Anote-se, finalmente, que a fungibilidade circunscreve-se s demandas possessrias, entre si, no
alcanando as petitrias. A propositura de possessria no lugar de reivindicatria, ou vice-versa, conduz
carncia de ao por inadequao da via eleita (SANTOS, Nelton dos. In: MARCATO, Antnio
Carlos (Coord.). Cdigo de processo civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2004. p. 2402).
88 Como subsdio da tese articulada, transcrevemos julgado do STJ sobre o tema: O chamado
princpio da instrumentalidade das formas implica a prevalncia da finalidade do ato, ou seja, se
alcanar a sua finalidade, mesmo que irregular na forma, no se deve anul-lo. No caso, a inicial est,
expressamente, fundada nos artigos 926 e 927 do Cdigo de Processo Civil, destacando o autor que
houve esbulho, ou seja, a perda da posse, defendendo-se a r da acusao de esbulho possessrio
demonstrando que nunca o autor teve a posse do veculo. Todo o processo, portanto, desenvolveu-se
em torno da posse do carro, afirmada pelo autor a existncia de esbulho e pela r a ausncia deste,
porque jam ais o autor teve a posse do mesmo. No h como, em tal situao, pretender o autor que
seja transform ada a ao possessria em ao ordinria de resciso de compra e venda, sob pena de
se criar irreparvel e insanvel prejuzo defesa, o que, evidentemente, no se enquadra nos lindes
do pargrafo nico do art. 250 do Cdigo de Processo Civil. Recurso especial no conhecido (REsp
402.086 - PB, 3a Turma do STJ, rei. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, j. 6.12.2002,
DJ 24.2.2003) (grifamos).

244

C U R S O D E D IR EIT O PR O C ESS U A L C IV IL

do ru para apresentar a defesa. Por essa razo, h um a incompatibilidade entre


os ritos (sinnimo de procedim entos). Mas no s. Verificamos que a dem anda
possessria apresenta o exerccio anterior da posse como fundam ento (a causa de
pedir), enquanto a ao reivindicatria apresenta como causa de pedir a condio
de proprietrio do autor, de natureza manifestam ente diversa da prim eira situao.
Assim, afianados por posicionamento jurisprudencial aplicvel ao tem a,89 refor
amos o entendim ento de que a propositura da ao possessria, quando a hiptese
reclamava o uso da reivindicatria, acarreta a extino do processo sem a resoluo
do m rito, com a consequente condenao do autor ao pagam ento das custas pro
cessuais e dos honorrios advocatcios, com apoio no inciso VI do art. 267 do CPC.
Essa deciso judicial produz coisa julgada form al (efeito endoprocessual), no
im pedindo o ingresso de outra dem anda, desta feita a reivindicatria. O prejuzo
refere-se perda de tem po e imposio dos consectrios da sucumbncia (con
denao ao pagamento das custas, das despesas processuais e dos honorrios advo
catcios), exigveis mesmo quando a ao extinta sem a resoluo do mrito, em
respeito ao princpio da causalidade (art. 20).

17.7.3

Extino do processo e suas consequncias sucumbenciais

Parte da jurisprudncia, que minoritria neste m om ento, sustenta que a extin


o do processo sem a resoluo do m rito no poderia im por ao autor a obrigao
de arcar com os consectrios da sucumbncia (custas, despesas processuais e hono
rrios advocatcios), que se apresentaria como consequncia lgica da extino do
processo com a resoluo do m rito.90
Esse modo de pensar decorre da interpretao literal do art. 20 do CPC, com
a seguinte redao:

89 Nesse sentido: Reintegrao de posse. Lotes de terreno. Esbulho possessrio. Posse do bem.
Ausncia de comprovao. Art. 927 do CPC. Requisito legal. Ausncia. Recurso desprovido. Matria
possessria. Ao de reintegrao de posse. A propositura de uma ao possessria em vez de outra
ao no obsta a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela,
cujos requisitos estejam provados. No se pode, entretanto, confundir pedido possessrio com
reivindicatrio. Naquele necessria a prova da posse anterior ao esbulho. Nesta, o proprietrio, sem
posse, pode reaver bem seu do poder de quem quer que injustamente o possua. Deciso confirmada
(Apelao Cvel 2001.001.28866,4a Cmara Cvel do TJRJ, rei. Des. JAIR PONTES DE ALMEIDA,
j. 5.3.2002) (grifamos).
90 Nesse sentido: No caso de extino do processo, no se podendo atribuir ao ru o fato da causao
injustificada do ajuizamento da lide, no pode ser condenado a pagar honorrios de advogado (RSTJ

nrm\

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

2 4 5

A rt. 20. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas


que antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba honorria ser devida,
tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria.
O entendim ento manifestado pela corrente jurispm dencial que assim raciocina
origina-se da constatao de que quando o processo extinto sem a resoluo do
m rito no h que se falar em vencedor e em vencido, expresses previstas no arti
go transcrito. E ntendem os de modo diverso, defendendo uma interpretao mais
abrangente da lei, desapegada da m era interpretao gramatical, que precria na
realidade, quando divorciada das interpretaes histrica e sistemtica.91
N egar ao ru o direito de receber verba honorria da p arte contrria seria
o mesmo que prestigiar o enriquecim ento ilcito, pois sem causa, em prejuzo da
parte que suportou o encargo financeiro de custear o pagam ento dos honorrios
do profissional contratado para a apresentao da pea de defesa, no tendo dado
causa postulao.

17.7.4

Razes da preferncia pela ao possessria

Na dinm ica forense, os autores preferem ajuizar a ao possessria diante


da possibilidade de serem agraciados no incio do processo com o deferim ento da
liminar, sendo desde logo imitidos na posse do imvel objeto da ao, o que em
princpio no seria perm itido na ao reivindicatria. Com a criao do instituto
da antecipao da tutela, porm, essa necessidade quase imperiosa de se insistir na
propositura da ao possessria no mais se justifica.
A antecipao da tutela (como espcie do gnero medidas de urgncia) faz as
vezes de liminar, na medida em que permite que o autor seja imitido na posse do bem
logo aps a propositura da dem anda, desde que preencha os requisitos especficos
(art. 273), a saber: prova inequvoca da verossimilhana da alegao (requisito bsico)
e periculum in mora (requisito alternativo) ou prova inequvoca da verossimilhana
da alegao (requisito bsico) e manifesto propsito protelatrio do ru (requisito

91 A doutrina abalizada, definindo os contornos de cada espcie interpretativa, oferece-nos a seguinte


lio: A interpretao gramatical aquela que, hoje em dia, toma como ponto de partida o exame
do significado e alcance de cada uma das palavras do preceito legal. a mais antiga das espcies de
interpretao, e tempo houve, no direito romano, em que era a nica permitida, pois, como observa
Jhering, a importncia das palavras era tal que a omisso de uma s delas, no entabulamento de um
ato jurdico, podia gerar a sua nulidade. E mais: A interpretao lgica aquela que se leva a efeito,
mediante a perquirio do sentido das diversas locues e oraes do texto legal, bem assim atravs
do estabelecimento da conexo entre os mesmos. Supe quase sempre a posse dos meios fornecidos
pela interpretao gramatical. E, por fim: Por fim, quanto natureza, a interpretao pode ser ainda
sistemtica, isto , a descoberta da mens legislatoris da norma jurdica pode e deve ser pesquisada em
conexo com as demais do estatuto onde se encontra (FRANA, R. Limongi. Hermenutica jurdica.
1. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 9-10-11).

2 4 6

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alternativo), correspondendo ao abuso do direito de defesa (ver consideraes ali


nhadas no Captulo 16 deste volume, destinado ao trato das medidas de urgncia).
evidente que a dem onstrao do preenchim ento dos requisitos da antecipa
o da tutela mais difcil do que a dem onstrao do preenchim ento dos requisitos
exigidos para o deferim ento da liminar, limitados aofum us boni juris e ao periculum
in mora.
A inda sobre o tem a ligado coexistncia de duas dem andas de fins aparen
tem ente semelhantes (possessria e reivindicatria), estando o autor inseguro no
que se refere ao preenchim ento dos requisitos atinentes dem anda possessria,
encontrando-se o ru, do outro lado, h mais de ano e dia na posse do bem dispu
tado (posse de fora velha), recom endam os a propositura da ao reivindicatria.
Estamos falando de um autor que de fato foi possuidor da coisa antes da ocor
rncia da turbao ou do esbulho (no apenas proprietrio), estando legitimado para
a propositura da ao possessria, preenchendo as condies da ao especfica, o
que lhe garantiria a prolao da sentena de m rito. Contudo, em decorrncia da
riqueza ftica da ao possessria, que como regra reclam a a produo da prova oral
para o esclarecimento dos pontos controvertidos (ouvida das partes e principalmente
de testem unhas), o autor percebe que no teria como ultrapassar essa exigncia
processual, no dispondo de testem unhas e/ou de docum entos necessrios para
comprovar o preenchim ento dos requisitos do art. 927.
Lembram os que, em regra, o nus da prova da veracidade das afirmaes arti
culadas do autor, relativam ente ao fato constitutivo do seu direito, segundo prev
o inciso I do art. 330,92 responsabilizando-se pela dem onstrao da veracidade das
afirmaes estam padas na pea inicial. Como responsabilidade (no como obriga
o), no sendo assumida, o autor assistir ao insucesso da em preitada processual,
recebendo sentena de improcedncia dos pleitos contidos na inicial.93
Para o autor, nesse caso, mais cmoda a propositura da ao reivindicatria,
posto que alm de possuidor tam bm proprietrio da coisa disputada, sem que
a ao de domnio reclame a produo de provas na am plitude vista na realidade
da ao possessria, podendo o autor lograr xito com a s-exibio do docum ento
com probatrio da propriedade, apenas discutindo a injustia da posse exercitada
pelo ru e o seu eventual direito ao recebim ento de indenizao pela realizao de
benfeitorias.

92 Art. 330.0 nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; Omissis.
93 Precisa a lio da doutrina sobre o tema: Desse modo, se forem os fatos constitutivos produzidos
com prova insuficiente, passveis de discusso e de dvidas, dependero, em sua certeza definitiva,
desde que especificadamente contestados, de prova complementar. E havendo impugnao especificada
de fatos narrados na petio inicial, caber ao autor, se razovel a dvida lanada, afast-la durante a
cognio, para que o juiz possa assentar sua sentena em meios seguros de convico (SILVA, Jos
Carlos Pestana de Aguiar. As provas no cvel. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 58).

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2 4 7

Em bora a lei processual no estabelea a hierarquia entre as espcies de prova,


em decorrncia do sistema do livre convencimento motivado ou racional, adotado pelo
CPC em seu art. 131,94 sobressai a importncia da prova documental na realidade da
ao reivindicatria, j que a causa de pedir apoia-se na afirmao de que o autor
proprietrio da coisa em disputa, textualizando o CC que a nica forma de se provar o
domnio de bem imvel a exibio do documento aquisitivo devidamente registrado
no cartrio de imveis com petente (art. 1.245 do CC),95 adm itindo a aquisio por
acesso (art. 1.248), pelo registro do ttulo ou pela usucapio (arts. 1.238 ss).
Em resumo, podemos sustentar que se o autor possuidor e proprietrio da coi
sa, pode ingressar com a ao possessria, quando dispuser de prova plena, perem p
tria no sentido de comprovar o preenchim ento dos requisitos do art. 927, ou, numa
outra abordagem processual, simplesmente ingressar com a ao reivindicatria, no
havendo exigncia relativa necessria utilizao da possessria nessa hiptese.96

17.7.5

Detentor ou fm ulo da posse e a posse exercitada em face


da permisso ou da tolerncia do verdadeiro possuidor

Alm do mero proprietrioy tam bm no pode propor a ao possessria o de


tentor da coisa ou fm ulo da posse?1 geralm ente um funcionrio do possuidor, que
exerce a posse em nome deste,98 bem assim, aquele que est em contato fsico com

94 Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes
dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe
formaram o convencimento.
95 Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no
Registro de Imveis.
96 No caso da existncia de um esbulho possessrio, o caminho adequado o do ajuizamento de uma
ao de reintegrao de posse; se ele ocorreu h menos de ano e dia, h possibilidade do deferimento
de liminar. No obstante, pode o esbulhado optar pela via reivindicatria que leva ao mesmo resultado
final, s vezes com mais segurana, com um nico inconveniente: no h possibilidade de liminar na
reivindicatio. Mas, naquelas hipteses em que o esbulho se deu h mais de ano e dia, at mais seguro
o uso da reivindicatria, desde que preenchidos os requisitos legais (ttulo de propriedade, individuao
do bem e injustia da posse do ru) (HAENDCHEN, Paulo Tadeu; LETTERIELLO, Rmolo.ylo
reivindicatria. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 225).
97 Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com
outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas.
98 Nesse sentido: Manuteno de posse. Resciso do contrato de trabalho. Permanncia em imvel.
Comodato. No caracterizao. Ilegitimidade ativa. Extino do processo sem julgamento do mrito.
Ao de manuteno de posse interposta por empregados denominados caseiros, que luz do a r t
487 do Cdigo Civil no possuem legitimidade para pleitear proteo possessria. Inexistncia de
comodato. Manuteno da sentena que extingue o processo por ilegitimidade ativa. Negado provimento
ao recurso (Apelao Cvel 2002.001.02001, 18a Cmara Cvel do TJRJ, rei. Des. NASCIMENTO
POVOAS VAZ, j. 21.5.2002) (grifamos).

2 4 8

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

a coisa por permisso ou tolerncia do possuidor." H um a posse desqualificada na


espcie, que no confere ao detentor o direito de requerer a proteo possessria
na busca da retom ada do bem.
Observe, sobre o tema e no que se refere segunda hiptese comentada, a situao
de habitante de universo condominial que proprietrio de dois veculos automotores,
sendo-lhe disponibilizada apenas uma vaga de garagem para a guarda dos veculos. Por
conta dessa limitao, identifica habitante que no possui veculos, dele recebendo a
autorizao para estacionar o outro automvel na sua vaga de garagem.
D eterm inado dia, longos anos aps a cesso, o condmino cedente decide no
mais perm itir o uso da garagem pelo vizinho, por ter adquirido automvel, no po
dendo este ingressar com ao possessria para reaver a posse do espao autnomo de
garagem ocupado por tanto tempo, j que possuidor nunca foi. E ra apenas ocupante
da coisa, por m era tolerncia ou permisso do verdadeiro possuidor, no lhe sendo
conferido o direito de se valer da proteo possessria. A doutrina especializada
afirma que existe degradao nessa posse,100 no sendo autorizada a propositura da
ao possessria por quem possuidor no e nunca foi.
A condio de possuidor, quando dem onstrada pelo autor, tem tan ta im por
tncia em term os jurdicos que a jurisprudncia pacfica em afirm ar que a ao
possessria pode ser inclusive proposta contra o proprietrio da coisa disputada pelas
partes,101 apresentando-se o possuidor, nesta situao, em m elhor condio do que
a do proprietrio, reforando o argum ento relativo importncia do instituto que
estudamos e a sua aplicao na dinmica forense.

17.7.6

O instituto da autodefesa na realidade das questes


possessrias

Diante de uma turbao ou de um esbulho, o prejudicado pode propor a dem an


da possessria ou tentar recuperar a coisa por desforo prprio, inclusive valendo-se

99 Art. 1.208. No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia assim como no autorizam a
sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade.
100 Precisa a lio do mestre VENOSA: Os Cdigos conceituam a o que se entende por fmulo
da posse ou servidor da posse, o qual possui relao com a coisa em nome do dono ou do verdadeiro
possuidor. Como podemos perceber, nesse aspecto o ordenamento retira do sujeito os caractersticos
de posse. Dentro da teoria objetiva esposada maiormente pela lei, ocorre a decantada degradao do
estado de posse, ou seja, uma causa detentionis (VENOSA, Slvio de Salvo. In: AZEVEDO, lvaro
Villaa (Coord.). Cdigo civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. v. XII. p. 39).
101 A proteo possessria independe da alegao de domnio e pode ser exercitada at mesmo contra
o proprietrio que no tem posse efetiva, mas apenas civil, oriunda de ttulo (REsp 327.214/PR; 4a
Turma do STJ, rei. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 24.11.2003, em transcrio
parcial) (grifamos).

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

2 4 9

da ajuda de terceiros,102 atravs da autodefesa, recebendo autorizao do E stado


para solucionar o conflito de interesses independentem ente do exerccio da funo
jurisdicional, da atuao de representante do Poder Judicirio.
Sabemos que ao E stado foi conferido o poder (que tam bm se apresenta como
um dever) de solucionar os conflitos de interesses, eliminando a denom inada justia
com a prpria m oy observada em pocas passadas, poder que exercitado de forma
(quase) monopolizada, desde que o prejudicado por atos praticados pelo adverso
solicite a interveno do Estado, exercitando o direito de ao, em respeito ao prin
cpio da inrcia, como regra no se admitindo a atuao de ofcio do representante
do Poder Judicirio (art. 2do CPC),103 exceto em situaes especficas.
Uma dessas excees, que em princpio afasta o exerccio da funo jurisdicional
por parte do Estado, encontrada na realidade das questes possessrias, conferindo
a lei ao particular a prerrogativa de ele prprio espancar o conflito de interesses,
sem que exercite o direito de ao. A lei no obriga o prejudicado a eliminar (ou
pelo menos tentar eliminar) o conflito de interesses, podendo, se preferir, desprezar
a via aberta pela lei em seu favor, ingressando com a ao possessria, exercitando
o direito constitucional de ao, requerendo ao Estado que preste a funo juris
dicional, form ando um processo, que se desenvolve atravs da prtica de inmeros
atos interligados (procedim ento), at a prolao da sentena, preferencialm ente de
m rito, desde que se encontrem presentes as condies da ao e os pressupostos
de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo.
Essa realidade j constava do art. 502 do CC de 1916, tendo sido repetida no
1Qdo art. 1.210 do CC de 2002.104 Dois requisitos devem ser preenchidos para o
exerccio da autodefesa:
a)

A reao do possuidor deve ser im ediata, repelindo a turbao ou o es


bulho.

102 Para a atividade de defesa ou de desforo, no fica a vtima inibida de se valer do auxlio de
terceiros, para defender-se ou reintegrar na coisa. Invadido um imvel com muitas pessoas, evidente
que o possuidor atingido no poder utilizar-se do desforo sozinho. O que importa o requisito da
imediatidade e da moderao que o caso requer. Quando a lei fala em fora prpria, no se refere
prpria fora fsica do ofendido, mas fora que, nos limites legais, possa ele dispor, ou seja, fora
suficiente. A pessoa jurdica, da mesma forma, age por seus rgos e prepostos. Tambm a pessoa
natural pode defender-se por preposto ou empregado, como extenso da vontade do prprio possuidor
(VENOSA, Slvio de Salvo. In: AZEVEDO, lvaro Villaa (Coord.). Cdigo civil comentado. So
Paulo: Atlas, 2003. v. XII. p. 91).
103 Art. 2UNenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a
requerer, nos casos e forma legais.
104 Com a seguinte redao: Art. 1.210. Omissis. Io O possuidor turbado, ou esbulhado, poder
manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de
desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. Omissis.

2 5 0

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

b) A reao deve ser manifestada com moderao, guardando proporo


com a agresso sofrida.
No que se refere ao prim eiro requisito, o legislador manteve a regra da lei em
aberto, sem preestabelecer o que devemos entender por reao imediata, conside
rando as mltiplas diferenas existentes entre cada regio, definindo diferentes m o
m entos de reao. Apenas para exemplificar, sabendo o possuidor que determ inado
imvel foi invadido, localizando-se no mesmo municpio onde fixa a sua residncia,
evidente que pode repelir a agresso logo aps a invaso, o que no se repete na
situao que envolve imvel de praia, localizado quilmetros da residncia habitual
do possuidor, reclamando dias para que a reao seja manifestada.
No que se refere m oderao da reao, guardando proporo com a agresso
sofrida, o excesso cometido pelo possuidor pode dar ensejo propositura de ao
penal, pelo com etim ento do crime de exerccio arbitrrio das prprias razes, capitu
lado no art. 345 do CP.105

17.7.7

Petio inicial na realidade das aes possessrias

N a redao de qualquer petio inicial, o autor deve observar o art. 282 do


CPC, que alinha os requisitos essenciais da prim eira pea, ou seja, os requisitos que
no podem estar ausentes, sob pena de indeferim ento, aps ter sido oportunizada
ao autor a prerrogativa de providenciar a em enda, no prazo de dez dias (art. 284),
com a ressalva de que o projeto do novo CPC prope a ampliao desse prazo para
quinze dias.106
E m bora se aplique de form a mais direta redao das iniciais das aes de
procedim ento comum ordinrio, pela sua localizao topogrfica na lei processual,
de igual m odo incide em relao aos demais procedimentos, em decorrncia da re
gra disposta no pargrafo nico do art. 272,107 perem ptria no sentido de garantir
a aplicao subsidiria das normas do procedim ento comum ordinrio aos procedi
m entos sumrio e especial, quando nestes no foi prevista norm a especfica para o
disciplinamento de determ inada questo processual.

105 Art. 345. Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo
quando a lei o permite.
106 Art. 284. Verificando o juiz que a petio inicial no preenche os requisitos exigidos nos artigos
282 e 283, ou que apresente defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito,
determinar que o autor a emende, ou a complete, no prazo de dez dias.
107
272. O procedimento comum ordinrio ou sumrio. Pargrafo nico. O procedimento
especial e o procedimento sumrio regem-se pelas disposies que lhes so prprias, aplicando-se-lhes,
subsidiariamente, as disposies gerais do procedimento ordinrio.

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

251

A penas para recordar, lembramos que o procedimento refere-se forma como


os atos so praticados no curso do processo, podendo ser de duas espcies:
a) Procedimento com um , dividido em procedimento com um ordinrio e em
procedimento sumrio.
b) Procedimento especial.
Fora do CPC, temos o procedimento sumarssimo, disciplinando a dinmica das
aes que tm curso pelos Juizados Especiais Cveis (Lei nQ9.099/95).
Q uanto mais complexo for o procedim ento, no sentido de adm itir a prtica de
mltiplos atos processuais em instantes dispersos, mais retardado o desfecho do
processo, caracterstica m arcante do procedim ento comum ordinrio. Em sentido
contrrio, quanto menos complexo for o procedim ento, no sentido de vedar a pr
tica de determ inados atos, valorizando os princpios da oralidade, da celeridade, da
informalidade, da concentrao dos atos processuais, dentre outros, m enor o tempo
de durao do processo, caracterstica dos procedim entos sumrio e sumarssimo.
Assim, em arrem edo de concluso, podem os afirm ar que o art. 282 tam bm se
aplica s aes de procedim ento sumrio e de procedim ento especial, sem afastar
a incidncia de requisitos especficos, como a exigncia de apresentao do rol de
testem unhas e dos quesitos de percia na inicial (art. 276),108 sob pena d e precluso
consumativa,m diferentem ente do que ocorre na ao de procedim ento ordinrio,
que s exige esse com portam ento em fase avanada do processo (art. 407), com as
ressalvas de que o projeto do novo CPC estabelece que o rol de testem unhas deve
acom panhar a petio inicial e a contestao, nas aes em curso pelo rito comum
ordinrio.110
A ao possessria tem incio pelo procedim ento especial, quando se apoia em
posse nova, ou seja, quando a turbao ou o esbulho data de menos de ano e dia,
assumindo o procedim ento ordinrio aps o aperfeioam ento da citao da parte
contrria, ato contnuo ao cum prim ento do m andado liminar de reintegrao ou de
m anuteno de posse (arts. 924 e 931).

108 Art. 276. Na petio inicial, o autor apresentar o rol de testemunhas e, se requerer percia,
formular quesitos, podendo indicar assistente tcnico.
109 Assim conceituada pela doutrina especializada: A doutrina aponta trs tipos de precluso, a saber:
a) Temporal - resulta do no exerccio da faculdade ou direito dentro do prazo assinalado pela lei.
Ex.: o ru no contesta; o legitimado a recorrer no recorre; b) Lgica - resulta da incompatibilidade
de um ato praticado com outro que se pretende praticar. Ex.: no pode suscitar conflito a parte que
arguiu exceo de incompetncia; quem pediu para purgar a mora no pode contestar; c) Consumativa
- resulta da circunstncia de que a faculdade j foi validamente exercitada (ALVIM, Jos Eduardo
Carreira. Elementos da teoria geral do processo. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 221).
110 Art. 407. Incumbe s partes, no prazo que o juiz fixar ao designar a data da audincia, depositar
em cartrio o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profisso, residncia e o local de trabalho;
omitindo-se o juiz, o rol ser apresentado at dez dias antes da audincia.

2 5 2

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

Ao contrrio, quando se apoia em posse velha, ou seja, quando a turbao ou o


esbulho data de mais de ano e dia, o processo tem curso pelo procedim ento ordin
rio desde a sua formao, que coincide com o m om ento da distribuio da petio
inicial em juzo, admitindo-se o deferimento de antecipao da tutela nessa hiptese,
desde que sejam preenchidos os requisitos especficos, contemplados no art. 273 da
lei processual, sem descuidar dos agasalhados no art. 927.
Podemos assim afirmar que a ao possessria sempre de procedim ento ordi
nrio, desde a formao do processo ou a partir de determ inada fase, razo pela qual
a petio inicial que a inaugura deve preencher os preceitos do art. 282, indicando:
a)

A autoridade com petente para o julgam ento do processo.

b)
c)

As partes com correspondente qualificao.


Os fatos e os fundam entos jurdicos do pedido.

d)

O pedido com as suas especificaes.

e)
f)

O protesto pela produo das provas.


O requerim ento de citao do ru.

g)

O valor da causa.

Em bora esses requisitos sejam gerais, so adaptados realidade da ao pos


sessria, respeitando as suas peculiaridades, de m odo que a autoridade com petente
para o julgam ento do processo decorre da definio da natureza jurdica da dem an
da; as partes e correspondentes qualificaes em ergem da aplicao de preceitos
especficos, e assim por diante.
Conclumos afirmando que a incidncia do art. 282 inquestionvel na redao
das peties iniciais das aes possessrias, seja qual for o procedim ento aplicvel
espcie, sendo que a inobservncia do preceito impe a extino do processo sem a
resoluo do m rito, aps ter sido oportunizada parte a prerrogativa de em endar
a inicial, quando possvel,111 produzindo apenas coisa julgada formal (efeito endoprocessual), perm itindo o ingresso de nova ao, desta feita com a correo do vcio
que determ inou a extino anterior.
Pelas peculiaridades da dem anda, o autor deve adaptar os requisitos do art.
282 realidade das aes possessrias, respeitando no apenas os entendim entos
doutrinrios, como tam bm as lies que emergem dos tribunais, o que detalhado
a partir deste momento.

111 No o ser, por exemplo, quando estivermos diante da decadncia. Eventual despacho do juiz,
determinando a emenda da inicial, no teria o condo de permitir a eliminao do vcio, no tendo
o autor como propor a ao dentro do prazo que j fluiu. Nessa situao, sendo incuo o despacho
permissivo da emenda da inicial, dispensada a sua prolao, podendo o juiz de logo indeferir a inicial,
sem observar a regra do art. 283, aplicando espcie o art. 295.

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

..

17 7 7.1

2 5 3

Autoridade a que dirigida

Na fase que antecede propositura de toda e qualquer dem anda judicial o autor
deve se preocupar em definir a natureza jurdica da ao, se fundada em direito pes
soal ou em direito real, para determ inar a autoridade com petente para o julgam ento
do processo, fixando o foro, sinnimo de Comarca, e o juzo, sinnimo de Vara.
Se a ao fundada em direito real, forosa a aplicao do art. 95,112 devendo
ser proposta perante o foro de situao do bem, representando hiptese de com petn
cia absoluta. O desrespeito regra atrai o 2- do art. 113,113 resultando na remessa
do processo ao juzo com petente, com a invalidao dos atos decisrios (liminares,
antecipaes de tutela e sentena).114
A inobservncia da regra competencial no caso em estudo pode ser denunciada
a qualquer tem po e grau de jurisdio e conhecida de ofcio pelo magistrado, por
ser questo de ordem pblica ( 3e do art. 267 e 4- do art. 301, ambos do CPC),
exceto pela prim eira vez em recurso especial e/ou recurso extraordinrio, em res
peito Smula 282 do STF,115 que exige o prequestionam ento da m atria, evitando
a conduo ao STF e ao STJ de m atrias no suscitadas e decididas na instncia
ordinria ( l e 2Graus de Jurisdio).116
A o contrrio, sendo fundada em direito pessoal, a ao deve ser proposta
perante o foro de domiclio do ru (art. 70 do CC, com a definio do domiclio),
segundo o art. 94 do CPC, sem afastar a possibilidade de adoo do denom inado
foro de opo, previsto no art. 100, perm itindo o afastam ento da regra geral - do
art. 94 - para aplicao da regra especfica - do art. 100, em ateno condio do

112 Art. 95. Nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o foro da situao da coisa.
Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direito
de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova.
113 Art. 113. A incompetncia absoluta deve ser declarada de ofcio e pode ser alegada, em qualquer
tempo e grau de jurisdio, independentemente de exceo. Omissis. 2Declarada a incompetncia
absoluta, somente os atos decisrios sero nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente.
114 Reconhecendo-se a incompetncia do juzo, o processo deve ser remetido ao juzo competente,
anulando-se os atos decisrios - art. 113, 2 do Cdigo de Processo Civil (REsp 197.621 - RJ, 6a
Turma do STJ, rei. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, j. 29.4.1999, DJ 7.6.1999, p. 141).
115 Smula 282 do STF: inadmissvel o recurso extraordinrio quando no ventilada, na deciso
recorrida, a questo federal suscitada.
116 Nesse sentido, precisa a lio da doutrina especializada: Entenda-se por qualquer grau de
jurisdio os da instncia ordinria (primeiro e segundo graus, at os embargos infringentes), no se
incluindo nesta locuo as instncias extraordinrias do RE e do REsp (RTJ 105/267). Assim, no se
pode alegar, pela primeira vez as matrias aqui enumeradas, como objeto do RE ou do REsp, j que
se exige o prequestionamento para a admissibilidade desses recursos excepcionais (NERY JUNIOR,
Nelson. Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 4. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 731).

2 5 4

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

autor, que hipossuficiente, ou seja, mais fraco do ponto de vista econmico e/ou
processual do que o ru.
A ao fundada em direito real no apenas por envolver bem imvel. Na
ao de despejo por falta de pagam ento de aluguis e de encargos da locao, por
exemplo, como tam bm em todas as demais aes inquilinrias (revisional de alu
guis; renovatria da locao e consignao em pagam ento), em bora a dem anda
se origine do uso de um a coisa imvel, as partes no discutem nenhum direito real
correspondente ao bem, sendo ao fundada em direito pessoal.
Para que seja considerada como fundada em direito real, a ao deve envolver
um bem imvel ou direito a ele relacionado (hipoteca; anticrese; penhor; superfcie;
usufruto; uso; habitao; direito do promitente comprador do imvel; servides - art.
1.225 do CC), com expressa litigiosidade em torno do bem, disputando-se a sua pro
priedade ou direito a ele inerente. Em regra, so aes que permitem a modificao
da situao verificada no registro imobilirio, investindo-se o autor da condio de
proprietrio do bem no caso de xito da ao.
Como exemplos, podemos apresentar os da ao de usucapio; da ao reivindicatria ou petitria; da ao de nulidade de escritura pblica de com pra e venda,
com cumulao de cancelamento do registro correspondente etc.
Pela sua natureza, a ao possessria pretende eliminar a turbao ou o esbulho,
para que o autor volte a exercer a posse sobre a coisa, o que garantido atravs da
expedio do m andado de reintegrao ou de m anuteno de posse. Assim, ao
fundada em direito pessoal,117 em bora o CPC a trate, na questo com petencial,
como se fosse de direito real. A pretenso no a de tornar o autor proprietrio da
coisa, at mesmo porque a discusso no gravita em torno dos aspectos inerentes
ao direito de propriedade, mas da posse.
Com isso, poder-se-ia afirmar que a ao possessria deveria ser proposta pe
rante o foro de domiclio do ru, por ser ao fundada em direito pessoal, no esta
belecendo litgio em relao a direito real. Essa no a orientao da lei processual,
que determ ina a propositura da ao perante o foro de situao da coisa, conforme
se verifica pela simples leitura do art. 95, com a seguinte redao:
'Art. 95. Nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o
foro da situao da coisa. Pode o autor, entretanto, optarpelo foro do domiclio
ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direito de propriedade, vizinhana,
servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova.

117 Reintegrao de posse. Antes mesmo da definio da Lei na 8.952/94, a jurisprudncia, superando
antiga e acirrada polmica, consagrara a natureza pessoal da ao de reintegrao de posse, que
podia, assim, ser proposta independentemente de outorga uxria, dispensada, igualmente, a citao
do cnjuge do ru - Precedentes do STJ nos Recursos Especiais n0* 7.931 (RSTJ 32/269) e 40.721
(DJU de R8.1994). Agravo desprovido (AI 9.056,4a Cmara Cvel do TJSC, rei. Des. JOO JOS
SCHAEFER, j. 7.12.1995) (grifamos).

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

2 5 5

Se a ao possessria deve ser necessariam ente proposta perante o foro de


situao da coisa, ou seja, perante a Com arca de localizao do imvel objeto do
litgio. E stando o bem situado em mais de um territ rio , prprios de com arcas
distintas, a regra competencial estabelecida por preveno (art. 107).118 A fixao
da com petncia em favor do foro de situao do bem disputado justificada pelas
facilidades encontradas pelo rgo jurisdicional para colher as provas necessrias
ao julgam ento do processo.
Para exemplificar, encontrando-se o autor domiciliado na cidade do R io de
Janeiro, com pretenso de ingresso da ao possessria contra ru domiciliado em
So Paulo, estabelecendo-se a litigiosidade sobre bem localizado em Belo H orizon
te, o processo deve ser ajuizado perante a ltima Comarca. Caso o direito de ao
seja exercitado perante a Comarca do Rio de Janeiro, por exemplo, sendo deferida
lim inar no incio do processo, reconhecida a incom petncia (por ocasio do ofe
recim ento da contestao ou mesmo aps a sua apresentao, por ser questo de
ordem pblica), o processo deve ser enviado Com arca de Belo H orizonte, para
distribuio, tornando sem efeito a liminar deferida pela autoridade absolutam ente
incom petente, com a advertncia de que o projeto do novo CPC prope a adoo
de regra diferenciada, estimulando o aproveitam ento dos atos praticados pelo juiz
absolutam ente incompetente.
A competncia para a propositura da ao possessria absoluta, no podendo
ser afastada pelas partes, originando-se de preceito de carter cogente.119 E ntretan
to, se a posse pleiteada como decorrncia do acolhimento de outro pedido, que
principal, a regra do art. 95 afastada, razo pela qual a ao pode ser proposta
perante o foro predefinido no contrato an teriorm ente firm ado pelos litigantes,
prevalecendo a regra do art. 111, com a seguinte redao:

A rt. 111. A competncia em razo da matria e da hierarquia inderrogvel


por conveno das partes; mas estas podem modificar a competncia em razo
do valor e do territrio, elegendo foro onde sero propostas as aes oriundas
de direitos e obrigaes.
A penas para exemplificar, perceba a situao de um compromisso de com pra e
venda, firmando-se no pacto que o no pagam ento de parcelas do preo acarreta a
resoluo do contrato, com a obrigao do com prador de devolver a coisa ao ven
dedor. A ao de resoluo do contrato, fundando-se na inadimplncia contratual,
sendo o pleito possessrio acessrio em relao ao principal - o de resciso.

118 Art. 107. Se o imvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se- o foro
pela preveno, estabelecendo-se a competncia sobre a totalidade do imvel.
119 Nesse sentido: Competncia. Conflito. Ao possessria imobiliria. Competncia do foro em que
se localiza o imvel - C arter absoluto desse critrio - Conflito procedente (Conflito de Competncia
30.058 - 0, Cmara Especial do TJSP, rei. Des. LUIS DE MACEDO, j. 22.2.1996) (grifamos).

2 5 6

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

Nessa hiptese, a jurisprudncia afirma que o foro com petente o previsto no


contrato firmado entre as partes, considerando os objetivos da dem anda e fundam en
talm ente a sua causa de pedir.120 Porm, como afirmado anteriorm ente, o mesmo
posicionam ento no m antido quando a ao possessria se origina do descumprim ento de um contrato de comodato. No caso examinado, a disposio contratual que
elege foro para o processamento e o julgam ento de eventuais litgios decorrentes do
seu descumprimento no pode prevalecer, frente existncia de norm a de ordem
pblica, de carter cogente, inafastvel pela vontade das partes, como o art. 95.121
Por ltimo, definido o foro com petente para o processamento e o julgamento da
ao, o autor deve fixar o juzo ao qual a pea inicial deve ser endereada (Varas de
Famlia e de Registro Civil; de Sucesses e Registros Pblicos; de rfos, Interditos
e Ausentes; da Fazenda Pblica; de Falncias e Concordatas; Varas Cveis etc.).
Para a fixao do juzo competente, necessrio que o autor manuseie o Cdigo de
Organizao Judicirio do Estado perante o qual a ao ser ajuizada, que disciplina
as competncias de cada juzo especializado. No tem a relacionado ao possessria,
registramos que de um modo geral no h juzo especializado para o enfrentamento
dessas questes, sobressaindo a competncia da Vara Cvel de forma residual.

1 7 .7 .7 .1 .1

A u to rid a d e c o m p e te n te n a h ip te se d e a a o
p o s s e s s r ia e n v o l v e r o e s p l i o c o m o p a r te

Questo elegante, no assunto prprio da fixao da com petncia nas aes possessrias, refere-se ao ingresso da dem anda por ou contra o esplio, o que reclama
adequao entre os preceitos dos arts. 95 e 96. O prim eiro estabelece um foro geral,
textualizando que a ao possessria deve ser proposta perante o foro de situao

120 A regra da competncia absoluta do foro da situao da coisa, insculpida no artigo 95, parte
primeira, do Cdigo de Processo Civil, no tem incidncia quando o pedido de reintegrao na posse
deduzido como mero efeito ou extenso do pedido principal de resoluo de promessa de cesso
e transferncia de direitos de posse, ou quando no se alega ofensa direta posse, porm mero
descumprimento do contrato. As causas pertinentes anulao, resoluo ou resciso de contratos.
No incidncia do forum rei sitae, mxime quando o pedido de reintegrao de posse no se reveste de
cunho possessrio propriamente dito, mas se apresenta como simples consequncia do pedido principal,
fundado em inadimplncia contratual. A distino significativa e, nessas situaes, competente ser
o foro eleito pelas partes no contrato, para dirimir qualquer questo deste instrumento decorrente.
unanimidade de votos, deu-se provimento ao agravo de instrumento (AI 72.503 - 5,4* Cmara Cvel
do TJPE, rei. Des. ELOY DALMEIDA LINS, j. 7.2.2002, DOE 13.4.2002). E mais: Na panplia de
precedentes da Corte h convergncia para afirmar que a ao de anulao de compromisso de compra
e venda pessoal e que o pedido de reintegrao, como consequncia, no acarreta a incidncia do
art. 95 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece a competncia absoluta, prevalecendo o foro de
eleio, se existente (REsp 402.762 - SP, 3a Turma do STJ, rei. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO, j. 27.8.2002, DJ 4.11.2002) (grifamos).
121 O foro de situao da coisa o competente nas aes reais imobilirias, sendo inadotvel, na
reintegrao de posse, o de eleio (RSTJ 28/459).

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

2 5 7

da coisa. O segundo, de forma especfica, prev como com petente o foro de domi
clio do autor da herana para conhecer de todas as aes em que o esplio for ru
(forum heredita tis),122 logicamente nesse rol pleno (todas as aes) encontrando-se
a ao possessria.
A competncia em estudo cede diante da aplicao de regra mais bem posicio
nada, de m odo que as aes envolvendo o esplio como ru devem ser ajuizadas
perante o foro do domiclio do autor da herana, exceto se versarem sobre direito
real, em face da supremacia da norm a impositiva da com petncia em favor do foro
de situao da coisa. D e qualquer modo, o art. 96 no aplicado quando o esplio
figurar como autor do processo, limitando-se s hipteses em que a postulao
contra ele dirigida.123
1 7 . 7 . 7 . 1 .2

A u to rid a d e c o m p e te n te n a h ip te se d e a a o e n v o lv e r
im v e l p e r t e n c e n t e p e s s o a j u r d i c a d e d ir e ito p b l i c o

O litgio possessrio pode envolver imvel de propriedade da Unio, caracte


rizando-se como terreno de marinha (inciso V II do art. 20 da CF).124 Encontram o-nos diante de hiptese de com petncia absoluta, originada da aplicao do art. 95
do CPC, determ inando a propositura da dem anda perante o foro de situao ou de
localizao do imvel, em possvel confronto com a redao do inciso I do art. 109
da CF, dispondo que a Justia Federal com petente para processar e julgar aes
que envolvam a U nio Federal, em presa pblica ou autarquia federal, na condio
de autora, r, assistente ou oponente.
Nessa situao, poder-se-ia questionar a com petncia da Justia Comum E sta
dual onde o bem est localizado, em face da competncia absoluta da Justia Federal.
A jurisprudncia sedim entou entendim ento sobre a m atria, gerando a edio da
Smula 14 do extinto T F R ,125 com a ressalva de que a extino no im porta, neces
sariam ente, o desprezo aos verbetes editados pelo tribunal em exame.

122 Art. 96. O foro do domiclio do autor da herana, no Brasil, o competente para o inventrio, a
partilha, a arrecadao, o cumprimento de disposies de ltima vontade e todas as aes em que o
esplio for ru, ainda que o bito tenha ocorrido no estrangeiro.
123 Observe-se que o foro especial diz respeito s aes em que o esplio for ru, de sorte que,
naquelas em que o mesmo for autor, respeitam-se as normas gerais de competncia territorial.
Exatamente porque regra de foro, a competncia para essas aes cede s hipteses de competncia
absoluta, como, v.g., ocorre quando se trata de ao de usucapio ou possessria tendo como objeto
mediato bem do esplio, hiptese em que prevalece o forum rei sitae absoluto do art. 95 do CPC (FUX,
Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 89).
124 Art. 20. So bens da Unio: omissis; VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos. Omissis.
125 O processo e julgamento de ao possessria relativa a terreno de domnio da Unio, autarquias
e empresas pblicas federais, somente so da competncia da Justia Federal quando dela participar
qualquer dessas entidades, como autora, r, assistente ou oponente.

2 5 8

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

Entende-se que a competncia nessa situao da Justia Comum Estadual, se


as partes disputam a posse do terreno de m arinha sem contestao do domnio da
U nio Federal. Se essa contestao estabelecida, ou se a pessoa jurdica de direito
pblico dem onstrar interesse no feito, este rem etido Justia Federal,126 sendo
com petente para reconhecer ou no a existncia de interesse jurdico que determ ine
a tram itao do processo pela com entada Justia.127
Apenas para que se reforce a colocao, partindo da premissa de que Justia
Federal com pete processar e julgar os crimes polticos e as infraes penais prati
cadas em detrim ento de bens, servios ou interesse da U nio ou de suas entidades
autrquicas ou em presas pblicas (inciso IV do art. 109 da CF), anotam os que a
jurisprudncia se inclina para afirmar que o crime praticado em detrim ento de im
vel alienado pela C E F - CAIXA ECO N M IC A FED E R A L deve ser apurado pela
Justia Comum Estadual, ante a verificao da inexistncia de leso ao patrim nio
da em presa pblica.128

..

77 7 7.2

Nome e qualificao das partes

Conforme anotaes articuladas no volume 1 desta obra, no captulo D a petio


inicial, o equvoco na qualificao das partes no acarreta a nulidade do processo,
representando m era irregularidade sanvel, sobretudo quando o ru comparece aos
autos, oferecendo a defesa.129 Num outro modo de dizer, se determ inada ao pro
posta contra ru qualificado como brasileiro, casado e comerciante, mas na verdade
brasileiro, solteiro e advogado, no se inquina o processo de nulidade, im portando,

126 Compete Justia Estadual o julgam ento de possessria sobre terreno de marinha, quando as
partes no contestam o domnio da Unio (CC 775 - RJ, 2a Seo do STJ, rei. Min. ATHOS GUSMO
CARNEIRO, j. 27.6.1990, DJU 20.8.1990) (grifamos).
127 Smula 150 do STJ: Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse jurdico
que justifique a presena, no processo, da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas.
128 Compete Justia Estadual o processo e julgamento de feito que visa apurao de possvel
crime de esbulho contra imvel de particular, ainda que adquirido atravs de financiamento junto ao
Sistema Financeiro da Habitao. Inexistncia de leso ao patrimnio da Caixa Econmica Federal,
no acarretando, portanto, ofensa a bens, servios ou interesses da Unio ( a r t 109, IV, da Constituio
Federal). Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo da 25a Vara Criminal do Estado do
Rio de Janeiro, o Suscitado (CC 38.848 - RJ, 3- Seo do STJ, rei. Min. GILSON DIPP, j. 11.6.2003,
DJ 25.8.2003) (grifamos).

129 Nesse sentido: No obstante constando da petio inicial equvoco quanto correta designao
das pessoas jurdicas demandadas, se foi possvel a sua precisa identificao e regular citao, tanto
que apresentaram defesa, no se mostra ^justado aos princpios processuais da instrum entalidade
e da economia declarar-se a carncia da ao, sendo de rigor, dada a ausncia de prejuzo, permitir
seja sanado o vcio, a teor do que dispem os arts. 244 e 327 da lei instrumental civil (REsp 13.810
- 0 - DF, 4a Turma do STJ, rei. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, j. 1.9.1992, DJU
21.9.1992) (grifamos).

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

2 5 9

apenas, que o ru seja encontrado pelo encarregado do cum prim ento da diligncia
citatria, com parecendo em juzo para apresentar a defesa.
A m atria regida pelo princpio da finalidade,130 em butido no art. 244 do
C PC ,131 prestigiando e validando ato processual praticado em desconform idade
com a form a prevista em lei, atingindo, contudo, a finalidade desejada, em repdio
ao formalismo exacerbado.132 Esse entendim ento jurisprudencial extensivo para
as aes possessrias, com um a flexibilidade ainda maior.
que o ato de turbao ou de esbulho violenta o autor no apenas no seu
direito m aterial, como tam bm do ponto de vista fsico, sendo por vezes grosseiro
o procedim ento adotado pelo ru no m om ento em que toma posse do imvel, cau
sando sequelas no relacionam ento processual que ser estabelecido. Pretendem os
afirm ar que o relacionam ento processual entre os protagonistas da ao possessria
se diferencia do padro norm al, exatam ente por conta da agresso sofrida pelo
autor da dem anda, sendo de natureza grave, acom panhada de violncia fsica em
algumas situaes.
O autor por vezes pretende recuperar a posse de um bem sem sequer saber
quem de fato o esbulhou, no tendo acesso ao imvel, face litigiosidade intensa.
Im por ao autor, em situaes como essa, o nus de diligenciar para se inform ar so
bre a identidade do ru ou sua qualificao seria o mesmo que inviabilizar o litgio.
Assim, entendem os que a ao possessria pode ser movida contra rus incertos e
no sabidos,133 ou com qualificao incompleta, por vezes identificados por apeli
do, devendo o promovente solicitar que o(s) dem andado(s) seja(m) corretam ente

130 A disciplina legislativa das formas do procedimento deve seguir o princpio da instrumentalidade
das formas, devendo adaptar o sistema da legalidade formal aos fins a que se destina o processo. Nesse
diapaso, diz nossa lei processual que os atos e termos processuais no dependem de forma determinada,
exceto quando a lei expressamente o exigir (art. 154). Mais: ainda que realizados de modo diverso do
preconizado pela lei - quando for esse o caso - podero ser considerados vlidos, desde que alcancem
a finalidade essencial a que se destinam (CRETELLA NETO, Jos. Fundamentosprincipiolgicos do
processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 233).
131 Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz
considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade.
132 A concepo moderna do processo, como instrumento de realizao da justia, repudia o excesso
de formalismo, que culmina com inviabiliz-la (REsp 15.713 - MG, 4- Turma do STJ, rei. Min. SLVIO
DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, j. 4.12.1991, DJU 24.2.1992) (grifamos).

133 SRGIO SRVULO DA CUNHA manifesta sua preocupao com a adoo do procedimento
defendido nesta obra, como percebemos atravs da seguinte reflexo: No estado atual da legislao
brasileira - salvo o disposto nos arts. 227,229 e 231, II, do CPC - inexequvel a sentena de reintegrao
contra ru que no tenha sido citado pessoalmente. S a alterao da concepo individualista,
passando-se a tratar legalmente a possessria multitudinria como processo coletivo, poder permitir
a execuo da sentena reintegratria contra quem no tenha sido citado pessoalmente (Ao
possessria contra ru inominado. Revista de Processo, ano 24, nu 94, So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999. p. 132).

2 6 0

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individualizado(s) quando do cum prim ento do m andado de citao, ato contnuo


efetivao do m andado liminar de reintegrao ou de m anuteno de posse.134
Quando o esbulho for coletivo, praticado por vrias pessoas, a dem anda pode ser
proposta contra os ocupantes do terreno, por exemplo, na mesma linha de raciocnio
acima traada, sendo os rus identificados nom inalm ente pelo oficial de justia no
incio da tram itao da dem anda. A ao foi proposta anteriorm ente, sendo que
os efeitos da citao (preveno do juzo; constituio do devedor em mora; litispendncia; estabelecimento da litigiosidade da coisa e interrupo da prescrio)
s sero sentidos pelo ru no m om ento do cum prim ento do m andado de citao,
como dispe o art. 219.135
At o aperfeioamento da citao, os efeitos estudados permanecem sobrestados,
j que a relao jurdico-processual no foi triangularizada.136
1 7 .7 .7 .2 .1

L itis c o n s r c io n o p a n o r a m a d a a o p o s s e s s r ia

Ainda sobre o tem a envolvendo as partes do processo, perceba que o 2Qdo


art. 10137 do CPC prev que, na hiptese de composse, exercitada pelo m arido e pela

134 Essa flexibilizao processual comentada com preciso pela doutrina: A individualizao das
partes necessria na petio inicial, entre outras coisas, para que a sentena possa obrigar pessoas
certas. Quando no for possvel a meno da qualificao completa das partes, suficiente que se as
individue. comum, em aes possessrias, no ser vivel a perfeita qualificao do(s) ru(s). Sendo
possvel a individuao, ainda que incompleta a qualificao, o requisito estar preenchido (NERY
JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em
vigor. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 774). Por analogia, reproduzimos julgado da
lavra do STJ: No obstante constando da petio inicial equvoco quanto correta designao das
pessoas jurdicas demandadas, se foi possvel a sua precisa identificao e regular citao, tanto que
apresentaram defesa, no se mostra ^justado aos princpios processuais da instrum entalidade e da
economia declarar-se a carncia da ao, sendo de rigor, dada a ausncia de prejuzo, permitir seja
sanado o vcio, a teor do que dispem os arts. 244 e 327 da lei instrumental civil (REsp 13.810 - 0 DF, 4a Turma do STJ, rei. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, j. l .9.1992, DJU 21.9.1992)
(grifamos).
135
219. A citao vlida toma prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa; e,
ainda que ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio.
136 HUMBERTO THEODORO JNIOR, com a maestria que lhe peculiar, externa a seguinte
lio acerca da expresso em exame: Se certo que o processo vincula trs pessoas - autor, ru e juiz
-, no menos exato que o rgo jurisdicional se coloca no plano superior do Poder do Estado e as
partes se submetem sua soberania. autoridade deste que compete exclusivamente a soluo do
litgio. Toda atividade das partes voltada para estimular o poder de decidir e alcanar a prestao
jurisdicional devida pelo Estado (Curso de direito processual civil. 35. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000. v. I, p. 261).
137 Art. 10. O cnjuge somente necessitar do consentimento do outro para propor aes que
versem sobre direitos reais imobilirios. Io Ambos os cnjuges sero necessariamente citados para
as aes: omissis; 2Nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou do ru somente
indispensvel nos casos de composse ou de ato por ambos praticado.

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

261

esposa, a ao deve ser ajuizada pelos cnjuges, sendo hiptese de litisconsrcio


ativo necessrio,138
A penas para exemplificar, perceba o caso de imvel que serve de am biente de
trabalho apenas do marido, exercendo a esposa atividade laborativa em outro lu
gar. O correndo a invaso do imvel, a ao pode ser proposta exclusivamente pelo
cnjuge varo, sem a participao ou a anuncia da esposa. Contudo, se o imvel
que serve residncia do casal foi invadido, a lei exige que a dem anda seja proposta
por m arido e mulher, sob pena de nulidade do processo, aplicando-se espcie o
pargrafo nico do art. 47 do CPC.139 A participao a que nos referimos no exige,
necessariamente, a propositura da ao por parte dos cnjuges, podendo um deles vir
ao processo desacompanhado, desde que demonstre ter obtido autorizao do outro,
que pode ser suprida pelo magistrado na form a preconizada no art. 11 do CPC.140
Idntica regra litisconsorcial estendida ao polo passivo. Q uando o esbulho
ou a turbao for praticado apenas pelo marido, sem a participao da esposa, ou
vice-versa, a postulao deve ser dirigida exclusivamente contra o esbulhador, sem
a incluso do seu cnjuge no feito. Ao contrrio, se o ato foi praticado por m arido e
mulher, exigvel a participao de ambos no processo, na condio de rus, sob pena
de nulidade, desde o m omento em que era exigida a incluso do cnjuge ausente.141
O litisconsrcio em anlise no do tipo unitrio, a exigir que a sentena seja
uniform e em relao aos cnjuges. A sentena pode conferir direitos ou estabe
lecer obrigaes distintas a cada um deles. O fundam ental que o litisconsrcio
seja formado, podendo o magistrado determ inar a incluso no processo de pessoas
no indicadas na pea inicial, prevendo a penalidade da extino do processo sem

138 Lembramos que a no formao do litisconsrcio necessrio, quando exigida, determina a


incidncia da regra contida no pargrafo nico do art. 47 do CPC, com a seguinte redao: Art. 47.
H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o
juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia da sentena
depender da citao de todos os litisconsortes no processo. Pargrafo nico. O juiz ordenar ao autor
que promova a citao de todos os litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena
de declarar extinto o processo.
139 Nesse sentido, tratando das consequncias da no formao do litisconsrcio necessrio,
reproduzimos o seguinte entendimento jurisprudencial: Caracterizado o litisconsrcio necessrio,
impe-se ao Tribunal anular o processo ab initio e ordenar a citao dos litisconsortes, mesmo de
ofcio, no podendo indeferi-lo (RSTJ 89/132).
140 Art. 11. A autorizao do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando
um cnjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossvel d-la.
141 A ressalva feita pelo legislador diz respeito a situaes em que a causa de pedir da ao descreve
fatos relativos a ambos os cnjuges, ou o autor pretende reintegrar-se na posse de bem indevidamente
ocupado pelo casal, o que configura composse; marido e mulher esto ameaando ou turbando a posse
do autor. Aqui, como a pretenso decorre de fundamento ftico que envolve os dois, o litisconsrcio
necessrio (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. In: MARCATO, Antnio Carlos (Coord.). Cdigo
de processo civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2004. p. 73).

2 6 2

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a resoluo do m rito se a providncia no for adotada pelo autor, no prazo con


tem plado em lei.

17.7.7.3

Fatos e fundamentos ju rd ico s do pedido da ao


possessria

Nas partes especficas dos fatos e do direito da petio inicial da ao possess


ria, o autor deve observar o art. 927 (com idntica redao no anteprojeto do novo
CPC), exigindo a dem onstrao do preenchim ento de quatro requisitos:
a)

A ocorrncia da turbao ou do esbulho.

b)

A data da sua efetivao.

c)

A posse anteriorm ente exercitada pelo autor, para dem onstrar a sua
legitimidade e o seu interesse na propositura da dem anda.
d) A dem onstrao de que o autor no recuperou a coisa esbulhada ou
turbada, aps a violncia sofrida.
Os requisitos em exame so esmiuados em passagem seguinte, devendo ser
destacado neste m om ento que a ao possessria assume o procedim ento ordinrio
a partir de determ inado instante processual, como ressaltado anteriorm ente, signifi
cando dizer que o autor pode se valer da fase de instruo probatria para ratificar
a veracidade do que afirmou na petio inicial.
Num outro m odo de dizer, a ao possessria no exige provapr-constituda, a
ponto de im por ao autor ter de dem onstrar a veracidade de tudo o que alega j na
formao do processo.142 Analisando o momento da prova, comum a todas as aes,
verificamos que se divide na propositura da prova, na sua admisso, na sua produo
e posterior valorao, coincidindo com a prolao da sentena.
A propositura da prova ocorre no instante em que as partes apresentam as suas
peas principais (petio inicial e contestao), afirmando o propsito de produzir
tal e qual espcie de prova. A admisso como regra ocorre durante a audincia
preliminar a que alude o art. 331, declinando o m agistrado quais as provas que
perm itir sejam produzidas na fase de instruo, objetivando o esclarecimento dos
pontos controvertidos.
No obstante a constatao, anotam os que a liminar na ao possessria ape
nas deferida quando se encontram devidam ente preenchidos os requisitos do

142 Processual civil. Agravo de instrumento. Interesse de agir. A demonstrao do esbulho cometido
contra a posse do autor de ao possessria no se constitui em condio da ao, mas nus probatrio
a ele imputado para que possa obter a procedncia de seu pedido de mrito e o provimento liminar,
se alegada a ocorrncia dentro de ano e dia a contar do ^juizamento da ao. Agravo a que se nega
provimento (AI 24.783, 3a Turma do TRF da 5a Regio, rei. Des. Federal MANUEL MAIA, j.
27.5.2002) (grifamos).

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

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art. 927, no mnimo de form a superficial. Assim, no conseguindo o autor provar o


preenchim ento dos requisitos em destaque atravs de docum entao idnea, ter
de se valer da audincia de justificao, no incio do processo, neste ato produzindo
prova testem unhal robusta; ou recuperar a posse apenas por fora da sentena,
contentando-se em aguardar toda a tram itao da ao possessria, que lenta,
dada a riqueza das alegaes fticas que lhe so peculiares.
D iante da im portncia de se recuperar a posse no incio do processo, o autor
deve se preocupar em reunir documentao idnea antes da sua formao, apoiando
as alegaes contidas na pea inicial, para garantir o deferim ento de liminar initio
littis, sem a ouvida da parte contrria.
Resumimos a seo com a afirmao de que a prova no h de ser pr-constituda
para o ingresso da ao, mas h de ser pr-constituda para o recebimento da pres
tao jurisdicional em regime de antecipao, atravs do deferim ento da liminar,
sem a ouvida da parte contrria, ou mesmo do deferim ento da tutela antecipada,
se a ao tiver incio pelo procedim ento ordinrio, quando a posse do ru no bem
datar de mais de ano e dia (posse de fora velha).
Alguns julgados concluem que o deferim ento da liminar no incio do processo
agrediria princpios da Carta Magna, j que o autor estaria sendo agraciado pelos
efeitos de deciso judicial sem a ouvida da parte contrria, que estaria sofrendo cer
ceamento do direito de defesa, alado condio de princpio fundam ental e direito
individual, no sendo passvel de modificao ou de supresso, sequer atravs de
em enda constitucional (inciso IV do 4do art. 60 da CF), por ser clusula ptrea.
Entendem os que no h qualquer violao, a ponto de se estranhar o deferim en
to da liminar no incio da tram itao da dem anda, sem a ouvida da parte contrria.
O direito de defesa estar devidamente assegurado se a deciso judicial concessiva
da liminar estiver fundam entada, respeitando o princpio da motivao, agasalhado
no inciso IX do art. 93 da CF, dem onstrando de forma expressa e clara o preenchi
m ento de cada um dos requisitos do art. 927.
Isso ocorrendo, estar garantido o devido processo legal (que se apresenta na
C arta M agna com o um a espcie de supra princpio), podendo o ru com bater a
deciso judicial atravs da interposio do recurso de agravo de instrumento, no
sendo cabvel a impetrao de m andado de segurana, por aplicao da Smula 267
do STF,143 perem ptria no sentido de afastar a impetrao do mandam us quando a
deciso judicial puder ser atacada por recurso, desde que dotado do efeito suspensivo
(inciso II do art. 5e da Lei n 12.016/2009).

143 Smula 267: No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio.
A Smula em anlise ratifica o art. 5Uda Lei n 12.016/2009, com a seguinte redao: Art. 5No se
conceder mandado de segurana quando se tratar: I - de deciso judicial da qual caiba recurso com
efeito suspensivo; omissis.

2 6 4

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

No se adm ite o deferim ento de liminar genrica, calcada na concluso de que


a medida est sendo deferida em decorrncia do preenchimento dos requisitos espe
cficos, ou porque presente o periculum in mora. Decises com esse contedo so
desprovidas de fundam entao, exigida pelo Texto Constitucional para garantir a
validade das decises,144 sendo, portanto, nulas.145

1 7 .7 .7 .3 .1

D e m o n s t r a o d a p o s s e a n t e r io r

Como ressaltado em outras passagens desta obra, o autor deve dem onstrar que
exerceu posse sobre o bem antes da ocorrncia da turbao ou do esbulho, para
lograr xito na postulao, ratificando a sua legitimidade e o seu interesse. Q uando
falamos sobre o interesse, no estamos nos referindo apenas necessidade de o autor
recorrer ao Poder Judicirio na busca da tutela jurisdicional. Alm disso, querem os
dem onstrar que a postulao deve ser exercitada com a escolha do instrum ento
processual adequado para solucionar o conflito.
J anotamos em passagens anteriores que em sendo proposta ao possessria
quando a hiptese reclam ava o ingresso da ao reivindicatria, porque o autor
nunca exerceu posse, sendo m ero proprietrio, falta-lhe interesse para o ingresso
da ao, impondo a extino do processo sem resoluo do mrito, aplicando a regra
prevista no inciso V I do art. 267 do CPC.
A dem onstrao da posse no se d com a m era exibio da escritura pblica
de com pra e venda do bem , com provando que o autor o proprietrio da coisa
disputada.146 Sendo a posse poder de fato, este deve ser ratificado atravs da juntada
aos autos de docum entao que comprove a sua existncia.

144 Art. 93. Omissis. IX - Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos,
e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em
determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes em casos nos quais a
preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico
informao; omissis.
145 nula a deciso que concede a liminar sem conveniente e adequada fundamentao (RT
603/128).
146 Para a concesso de liminar nas possessrias no bastam documentos relativos ao domnio, assim
como no so suficientes declaraes de terceiros, desprovidas do crivo do contraditrio (IV - ENTA
- concl. 44, aprovada por unanimidade). No mesmo sentido a opinio da doutrina especializada:
frequente a tentativa de apoiar-se o pedido de liminar em ttulos de domnio, declaraes particulares
de terceiros e reprodues de peas de outros processos (prova emprestada). Nada disso, em princpio,
tem fora probante para autorizar a expedio do mandado liminar de que cogita o art. 928 do CPC. As
declaraes de terceiro, mesmo quando tomadas perante tabelio, no suprem a prova testemunhal,
que s pode ser eficazmente produzida quando o depoimento colhido diretamente pelo magistrado,
dentro das regras do contraditrio e do procedimento legal traado para a produo desse tipo de
prova oral. Os ttulos de domnio, outrossim, no revelam, de ordinrio, nenhuma influncia sobre
a liminar possessria, posto que o que se discute, nessas aes, o fato da posse, e no o direito de

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

2 6 5

D e form a m eram ente exemplificativa, listamos espcies de docum entos que,


isoladam ente ou em conjunto com outros, ratificam a prova relativa ao exerccio da
posse anterior:
a)

Correspondncias enviadas por adm inistradoras de cartes de crdito,


identificando o endereo do imvel como sendo o local de trabalho ou a
residncia do autor.

b)
c)

Correspondncias de particulares, com as mesmas caractersticas.


Guias de pagam ento de tributos incidentes sobre o imvel.

d) Fotografias do autor no imvel.


e) Comprovantes de pagam ento dos salrios de funcionrios especialmente
contratados para garantir a vigilncia do bem.
f)

g)
h)
i)

Comprovantes de pagamento de faturas de gua e de energia eltrica, em


nom e do autor, durante perodo expressivo, vencidas antes da turbao
ou do esbulho.
Recibos de com pra de m aterial de construo, denotando reformas rea
lizadas na coisa.
Comprovante de pagamento de mo de obra, para a execuo dos servios
listados na letra anterior.
D em onstrao docum ental de recebim ento, por parte do autor, de ci
taes, notificaes e/ou intim aes judiciais, a ele dirigidas antes da
ocorrncia da turbao ou do esbulho.

D e m odo geral, o autor deve dem onstrar que exercia poder socioeconmico
sobre a coisa, ou seja, que anteriorm ente turbao ou ao esbulho a ocupava, ou
a m antinha sob os seus cuidados, com portando-se como se proprietrio fosse. No
tendo o autor documentao idnea no momento do ingresso da ao, deve protestar
pela produo da prova testem unhal, pleiteando seja designado dia e hora para a
realizao da audincia de justificao, no incio do processo, sendo postergada a
deciso relativa ao deferim ento da liminar perseguida.
Lembramos que no h hierarquia entre as espcies de prova, no exigindo a lei
que o autor junte docum entos petio inicial da ao possessria, que comprovem
o preenchim ento dos requisitos do art. 927,147 adm itindo a produo da prova teste -

propriedade sobre a coisa (THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 25.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. III, p. 124).
147 O STJ, atravs de reiteradas decises, vem ratificando a tese de que apenas os documentos
substanciais devem ser aportados inicial, admitindo a juntada de outros documentos aos autos
no decorrer do processo, como se colhe da anlise do seguinte julgado: (...) Ainda que assim no
fosse, somente os documentos tidos como indispensveis, porque pressupostos da ao, que devem
acom panhar a inicial e a defesa. Os demais podem ser oferecidos em outras fases e at mesmo na
via recursai, desde que ouvida a parte contrria e inexistentes o esprito de ocultao premeditada e

2 6 6

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

munhal posteriorm ente. No se estar, com isso, descumprindo o art. 283,148j que
h natural dificuldade de se provar a veracidade dos fatos afirmados na inicial - de
intensa riqueza ftica - atravs da prova docum ental pr-constituda.
17

.7 .73 .2

D e m o n s tra o d a p r tic a d a tu r b a o o u d o e s b u lh o

Ainda em incurso pelo art. 927, o autor deve dem onstrar que o ru se encon
tra em contato com a coisa mediante procedimento no autorizado, turbando-a ou
esbulhando-a. A afirmao de que o procedimento de apossamento da coisa, pelo
ru, no foi autorizado, proposital, porque, se a coisa foi transferida ao ru atravs
de contrato, seja de que natureza for, entendemos que a sua recuperao no pode
ocorrer atravs da ao possessria, sendo necessrio o manejo da ao ordinria de
resciso contratual (ou ao declaratria), cumulando o pedido principal - de extino
do contrato - com a obrigao do ru de devolver o bem no prazo fixado pelo juiz.
que a turbao ou o esbulho ocorre no m om ento da apreenso no autori
zada, no posteriorm ente, ou seja, no instante em que o possuidor anterior solicita
a devoluo do bem, sem ser atendido. No se pode qualificar de desautorizada a
posse do ru se foi transferida pelo prprio autor, como decorrncia da assinatura
de contrato firmado.
O tem a foi estudado em passagens anteriores, m erecendo com entrio adicio
nal, para firm armos uma exceo ao que afirmamos. No com odato (em prstim o
de coisa), em decorrncia das suas caractersticas, principalmente a de ser contrato
unilateral e gratuito, a jurisprudncia se inclina para afirm ar que, desfeito o pacto,
a permanncia do com odatrio na posse do bem configura esbulho, autorizando a
propositura da ao de reintegrao de posse.149
O com odato representa o em prstim o de coisa infungvel, perfazendo-se com
a tradio do objeto (art. 579 do C C ).15Pouco im porta, para a sua existncia, que

a propositura de surpreender o juzo (REsp 181.627 - SP, 4a Turma do STJ, rei. Min. SLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, j. 18.3.1999, DJ 21.6.1999) (grifamos).

148 Art. 283. A petio inicial ser instruda com os documentos indispensveis propositura da ao.
149 Nesse sentido: Comodato. Esbulho possessrio. Sentena confirmada. Ao possessria.
Comodato. Extino. Esbulho. Cabimento da via interditai. Sendo o comodato um contrato unilateral
e gratuito, traduzindo mera liberalidade, de carter pessoal, pode a comodante, a qualquer tempo, e
independente de motivo, resili-lo, estando ele vigendo por prazo indeterminado. A recalcitrncia da
comodatria em permanecer no imvel, alm do prazo que lhe foi concedido para a devoluo, traduz
esbulho, sendo cabvel a ao possessria. irrelevante que permaneam no imvel a ex-companheira
do filho da comodante e seu neto menor, j que no est ela obrigada a lhes assegurar moradia gratuita.
Desprovimento do recurso (Apelao Cvel 2003.001.11770, 10a Cmara Cvel do TJRJ, rei. Des.
SYLVIO CAPANEMA, j. 12.8.2003) (grifamos).
150 Art. 579. O comodato o emprstimo gratuito de coisas no fungveis. Perfaz-se com a tradio
do objeto.

PR O C E D IM E N T O S ESPECIA IS

2 6 7

seja escrito ou verbal. Se for escrito, provado com a exibio do instrum ento con
tratual; sendo verbal, provado atravs de outra espcie (ouvida de testem unhas,
por exemplo).
O com odato pode ser por prazo fixo ou por prazo indeterm inado (art. 581 do
CC). Na segunda hiptese, comum que o comodante envie notificao extrajudicial
ao com odatrio, fixando prazo para a devoluo da coisa, advertindo o possuidor de
que a sua perm anncia no bem, aps o prazo de tolerncia, caracterizaria esbulho,
perm itindo o ingresso da ao possessria. Em bora tenham os julgados nesse senti
do, validando o com portam ento em destaque, nossa opinio firmada em sentido
contrrio, entendendo que no se pode caracterizar como esbulho a posse de ru que
recebeu a coisa por liberalidade do autor, devendo pleitear a extino do com odato
na via judicial. A ao possessria, em nosso entendim ento, se proposta no exemplo
apresentado, deve resultar na extino do processo sem a resoluo do m rito, por
manifesta ausncia do interesse de agir.
necessria a propositura da ao para obter a extino do contrato firmado,
admitindo-se o pleito de retom ada da coisa como consequncia do acolhimento do
pedido principal, cumulando as pretenses com fundam ento no art. 292.151
A diferena prtica que h entre os dois instrumentos processuais - ao posses
sria e ao objetivando a extino do contrato - diz respeito ausncia de liminar
na segunda espcie.
A sentena autoexecutvel na ao possessria (sentena executiva lato sensu,
impondo o adimplemento da obrigao de dar coisa), no reclamando a instaurao
da execuo para entrega do bem , se a sentena no for voluntariam ente cumprida
pelo vencido, sendo o julgado apenas efetivado com o uso das medidas de apoio,
com destaque para a busca e apreenso (se o bem for mvel) e a imisso na posse
(se o bem for imvel), sem prejuzo da fixao de multa diria (astreintes).

17.7.7.3.2.1

Demonstrao da prtica da turbao ou do esbulho


atravs da prova emprestada

Na dinmica forense, comum que o autor pretenda provar a ocorrncia da


turbao ou do esbulho juntando docum entao fornecida pela autoridade policial
petio inicial, atestando que a rea objeto da dem anda teria sido ocupada pelo
ru, inclusive identificando a data da ocorrncia da usurpao. Isso ocorre porque

151 Art. 292. permitida a cumulao, num nico processo, contra o mesmo ru, de vrios pedidos,
ainda que entre eles no haja conexo. l So requisitos de admissibilidade da cumulao: I - que
os pedidos sejam compatveis entre si; II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juzo;
III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento; Omissis.

2 6 8

C U R S O D E D IR E IT O PR O C ESS U A L C IV IL

a turbao ou o esbulho pode ensejar a instaurao de inqurito policial, para apu


rao de ilcito criminal,152 arrim ando ao penal que em tese pode ser proposta.
Devemos investigar se a docum entao em exame pode ser utilizada no mbito
cvel, para formao do convencimento do magistrado, sobretudo no que se refere ao
deferim ento da liminar, ratificando a tese da ocorrncia da turbao ou do esbulho
denunciado na inicial. Recebemos a prtica procedimental com manifesta restrio.
que estamos diante da denom inada prova emprestada, ou seja, da utilizao, em
dem anda especfica, de prova produzida em o u tra ao judicial, em respeito ao
princpio da economia processual, evitando que o ato seja renovado, com evidente
desperdcio de tem po, sem falar nos custos correspondentes.
Em bora a doutrina e a jurisprudncia admitam a prova emprestada na realidade
do processo civil, inquestionvel que sua aceitao est condicionada ao preen
chimento de requisitos, evitando a infrao a princpios de m aior importncia. No
poderamos adm itir a afronta ao devido processo legal ou impingir prejuzo defesa,
em face da aplicao do princpio da economia processual.
Assim, para a admissibilidade da prova emprestada, exige-se que a prova tenha
sido produzida em processo com contraditrio preestabelecido, com formao re
gular, sem qualquer mcula processual e/ou constitucional (ausncia de intimao
de um a das partes para acom panham ento da produo da prova; percia realizada
por perito suspeito etc.).
O inqurito policial, como procedim ento investigatrio visando colheita de
elem entos para a eventual propositura da ao penal, no apresenta contraditrio
pleno,153 no conferindo ao acusado o direito de acom panhar a produo das provas
na sua integralidade, sobretudo da colheita de depoim entos de testem unhas, que
no so compromissadas, na forma rgida da ao cvel, com direito arguio da
contradita por incapacidade, im pedim ento ou suspeio.
Assim, as concluses extradas daquele procedim ento devem ser recebidas com
extrema cautela pela autoridade judicial encarregada do julgam ento da ao possessria, no podendo ser valoradas como espcie de prova, mngua de contraditrio
na sua form ao.154 Contudo, tendo sido extradas de ao penal, instaurada aps a

152 De forma ilustrativa, reproduzimos dispositivos extrados do CP: Art. 161. Suprimir ou deslocar
tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisria, para apropriar-se, no todo ou
em parte, de coisa imvel alheia: Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa. l Na mesma
pena incorre quem: omissis; II - invade, com violncia a pessoa ou grave ameaa, ou mediante concurso
de mais de duas pessoas, terreno ou edifcio alheio, para o fim de esbulho possessrio. Art. 163.
Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
153 A inaplicabilidade da garantia do contraditrio ao procedimento de investigao policial tem
sido reconhecida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia dos Tribunais, cujo magistrio tem
acentuado que a garantia da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecuo penal
em juzo (RT 689/439).
154 Precisa a lio da doutrina sobre o tema em discusso: No vale a prova emprestada, quando
colhida sem carter contraditrio, e sem participao daquele contra quem deve operar, como o caso

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

269

concluso do inqurito policial, eliminamos as restries apontadas, vislumbrando


a possibilidade da sua importao para a ao cvel, contribuindo na formao do
convencimento do magistrado.155
Em com plem ento, anotam os que a aceitao da prova em prestada, quando
extrada de procedim ento no servido pelo contraditrio pleno, est condiciona
da existncia de outros elem entos de prova nos autos, constituindo-se a vinda
de outro processo como simples indcio, podendo ser considerada em com panhia
de elem entos probatrios mais hgidos.
A ressalva feita em ateno ao princpio do livre convencimento motivado do
juiz, inserido de forma expressa no art. 131 e implcita no art. 332,156 perm itindo que
o magistrado se aproveite de todos os elementos de prova para a formao do seu
convencimento, com a obrigao de motivar as concluses externadas na sentena.
O art. 130 - na mesma linha de raciocnio - , confere iniciativa probatria ao magis
trado, que pode determ inar a produo das provas de ofcio, desde que respeite o
princpio dispositivo, alm dos princpios constitucionais do devido processo legal, do
contraditrio e da ampla defesa e da isonomia processual.

..

17 7 7.33

Data da ocorrncia da turbao ou do esbulho

A data da ocorrncia da turbao ou do esbulho difcil de ser provada, consi


derando que a m atria pertence ao m undo dos fatos, em regra reclamando a ouvida
de testem unhas. Contudo, como h necessidade de o requisito ser preenchido no
mnimo de forma superficial no m om ento da formao do processo, para perm itir
o deferim ento da liminar (inclusive para determ inar se cabvel o deferim ento da
lim inar no incio do processo), a prova deve ser produzida diante da previso do
art. 927 do CPC.
Em sendo assim, mais uma vez de forma ilustrativa, anotamos que so acostadas
com frequncia petio inicial:
a)

Declaraes de vizinhos residentes no entorno do imvel, afirmando a


ocorrncia do esbulho em determ inada data.

b)

Registros de ocorrncia policial, com diligncia procedida na rea, com


provando a presena do ru no imvel etc.

de prova colhida em inqurito policial (NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao
processual em vigor. 35. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 417).
155 Nesse sentido: Prova emprestada. Possibilidade de que sejam consideradas as produzidas no
processo criminal, relativo ao mesmo fato, pois perfeitamente resguardado o contraditrio (RSTJ
104/304).
156 Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados
neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.

270

CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

No que se refere s declaraes prestadas por vizinhos, atestando a ocorrncia


da turbao ou do esbulho, com expressa indicao da data de sua efetivao, en
tendem os que as afirmaes, isoladam ente consideradas, no servem para ratificar
o preenchim ento do requisito especfico, contem plado no art. 927, em face do pa
rgrafo nico do art. 368, com o seguinte teor:

A rt. 368. Omissis. Pargrafo nico. Quando, todavia, contiver declarao


de cincia, relativa a determinado fato, o documento particular prova a decla
rao, mas no o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade
o nus de provar o fato.
Essas declaraes, assim, quando apresentadas de form a isolada, no podem
fundam entar o deferim ento da lim inar perseguida, sendo prudente a designao
da audincia de justificao, exatam ente para que o autor tenha condies de pro
videnciar a ouvida dos autores das declaraes, ratificando a ocorrncia dos fatos
constantes do escrito particular.
A definio da data da ocorrncia da turbao ou do esbulho repercute no tipo
de procedim ento (ou rito). Encontrando-se o ru h mais de ano e dia na posse
do bem {posse de fora velha), a ao tem incio pelo procedim ento ordinrio, no
admitindo o deferim ento da liminar; estando h menos de ano e dia (posse de fora
nova), a ao pode ser proposta pelo procedimento especial, admitindo o deferimento
da liminar, conferindo grande benefcio processual ao autor.
Se o autor no consegue provar a data da efetiva ocorrncia da turbao ou
do esbulho atravs de docum entos, pode requerer a designao da audincia de
justificao no incio do processo, para a ouvida de testem unhas, que com parecero
em juzo apenas para ratificar o preenchim ento desse requisito. N um outro modo
de dizer, partindo da premissa de que o autor preencheu os demais requisitos, a
audincia de justificao realizada com o nico propsito de investigar a data da
ocorrncia da turbao ou do esbulho.
A audincia de justificao difere em term os procedim entais das demais au
dincias tpicas do processo, a saber:
a)

Audincia de tentativa de conciliao, prevista no inciso IV do art. 125.

b)
c)

Audincia prelim inar a que se refere o art. 331.


Audincia de instruo e julgamento.

O contraditrio na audincia de justificao limitado, visto que s admite a


oitiva das testemunhas do autor, sendo o ru intimado para acompanhar os trabalhos,
podendo arguir a incapacidade, o im pedim ento ou a suspeio da testem unha, for
mulando indagaes. Contudo, como o nico objetivo da audincia a investigao
do preenchim ento dos requisitos do art. 927, que so fatos constitutivos do direito
do autor, impondo-lhe o nus probatrio correspondente, no haveria sentido de

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

271

adm itir a ouvida de testem unhas conduzidas pelo ru, posto que este no obrigado
a produzir prova do preenchim ento dos requisitos em destaque.
Entendem os que a audincia de justificao se subm ete s regras de toda e
qualquer audincia processual, sobretudo no que se refere aplicao do art. 407,
perem ptrio no sentido de exigir que o rol de testem unhas seja aportado aos autos
no prazo fixado pelo m agistrado, ou, no tendo sido fixado, no mnimo dez dias
antes da audincia, com a ressalva de que o projeto do novo CPC prev que o rol
deve acom panhar a petio inicial e a contestao. A juntada do rol, com a ante
cedncia exigida pela norma, retrata a preocupao de que o ru possa conhecer a
identidade da testem unha, preparando-se para suscitar a contradita em audincia,
por incapacidade, im pedim ento ou por suspeio ( 1Qe 2Qdo art. 405).
O tem a relativo realizao da audincia de justificao aprofundado em
linhas seguintes, ficando registrado neste m omento que a exigncia de apresentao
do rol no vem sendo imposta pela maioria dos magistrados, seja pela urgncia de
enfrentar o pedido liminar, seja pela concluso de que o prazo do art. 407 apenas
seria aplicado audincia de instruo e julgamento, com o que no concordamos.
C ontra esse entendim ento alertamos que, se o preceito de fato no se am oldar
r