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EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRGIO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

A ASSOCIAO BRASILEIRA DE EMISSORAS DE RDIO E


TELEVISO ABERT (ABERT, requerente ou autora), entidade de classe de
mbito nacional, que congrega a categoria econmica dos radiodifusores de sons e de sons e
imagens, fundada em 27 de novembro de 1962, inscrita no CNPJ sob n 34.055.368/0001-79,
com sede em Braslia, Distrito Federal, no SAF/SUL, Quadra 02, Lote 04, Bloco D, Sl. 101,
Ed. Via Esplanada, CEP 70.070-600 (Estatuto Social Doc. 02), vem, por seus advogados
abaixo assinados (Doc. 01), especificamente constitudos para este fim, propor a presente

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE,
com pedido urgente de concesso monocrtica de medida cautelar,
ad referendum do Plenrio,

tendo por objeto a declarao da inconstitucionalidade da Lei n 16.751, de 9 de novembro


de 2015, do Estado de Santa Catarina, publicada no Dirio Oficial do dia 10 de novembro
de 2015 (Doc. 03), com fundamento no art. 102, I, a, da Constituio da Repblica, e nos
arts. 1 e 10, 3, da Lei n 9.868/1999.

I DO OBJETO DESTA AO DE CONTROLE CONCENTRADO

1.

A presente Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) tem por objeto a

declarao de inconstitucionalidade da Lei n 16.751, de 9 de novembro de 2015, do Estado de


Santa Catarina, que proibiu a propaganda de medicamentos e similares nos meios de
comunicao daquele Estado da federao. Confira-se, a propsito, o teor do diploma
impugnado:
Lei n 16.751, de 9 de novembro de 2015
Probe a propaganda de medicamentos e similares
nos meios de comunicao do Estado de Santa
Catarina
Art. 1 - Fica proibida a propaganda de medicamentos e similares nos meios
de comunicao sonoros, audiovisuais e escritos no Estado de Santa Catarina.
Pargrafo nico A presente lei atinge tanto os medicamentos de venda sob
prescrio mdica como os medicamentos de venda livre e similares.
Art. 2 - Esta Lei se aplica a todos os meios de comunicao especificados no
art.1 desta Lei.
Art. 3 - Caber aos rgos de Vigilncia Sanitria do Estado a fiscalizao
para cumprimento da presente Lei.
Art. 4 - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.

2.

O referido diploma legal, oriundo de projeto de lei (PL) de autoria do

Deputado Estadual Antnio Aguiar, foi vetado pelo Exmo. Sr. Governador do Estado de
Santa Catarina, por meio da Mensagem n 69/2015 (Doc. 05). O veto fundou-se no Parecer n
31/2015, da Procuradoria Geral do Estado, o qual, com acerto, salientou serem as suas
disposies manifestamente inconstitucionais, porquanto somente a Unio possui
competncia para legislar sobre propaganda comercial, conforme preceitua o art. 22, inciso
XXIX, da Constituio Federal. Alm disso, o parecer acentuou que a proposta se revelava
incompatvel com o princpio da livre iniciativa estampado no art. 170, da Constituio
Federal (Doc. 05, p. 13).

3.

A despeito das mencionadas razes jurdicas, a Assembleia Legislativa de Santa


2

Catarina, ignorando a situao de patente inconstitucionalidade apontada pelo Chefe do


Poder Executivo estadual, superou o veto e aprovou o projeto que deu ensejo Lei n
16.751/2015. Da a necessidade de se ajuizar a presente ao direta de inconstitucionalidade.

4.

Com efeito, a Lei em questo flagrantemente inconstitucional. Em primeiro

lugar, porque ela padece de vcio de inconstitucionalidade formal, j que somente a Unio
detm competncia (privativa) para legislar a respeito da matria, nos termos do art. 22, inciso
XXIX, e do art. 220, 3 e 4 da Constituio da Repblica. Em segundo lugar, porque o
legislador constituinte estabeleceu expressamente que a propaganda de medicamentos estar
sujeita apenas a restries legais (art. 220, 4, CRFB), e jamais ao banimento. Em terceiro
lugar, porque a proibio de propagandas de medicamentos viola os direitos constitucionais
liberdade de expresso comercial e informao, bem como os princpios da livre iniciativa e
da livre concorrncia (arts. 5, IV, IX, XIV e 220, caput, e arts. 1, IV e 170, caput e inciso IV,
da CRFB), sobretudo se considerados os significativos impactos suportados pelas associadas
da requerente. Por fim, a legislao catarinense vai de encontro ao princpio da
proporcionalidade, extrado das clusulas do Estado Democrtico de Direito e do devido legal
substantivo (art. 1 e 5, LIV, da CRFB).

5.

o que se passa a demonstrar.


II LEGITIMIDADE ATIVA DA ABERT PARA A
PROPOSITURA DA PRESENTE ADI

6.

Conforme estabelecem o art. 103, IX, da CRFB, e o art. 2, IX, da Lei n

9.868/99, so legitimadas para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade as


entidades de classe de mbito nacional. Esse o caso da Associao Brasileira de Emissoras de
Rdio e Televiso ABERT, conforme, alis, j reconheceu este E. STF em inmeras
oportunidades.1

A legitimidade ativa da ABERT para a deflagrao do controle concentrado de constitucionalidade j foi


reconhecida por este E. STF em diversas situaes, e.g., na ADI n 2.404; na ADI n 4.451, na ADPF n 309 e na
ADI n 5.326.

7.

Trata-se de associao que congrega categoria econmica homognea

constituda pelas empresas de radiodifuso, abrangendo as emissoras de rdio (radiodifuso de


sons) e as emissoras de televiso (radiodifuso de sons e imagens), o que basta para caracterizar
a sua legitimidade ativa, conforme a jurisprudncia assentada deste E. STF. 3 Ademais,
induvidoso que a requerente tem atuao em mbito nacional. De fato, a ABERT possui 2.357
associadas, distribudas e presentes em todos os 26 Estados da Federao e no Distrito Federal
(v. Doc. 02), o que evidencia o atendimento ao disposto no art. 7, 1, da Lei Orgnica dos
Partidos Polticos (Lei n 9.096/1995), aplicvel por analogia.4

8.

Finalmente, induvidosa a existncia de pertinncia temtica entre o objeto da

presente ADI e o campo de atuao da ABERT.5 A correlao entre as prerrogativas e fins


institucionais da entidade e o pedido ora formulado indiscutvel, bem como inegvel o
interesse jurdico de suas associadas de obterem um pronunciamento definitivo sobre a matria
objeto desta ao.

9.

Afinal, a proibio da propaganda de medicamentos e similares nos meios

de comunicao atinge diretamente as radiodifusoras e editoras de jornais, que passaram


a ter que suportar as restries impostas pela legislao catarinense sobretudo as
associadas que possuem atuao em rede e veiculam publicidade a nvel nacional. Isso fica
claro a partir da literalidade do art. 2 da Lei impugnada, segundo o qual o diploma se aplica
a todos os meios de comunicao especificados no art. 1. Ou seja, a proibio abarca tanto
os veculos sonoros e audiovisuais como os escritos, o que afeta a totalidade das atividades das
associadas ABERT, no apenas no rdio e na televiso, mas tambm em veculos de
comunicao escritos, j que diversas delas mantm endereos eletrnicos de notcias e
entretenimento na internet.

Conforme comprovam os documentos em anexo (Doc. 02), a associao limita-se s empresas de radiodifuso
(emissoras de rdio e televiso, associadas fundadoras e associadas efetivas) do Pas e a associaes e
agremiaes de radiodifusores, de mbito estadual e regional (associadas institucionais).
3 V. ADI n 42, Rel. Min. Paulo Brossard, Tribunal Pleno, DJ 02.04.1993.
4 ADI n 108 QO, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 13.04.1992, DJ de 05.06.1992; e ADI no 912 MC, Rel.
Min. Nri da Silveira, Tribunal Pleno, j. 04.08.1993; DJ de 21.09.2001.
5 V. MENDES, Gilmar. Jurisdio Constitucional, 4 ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 159; VELOSO, Zeno.
Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, 3 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 75; BINENBOJM, Gustavo.
A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira, 2a ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 147.

10.

Como se v, manifesto e significativo o impacto da vedao legal sobre as

atividades presentes e futuras das associadas da ABERT, considerando-se que a vedao


atinge contratos de publicidade em curso e potenciais.6 A rigor, a norma implicar uma perda
considervel em uma parcela j prevista das receitas anuais das radiodifusoras. Receitas
publicitrias essas que tm importncia mpar no modelo regulatrio de financiamento
desenhado pelo constituinte para viabilizar a comunicao social. Conforme bem destacado
pela Mensagem de Veto n 69/2015 (Doc. 05), trata-se de uma interferncia indevida nas
atividades das empresas de televiso, rdios e jornais (art. 170). Da o interesse direto da
requerente na matria, por se tratar de questo crucial para o planejamento e organizao de
suas associadas.

11.

Registre-se, ainda, que, de acordo com o art. 2, I, do Estatuto Social da ABERT,

a requerente tem por misso institucional () defender os interesses das emissoras de


radiodifuso, suas prerrogativas como executoras de servios de interesse pblico, assim
como seus direitos e garantias (Doc. 02; grifou-se). A entidade pode, ainda, postular a adoo
de medidas legais e judiciais de proteo e amparo aos interesses morais e materiais da
radiodifuso (Doc. 02, art. 2, III e V).

12.

Por fim, no fosse todo o exposto suficiente, tem-se que, dentre os fins

institucionais da ABERT, destaca-se a defesa e promoo da liberdade de expresso em geral,


em todo e qualquer meio, veculo ou processo. Tanto assim que esse logo o primeiro objetivo
enumerado em seu Estatuto, como disposto no art. 2, I, primeira parte: defender a liberdade
de expresso, em todas as suas formas. As previses estatutrias, portanto, ratificam a plena
legitimidade do pedido formulado pela associao nesta ADI.

13.

Diante do exposto, ntida a legitimidade ativa da ABERT para a propositura da

presente Ao. Passa-se, assim, anlise do seu mrito.

O art. 1, por sua vez, preceitua que a propaganda de medicamentos e similares fica proibida nos meios de
comunicao sonoros, audiovisuais e escritos no Estado de Santa Catarina.
6

MRITO:
III VIOLAO REPARTIO CONSTITUCIONAL DE COMPETNCIAS
PREVISTA NO ART. 22, XXIX E NO ART. 220, 3 E 4, DA CRFB.
Inconstitucionalidade formal da Lei estadual n 16.751/2015: a Unio possui competncia
privativa para legislar sobre propaganda comercial
14.

Como proclama o art. 1 da Constituio da Repblica, o Brasil adota a forma

Federativa de Estado, que pressupe a distribuio espacial de competncias (administrativas e


legislativas) entre as entidades federativas. As competncias administrativas e legislativas, por
sua vez, podem ser agrupadas em dois grandes grupos: aquelas privativas ou exclusivas da
Unio (arts. 21 e 22 e dispositivos esparsos da CRFB) e aquelas concorrentes aos nveis
federativos (arts. 23, 24 e 30 da CRFB). No que tange presente ao, interessa a anlise da
regra de distribuio de competncias privativas da Unio.

15.

Ao contrrio do que ocorre nas regras de repartio de competncias legislativas

concorrentes previstas na Constituio, que abrem um espao de normatizao de determinadas


matrias pelos entes federativos locais em harmonia com a legislao federal, as regras de
competncia privativa da Unio fixadas pelo art. 22 da Carta Maior como se extrai de
sua prpria literalidade no permitem qualquer espao de criao normativa pelos
Estados-membros e Municpios. vedado, inclusive, que os demais entes suplementem ou
regulamentem a legislao federal nesses casos.

16.

No por outra razo, a jurisprudncia deste e. STF pacfica quanto

impossibilidade de os entes locais editarem normas que tenham como objeto matrias de
competncia legislativa privativa da Unio. Foi nesse sentido que este Pretrio Excelso
declarou inconstitucionais leis que usurparam a competncia federal em matrias relativas a

trnsito 7 ; propriedade e interveno no domnio econmico 8 ; relaes de trabalho 9 ; direito


processual 10 ; atividades nucleares 11 ; servios postais 12 ; telecomunicaes 13 ; e inclusive em
casos previstos para alm do rol de competncias institudo no art. 22 da Constituio14.

17.

Ocorre que, a despeito da jurisprudncia firme deste e. STF e da clareza do

dispositivo constitucional, o legislador catarinense, ao editar a Lei n 16.715/2015, ignorou as


regras de repartio de competncias legislativas, incorrendo em inconstitucionalidade
formal manifesta. Com efeito, ao proibir, no mbito daquele Estado, a veiculao de
propagandas comerciais de medicamentos e similares em todos os meios de comunicao
(sonoros, audiovisuais e escritos), o legislador estadual desconsiderou por completo a
regra da Constituio da Repblica que atribui competncia privativa Unio em
matria de propaganda comercial (art. 22, XXIX, da CRFB).

18.

Vale frisar que no a primeira vez que este e. Tribunal instado a analisar caso

em que o Estado de Santa Catarina usurpou competncia legislativa privativa da Unio15. Nos
autos da ADI n 2.815, inclusive, esta Corte Superior se debruou sobre um caso especfico em
que uma lei catarinense tratou do tema da propaganda comercial (v. Doc. 06). Naquela
oportunidade, o Governador de Santa Catarina ajuizou ao direta de inconstitucionalidade em
face da Lei Estadual n 11.377/2000, que proibira a publicao de anncios comerciais com
7

ADI n 3708, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. em 11/04/2013, DJe 09/05/2013; ADI n 3625, Rel. Min.
Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. em 04/03/2009, DJe 15/05/2009; ADI n 2796, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal
Pleno, j. em 16/11/2005, DJ 16/12/2005; ADI n 3186, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. em 16/11/2005,
DJ 12/05/2006; ADI n 1704, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, j. em 01/08/2002, DJ 20/09/2002; ADI n
2064, Rel. Min. Maurcio Corra, Tribunal Pleno, j. em 07/06/2001, DJ 17/08/2001.
8 ADI n 1918, Rel. Min. Maurcio Corra, Tribunal Pleno, j. em 23/08/2001, DJ 01/08/2003.
9 ADI 4 n 387, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. em 04/09/2014, DJe 10/10/2014; ADI n 3587, Rel. Min.
Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. em 12/12/2007, DJe 22/02/2008; ADI n 953, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal
Pleno, j. em 19/03/2003, DJ 02/05/2003.
10 ADI n 2699, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. em 20/05/2015, DJe 10/06/2015; ADI n 2336, Rel. Min.
Nelson Jobim, Tribunal Pleno, j. em 03/10/2002, DJ 06/12/2002.
11 ADI n 329, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. em 01/04/2004, DJ 28/05/2004.
12 ADI n 3080, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. em 02/08/2004, DJ 27/08/2004.
13 ADI n 4907-MC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. em 07/02/2013, DJe 08/03/2013.
14 o caso, e.g., da definio de crime de responsabilidade para fins de impeachment que, segundo o art. 85,
pargrafo nico da Constituio Federal, de competncia exclusiva da Unio (ADI n 2220, Rel. Min. Crmen
Lcia, Tribunal Pleno, j. em 16/11/2011, DJe 07/12/2011).
15 H diversas aes no mbito do STF em que se impugnam leis editadas pelo Estado de Santa Catarina por vcio
de competncia legislativa. o caso, por exemplo, das ADIs n os 5.292, 4.707, 3.847, 3.279, 2.814, 2.615, 2.606,
2.542, 2.487, 2.407, 2.338, 2.114, 1.628, 317, dentre inmeras outras. Nas ADIs nos 4.707, 3.847, 3.279, 2.814,
2.615, 2.606, 2.487, 2.407, 1.628, inclusive, j h manifestao monocrtica ou colegiada desta Corte acerca
da violao s regras de competncia legislativa.

fotos de natureza ertica e/ou pornogrfica que caracterizassem afronta ao pudor.

19.

Como no poderia deixar de ser, o STF no hesitou em reconhecer a manifesta

incompetncia do Estado de Santa Catarina para tratar da matria. Por certo, a


inconstitucionalidade formal no caso era to evidente que bastaram pouqussimas palavras ao
Ministro Seplveda Pertence, ento relator, para votar pela inconstitucionalidade da lei
catarinense e, por consequncia, julgar procedente a ADI 16 , no que foi acompanhado pelo
Plenrio da Corte unanimidade17.

20.

Outro no deve ser o desfecho da presente ADI, considerando-se que a Lei

Estadual n 16.751/2015 tambm versa sobre propaganda comercial, em franca contrariedade


ao disposto no art. 22, inciso XXIX, da Constituio18. E no s a ele. que a violao, in casu,
dirige-se tambm contra o art. 220 da CRFB, dispositivo que, no captulo especfico
relacionado comunicao social, confirma a regra instituda no art. 22, XXIX, ao trazer
regramento direcionado propaganda comercial de medicamentos.

21.

Realmente, o art. 220 do Texto Maior, ao autorizar restries propaganda

comercial de medicamentos, estabeleceu expressamente que tais limitaes devem ser


impostas por lei federal. Segundo os 3 e 4 deste dispositivo, compete lei federal (e
somente a ela) a eventual restrio da propaganda de medicamentos. Ou seja, a restrio da
atividade comunicativa s ser legtima se tiver sido veiculada por lei federal.

22.

No por menos, o regramento relativo propaganda comercial de

medicamentos j foi disciplinado por lei federal. Trata-se da Lei n 9.294/96 que, em seu
Confira-se o voto: A manifesta inconstitucionalidade do esdrxulo diploma legal dispensa achegas ao parecer
do Chefe do Ministrio Pblico da Unio que acolho para julgar procedente a ao direta: o meu voto.
17 O acrdo foi assim ementado: Competncia legislativa privativa da Unio: propaganda comercial:
inconstitucionalidade de lei estadual que veda, em anncios comerciais, fotos de natureza ertica ou pornogrfica
(ADI n 2815, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, j. em 08/10/2003, DJ 07/11/2003; cf. Doc. 06).
18 Repita-se, alis, que foi justamente em funo do vcio de competncia que o projeto de lei que deu origem ao
diploma ora impugnado foi vetado pelo chefe do Poder Executivo estadual (Doc. 05). De acordo com o Governador,
[A]s disposies do Autgrafo do Projeto de Lei n 067/2011 so manifestamente inconstitucionais, porquanto
somente a Unio possui competncia para legislar sobre propaganda comercial, conforme preceitua o art. 22,
inciso XXIX, da Constituio Federal (). Em sntese, no obstante os bons propsitos que justificaram a iniciativa
parlamentar, as disposies do projeto de lei revelam clara intromisso do Estado nas matrias legislativas
reservadas Unio (art. 22, inc. XXIX), bem como a interferncia indevida nas atividades das empresas de
televiso, rdios e jornais (art. 170).
16

prembulo, alude expressamente ao j citado art. 220, 4, da CRFB19. E mais: a referida lei,
por meio de seu art. 7 e seus pargrafos20, embora traga restries especficas publicidade de
medicamentos, no vedou toda forma de comunicao com o consumidor tal como fez o
diploma catarinense. dizer: restringiu, mas no baniu a publicidade.

23.

Em suma: s o Congresso Nacional poderia, eventualmente, ampliar as

restries legais21 a que se sujeitam as propagandas de medicamentos, e mesmo assim desde


que observado o ncleo essencial do direito fundamental liberdade de expresso comercial.
Isso porque, como se disse, luz da sistemtica constitucional, qualquer ingerncia do Poder
Pblico sobre a liberdade de expresso comercial nos meios de comunicao h de ser feita por
meio de lei federal (art. 22, XXIX, e art. 220, 3 e 4 da CRFB). Como a Lei Federal que
regulamentou a matria Lei n 9.294/96 no veda (e nem poderia) a propaganda de
medicamentos, no resta dvida sobre a inconstitucionalidade formal da Lei Estadual n
16.751/2015, derivada da incompetncia do Estado de Santa Catarina para disciplinar a matria.

19

O escopo da lei , a rigor, mais amplo do que a disciplina dos medicamentos. Nesse sentido, o referido diploma
[d]ispe sobre as restries ao uso e propaganda de produtos fumgeros, bebidas alcolicas, medicamentos,
terapias e defensivos agrcolas, nos termos do 4 do art. 220 da Constituio Federal (grifou-se).
20 Art. 7 A propaganda de medicamentos e terapias de qualquer tipo ou espcie poder ser feita em
publicaes especializadas dirigidas direta e especificamente a profissionais e instituies de sade.
1 Os medicamentos andinos e de venda livre, assim classificados pelo rgo competente do Ministrio da
Sade, podero ser anunciados nos rgos de comunicao social com as advertncias quanto ao seu abuso,
conforme indicado pela autoridade classificatria.
2 A propaganda dos medicamentos referidos neste artigo no poder conter afirmaes que no sejam
passveis de comprovao cientfica, nem poder utilizar depoimentos de profissionais que no sejam legalmente
qualificados para faz-lo.
3 Os produtos fitoterpicos da flora medicinal brasileira que se enquadram no disposto no 1 deste artigo
devero apresentar comprovao cientfica dos seus efeitos teraputicos no prazo de cinco anos da publicao
desta Lei, sem o que sua propaganda ser automaticamente vedada.
4. permitida a propaganda de medicamentos genricos em campanhas publicitrias patrocinadas pelo
Ministrio da Sade e nos recintos dos estabelecimentos autorizados a dispens-los, com indicao do
medicamento de referncia.
5. Toda a propaganda de medicamentos conter obrigatoriamente advertncia indicando que, a persistirem os
sintomas, o mdico dever ser consultado. (grifou-se)
21
Ressalte-se, por relevante, que tramita na Cmara o projeto de lei (PL n 1.402/99) de autoria do Deputado
Evilsio Farias, que amplia as restries propaganda de medicamentos e terapias, exigindo que ela s seja feita
em publicaes especializadas, dirigidas direta e especificamente a profissionais e instituies de sade. Embora
o referido PL j tenha sido aprovado pela Comisso de Cincia e Tecnologia, Comunicao e Informtica (CCTCI)
e pela Comisso de Defesa do Consumidor (CDC), at hoje o referido projeto no foi aprovado na casa. Com
efeito, atualmente, o projeto encontra-se na Comisso de Seguridade Social e Famlia (CSSF), aguardando
deliberao em torno do parecer da Dep. Jandira Feghali, que favorvel aprovao do projeto na forma do
substitutivo aprovado na CCTCI. O longo tempo de tramitao e as inmeras discusses e substitutivos
apresentados demonstra como que o tema complexo e no pode ser solucionado por um nico Estado membro,
isoladamente. A disciplina dessa matria interessa a toda a sociedade e deve se dar de forma uniforme em todo o
territrio nacional.

IV INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL:
VIOLAO AO ART. 220, 4 DA CRFB
A Constituio no permite a proibio absoluta da propaganda de medicamentos

24.

Para alm de violar a competncia privativa da Unio para disciplinar a

propaganda comercial, a Lei Estadual n 16.751/2015 padece de vcio insanvel de


inconstitucionalidade material. Explica-se.

25.

A matria trazida a debate envolve a ponderao, de um lado, entre as liberdades

de expresso, de informao, de comunicao e de iniciativa (arts. 5, IV, IX, XIV e 220, caput,
3, II e 4 e arts. 1, IV, e 170, da CRFB); e, de outro, os direitos sade e proteo do
consumidor (arts. 6 e 196, e arts. 5, XXXII e 170, V, da CRFB). o resultado dessa
ponderao que estabelece os limites para o exerccio legtimo do direito publicidade
comercial.

26.

Modo geral, a publicidade de medicamentos sujeita-se s mesmas protees

constitucionais de que goza a publicidade das demais atividades empresariais. A peculiaridade


reside no fato de que, em razo da natureza do produto e dos riscos inerentes ao seu consumo,
ela se submete a duas limitaes especficas estabelecidas pelo 4 do art. 220 da Constituio,
quais sejam: (i) restries legais que possibilitem s pessoas se defenderem da propaganda dos
produtos que possam causar danos sade; e (ii) a exigncia de que a propaganda contenha
advertncia, quando necessrio, acerca dos malefcios que o uso do produto pode causar
sade.

27.

Trata-se, como se v, de uma hiptese de reserva legal qualificada 22 : a

Constituio, nesses casos, no apenas reclama que a restrio se perfaa por meio de lei em
sentido estrito, mas estabelece os fins a serem necessariamente perseguidos pelo legislador.
In casu, o fim perseguido pelo art. 220, 3, II e 4, da CFRB no s a promoo da sade,
como tambm a dignidade da pessoa humana e a liberdade inerente sua condio.

22

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Celso Bastos Editor, 1998,
p. 34.

10

28.

Isso porque, no 4 do art. 220, o constituinte aludiu a restries legais, e no

a proibies ou ao banimento. Tais restries, de sua vez, devem ser lidas em conjunto com a
finalidade prevista no inciso II do 3 do mesmo artigo, do que se extrai que elas somente
podero ser veiculadas enquanto meios que garantam pessoa e famlia a possibilidade
de se defenderem de produtos, prticas e servios nocivos sade.

29.

Ou seja, por meio da referida norma e do sistema de direitos fundamentais

previsto na Carta Magna, o constituinte consagrou a ideia de que cada ser humano o melhor
senhor da sua vida e do seu destino, no cabendo ao Estado substitu-lo em suas prprias
escolhas circunstncia essa decorrente da constatao de que a autonomia elemento
essencial dignidade humana (art. 1, III, da CRFB). Tanto o art. 220, 3, II, como o art. 220,
4 evidenciam, pois, a opo por uma sociedade livre e democrtica, na qual a regulao
estatal cuida de exigir dos agentes econmicos a prestao de todas as informaes
necessrias capazes de permitir uma deciso informada e esclarecida pelo consumidor,
mas no de realizar escolhas em seu lugar.

30.

Foi justamente nesse sentido que a Lei n 9.294/96, em seu art. 7, estabeleceu

diversos parmetros restritivos em relao publicidade de medicamentos, tais como: (i) a


possibilidade de anncios de medicamentos andinos e de venda livre nos meios de
comunicao (1); (ii) a necessidade da publicidade conter informaes comprovadas
cientificamente, cujo depoimento, se existente, dever ser feito por profissionais
legalmente qualificados (2); (iii) disposio especfica para produtos fitoterpicos da flora
medicinal (3); (iv) permisso para propaganda de medicamentos genricos em campanhas
publicitrias patrocinadas pelo Ministrio da Sade (4); e (v) imposio obrigatria de
advertncia indicando a necessidade de consulta ao mdico em caso de persistncia dos
sintomas que deram ensejo ao uso de determinada medicao (5).

31.

As restries, como se v, funcionam como instrumentos de proteo da

autonomia dos indivduos. Permite-se restringir para viabilizar que as pessoas realizem
escolhas informadas e seguras, preservando-se, ainda, o ncleo essencial das liberdades
de expresso, comunicao e iniciativa das empresas em consonncia com o direito de
11

informao do consumidor. J o banimento, caso admitido, seria a negao dessa autonomia


e teria o condo de substituir a deciso individual pela escolha estatal, em franca contrariedade
ratio e interpretao sistemtica do 3, II, e 4 do art. 220 da CRFB.

32.

V-se, assim, que o constituinte de 1988 j equacionou a coliso de direitos em

comento, assegurando, no art. 220, 4, o direito veiculao de propaganda comercial de


medicamentos. A rigor, tais dispositivos constitucionais preservam o ncleo essencial das
liberdades de expresso, informao, comunicao e iniciativa, contrabalanceadas com a
tutela dos direitos sade e proteo do consumidor. Logo, no dado ao legislador
ordinrio, em qualquer esfera da federao, ir de encontro ponderao pr-fixada no texto
constitucional.

33.

Mas foi exatamente o que fez a Lei n 16.751/2015. Ao banir por completo os

meios disponveis para a comunicao entre as fabricantes de medicamentos e similares e seus


consumidores, o legislador estadual no apenas violou diretamente o disposto no art. 220, 3
e 4 da Constituio, como interrompeu, no mbito daquele Estado da federao, a troca de
informaes necessrias realizao de uma escolha livre e informada quanto ao consumo
desses produtos, causando uma ineficiente assimetria de informao. Como se viu, no essa
a finalidade subjacente ao regramento constitucional.

34.

Tambm por essas razes, impe-se seja julgada procedente a presente ao

direta de inconstitucionalidade, reestabelecendo-se, no mbito do Estado de Santa Catarina, as


disposies da Lei Federal n 9.294/96.
V VIOLAO LIBERDADE DE EXPRESSO COMERCIAL, LIVRE
INICIATIVA E LIVRE CONCORRNCIA, BEM COMO AO DIREITO
INFORMAO (ARTS. 5, IV, IX, XIV E 220, CAPUT, E AOS ARTS. 1, IV E 170,
CAPUT E INCISO IV DA CRFB)
35.

No bastassem os vcios acima apontados, preciso reconhecer, ainda, que a Lei

n 16.751/2015 atinge o ncleo essencial das liberdades de expresso e comunicao, do


direito informao (arts. 5, IV, IX, XIV e 220, caput, da CRFB), dos direitos livre
12

iniciativa (art. 1, IV, e 170, caput, da CRFB) e livre concorrncia (art. 170, IV, da CRFB)
das empresas de medicamentos e das empresas representantes dos meios de comunicao, bem
como, mais especificamente, do direito realizao de propaganda comercial.

36.

Em primeiro lugar, verifica-se que o diploma estadual impugnado representa

uma verdadeira certido de bito da liberdade de expresso comercial das empresas de


medicamentos (commercial speech) recentemente reconhecida pelo STF como direito
fundamental23 , na medida em que proibiu por completo a divulgao de suas propagandas
em qualquer meio de comunicao, excluindo, assim, esse importantssimo canal de
comunicao com os seus consumidores no Estado de Santa Catarina.

37.

Conforme ressaltado pelo Min. Marco Aurlio no julgamento da ADO n 22, em

que se analisou o direito realizao de publicidade de bebidas alcolicas, a liberdade de


expresso no caso de propagandas comerciais dever sempre ser a regra, operando-se as
restries de forma excepcional. Confira-se trecho do julgado, em tudo aplicvel ao presente
caso:
No mais, Presidente, sintomtico () que a questo alusiva
propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos,
medicamentos e terapias, o fato de se remeter ao legislador as restries
esteja no captulo V da Carta de 1988, que versa a comunicao social.
No podemos interpretar o pargrafo dissociando-o da cabea do artigo
a regra a liberdade de expresso.24

38.

Dessa forma, sendo a liberdade a regra e a restrio a exceo, necessrio

concluir que a Lei de Santa Catarina ora impugnada, que vedou qualquer hiptese de
publicidade de medicamentos e similares em todos os meios de comunicao, viola o ncleo
essencial da liberdade de expresso comercial (arts. 5, IV, IX, e 220, caput, da CRFB), que,
como se sabe, goza de posio preferencial na ponderao com outros direitos fundamentais25.
Tambm sob essa tica, a inconstitucionalidade evidente.
23

V. ADO n 22, Rel. Min. Crmen Lcia, Tribunal Pleno, j. em 22/04/2015, DJE 03/08/2015.
ADO n 22, Rel. Min. Crmen Lcia, Tribunal Pleno, j. em 22/04/2015, DJE 03/08/2015, voto do Min. Marco
Aurlio, p. 61.
25 Com efeito, deve-se entender que as liberdades de expresso e de informao possuem primazia prima facie
frente aos demais direitos constitucionalmente assegurados, ou seja, a restrio a tais direitos deve ocorrer em
casos excepcionais e deve impor um maior nus argumentativo ao rgo julgador. o que se extrai, inclusive, do
24

13

39.

Mas no s. Para alm de violar as liberdades de expresso comercial da

indstria de medicamento e, por conseguinte, das empresas responsveis pelos meios de


comunicao, h uma patente violao sua liberdade de iniciativa (art. 1, IV, e 170, caput,
da CRFB). Afinal, se a publicidade comercial de medicamentos uma atividade lcita (o que
indiscutvel, luz da previso expressa do art. 220, 4, da CRFB), ela no pode ser banida
nem censurada pelo legislador ordinrio sobretudo por legislador incompetente para tanto.
Tal fator, inclusive, foi bem salientado pelo Governador do Estado de Santa Catarina em sua
Mensagem de Veto (Doc. 05), ao prescrever que o diploma em questo resulta em
interferncia indevida nas atividades das empresas de televiso, rdios e jornais (art.
170)26.

40.

Afinal, como dito anteriormente, a propaganda comercial constitui uma das

principais fontes de custeio das atividades das radiodifusoras, tendo em vista a gratuidade
estabelecida no art. 155, 2, X, d, da Constituio. Para elas se manterem, produzirem e
veicularem contedo a exemplo de telejornais, documentrios e novelas, que so ferramentas
relevantssimas da comunicao social no Pas , as associadas da requerente contam com as
receitas decorrentes da publicidade. Receitas essas que, por fora da determinao contida na
Lei ora impugnada, sero significativamente comprometidas27.

41.

Nessa mesma linha, a Lei Estadual n 16.751/2015 importa tambm em violao

ao princpio constitucional da livre concorrncia (art. 170, IV, da CRFB), j que, no tendo
os fabricantes meios efetivos de tornar pblicos os traos distintivos dos seus produtos, a
tendncia que os consumidores no alterem as suas preferncias de marca. Alis, novos
fabricantes por certo encontraro enorme dificuldade para se estabelecer no mercado, assim
como os antigos encontraro grande dificuldade para ampliar a sua fatia de mercado.
acrdo proferido no julgamento da ADPF n 130, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, j. em 30.04.2009, DJe
06/11/2009, e da ADI n 4.815, Rel. Min. Crmen Lcia, Tribunal Pleno, j. em 10.06.2015.
26 A Mensagem de Veto salienta, ainda, que: () o Estado no pode intervir na iniciativa privada para suprimir
suas atividades, pois, se assim agir, estar adotando medida incompatvel com o princpio da livre iniciativa
estampado no art. 170, da Constituio Federal.
27 Saliente-se que os riscos desse impacto so especialmente relevantes para as pequenas e mdias empresas
de radiodifuso, de atuao local, cuja sade financeira pode ser comprometida de forma at irreversvel. Sob
essa tica, os danos que a Lei atacada podem gerar para as liberdades de expresso e de informao aparecem
inclusive com ainda maior nitidez.

14

42.

Sob outra tica, de se reconhecer, ainda, que o diploma objeto da presente ao

tambm representa, em relao ao direito informao do consumidor real ou potencial ,


uma verdadeira e completa aniquilao. Como ressalta Lus Grandinetti Carvalho, por se
tratar, tambm, de emisso de mensagem, intuitivo que a publicidade deve ser includa na
estrutura do direito informao28. Assim, quer sob o prisma do conhecimento de novas
marcas e produtos, quer sob a perspectiva do conhecimento das caractersticas e inovaes, o
diploma impugnado constitui supresso ilegtima do ncleo conteudstico bsico do direito
informao, consagrado no art. 5, inciso XIV, da Carta da Repblica.

43.

Da porque se deve constatar que a Lei Estadual n 16.751/2015, ao promover a

proibio da propaganda comercial de medicamentos e similares, violou todos os direitos


fundamentais acima apontados, o que induz procedncia da presente ADI.

VI VIOLAO AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE


44.

No bastasse todo o exposto, o diploma editado pelo Estado de Santa Catarina

inconstitucional, ainda, porque ofende o princpio da proporcionalidade, extrado das clusulas


do Estado Democrtico de Direito e do devido processo legal em sua acepo substantiva (art.
1 e 5, LIV, da CRFB). Isso tambm se coloca de modo claro.

45.

Com efeito, a inteno do diploma reduzir o autoconsumo, tal como consta de

sua exposio de motivos (inteno essa, frise-se, que por si s j desvia do texto da
Constituio, uma vez que, tal como se viu acima, o constituinte, no art. 220, 3 e 4,
consagrou como diretriz a adoo de meios que viabilizem a realizao de escolhas informadas
pelos consumidores, ao invs de medidas proibitivas que castrem a capacidade dos indivduos
de decidirem de modo consciente). De toda forma, sendo essa a finalidade da Lei, fcil constatar
sua patente desnecessidade. Afinal, h diversos meios alternativos igualmente eficazes e
menos restritivos aos direitos fundamentais aptos a alcanar o resultado pretendido. Citemse, e.g., (i) limitaes de horrio e (ii) de contedo da publicidade, particularmente em

28

CARVALHO, Lus Gustavo Grandinetti Castanho. Direito de informao e liberdade de expresso. 1999, p. 68.

15

determinados veculos, passando pelas (iii) clusulas de advertncia e pelas (iv) campanhas
de esclarecimento e de (v) desestmulo ao consumo sem prvia recomendao mdica.

46.

Foi justamente nesse sentido, alis, que caminhou a Lei Federal n 9.294/96,

a qual, ao contrrio da lei estadual impugnada, permitiu a publicidade apenas de medicamentos


considerados livres (i.e., aqueles vendidos sem prescrio mdica) 29 , e desde que contenha
informaes passveis de comprovao cientfica. Ao faz-lo, a legislao federal contemplou
os direitos fundamentais em jogo de modo ponderado e sem excessos, ao contrrio da opo
radical (e desproporcional) realizada na Lei do Estado de Santa Catarina.

47.

No mais, a Lei n 16.751/2015 tambm francamente desproporcional em

sentido estrito. que, como se viu no captulo V acima, ela estabelece a supresso de direitos
sem a proporcional satisfao de outros, gerando situao nitidamente desequilibrada. Mais que
isso, a supresso do direito de comunicao empresarial trouxe bvios prejuzos aos
consumidores, uma vez que o banimento da propaganda comercial dificulta, por exemplo, a
compreenso da sociedade acerca de determinado medicamento ou similares e dos benefcios
que determinada marca agrega em relao a outras. O resultado, ao final, a desinformao
do consumidor.

48.

luz de todo o exposto, afigura-se clara a violao perpetrada pela Lei Estadual

n 16.751/2015 ao princpio da proporcionalidade (art. 1 e 5, LIV, da CRFB), o que ratifica a


necessidade de seu julgar procedente a presente ADI.
VII DA PRESENA DOS REQUISITOS NECESSRIOS PARA A
CONCESSO MONOCRTICA DE MEDIDA CAUTELAR

49.

Na hiptese presente, so extremamente graves e urgentes os prejuzos trazidos

pela Lei n 16.751/2015, do Estado de Santa Catarina, para diversos atores sociais, tais como

29

Tratando de medicamentos de venda sob prescrio mdica (que apresentam tarja vermelha ou preta na
embalagem), seus anncios somente podero ser veiculados para os profissionais mdicos, dentistas e
farmacuticos, por meio de publicaes especializadas (art. 1 da Lei n 9.294/96), sendo vedada, assim, a
publicidade ao pblico comum.

16

as empresas de publicidade, meios de comunicao social, indstrias de medicamentos e a


sociedade como um todo. Isso, por certo, justifica no somente a concesso da medida prevista
no art. 10, 3, da Lei n 9.868/99, mas seu deferimento monocrtico, ad referendum do
Plenrio, nos termos do art. 21, V, do RISTF.

50.

Com efeito, de acordo com tal dispositivo, o Ministro Relator da ADI pode, em

casos de extrema urgncia, conceder medida cautelar por meio de deciso monocrtica, a ser
posteriormente submetida ao escrutnio do Plenrio. A ratio do dispositivo se funda no poder
geral de cautela dos magistrados desta Suprema Corte, que, diante de situaes de extrema
relevncia, podem conceder medidas de urgncia imediatamente.

51.

justamente esse o caso da presente ao. De um lado, o fumus boni iuris da

medida ora pleiteada decorre das robustas teses jurdicas sustentadas nesta ADI, que apontam
no sentido da grave violao aos arts. 1, 5, IV, IX, XIV e LIV, 22, XXIX, 170, caput e inciso
IV, e 220, caput e 3 e 4, da CRFB. Como se viu nos itens anteriores, a lei impugnada
representa, a um s tempo: (i) violao partilha constitucional de competncias, com a
usurpao da competncia federal privativa para legislar em matria de propaganda comercial
(art. 22, XXIX e 220, 3 e 4); (ii) violao garantia da liberdade de expresso comercial
(arts. 5, IV, IX, XIV e 220 caput, CRFB), da livre iniciativa (art. 1, IV e 170, caput, CRFB)
e da livre concorrncia (art. 170, IV, CRFB); e, ainda, (i) ao princpio da proporcionalidade.

52.

De outro lado, o periculum in mora tambm evidente. Conforme narrado, as

associadas da requerente ficaro impedidas de exercer direito assegurado na Carta Magna e na


legislao federal correlata se mantidas as regras previstas na Lei Estadual n 16.751/2015. A
situao torna-se ainda mais alarmante em vista do fato de que, desde a publicao da lei
que entrou em vigor em 10 de novembro deste ano , os rgos de vigilncia sanitria
podero penalizar as associadas da ABERT pela veiculao de propaganda de medicamentos e
similares, muito embora as radiodifusoras apenas estejam respeitando a legislao federal
relativa propaganda de medicamentos (art. 7 e seus pargrafos da Lei n 9.294/96).

53.

Portanto, caso a medida cautelar no seja concedida desde logo, haver um

profundo impacto no setor, a partir de uma assimetria regulatria quanto propaganda de


17

medicamentos no Estado de Santa Catarina extremamente nociva. Realmente, os reflexos


econmicos e jurdicos de tal diploma so incomensurveis para as associadas da
requerente, para o Poder Pblico e para todos os demais envolvidos no setor.

54.

Especificamente para as associadas da ABERT, os impactos se afiguram

relevantes e desastrosos. Suas associadas precisaro (i) descumprir contratos de publicidade;


bem como (ii) alterar a grade de sua programao para excluir um sem nmero de comerciais
que esto prontos para veiculao. No caso das associadas de mbito nacional, (iii) cria-se o
nus de se delimitarem regras especficas de publicidade em um nico Estado da federao,
exigindo-se das radiodifusoras a transmisso diferenciada de publicidade apenas em Santa
Catarina, o que torna invivel a veiculao de anncios, em rede nacional. Alm disso, as
associadas (iv) sofrero enorme e imediato impacto financeiro com a perda de receitas
publicitrias, necessrias manuteno de suas atividades. evidente, portanto, que o
banimento altera de modo sensvel as estratgias empresariais das associadas das requerentes.

55.

Mas a gravidade inerente ao caso no para por a. O cenrio ainda mais sensvel

porque se trata de proibio brusca a direitos que gozam de status preferencial no sistema
da Constituio de 1988, tais como a liberdade de expresso, de informao e a livre iniciativa.
Repentinamente, v-se inusitada ruptura de um modelo sedimentado h dcadas pelo
legislador federal, com evidente desprezo segurana jurdica.

56.

Tambm fundamental destacar, de outro lado, que no se vislumbra qualquer

perigo de dano reverso com a imediata suspenso da Lei atacada, j que apenas e to somente
se manter o status quo. Assim, uma vez deferida a medida cautelar ora pleiteada,
permanecero exigveis as restries publicidade de medicamentos nos exatos limites
previstos pela Lei n 9.294/96, pelo Cdigo de tica editado pelo Conselho Nacional de
Autorregulamentao Pblicitria (CONAR) e pela Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria (ANVISA) . A manuteno do modelo h muito em vigor no Pas, portanto, no
causar prejuzo concreto que possa justificar a usurpao da competncia federal para o
tratamento da matria. Por tudo isso, a concesso da medida cautelar na presente ADI se faz
impositiva.
18

57.

Por fim, importante salientar que o deferimento monocrtico de medidas

cautelares em situaes como no caso dos autos encontra respaldo na jurisprudncia deste
e. STF. Confira-se, a propsito: ADI n 4.627, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 03/09/2012; ADPF n
172, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe 10/06/2009; ADI n 4.874, Rel. Min. Rosa Weber, DJ
18/09/2013; ADI n 4.917, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ 21/03/2013; ADI n 4307-MC, Rel.
Min. Carmen Lcia, DJ 08/10/2009; ADI n 2.849-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ
03/04/2003; ADI n 4.232-MC, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 22/05.2009; ADI n 4190-MC,
Rel. Min. Celso de Mello, DJ 08.10.2009, dentre outras.
58.

Pelo exposto, confia a requerente que, luz dos fatos e fundamentos

apresentados, ser concedido por V. Exa., monocraticamente, o provimento cautelar pleiteado.


VIII CONCLUSO E PEDIDOS

59.

Diante de todo o exposto, a ABERT pede e espera que V. Exa., forte no poder

geral de cautela, conceda monocraticamente, nos termos do art. 10, 3, da Lei n 9.868, de
10.11.1999, c/c o disposto no art. 5, 1, da Lei n 9.882, de 3.12.99, aplicvel por analogia, a
medida cautelar acima pleiteada, ad referendum do Plenrio, no sentido de que seja
imediatamente suspensa a eficcia da Lei n 16.751/2015, do Estado de Santa Catarina.

60.

A requerente pugna, ainda, pelo regular processamento da presente ADI, com a

intimao das autoridades responsveis pela prtica dos atos questionados, no prazo legal,
protestando, desde j, pela produo de todas as provas em Direito admitidas.

61.

Por fim, a requerente pede seja julgada procedente a presente ao, a fim de

que seja declarada a inconstitucionalidade in totum da Lei Estadual n 16.751/2015, por


violao aos preceitos constitucionais mencionados nesta petio, notadamente: repartio
constitucional de competncias legislativas firmada pelos arts. 22, XXIX, e 220, 3 e 4 da
Constituio da Repblica e aos preceitos da liberdade de expresso comercial, do direito
informao, da livre iniciativa e concorrncia (arts. 5, IV, IX, XIV e 220, caput, e arts. 1, IV,
e 170, caput e inciso IV, da CRFB), bem como do princpio da proporcionalidade (art. 1 e 5,
LIV, da CRFB).
19

62.

Em cumprimento ao disposto no art. 39, I, do Cdigo de Processo Civil, a

requerente informa que todas as intimaes e publicaes referentes a este processo devero
ser feitas, exclusivamente, sob pena de nulidade, em nome dos subscritores desta pea, no
endereo constante do timbre.

63.

Atribui causa, para efeitos fiscais, o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Nestes termos,
P. deferimento.
Do Rio de Janeiro para Braslia, DF, 27 de novembro de 2015.

GUSTAVO BINENBOJM
OAB/RJ N 83.152

ALICE VORONOFF
OAB/RJ N 139.858

RAFAEL L. F. KOATZ
OAB/DF N 46.142

ANDR R. CYRINO
OAB/RJ N 123.111

RENATO TOLEDO
OAB/RJ N 188.862

20

ROL DE DOCUMENTOS

Doc. 01:

Procurao outorgada aos advogados signatrios;

Doc. 02:

Estatuto Social da ABERT, ata de eleio da diretoria e relao de associadas;

Doc. 03:

Lei do Estado de Santa Catarina n 16.751/2015, publicada no Dirio Oficial do


dia 10 de novembro de 2015;

Doc. 04:

Projeto de Lei n 67.9/2011, da Assembleia Legislativa do Estado de Santa


Catarina;

Doc. 05:

Mensagem de Veto n 69/2015, publicado no Dirio Oficial da ALESC em


02/03/2015;

Doc. 06:

Acrdo da ADI n 2815, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, j. em


08/10/2003, DJ 07/11/2003;

21