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Prof. Dr.

Juarez Tavares
Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Professor Visitante na Universidade de Frankfurt am Main

Prof. Dr. Geraldo Prado


Professor de Direito Processual Penal da
Universidade Federal do Rio de Janeiro
Investigador do Instituto de Direito Penal e Cincias
Criminais da Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa

PARECER

I. CONSULTA
1.

Consulta-nos o culto advogado FLVIO CROCCE CAETANO

acerca dos requisitos jurdicos para a cominao da infrao polticoadministrativa de impeachment ao Presidente da Repblica e, ainda, quanto aos
termos do devido processo legal inerente ao mencionado juzo poltico, em
especial no que concerne ao papel desempenhado pelo Presidente da Cmara
dos Deputados no juzo prvio de admissibilidade do pleito. Na esteira dos
temas referidos o consulente postula manifestao sobre se cabvel recurso ao
Plenrio da Casa Legislativa no caso de despacho de no recebimento da
denncia de infrao poltico-administrativa e salienta que o fato em tese
imputado ao Presidente da Repblica refere-se a conduta supostamente praticada
no curso de mandato findo.
2.

De forma objetiva, o consulente formula as seguintes indagaes:


Primeiro quesito: no plano do direito material, quais so os

requisitos jurdicos para a cominao de infrao poltico-administrativa de


impeachment ao Presidente da Repblica?

Parecer pro bono, em face da relevncia do tema e de sua repercusso no direito brasileiro.

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Segundo quesito: aplicam-se ao processo de impeachment as


garantias do processo penal?
Terceiro quesito: em que base e com fundamento em quais critrios
cabe ao Presidente da Cmara dos Deputados o exerccio do exame prvio de
admissibilidade da denncia de infrao poltico-administrativa?
Quarto quesito: na hiptese de despacho do Presidente da Cmara
dos Deputados no recebendo, dentro do exerccio do exame prvio de
admissibilidade, a denncia de infrao poltico-administrativa, cabvel
recurso ao Plenrio da Casa?
3.

A consulta atenta para a circunstncia de que o juzo de tipicidade a

ser realizado neste estudo no depende da avaliao de prova que instrua a


acusao, mas, ao contrrio, decorre da sucinta narrativa ftica mencionada.
4.

O estudo ser iniciado pela anlise da questo concernente aos

critrios de delimitao do denominado juzo poltico. A opo metodolgica


de inaugurar o parecer enfrentando temas relacionados ao fundamento e
estrutura do processo de impeachment se justifica em virtude: i) do
reconhecimento do carter excepcional do juzo poltico, no mbito das
democracias contemporneas; ii) da percepo anotada na esfera da cincia
poltica de que, na Amrica Latina, os processos de transio para a democracia
tm levado substituio da opo antidemocrtica de ruptura da normalidade
institucional por meio de interveno das Foras Armadas pelo emprego,
igualmente antidemocrtico, de processos jurdico-polticos de impedimento de
2

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mandatrios legitimamente eleitos, com o propsito ou efeito de suplantar a


vontade majoritria consagrada em eleies peridicas; iii) da constatao de
que as garantias constitucionais e convencionais e o princpio democrtico,
dirigidos domesticao do poder de fato, no mbito do Estado de Direito,
tendem a ser contornados pela adoo de procedimentos ad-hoc orientados ao
enfraquecimento das condies jurdico-polticas de resistncia aos abusos de
poder no campo do juzo poltico.
A perspectiva terica proporcionada pela Cincia Poltica, relativamente
ao fenmeno da resistncia implantao concreta da democracia em nosso
subcontinente, demanda a formulao de aproximaes conceituais na interface
direito-poltica, que analiticamente so prejudiciais questo de fundo proposta
pela consulta. No caso, os critrios da dogmtica jurdica tm a sua densidade
definida a partir de parmetros que interpelam as categorias polticas
democracia e estado de direito em um preciso contexto histrico o atual,
de superao das ditaduras que dominaram o cenrio entre os anos 60 e 80 do
sculo passado e assim, lgica e metodologicamente, impe-se a compreenso
do contexto para a adequada anlise do texto.
5.

O parecer ser dividido em duas partes: (a) a caracterizao do

processo de impeachment como concretizao de um juzo poltico; e (b) os


aspectos jurdicos atinentes ao denominado crime de responsabilidade do
Presidente da Repblica. O tpico (b) abrange a anlise da primeira indagao
formulada pelo advogado consulente, com seus inevitveis desdobramentos. O
tpico (a) abrange a anlise das demais indagaes formuladas pelo advogado
consulente.

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PARTE I O PROCESSO DE IMPEACHMENT NO ESTADO DE DIREITO: ENCONTROS E


DESENCONTROS ENTRE O JURDICO E O POLTICO

I.A. O JUZO

POLTICO NA

AMRICA LATINA

APS O CICLO DAS DITADURAS

MILITARES: RESPONSABILIDADE DOS DIRIGENTES E/OU NOVA FACETA DA RUPTURA


DA INSTITUCIONALIDADE DEMOCRTICA

6.

No dia 29 de junho de 2012 foi editada deliberao no sentido da

suspenso da Repblica do Paraguai do mbito dos rgos que compem o


Mercosul.1 Argentina, Brasil e Uruguai entenderam que o sumrio processo de
impeachment a que fora submetido o presidente Fernando Lugo, nos dias 21 e
22 de junho daquele ano, no Congresso paraguaio, e que terminou com a
destituio do presidente Lugo, havia rompido com a ordem democrtica ao
negar vigncia s instituies democrticas do pas vizinho.
7.

Com efeito, a destituio do presidente Fernando Lugo representou

talvez o pice de um fenmeno observado por numerosos cientistas sociais no


que toca mudana de paradigma na resoluo de crises polticas na Amrica
Latina. Enquanto at os anos 80 do sculo XX a instabilidade dos governos
tendia a contaminar os prprios regimes polticos, levando quase sempre queda
de governos e ruptura da institucionalidade poltica, com frequncia tambm
marcada pela interveno das Foras Armadas, como sucedeu no Brasil em
1

Disponvel
em
http://constitucionweb.blogspot.com.br/2012/06/decision-del-mercosur-sobre-la.html
consultado em 15 de outubro de 2015.

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1964, os anos 90 testemunharam o incio do que veio a ser conhecido como um


novo padro de instabilidade poltica, caracterizado pelo emprego reiterado de
processos polticos (juzos polticos) como mtodo de destituio dos
governantes, em um esquema com graves implicaes decorrentes dos tipos de
risco que o uso incorreto de mecanismos constitucionais representa para a
democracia. 2
8.

Sublinha LPEZ CARIBONI, ao refletir sobre as categorias

operacionais empregadas pelo cientista poltico ANBAL S. PREZ-LIAN,


como o caso da denominada instabilidade presidencial, que desde os anos
90, na Amrica Latina, o impeachment presidencial emergiu como instrumento
mais poderoso para substituir presidentes indesejveis sem destruir a ordem
constitucional. 3
9.

De fato coube a PREZ-LIAN a direo de algumas das

principais investigaes tericas sobre o fenmeno que definiu como


emergncia de democracias estveis com governos instveis em nossa regio.
A necessidade de problematizar os casos de impeachment resulta evidente,
ressalta o Professor da Universidade de Pittsburgh, quando observa que no
perodo de duas dcadas (1985-2005) treze presidentes eleitos foram removidos
dos seus cargos ou forados a renunciar. 4 Na tipologia proposta por PREZ-

2
RODRIGO, Cintia. El impeachment em la America Latina: um desafio abierto al analisis poltico. Disponvel
em http://www.derecho.uba.ar/revistagioja/articulos/R000E01A005_0013_p-d-constitucional.pdf. Acesso em 15
de outubro de 2015, p. 100.
3
LPEZ CARIBONI, Santiago. Resenha de Presidential Impeachment and the New Political Instability in
Latin
America,
de
Anbal
Prez
Lin.
Disponvel
em
http://isites.harvard.edu/fs/docs/icb.topic925740.files/Week%206/Perez-Linan_Presidential.pdf. Acesso em 15
de outubro de 2015, p. 236.
4
PREZ LIN, Anbal. Instituciones, coaliciones callejeras e inestabilidad poltica: perspectivas tericas
sobre las crisis presidenciales. Amrica Latina Hoy, nm. 49, agosto, 2008, pp. 105-126. Universidad de

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LIAN, o juzo poltico a rigor deveria se apresentar como mtodo


intermedirio entre a renncia e o golpe legislativo, os trs tomados como
espcies do gnero presidncias interrompidas.
10.

Na literatura clssica sobre presidencialismo, releva notar, a

meno ao impeachment como recurso constitucional at ento fora marcada


pela desconfiana quanto a sua utilidade. 5 Concebido em sua feio moderna no
contexto do equilbrio de poderes idealizado no direito norte-americano, como
aperfeioamento de antigas prticas polticas inglesas, como destacou
ALEXANDER HAMILTON na obra clssica O Federalista 6, nos Estados
Unidos da Amrica, relativamente a presidentes da repblica, o processo de
impeachment foi acionado apenas quatro vezes em mais de duzentos anos.7
MARIO D. SERRAFERO adverte que muito por conta disso a literatura
especializada tendia a qualificar o impeachment como pea de museu, vlvula
de escape que, nos sistemas rgidos de modelo presidencialista, por razes de

Salamanca Salamanca, Espaa. Disponvel em http://www.redalyc.org/pdf/308/30804906.pdf. Acesso em 14 de


outubro de 2015, p. 106.
5
LPEZ CARIBONI, Santiago. Resenha de Presidential Impeachment and the New Political Instability in
Latin
America,
de
Anbal
Prez
Lin.
Disponvel
em
http://isites.harvard.edu/fs/docs/icb.topic925740.files/Week%206/Perez-Linan_Presidential.pdf. Acesso em 15
de outubro de 2015, p. 235.
6
HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O Federalista: pensamento poltico. Traduzido por
Ricardo Rodrigues Gama. 2 edio. Captulos n 65 e 66. Campinas: Russel, 2005. p. 401-405 e 407-411. Os
autores remetem as origens do instituto ao processo de destituio do Rei Carlos I, da Inglaterra, em 1648, muito
embora haja registro de sua aplicao nos sculos XIII e XIV, na Inglaterra, com base em antigas prticas
normandas relativamente remoo de funcionrios pblicos pelo Rei com o consentimento do Parlamento.
CONSTENLA ARGUEDAS, Adolfo Felipe. El juicio poltico o impeachment en el derecho constitucional
comparado latinoamericano. Disponvel em http://www.corteidh.or.cr/tablas/r31083.pdf. Acesso em 15 de
outubro de 2015, p. 222.
7
BALBUENA PREZ, David-Eleuterio. Derecho poltico iberoamericano: El juicio poltico en la constitucin
paraguaya
y
la
destitucin
del
presidente
Fernando
Lugo.
Disponvel
em
http://revistas.uned.es/index.php/derechopolitico/article/download/12777/11906. Acesso em 15 de outubro de
2015. Acesso em 15 de outubro de 2015, p. 366. Sugestivo que Andrew Johnson, vice-presidente de Abraham
Lincoln, haja sofrido dois processos de impeachment (1867) e depois dele foram processados os presidentes
norte-americanos Richard Nixon, que renunciou, e Bill Clinton, que foi absolvido haja vista o empate tcnico na
votao do Senado. Balbuena Prez tambm frisa que desde 1804 cinco juzes foram condenados e removidos
em processo de impeachment nos Estados Unidos da Amrica.

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fundamento e estrutura, no poderia equivaler ao voto de desconfiana tpico


do regime parlamentarista.8
11.

Foroso reconhecer que na Amrica Latina ps-colonial um

mecanismo de controle poltico-institucional dessa natureza produziu pouco


impacto durante o tempo de dominao ideolgica da cultura autoritria. 9 Com
efeito, ao longo dos sculos XIX e XX desenvolve-se em nosso subcontinente a
noo de que cabia ao Estado absorver a sociedade civil e seus conflitos, que
seriam resolvidos no com base em uma cultura de persuaso e na procura
dialgica do consenso, mas, em sua verso mais radicalizada das ltimas
ditaduras, a partir da ideia fundamental que entendia a poltica como
continuao da guerra. 10 A exposio de pontos de vista divergentes da moral
dominante, imposta de modo hierrquico, hipoteticamente autorizava o trato
dos opositores em forma de cruzada, com a sua definio como inimigos
que haveriam de ser combatidos e para isso, no lugar de o Exrcito estar
subordinado ao poder civil, era o poder civil que se submetia fora das
armas. 11 MIGUEL ROJAS MIX salienta que a verso extrema de entidade
poltica produzida neste ambiente consistiu no Estado ditatorial, por meio da
converso da ditadura militar em uma concepo de Estado.12
8

SERRAFERO,
Mario
D.
Despus
del
caso
Collor.
Disponvel
em
http://www.ancmyp.org.ar/user/files/Serrafero13.pdf. Acesso em 15 de outubro de 2015, p. 306.
9
CRUZ, Gisele dos Reis; JESUS FILHO, Jeronimo Marques de. Fascismos, modernidade e ps-modernidade.
A tentao conservadora. In: CRUZ, Natalia dos Reis (org.). Ideias e prticas fascistas no Brasil. Rio de Janeiro:
Garamond, 2012. p. 29. Na Europa e no Brasil de modernidade tardia, o fascismo foi uma reao crise do
modelo liberal. (...) O fascismo, tanto aqui quanto na Europa, nunca foi antimoderno, mas antissocialista e
antiliberal, notrias criaes da modernidade no sculo anterior.
O pensamento autoritrio que subjaz ao fascismo tambm faz parte da histria do liberalismo e do socialismo.
10
MIX, Miguel Rojas. La dictadura militar en Chile e Amrica Latina. In: WASSERMAN, Claudia;
GUAZZELLI, Cesar Augusto Barcellos (org.). Ditaduras militares na Amrica Latina. Porto Alegre: UFRGS,
2004, p. 14.
11
SCHWARTZMAN, Simon. As bases do autoritarismo brasileiro. Captulo 5: Do imprio repblica:
centralizao, desequilbrios regionais e descentralizao. Rio de Janeiro: Publit, 2007. p. 171/212.
12
MIX, Miguel Rojas. La dictadura militar en Chile e Amrica Latina, obra citada, p. 12-13.

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12.

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Os ventos democrticos que varreram as ditaduras militares do

continente trouxeram consigo a necessidade de novos arranjos institucionais no


campo poltico e no bojo disso, tendo figurado o sistema presidencialista como o
de preferncia, tambm impuseram regimes constitucionais de definio da
responsabilidade poltica dos personagens atuantes na esfera pblica. 13 Vale
sublinhar, todavia, que nos sistemas democrticos a responsabilidade poltica
em estado puro por funes de governo conta com um mecanismo democrtico
automtico, que se traduz no resultado das eleies que reflete nas urnas.14
Assim, afirma BALBUENA PREZ, a m gesto dos dirigentes polticos tem
uma clara consequncia que se concretiza no custo eleitoral de suas decises e
gestes no exerccio da funo governativa. 15
13.

estranho ao parecer destacar a diferenciao entre os sistemas de

responsabilidade poltica onde h dualidade de comando poltico com a


distino entre Chefe de Estado e de Governo, como o caso do modelo
parlamentarista e onde esta dualidade inexistente porque um nico agente
poltico exerce ambas as funes (modelo presidencialista). A moo de censura
e o voto de confiana pertinentes ao sistema parlamentar podem justificar-se em
eventual m gesto, com a dissoluo do gabinete e convocao de novas
eleies, observada a salvaguarda da estabilidade governamental. 16 No h,
todavia, paralelo no sistema presidencialista. A responsabilidade poltica neste
caso no est atrelada a juzos de oportunidade como o caso da afirmao de
13

Sobre a tipologia dos sistemas de responsabilidade do Chefe do Executivo: ZULETA, Gonzalo Torres.
Juzgamiento del Presidente de la Repblica por responsabilidad punitiva y poltica. Bogot: Temis, 2009. p. 114.
14
BALBUENA PREZ, David-Eleuterio. Derecho poltico iberoamericano: El juicio poltico en la constitucin
paraguaya y la destitucin del presidente Fernando Lugo, obra citada, p. 359 (traduo livre).
15
Idem (itlico do prprio autor).
16
Ib idem, p. 360.

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uma m gesto -, que esto estritamente na rbita do eleitorado, em nome do


qual institui-se a representao.
14.

A responsabilidade poltica do Chefe de Estado, no sistema

presidencialista, equipara-se dos magistrados do Supremo Tribunal Federal,


por exemplo, e o mbito normativo que simultaneamente define o seu contedo
e marca o grau de estabilidade difere neste aspecto apenas quanto ao perodo de
durao da referida estabilidade. Enquanto os magistrados da mais alta corte so
vitalcios a estabilidade dura, portanto, o tempo do exerccio da funo at a
aposentadoria, morte ou o voluntrio cessar do exerccio dessa funo a do
Chefe de Estado est limitada pelo tempo do mandato. Em ambos os casos a
rigorosa fronteira dessa responsabilidade, no Brasil, est definida pela categoria
dos crimes de responsabilidade. 17
15.

Releva notar, portanto, para ficar no campo do repertrio da cincia

poltica, que no sistema presidencialista os fatos de instabilidade governamental


(instabilidade presidencial) somente podero dar azo ao trmino antecipado do
mandato por motivos alheios vontade do governante para empregar a
expresso consagrada por PREZ-LIAN 18 - em hipteses taxativas, definidas
na Constituio, de violao de normas que caracterizam crime de

17

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:


I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como
os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma
natureza conexos com aqueles;
II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justia e
do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio
nos crimes de responsabilidade;
18

PREZ LIN, Anbal. Instituciones, coaliciones callejeras e inestabilidad poltica, obra citada, p. 107.

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responsabilidade. 19 Em situao anloga, para ilustrar, eventual magistrado do


Supremo Tribunal Federal no poder ser afastado do exerccio das funes
porque sistematicamente decide em sentido contrrio s posies jurdicas
defendidas pelos demais membros da corte. Por este ngulo, o carter de
taxatividade do crime de responsabilidade simtrico ao dos delitos comuns,
uma vez que cumpre a funo de garantia consistente em separar os atos
atentatrios probidade administrativa, caractersticos do crime de
responsabilidade, por exemplo, daqueles que sob determinada tica implicam
m gesto ou escolhas polticas em torno das quais no haja consenso na
sociedade (juzo de convenincia do governante).
16.

O que, no entanto, acende o sinal de alerta dos cientistas

polticos, relativamente ao recurso reiterado ao processo de impeachment, nesta


terceira onda democrtica, na Amrica Latina 20, em contextos muito distintos
quer do ponto de vista econmico, quer relativamente ao ambiente
institucional,21 a possibilidade concreta de que por meio de juzos polticos

19

Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio
Federal e, especialmente, contra:
I - a existncia da Unio;
II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes
constitucionais das unidades da Federao;
III - o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais;
IV - a segurana interna do Pas;
V - a probidade na administrao;
VI - a lei oramentria;
VII - o cumprimento das leis e das decises judiciais.
Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e
julgamento.
20
LPEZ CARIBONI, Santiago. Resenha de Presidential Impeachment and the New Political Instability in
Latin America, de Anbal Prez-Lian, obra citada, p. 236.
21
PREZ LIN, Anbal. Instituciones, coaliciones callejeras e inestabilidad poltica, obra citada, p. 106. O
autor interroga sobre se o recurso enftico ou reiterado ao processo de impeachment deve ser entendido como
signo de democracias enfermas ou, ao contrrio, democracias em renovao. No h, evidentemente, uma nica
resposta justo porque os contextos variam, o que obriga ao exame de cada caso. o que se pretende no mbito
deste parecer.

10

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estejam sendo intentados golpes de estado encobertos, para adotar a


denominao usada por RAFAEL MARTINEZ. 22
17.

Isto no seria algo indito na histria das lutas polticas, como

confirma a abordagem de OTTO KIRCHHEIMER, da Escola de Frankfurt, no


clssico Justia Poltica. 23 Menos ainda pode ser ignorado, pelo ngulo da
genealogia dos sistemas penais, o recurso ao sistema de justia para fins
polticos.24 A perspectiva analtica que se apoia no dilogo entre poder e direito
e repercute na configurao de critrios de interpretao jurdica de categorias
cuja origem deve ser rastreada no campo poltico tem longa tradio nas
cincias penais dada a prpria histria da modernidade ocidental: de Hobbes a
Feuerbach, o relato da edificao do estado de direito transita pelas vias da
domesticao do poder penal dadas as implicaes polticas dos processos de
punio. 25
18.

O encontro entre direito e poltica, portanto, goza de uma espcie de

ancestralidade ora litigiosa, ora concordante, quando se toma como referncia a


tradio ocidental em cujo contexto o Brasil est inserido. DANIEL WANG
destaca o acento contemporneo deste tipo de relao direito e poltica - luz
22

MARTINEZ, Rafael. El juicio poltico em Amrica Latina: um golpe de estado encubierto. Disponvel em
http://www.condistintosacentos.com/el-juicio-politico-en-america-latina-un-golpe-de-estado-encubierto/. Acesso
em 14 de outubro de 2015.
23
KIRCHHEIMER, Otto. Justicia poltica: empleo del procedimiento legal para fines polticos. Traduccin al
espaol por R. Quijano. Granada: Comares, 2001.
24
MILANI, Giuliano. Crmenes y procesos polticos en las comunas italianas. In: MADERO, Marta; CONTE,
Emanuele (ed.). Procesos, inquisiciones, pruebas: homenaje a Mario Sbriccoli. Buenos Aires: Manatial, 2009.
25
No sentido do texto e abordando os diversos estgios do processo de interferncia dos dispositivos de
incriminao no campo da poltica: RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Pena y estructura social. Bogot:
Temis, 1984; WACQUANT, Loc J. D. Loc Wacquant e a questo penal no capitalismo neoliberal / Vera
Malaguti Batista (Org.). Srgio Lamaro (trad.). Rio de Janeiro: Revan, 2012; ANITUA, Gabriel Ignacio.
Thomas Hobbes. Amigo o enemigo? In: Castigo, crceles y controles. Buenos Aires: Didot, 2011. p. 13-27;
ANITUA, Gabriel Ignacio. Thomas Hobbes. El castigo en el pensamiento ilustrado. In: Castigo, crceles y
controles. Buenos Aires: Didot, 2011. p. 39-57.

11

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dos princpios democrticos que se originam no mesmo marco e tambm da


especial condio do direito de estabelecer as regras do jogo e o territrio das
disputas polticas as instituies democrticas. Sublinha DANIEL WANG: O
estudo da relao entre Direito e Poltica normalmente focado nas instituies.
O Direito estabelece as regras do jogo e os atores polticos e sociais atuam de
acordo com os constrangimentos e oportunidades que essas regras estabelecem
para produzir as decises polticas. 26
19.

A rigor, como ser visto, o discurso do constitucionalismo de

origem continental europeia e, via de consequncia o do estado de direito 27


concebe o poder como a capacidade do homem em determinar o
comportamento do homem 28. O poder seria, na aludida concepo de Stoppino,
uma relao entre comportamentos.29 Nestas bases desenhou-se o modelo da
separao de poderes e ao longo do tempo os juristas desenvolveram os alicerces
jurdicos do estado de direito, evoluindo estgio aps estgio vista das
experincias polticas dos dois ltimos sculos e, em especial, depois da tragdia
da Segunda Guerra Mundial.
20.

Em virtude mesmo da experincia autoritria do nazifascismo, a

liga atual entre separao de poderes e estado de direito composta por


26

WANG, Daniel Wei Liang. Desobedincia civil em um estado democrtico de direito. In: WANG, Daniel Wei
Liang (org.). Constituio e poltica na democracia: aproximaes entre direitos e cincia poltica. So Paulo:
Marcial Pons, 2013, p. 239.
27
Em alentado estudo Danilo Zolo analisa as distintas experincias continental europeia e anglo-americana, que
produziram instituies tambm diferentes, embora com pontos de contato: o estado de direito e o rule of law.
ZOLO, Danilo. Teoria e crtica do Estado de Direito. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (org.). O Estado de
Direito: histria, teoria, crtica. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 3-94; COSTA, Pietro. O Estado de Direito:
uma introduo histrica. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (org.). O Estado de Direito: histria, teoria, crtica.
So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 95-198.
28
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. Vol. 2. 13 ed.
Braslia: Unb, 2010, p. 933.
29
Idem, p. 934.

12

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elementos distintos daqueles da sua origem. Nos dias atuais h na fronteira


difusa que discursivamente separa poder e direito pontos comuns que
resultaram da mencionada evoluo e que esto orientados ao propsito de
conter o uso abusivo do poder. Isso enseja a configurao de esferas jurdicopolticas do decidvel e indecidvel, nas palavras de LUIGI FERRAJOLI.
Tal seja, h no marco do exerccio do poder limites intransponveis, que definem
as modernas democracias para alm do meramente formal. Nas palavras de
FERRAJOLI:
21.

3.5. Separao de poderes e garantismo


Outra importante ordem de questes afrontada em nosso debate,
sobretudo, por Perfecto Andrs Ibez e por Michelangelo Bovero, foi a
da separao de poderes. As Constituies desenham juridicamente o
que denomino a esfera do indecidvel que ou que no, relativa
garantia dos direitos, em oposio ao que tenho chamado de a esfera do
decidvel, relativa ao exerccio dos poderes polticos. Portanto, a
diferente natureza das esferas exige uma reviso da clssica separao de
poderes: a separao entre funes e instituies de governo competentes
para atuar na esfera poltica do decidvel e funes e instituies de
garantia encarregadas de garantir e controlar a esfera do indecidvel.
Como justamente fez notar Perfecto Andrs Ibez (p. 2), as duas esferas
remetem s duas dimenses nas quais articulei a democracia
constitucional: a dimenso formal, e especificamente poltica, das
funes de governo (a que se deve acrescentar a dimenso civil dos
poderes privados, que so tambm parte da dimenso formal), e a

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dimenso substancial, divisvel, por sua vez, na dimenso liberal e na


social, das funes de garantia.

22.

30

A questo que os cientistas polticos colocam validade da

concepo das duas esferas distinguidas entre uma dimenso poltica e de


governo de outra marcada pela garantia de direitos , todavia, mais profunda e
est assentada sobre o real funcionamento das sociedades polticas. A citada
questo remete partida a prpria concepo de poder.31 Com efeito, ao analisar
o fenmeno da proliferao de processos de impeachment na Amrica Latina,
nas ltimas dcadas, CINTIA RODRIGO aponta para a necessidade, detectada
por PREZ-LIAN, de aprofundar os esquemas tericos de investigao das
causas de instabilidade poltica e incluir outros sujeitos e fatores na configurao
das causas de adoo deste novo padro (de instabilidade poltica). Sublinha a
analista que a questo da deflagrao de juzos polticos na prtica no est
mais centrada somente no enfrentamento entre Executivo e Legislativo, que
seguem, todavia, com o protagonismo, mas implica diversas terceiras partes,
como os meios de comunicao e a opinio pblica.32
30

3.5. Separacin de poderes y garantismo: El otro importante orden de cuestiones afrontado en nuestro
debate, sobre todo, por Perfecto Andrs Ibez y por Michelangelo Bovero, ha sido el de la separacin de
poderes. Las Constituciones disean jurdicamente lo que he denominado la esfera de lo indecidible que o que
no, relativa a la garanta de los derechos, en oposicin a lo que he llamado la esfera de lo decidible, relativa al
ejercicio de los poderes polticos. Por lo tanto, la diferente naturaleza de las dos esferas exige una revisin de la
clsica separacin de poderes: la separacin entre funciones e instituciones de gobierno competentes para actuar
en la esfera poltica de lo decidible, y funciones e instituciones de garanta encargadas de garantizar y controlar
la esfera de lo indecidible. Como justamente ha hecho notar Perfecto Andrs Ibez (p. 2), las dos esferas
remiten a las dos dimensiones en las que he articulado la democracia constitucional: la dimensin formal, y
especficamente poltica, de las funciones de gobierno (a la que debe aadirse la dimensin civil de los poderes
privados, que son tambin parte de la dimensin formal), y la dimensin sustancial, divisible, a su vez, en la
dimensin liberal y la social, de las funciones de garanta. FERRAJOLI, Luigi et al. Derecho y democracia
constitucional: una discusin sobre principia iuris de Luigi Ferrajoli. Lima: Ara, 2011. p. 410 (traduo livre).
31
Como ser visto, isso no passou despercebido ao Professor italiano, que abordar o tema sob o enfoque dos
poderes privados. O problema se coloca quando a distino entre privado e pblico desvanece e as esferas
se misturam e produzem prticas abusivas, tal seja, comportamentos de exerccio de poder que no encontram
limite na legalidade constitucional.
32
RODRIGO, Cintia. El impeachment em la America Latina, obra citada, p. 99. Dayse Mayer atenta para o fato
de que, se verdade que Direito e Cincia Poltica se ocupam do fato social, tambm certo que a cincia

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23.

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Por este ngulo, o exerccio de poder situado em esferas no estatais

tende a pressionar as instituies a atuar em busca da flexibilizao do


presidencialismo, por meio da flexibilizao dos mecanismos de juzo
poltico e tambm por declaraes de incapacidade, renncias antecipadas
e eleies prematuras. 33 Os mandatos constitucionais ficam sob presso como
tambm ficam as instituies polticas e jurdicas, confrontadas por poderes
privados convertidos em novo poder moderador,34 poderes que no se desejam
subordinados Constituio e a tratados internacionais de respeito democracia
e aos direitos humanos. PREZ-LIAN ressalta que elites desalojadas do poder
pelo voto da maioria reagem nessa direo e embora no seja possvel descartar
outras variveis no processo causal de expanso do emprego do impeachment,
no h dvida acerca do importante papel cumprido pelos meios de
comunicao. 35
24.

O cenrio torna-se mais claro quando se recorre a uma noo de

poder expansiva em relao quela mencionada por STOPPINO, que ainda


tende a ser a ideia-chave articulada no mbito do discurso jurdico de definio
do significado de democracia e estado de direito. Em 1975 NIKLAS
LUHMANN publica o ensaio denominado Poder e prope uma formulao
poltica est mais vocacionada para realidades factuais e comportamentais e menos para questes normativas,
o que lhe permite identificar e reconhecer, por exemplo, a existncia contempornea de poderes ocultos, entre
os quais o que exercido pela comunicao social. Ressalta Dayse Mayer, a propsito: O quinto ponto arrolado
a cumplicidade dos rgos de comunicao na sonegao da verdade expressa em duas elocues: a lgica
pervertida dos media e a histria mtica da imprensa livre. Ambos pretendem traduzir o estatuto assumido pela
imprensa nos dias atuais. Tal estatuto se fortaleceu numa posio de inverso do papel que outrora ocupavam os
partidos polticos e a opinio pblica. Assim, o fenmeno da partidocracia aos poucos se demudou em termos de
poder exercido pelos meios de comunicao de massa maxime pela televiso. MAYER, Dayse de
Vasconcelos. A democracia capturada: a face oculta do poder: um ensaio jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo,
2009, p. 26 e 85.
33
PREZ LIN, Anbal. Instituciones, coaliciones callejeras e inestabilidad poltica, obra citada, p. 111.
34
Idem, p. 113.
35
Ib idem, p. 114.

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contempornea do conceito que, sem desprestigiar a vertente causal (real ou


potencial) antes mencionada, identifica exerccio de poder na ao do
subalterno querida e executada por ele, mas no mesmo sentido da ao
ordenada. 36 A rigor, diz LUHMANN, a deciso de poder antecipvel torna
pura e simplesmente sem sentido, para o subalterno, formar uma vontade.37 A
funo do poder consistiria, pois, em garantir cadeias possveis de efeitos,
independentemente da vontade do agente subalterno, operando em uma
estrutura real, ao modo de catalizadores que aceleram (ou retardam) a
incidncia de fenmenos.38 A anlise das estruturas reais de exerccio de poder
nas sociedades ps-industriais e de massas revela, pelo recurso analtico
comparao com o catalizador, que na maioria das vezes o poder exercitado
sem que isso seja percebido malgrado, em tese, no haja escolha concreta para
quem a ele se submete sendo justificvel a sua definio do poder como
meio de comunicao generalizado simbolicamente. 39
25.

Por este ngulo, os problemas de abuso de poder tornam-se, em

primeiro lugar, problemas de deteco de exerccio de poder, pois as pessoas a


rigor so levadas a crer que atuam conforme a prpria vontade, formada
livremente. Critrios de verdade submetem-se a cdigos em que prevalece a
noo de que a verdade dvida superada40, em um contexto de uma
acentuadamente abstrata dissoluo de elementos cognitivos. 41 Ressalta
LUHMANN a propsito da problemtica: difcil delimitar esta problemtica
36

LUHMANN, Niklas. Poder. Traduzido por Martine Creusot de Rezende Martins. Braslia: Universidade de
Braslia, 1985, p. 11.
37
Idem.
38
Ib idem.
39
LUHMANN, Niklas. Poder. Traduzido por Martine Creusot de Rezende Martins. Braslia: Universidade de
Braslia, 1985, p. 12, grifo no original.
40
Idem.
41
Ib idem.

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em uma definio que diga, inequivocamente, o que ou no poder. A


problemtica gera, todavia, contextos descritveis. Pode-se dizer: quanto mais
contingente for a influncia, na medida em que se d a conhecer como um agir
que especializa sua prpria seletividade em provocar o agir alheio, tanto menos
se pode supor uma congruncia natural e situacional de interesses, tanto mais
problemtica se torna a motivao e tanto mais necessrio se faz um cdigo que
regule as condies de transmisso da seleo e a atribuio dos motivos
correspondentes.42
26.

Cumpre, pois, operar uma mudana de enfoque sobre estado de

direito, democracia e as esferas do decidvel e indecidvel consequente


formulao

do

poder

como

meio

de

comunicao

generalizado

simbolicamente. DANILO ZOLO sublinha que a noo fundamental de estado


de direito parte do consenso de que o poder deve ser normado, isto ,
vinculado e controlvel de sorte a instaurar um nexo funcional entre o poder
e os sujeitos.43 A dimenso material da democracia, referida por FERRAJOLI,
desloca os direitos fundamentais da esfera do decidvel para a do no decidvel,
o que parece evidente dada a forma transparente como as aes contra a
dignidade humana se apresentam de ordinrio. Em um cenrio, todavia, de
exerccio difuso do poder no mais concentrado em entes estatais, mas
disperso em alguns poucos grupos sociais capazes de produzir critrios de
verdade em relao aos quais a verdade se torna um problema 44 a esfera do
no decidvel deve ser ampliada para incorporar reas constitucionalizadas
42

LUHMAN, Niklas. Poder. Traduzido por Martine Creusot de Resende Martins. Braslia: Universidade de
Braslia, 1985. p. 13, grifo nosso.
43
ZOLO, Danilo. Teoria e crtica do Estado de Direito. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (org.). O Estado de
Direito: histria, teoria, crtica, obra citada, p. XIV.
44
LUHMANN, Niklas. Poder. Traduzido por Martine Creusot de Rezende Martins. Braslia: Universidade de
Braslia, 1985, p. 13.

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respeitantes prpria democracia. Em realidade, este o sentido da garantia do


voto direto, secreto, universal e peridico que o inciso II, do 4 do art. 60 da
Constituio da Repblica brasileira define como clusula ptrea.
27.

As presses pela flexibilizao dos mandatos presidenciais via

ampliao das hipteses de impeachment, para abranger situaes no


enquadrveis, taxativamente, no art. 85 da Constituio ou ainda para alargar o
conceito de crime de responsabilidade atentam contra o significado da
proteo constitucional ao voto direto, secreto, universal e peridico. neste
sentido que MARTINEZ investe contra o que denomina como tergiversao
jurdica, que afeta a segurana jurdica do sistema democrtico ao permitir o
emprego do juzo poltico como um mecanismo de responsabilidade poltica,
de controle da atuao cotidiana do presidente e termina por afirmar tratar-se
de um recurso inconstitucional. 45 No Brasil a questo ganha contornos mais
delicados dado o fenmeno que os cientistas sociais observam, relativamente a
atitudes ambivalentes perante a democracia. 46
28.

O estudo de caso de emprego abusivo do juzo poltico na

Amrica Latina aponta para algumas condutas comuns, em particular, mas no


exclusivamente, em processos que chegaram Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Em geral o abuso de poder concernente ao impeachment pode ser
constatado pela: a) deliberada no aplicao dos critrios dogmticos de
definio dos crimes de responsabilidade; b) violao sistemtica das
garantias do devido processo.
45

MARTINEZ, Rafael. El juicio poltico em Amrica Latina: um golpe de estado encubierto. Disponvel em
http://www.condistintosacentos.com/el-juicio-politico-en-america-latina-un-golpe-de-estado-encubierto/. Acesso
em 14 de outubro de 2015, p. 1.
46
LINZ, Juan J.; STEPAN, Alfred. A transio e consolidao da democracia: a experincia do sul da Europa e
da Amrica do Sul. Traduzido por Patrcia de Queiroz Carvalho Zimbres. So Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 211.

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29.

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Ambas as questes sero abordadas nos captulos seguintes do

parecer. O prximo item considerar as distores do juzo poltico como


tcnica que a poltica impe ao direito para colonizar reas do indecidvel e
desidratar o princpio democrtico em sua face mais visvel, que se traduz no
respeito ao resultado das eleies. O devido processo legal ocupar esta anlise.
Algumas palavras acerca da dimenso do crime de responsabilidade, no
entanto, devem ser ditas a propsito da garantia comum ao direito material e ao
direito processual, afetada pelo intento de flexibilizao de mandatos
presidenciais pela via do impeachment: a legalidade.
30.

Como fixado na consulta, o objeto do pedido de impeachment

corporifica-se, em tese, em decises de esferas do governo tomadas e executadas


durante o mandato presidencial anterior, sobre as quais o acusador pretende
estabelecer a controvrsia. Estas decises, hipoteticamente, caracterizariam
crime de responsabilidade. a base da tese da acusao do pleito de
impeachment, que, ser visto na prxima seo, no tem amparo jurdico. Com
independncia disso, a perspectiva analtica considerada no parecer leva em
conta as vrias maneiras como opera o cruzamento entre direito e poltica e uma
delas tem lugar estritamente no mbito do direito. Vale dizer: ainda que partida
o juzo poltico seja um processo poltico em sentido lato, as condies para
o exerccio do poder esto definidas pelo direito e se submetem ao direito no
por mero capricho, mas porque de outra maneira no haveria como se controlar
o exerccio do poder e evitar seus abusos.
31.

Assim, o processo poltico ou o processo de impeachment

haver de ser, necessariamente, um mtodo racional-legal de determinao da


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responsabilidade poltica conforme parmetros estabelecidos na Constituio da


Repblica. No haveria garantias para a democracia se pudesse ser de outra
forma. Os reflexos prticos dessa configurao so percebidos: a) na exigncia
de que os comportamentos que caracterizam crime de responsabilidade
possam ser demonstrados empiricamente meros juzos de valor ou de
oportunidade no constituem o substrato ftico de condutas incriminveis;
b) na consequente estipulao de procedimento que permita confirmar ou refutar
a tese acusatria, em contraditrio, com base em dados empricos. No demais
recordar o que ficou assentado linhas atrs: o processo de impeachment no
equivale moo de censura ou ao veto (recusa do voto de confiana) do
Parlamento

ao

governo,

institutos

que

so

pertinentes

ao

sistema

parlamentarista.
32.

A concreta possibilidade de que estes critrios de base sejam

observados reclama a escrupulosa incidncia do princpio da legalidade, quer na


esfera material, quer na do processo. O que a literatura sobre impeachment na
Amrica Latina tem revelado sobre o tema explica a adoo da postura cautelosa
dos cientistas sociais e o mencionado sinal de alerta que resulta de sua
advertncia. No lugar do rigor conceitual que caracteriza o corpus terico do
juzo poltico e que se projeta em igual cuidado, na prtica, acerca da
verificao das condies para a instaurao e desenvolvimento do processo de
impeachment o movimento na direo da interrupo dos mandatos
presidenciais tende a atropelar os fundamentos da legalidade.
33.

No campo penal a garantia material da tipificao das infraes

polticas resulta ser solenemente ignorada. No apenas o caso, grave por si, do
recurso a concepes alargadas sobre os conceitos jurdicos indeterminados
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que compem o texto da norma do crime de responsabilidade. Muito mais


srio se afigura o que a doutrina denomina de descuido da vertente material
por meio da chamada tipificao por remisso ou per relationem. Pela via da
legalidade, a tipificao por remisso ou per relationem acrescenta
problemtica do impeachment uma questo de legitimidade. Com efeito, a
tipificao por remisso que na seara penal toma a forma de lei penal em
branco afeta exigncias materiais do princpio da legalidade concernentes
predeterminao normativa dos ilcitos e das sanes correspondentes que
podem ensejar vulnerao encoberta da reserva de lei. 47
34.

No mnimo, o mesmo grau de rigor que se cobra relativamente s

normas penais em branco exigvel no que concerne tipificao e imputao


do crime de responsabilidade. A infrao poltica que acarreta a interrupo da
presidncia no pode ficar ao sabor ou ao desagrado ou irritao de
intrpretes que atuam desligados dos critrios dogmticos prprios da
economia da tipificao que, desprezados, na prtica habilitam estes
intrpretes a exercerem eles prprios, sem qualquer legitimidade, a potestade
regulamentar da tipificao das infraes, em prejuzo das exigncias de certeza
e suficiente concreo da conduta qualificada como infrao poltica.
35.

Quando o fenmeno poltico da proliferao de processos de

impeachment analisado a partir da configurao real dos processos, como


o caso daquele a que foi submetido o Presidente Lugo, mas tambm o juzo
poltico que afetou os juzes do tribunal constitucional do Peru alvo de
deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos a conexo entre prticas
47

VALENCIA MATTN, Germn. Derecho Administrativo Sancionador y Principio de legalidad. In: El


principio de legalidad: Actas de las V Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional.
Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, p. 115.

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de violao da legalidade material e processual torna-se mais evidente. Como,


afinal, controlar o exerccio legtimo de um processo poltico se a imputao
desconhece os limites da legalidade material? A pretenso, aludida por
FERRAJOLI, de excluir da esfera do decidvel situaes jurdicas de tutela dos
direitos fundamentais, torna-se irreal. Da mesma maneira inexequvel a
proteo do princpio democrtico, pois o respeito s regras do jogo
substitudo pelo exerccio abusivo de poder por setores descontentes com o
governo, que se valem do juzo poltico como mtodo de desconstituio da
vontade majoritria. Neste caso, o processo de impeachment funciona como uma
verdadeira ao rescisria da vontade popular manifestada nas urnas.
36.

Tomando-se em conta, portanto, a ressalva de que os problemas de

tipificao da infrao poltica so problemas de legitimidade (poltica), mas


tambm afetam a configurao do devido processo como mtodo racional-legal
de verificao emprica da prtica dos atos que, em tese, constituem crime de
responsabilidade, o prximo item do parecer ser dedicado ao exame das
exigncias jurdico-polticas relacionadas ao devido processo.

I.B. O DEVIDO PROCESSO LEGAL E O IMPEACHMENT


37.

Ao apreciar e deferir medida liminar para suspender os efeitos da

deciso proferida pelo Presidente da Cmara na Questo de Ordem n 105/2015,


a Ministra ROSA WEBER relembrou os efeitos da converso da Smula n 722
do Supremo Tribunal Federal na Smula Vinculante n 46, lavrada nos seguintes
termos: A definio dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das

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respectivas normas de processo e julgamento so da competncia legislativa


privativa da Unio. 48
38.

Por sua vez, o Ministro TEORI ZAVASCKI deferiu medida liminar

em mandado de segurana impetrado pelo Deputado Federal WADIH NEMER


DAMOUS FILHO para determinar a suspenso da eficcia do decidido na
mesma Questo de Ordem, pois, de acordo com o mencionado Ministro, ... em
processo de tamanha magnitude institucional, que pe a juzo o mais elevado
cargo do Estado e do Governo da Nao, pressuposto elementar a observncia
do devido processo legal, formado e desenvolvido base de um procedimento
cuja validade esteja fora de qualquer dvida de ordem jurdica.49
39.

Em 1998, ainda atuando exclusivamente como Professor de Direito

Constitucional, o hoje Ministro LUS ROBERTO BARROSO asseverou que,


malgrado a natureza poltica do processo de impeachment, o procedimento
legislativo inerente ao referido juzo poltico no facultativo, tampouco
fungvel. Segundo BARROSO, (B)em ao revs, tem ele carter vinculado e
sujeito reserva legal absoluta.50
40.

A posio acolhida na smula vinculante, referendada pelos Min.

ROSA WEBER e TEORI ZAVASCKI, do Supremo Tribunal Federal, e pelo


Professor LUS ROBERTO BARROSO exprime a opinio pacfica dos juristas
brasileiros de que no cabe ao Presidente da Cmara dos Deputados, tampouco
48

Medida Cautelar na Reclamao n 22.124 DF, Relator(a): Min. Rosa Weber. Deciso proferida em
13/10/2015.
49
Medida Cautelar em Mandado de Segurana n 33.837 DF, Relator(a): Min. Teori Zavascki. Deciso
proferida em 12/10/2015.
50
BARROSO, Lus Roberto. Aspectos do processo de impeachment Renncia e exonerao de agente poltico
Tipicidade constitucional dos crimes de responsabilidade, Revista Forense, volume 344, out-dez 1998, p. 287.
Rio de Janeiro.

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est inserido no mbito normativo dos regimentos internos das Casas do


Congresso, o poder de definir o procedimento a ser adotado no caso de
impeachment do Presidente da Repblica. Como possvel extrair das lies de
Barroso, neste aspecto vigora a chamada reserva de lei qualificada ou
proporcional, justamente porque, semelhana das restries ao exerccio de
direitos fundamentais, a pretenso deduzida no processo de impeachment
consiste em afetao do princpio democrtico em uma de suas principais
facetas. Ingressa-se aqui, como salientado, na esfera do indecidvel.51
41.

A lei reitora da matria a n 1.079, de 10 de abril de 1950, a ser

aplicada em consonncia com as regras constitucionais especficas j referidas


neste parecer. A Questo de Ordem n 105/2015, resolvida de modo singular
pelo Presidente da Cmara dos Deputados, ensejou ao Presidente da citada Casa,
sob a forma incabvel de dvida, estabelecer ele prprio o rito e definir prticas
para o juzo poltico, em detrimento da segurana jurdica do sistema
democrtico. Anlise distanciada do episdio ocorrido na Sesso de 24 de
setembro de 2015, na Cmara dos Deputados, parece confirmar a tese dos
cientistas polticos mencionados ao longo deste estudo: regras constitucionais e
legais so sistematicamente ignoradas ou violadas em favor do propsito de

51

Sobre reserva de lei proporcional ou qualificada: PIEROTH, Bodo e SCHLINK, Bernhard. Direitos
Fundamentais: Direito Estadual II. Lisboa, Lusada, 2008, p. 80. Estes autores, com base na experincia alem,
assinalam que no ponto o direito constitucional contemporneo evoluiu do princpio da reserva de lei para o da
reserva de lei proporcional. Salientam, com efeito: At agora, os direitos fundamentais com as reservas de lei
exigiam que houvesse uma lei, ou seja, saber quando era suficiente uma qualquer base legal (reserva de lei) e
quando era necessria uma base legal que tome as decises essenciais (reserva de parlamento). Qual a forma que
a lei deve ter e que contedos deve apresentar, quanta liberdade pode retirar ao particular e quanta lhe tem de
deixar, so aspectos que a reserva de lei deixa at ao presente ainda em aberto. Mas precisamente nas
exigncias de contedo que se tem de revelar a vinculao do legislador aos direitos fundamentais. A forma
como se apresentam as exigncias de contedo que os direitos fundamentais fazem s leis torna-se clara nas
reservas de lei qualificada. Estas estatuem uma vinculao do legislador, ao imporem ou ao proibirem, no caso
de direitos fundamentais em concreto, eventualmente, para situaes em concreto, fins determinados e meios
determinados. (grifo dos autores).

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fazer avanar um julgamento que no se desenvolva conforme parmetros das


regras do jogo prprias do impeachment.
42.

Pelo ngulo do processo, a tnica da deciso da Questo de Ordem

sugere compatibilidade com o esgaramento da noo de crime de


responsabilidade, cuja nitidez no caso da consulta resulta do propsito de
desconsiderar o elemento temporal para a definio da infrao poltica (fato
cometido no curso do mandato e no no mandato anterior). Enquanto a lei de
regncia do processo de impeachment, em observncia ao prprio modelo de
controle da plausibilidade da acusao, no prev recurso da deciso de
indeferimento liminar da acusao (em verdade, notcia crime), a deciso do
Presidente da Cmara inova e afirma incidente a regra do art. 218, 3, do
Regimento Interno da Casa. Da mesma forma, a deciso pretende impor ritmo
acelerado ao procedimento, em particular no que concerne ao parecer preliminar
de Comisso Especial (art. 218 do Regimento Interno) em detrimento daquele
estabelecido nos arts. 21 e 22 da lei de regncia, supostamente porque a Casa,
ao aprovar as alteraes no art. 218 do Regimento Interno da Cmara dos
Deputados, buscou assimilar ao texto do Regimento os dispositivos legais que
ainda encontravam aplicabilidade sob o plio da Constituio de 1988, razo
pela qual nesse dispositivo que a Presidncia buscar amparo para a
definio do rito de apreciao da admissibilidade de eventual denncia por
crime de responsabilidade em desfavor do Presidente da Repblica. (grifo
nosso). Releva acrescentar que a despeito de regra especfica art. 19 da Lei n
1.079/50

que

visa

preservar

representatividade

partidria

proporcionalidade da Cmara dos Deputados na comisso especial a ser eleita


para a emisso de parecer, a deciso da questo de ordem abre espao para
representantes de blocos partidrios.
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43.

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Ainda que em medida distinta da observada em outros juzos

polticos na Amrica Latina que a Corte Interamericana julgou violadores da


Conveno Interamericana de Direitos Humanos, a olho nu inescondvel o
propsito de reduzir garantias do Presidente acusado e acelerar os atos
procedimentais do processo de impeachment, a serem praticados conforme a
agenda de uma crise poltica e no de acordo com a maturidade democrtica
de um calendrio definido pela Constituio e pela lei federal parcialmente
vigente. Em conformidade com as anlises dos cientistas polticos dedicados ao
estudo dos recentes processos polticos em nosso continente possvel
descortinar uma motivao nessa especfica manifestao de poder poder de
deixar de aplicar a Constituio e a lei que no pode ser reconduzida a uma
questo de convenincia de procedimentos (o do Regimento melhor que o da
lei federal), mas fica melhor caracterizada como mobilizao pela flexibilidade
dos mandatos presidenciais mencionada linhas atrs.

44.

A problemtica da legalidade, portanto, toca no cerne do princpio

democrtico e com base nesta constatao que a dogmtica deve oferecer uma
soluo para, por um lado, assegurar a existncia de processos de verificao da
responsabilidade poltica dos mandatrios e, por outro, evitar que estes juzos
polticos transformem-se em instrumentos de golpe legislativo, como refere
PREZ-LIAN, ou golpes de estado encobertos, como leciona RAFAEL
MARTINEZ.
45.

Ao investigar as circunstncias do processo de impeachment do

Presidente Lugo, BALBUENA PREZ rastreia a estrutura dos juzos polticos

26

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na regio. O exame de caso da Argentina aponta, segundo este autor, para o fato
de que, embora a doutrina local reconhea que o impeachment no um
processo penal ou judicial porque se substancia ante um rgo poltico, ainda
assim deve estar ajustado s regras do devido processo. 52 Na Argentina o juzo
poltico se desenvolve perante a Cmara dos Deputados, cabendo a uma
Comisso Especial da Casa a investigao das notcias de infrao poltica.
Releva notar que semelhana do que dispe 86, caput, da Constituio
brasileira, a admissibilidade da acusao est condicionada aprovao de
relatrio da Comisso Especial por dois teros dos Deputados. Com isso, o
Senado converte-se em instncia julgadora. De especial e que importa
consulta a atividade probatria se ajustar ao disposto no Cdigo de Processo
Penal da Nao.53
46.

Sublinha BALBUENA PREZ que o procedimento para o juzo

poltico na Argentina reveste caracteres de um autntico processo acusatrio que


pretende ser garantista, solene e estrito, havendo em conta os altos cargos a que
est destinado, j que, ainda que a responsabilidade seja unicamente poltica, o
mecanismo para sua exigncia se encontra informado por princpios de defesa,
audincia, contraditrio, separao de fases instrutrias e de audincia,
separao do rgo instrutor e de deciso, perodo de provas, prazos razoveis,
conhecimento da acusao etc. e em definitivo, sua regulao a prpria de um
devido processo, em consonncia com o restante das garantias constitucionais,
porquanto que o juzo poltico se apresenta como uma garantia para o acusado,
que conta sempre com o processo no qual se dever provar sua culpabilidade e

52
53

BALBUENA PREZ, David-Eleuterio. Derecho poltico iberoamericano, obra citada, p. 367.


Idem, p. 368.

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no qual poder tambm provar sua inocncia a respeito das acusaes


formuladas.54
47.

Mais que compreensvel que o processo de impeachment esteja

cercado de garantias. indispensvel que assim o seja para assegurar sua


validade jurdica e legitimidade poltica. Como salienta o mesmo BALBUENA
PREZ o processo poltico , em primeiro lugar, um processo. Por isso, sua
aspirao em configurar um dispositivo garantista, democrtico, legal e
transparente, a reclamar a aplicao das garantias do processo administrativosancionador e do penal consistentes na presuno de inocncia, audincia,
defesa, contraditrio, prova, conhecimento das acusaes, motivao das
decises, legalidade, irretroatividade etc. 55
48.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos deliberou ratificar, no

Caso do Tribunal Constitucional (Camba Campos e outros) vs. Repblica do


Equador 56, que tratava da cassao de juzes do Tribunal Constitucional e da
Corte Suprema de Justia do Equador por meio de um juzo poltico, o teor da
deciso paradigmtica de 31 de janeiro de 2001 - Caso do Tribunal
Constitucional vs. Repblica do Peru - por meio da qual pronunciou que se
bem o art. 8 da Conveno Americana se intitula Garantias Judiciais, sua
aplicao no se limita aos recursos judiciais em sentido estrito, mas ao
conjunto de requisitos que devem ser observados nas instncias processuais a

54

Idem, p. 369 (traduo livre).


BALBUENA PREZ, David-Eleuterio. Derecho poltico iberoamericano, obra citada, p. 376.
56
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso do Tribunal Constitucional (Camba Campos e outros) vs.
Ecuador. Sentena de 28 de agosto de 2013 (excees preliminares, fundo, reparaes e custas). Disponvel em
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_268_esp.pdf. Acesso em 15 de outubro de 2015. p. 49.
55

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efeito de que as pessoas possam defender-se adequadamente ante qualquer tipo


de ato emanado do Estado que possa afetar seus direitos. 57
49.

FRANCISCO JOS EGUIGUREN PRAELI, por sua vez, ao tratar

do tema do processo de impeachment no caso do Peru relembra o impacto da


deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que assentou o
entendimento sobre a exigibilidade de respeito ao devido processo legal em
todo tipo de processos, incluindo o parlamentar, e no s nos que se
desenvolvem em sede judicial.58
50.

Ao decidir pela aplicao das garantias judiciais aos processos de

impeachment a Corte Interamericana de Direitos Humanos renovou o


entendimento de que o princpio democrtico e o modelo republicano de
controle do exerccio do poder so temas de direitos humanos e esto situados
na esfera do inegocivel infungvel, para adotar a expresso referida pelo
Ministro BARROSO. Vale reproduzir o teor da deciso da Corte no Caso do
Equador, com expressa referncia posio do Tribunal Europeu de Direitos
Humanos, para ilustrar a compatibilidade entre as garantias da democracia e as
do processo:
182. Sobre o particular, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos
assinalou que a exigncia de que uma pessoa seja ouvida
equitativa, publicamente e dentro de um prazo razovel, por um
57

Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso do Tribunal Constitucional vs. Per. Sentena de 24 de
setembro de 1999. Disponvel em http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_55_esp.pdf.
Cumprimento
da
sentena
disponvel
em
http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia/ficha.cfm?nId_Ficha=205&lang=es. Acesso em 15 de outubro de
2015. Traduo livre.
58
EGUIGUREN PRAELI, Francisco Jos. Antejuicio y juicio poltico en el Per. Revista Pensamiento
Constitucional.
Ano
XIII,
n
13.
Disponvel
em
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/view/1963. Acesso em 15 de outubro de
2015, p. 131.

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tribunal independente e imparcial equiparvel ao direito a um


processo ou a procedimentos judiciais justos. A respeito, o
Tribunal Europeu desenvolveu o critrio segundo o qual um
procedimento justo supe que o rgo encarregado de administrar
justia efetue um exame apropriado das alegaes, argumentos e
provas aduzidas pelas partes, sem prejuzo das valoraes sobre se
so relevantes para sua deciso.

207

No caso Olujic vs Crocia

sobre a tramitao de um procedimento disciplinar contra o


Presidente da Corte Suprema da Crocia, o Tribunal Europeu de
Direitos Humanos ressaltou a importncia do direito a ser ouvido
de maneira equitativa

208

. Por sua parte, o Comit de Ministros do

Conselho de Europa assinalou tambm que em procedimentos de


destituio necessrio garantir aos juzes ao menos os requisitos
do devido processo contidos no Convnio Europeu de Direitos
Humanos, inter alia, que o caso seja ouvido dentro de um prazo
razovel e o direito a oferecer resposta a qualquer acusao. 59

51.

Alm da concluso um tanto evidente de que o enquadramento

proposto pela Corte Interamericana de Direitos Humanos constitui obstculo


59

182. Sobre el particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado que la exigencia de que una
persona sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e
imparcial es equiparable al derecho a un juicio o a procedimientos judiciales justos. Al respecto, el
Tribunal Europeo ha desarrollado el criterio segn el cual un procedimiento justo supone que el rgano
encargado de administrar justicia efecte un examen apropiado de las alegaciones, argumentos y pruebas
aducidas por las partes, sin perjuicio de sus valoraciones acerca de si son relevantes para su decisin. En el caso
Olujic vs. Croacia sobre la tramitacin de un procedimiento disciplinario contra el Presidente de la Corte
Suprema de Croacia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resalt la importancia del derecho a ser odo de
manera equitativa. Por su parte, el Comit de Ministros del Consejo de Europa ha sealado tambin que en
procedimientos de destitucin es necesario garantizarles a los jueces al menos los requisitos del debido proceso
contenidos en el Convenio Europeo Derechos Humanos, inter alia, que el caso sea odo dentro de un plazo
razonable y el derecho a responder cualquier acusacin. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso do
Tribunal Constitucional (Camba Campos e outros) vs. Ecuador. Sentena de 28 de agosto de 2013 (excees
preliminares,
fundo,
reparaes
e
custas).
Disponvel
em
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_268_esp.pdf. Acesso em 15 de outubro de 2015, p. 54
(traduo livre).

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instransponvel ao propsito de promover o processo de impeachment com base


em regras do Regimento Interno da Cmara dos Deputados objeo que se
traduz na Smula Vinculante 46 - e no em lei obediente reserva de lei
adequada, outras concluses decorrem da mesma fonte e definem os critrios de
interpretao e aplicao da Lei n 1.079/50:
1. A estrutura acusatria do processo de impeachment presume instncias
distintas e se orienta pela presuno de inocncia;
2. Por isso e porque se trata de procedimento que pode resultar na interrupo
de um mandato presidencial legitimado pela vontade popular manifestada em
sufrgio universal, no cabe seja instaurado com base em notcia crime
manifestamente improcedente;60
3. O exame da manifesta improcedncia configura anlise de justa causa para o
processo poltico e, portanto, cingindo-se cognio no exauriente que est a
cargo do Presidente da Cmara dos Deputados, ainda assim deve cumprir a
funo garantista de filtro e no deve ser admitida imputao por fato que, em
tese, no constitui infrao poltica;
4. O dever de assegurar ao Presidente da Repblica o direito audincia prvia
ao despacho de processamento do pedido de impeachment pelo Presidente da
Cmara dos Deputados, antes da eleio da comisso especial, caso a denncia
no seja rejeitada liminarmente pelo Presidente da Casa aplicando-se a regra
do art. 4 da Lei n 8.038/1990. A filtragem constitucional da Lei n 1.079/50
60

Neste sentido: Ag. Reg. em Mandado de Segurana n 30.672 DF, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski.
Tribunal Pleno. Agte. Alberto de Oliveira Piovesan. Agdo. Presidente do Senado Federal. Deciso proferida em
15/09/11.

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impe seja ela, no aspecto atinente ao exerccio do direito de defesa (e


audincia), aplicada consoante os termos da lei posterior que garante ao acusado
a apreciao de suas razes antes da emisso de juzo de admissibilidade, ainda
que provisrio, da acusao. A Lei Federal n 8.038/90 cumpre este papel de
integrao porque tutela de modo efetivo o direito de defesa do Presidente, que
igualmente configura garantia do regime republicano-representativo;
5. O dever de garantir o contraditrio, a produo das provas, a separao das
fases instrutrias e de julgamento, a separao do rgo instrutor e de deciso,
os prazos razoveis e o conhecimento da acusao.

52.

De anotar que o caminho procedimental projetado em deciso sobre

a referida Questo de Ordem n 105/2015 invlido no somente pela razo


bsica de que no foi definido em ateno reserva de lei adequada, mas
tambm porque olvidou todos os elementos mencionados acima. Ademais, inova
em tema recursal visivelmente em direo oposta das garantias, ao admitir,
hipoteticamente, recurso ao Plenrio da deciso de indeferimento liminar da
inicial. A medida que est veiculada na deciso da Questo de Ordem em
roupagem simptica configura talvez a mais grave violao dos princpios
constitucionais em jogo porque torna possvel um julgamento antecipado e
provisrio do mrito da causa do impeachment por julgadores contaminados
unilateralmente pela verso acusatria.
53.

A rigor, desnecessrio para a economia dos argumentos, no

parecer, relembrar que o processo decisrio nem sempre est assegurado,


relativamente exigncia de que se trate de um juzo racional-legal, pelo mero
fato de ser antecedido por outra deciso a impugnada. A admisso preliminar
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da denncia e a eleio da comisso especial demandam que os denunciantes


demonstrem que a imputao de prtica de infrao poltica no leviana ou
temerria. perfeitamente possvel chegar a uma concluso provisria
equivocada com base to-somente nos elementos trazidos pelo acusador. A
crena sobre a plausibilidade da imputao de crime de responsabilidade
formada apenas pela aparncia de prtica da infrao no condizente com a
natureza do processo de impeachment de um Presidente da Repblica que tem
como lastro para o exerccio das suas relevantes funes as mais importantes
do Estado, como ressaltou o Min. TEORI ZAVASCKI a legitimidade do
sufrgio universal.
54.

De acordo com DANIEL GONZLEZ LAGIER, provar um fato

consiste em mostrar que, luz das informaes que possumos, est justificado
aceitar que esse fato tenha ocorrido. 61 Trata-se de um tipo de raciocnio com
vrios elementos nos quais se destaca a relao entre o fato que se quer provar e
os elementos de que nos valemos para isso: no campo epistmico a esse
raciocnio denomina-se inferncia probatria. A conexo entre o fato que se
quer provar e os elementos de que nos valemos para isso de diferentes tipos,
que por sua vez variam conforme seu fundamento, finalidade e fora. Nem todas
as inferncias probatrias so epistmicas, ou seja, nem todas compartilham uma
base emprica como fundamento. No raras vezes, o fundamento de ordem
normativa, justificado por sua finalidade de proteo de valores ou princpios
(inferncias probatrias normativas). Inferncias de ordem normativa, todavia,
no cabem em processo de impeachment. Tanto quanto o processo penal,
salientou a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o juzo poltico
dirigido pela presuno de inocncia, cuja funo consiste, justamente, em
61

Hechos y conceptos. Disponvel em http://www.uv.es/cefd/15/lagier.pdf. Data de acesso: 30 de abril de 2015.


Traduo livre.

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fundar a imposio e aplicao da sano em um dispositivo probatrio. 62 A


presuno de inocncia responsvel por garantir a incerteza que deve presidir
todo o processo sancionador 63, de sorte a constituir uma proibio de
desautorizao do processo.
55.

No mbito epistemolgico o desafio maior consiste em separar as

inferncias probatrias de natureza epistmica das crenas, concebendo-se a


crena como um tipo particular de estado mental.64 As crenas configuram-se
sob a forma de uma proposio que desaloja critrios epistmicos (condio de
verdade) da ordem do verdadeiro ou falso, justificado ou injustificado e racional
ou irracional (razes epistmicas e no epistmicas considerao ou
observao). Os fatos objeto de prova caracterizam-se como entidades
complexas, que combinam elementos observacionais e tericos, 65 que
dependem de uma rede de conceitos dirigidos classificao e interpretao.66
Por isso, ao tempo em que as exigncias relativas preciso da acusao
definio adequada do crime de responsabilidade conforme critrios extrados
da dogmtica jurdica e sua adequao aos dados empricos por meio dos quais
se pretende demonstrar a plausibilidade da acusao esto correlacionadas ao
exerccio concreto da defesa pelo Presidente da Repblica, tambm se conectam,
em caso de eventual provimento de recurso contra a deciso de rejeio liminar
da denncia, ao direito do acusado de ser julgado com base em provas e no em
crenas, usualmente fonte de abuso no exerccio do poder. No demasiado
lembrar que o hipottico provimento de um recurso do gnero caberia, a seguir a
62

PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistmicos: a quebra da cadeia de custdia das provas
obtidas por mtodos ocultos. So Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 21.
63
SNCHES-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Variaciones sobre la presuncin de inocencia: Anlisis
funcional desde el Derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 35.
64
BOGHOSSIAN, Paul. O medo do conhecimento: contra o relativismo e o construtivismo. Lisboa: Gradiva,
2011, p. 21.
65
GONZLEZ LANGIER, Daniel. Idem.
66
GONZLEZ LANGIER, Daniel. Ib idem.

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linha perspectivada na Questo de Ordem, ao rgo ao qual, em futuro breve,


incumbiria o julgamento da acusao para envio ao Senado, com vista ao
julgamento. O juzo contaminado unilateralmente, do Plenrio da Cmara dos
Deputados, viola o direito de defesa do Presidente.
56.

Por todas essas razes, conclui-se pela exigncia de que o processo

de impeachment deve ser respeitador do direito a um processo justo (devido


processo legal).67 Um processo de impeachment cujo rito seja definido pelo
Regimento Interno da Cmara dos Deputados e no por lei federal que atente
para a reserva de lei adequada; que, ademais, admita acusao por fato que
manifestamente no configura crime de responsabilidade; que no assegure o
direito de defesa do Presidente da Repblica em todas as suas etapas; que
beneficie julgamento baseado em inferncias probatrias no epistmicas
(crenas formadas unilateralmente), em detrimento do contraditrio, no cumpre
os requisitos elementares do devido processo legal. A ainda jovem tradio
democrtica brasileira tem dado provas de que rejeita expedientes dirigidos a
solapar a vontade poltica expressada em sufrgio universal. Tanto no mbito do
67

O STF tem realado esse aspecto em sua jurisprudncia: A essencialidade do postulado do devido processo
legal, que se qualifica como requisito legitimador da prpria persecutio criminis. O exame da clusula
referente ao due process of law permite nela identificar alguns elementos essenciais sua configurao como
expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, entre eles, por sua inquestionvel importncia, as
seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judicirio); (b) direito citao e ao
conhecimento prvio do teor da acusao; (c) direito a um julgamento pblico e clere, sem dilaes indevidas;
(d) direito ao contraditrio e plenitude de defesa (direito autodefesa e defesa tcnica); (e) direito de no ser
processado e julgado com base em leis ex post facto; (f) direito igualdade entre as partes; (g) direito de no
ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefcio da gratuidade; (i)
direito observncia do princpio do juiz natural; (j) direito ao silncio (privilgio contra a autoincriminao);
(k) direito prova; e (l) direito de presena e de participao ativa nos atos de interrogatrio judicial dos
demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. O direito do ru observncia, pelo Estado, da
garantia pertinente ao due process of law, alm de traduzir expresso concreta do direito de defesa, tambm
encontra suporte legitimador em convenes internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia
processual, que compe o prprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princpios e
de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecuo criminal. (STF, HC 111567 AgR, Relator
Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRNICO DJe-213
DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014).

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Supremo Tribunal Federal, que permanentemente reafirma o imprio da


Constituio e das Leis, como na esfera parlamentar. No estado de direito no se
advoga a irresponsabilidade poltica. A responsabilizao poltica de um
Presidente da Repblica, todavia, neste mesmo contexto, no pode ser
confundida com o propsito de alguns setores de substituir presidentes
indesejveis em um uso inconstitucional nos moldes do voto de desconfiana
parlamentar. A afirmao da cultura democrtica passa pela negao explcita,
sem meias palavras, da sua verso antagnica, a cultura autoritria. Como
assevera BALBUENA PREZ, a m gesto dos dirigentes polticos tem uma
clara consequncia que se concretiza no custo eleitoral de suas decises e
gestes no exerccio da funo governativa. E m gesto nas democracias
sempre ser uma questo de ponto de vista ou juzo de convenincia.
57.

Voltando s indagaes formuladas pelo advogado consulente,

conclumos o segundo tpico do presente estudo afirmando: (i) aplicam-se ao


processo de impeachment as garantias do processo penal e do processo
administrativo-sancionador, conforme reiteradamente tem decidido a Corte
Interamericana de Direitos Humanos; (ii) cabe ao Presidente da Cmara dos
Deputados o exerccio do exame prvio de admissibilidade da denncia de
infrao poltico-administrativa com base em critrios de viabilidade da
acusao que respeitem: a) os requisitos que a dogmtica estipula para a
caracterizao de crime de responsabilidade, entre os quais o de que o fato
constitutivo da infrao poltica deve ser contemporneo ao mandato em
curso; b) a congruncia entre o tipo de injusto poltico imputado e os
elementos empricos apresentados pelo denunciante; c) o exerccio do direito
de defesa pelo Presidente da Repblica, que est assegurado em todas as
etapas do procedimento; (iii) no cabvel recurso ao Plenrio da Casa na
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hiptese de despacho do Presidente da Cmara dos Deputados no recebendo


a denncia de infrao poltico-administrativa, por falta de previso legal,
incompatibilidade com as caractersticas excepcionais do processo de
impeachment em sua em relao com a legitimidade do Presidente da
Repblica que fruto do sufrgio universal e porque violaria o direito de
defesa e a garantia do contraditrio.
PARTE II OS CRIMES DE RESPONSABILIDADE
II.A.

A PREVISO CONSTITUCIONAL

58.

A Constituio brasileira assinala no art. 52, I, competir,

privativamente, ao Senado Federal processar e julgar o Presidente e o VicePresidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, depois de autorizado o
respectivo processo por dois teros dos membros da Cmara dos Deputados (art.
51, I). Dando sequncia a essa norma, a Carta Magna indicou (art. 85) os atos do
Presidente da Repblica que podem caracterizar crimes de responsabilidade,
como os que atentem contra a Constituio, especificamente, contra:
I

a existncia da Unio;

II

o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do


Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da
Federao;

III

o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais;

IV

a segurana interna do Pas;

a probidade administrativa;

VI

a lei oramentria;
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VII

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o cumprimento das leis e das decises judiciais.


A fim de atender ao princpio da legalidade, a prpria Constituio

estabeleceu no pargrafo nico do mesmo art. 85 que: Esses crimes sero


definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e
julgamento.
59.

A questo da responsabilidade de chefes e dirigentes de Estado tem

sua origem, no Brasil, nos art. 38 e 47, I, da Constituio Imperial de 1824. Esta
estatua competncia, respectivamente, Cmara dos Deputados e ao Senado
para admitir a acusao e processar ministros e conselheiros do Estado. Est
claro, no se dispunha sobre a responsabilidade do chefe do Poder Executivo,
pois este, como Imperador e chefe do Poder Moderador, era inviolvel e
irresponsvel (art. 99).
60.

Foi somente com a Constituio Republicana de 1891 que se

institui a responsabilizao do Presidente da Repblica, por crimes comuns,


perante o Supremo Tribunal Federal e de responsabilidade, perante o Senado
Federal, depois de, em qualquer caso, a Cmara dos Deputados declarar
procedente a acusao (art. 53). O mesmo regime foi observado, em sequncia,
pelas constituies de 1934 (art. 58), 1946 (arts. 59 e 62), 1967 (art.42 e 44) e
1988 (art. 52, I). Na Constituio de 1937, a competncia para o seu processo e
julgamento, tanto por crimes de responsabilidade quanto por crimes comuns, era
do Conselho Federal, depois de declarada procedente a acusao pela Cmara
dos Deputados (art. 86).

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61.

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Atendendo previso constitucional, sob a vigncia da Constituio

de 1946, foi editada a Lei 1.079/50, que definiu os respectivos crimes. Essa lei,
ainda que promulgada sob regime jurdico anterior, foi recepcionada, em parte,
pela atual Constituio da Repblica, conforme decidiu o Supremo Tribunal
Federal.68
II.B.

A NATUREZA DA INFRAO

62.

Por tradio, se atribuem, ao Presidente da Repblica, sob a

denominao de crimes de responsabilidade, atos infracionais administrativos e


polticos, os quais, porm, no se confundem com os crimes comuns. Os
chamados crimes de responsabilidade so infraes poltico-administrativas que
afetam exclusivamente agentes polticos. Atendendo s suas caractersticas,
podem estar classificadas como espcies de infraes contra a ordem pblica
(Ordnungswidrigkeiten) e no contra a organizao administrativa e seus
deveres. Convm, ento, estabelecer, desde logo, uma distino no prprio
mbito do direito administrativo sancionador, ao qual pertencem essas infraes,
entre infraes tipicamente administrativas, s quais esto afetos os funcionrios
pblicos em geral, em face de descumprimento de deveres especficos de
organizao, e os crimes de responsabilidade, que, por implicarem um efeito
sobre agentes polticos e no, simplesmente, funcionrios, congregam normas
proibitivas e mandamentais, com carter penal.
62.

A doutrina sempre tergiversou quanto s caractersticas e natureza

dessas infraes, ora entendendo que se tratava de infraes puramente contra a


68

STF, Tribunal Pleno, MS n 21.623/DF, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 17.12.1992, DJU de 28.5.1993, p.
10383.

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ordem jurdica, portanto, como infraes a interesses administrativos, 69 ora


como infraes que produziriam efeitos sociais ou polticos especficos, sem
qualquer leso individual ou cultural, 70 ora como infraes a deveres de
desobedincia.71 Com essas assertivas, a doutrina sempre buscou e ainda busca
ressaltar a autonomia do direito administrativo sancionador, o qual, por isso
mesmo, se regeria por princpios diversos daqueles do direito penal.
63.

Em uma obra paradigmtica sobre esse tema, esclarece MATTES

que:
a) Nesse campo, no existe um direito administrativo sancionador
autnomo;
b) As infraes administrativas implicam uma leso ou perigo de leso a
bens jurdicos;
c) Possuem essas infraes a mesma base tica do direito penal;
d) O direito administrativo sancionador constitui uma decantao do
direito contravencional. 72
64.

Embora

as

consideraes

de

MATTES

possam

parecer

desarrazoadas em face do direito brasileiro, que procede distino entre crimes


comuns e crimes de responsabilidade, merecem elas uma reflexo mais profunda
porque demonstram a necessidade de que o direito administrativo sancionador,
por implicar graves sanes e, assim, no campo poltico, at mesmo a ruptura do
quadro gerado pela vontade popular, deva tambm observar rigorosas
69

MAURACH, Reinhard. Tratado de derecho penal, traduo espanhola de Juan Crdoba Roda, Barcelona,
1962, vol. I, p. 21.
70
WOLF, Erik. Die Stellung der Verwaltungsdelikt im Strafrecht, Festgabe fr Frank, Tbingen, 1930, p. 524.
71
SCHMIDT, Eberhard. Strafrecht und Disziplinarrecht, 1950, p. 871.
72
MATTES, Heinz. Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, Berlin, 1977/1982.

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limitaes. Ainda que se reconhea autonomia ao direito administrativo


sancionador, suas normas no podem violar os princpios constitucionais
relacionados aos fundamentos da determinao de responsabilidade, justamente
por causa dos efeitos que provoca sobre a estrutura e o funcionamento global da
administrao.
65.

Os crimes de responsabilidade, portanto, no so infraes

administrativas abertas, que possam ser preenchidas por obra da interpretao do


agente sancionador. Essa concluso pode ser sentida pelo prprio texto
constitucional, ao impor que os crimes de responsabilidade venham definidos
em lei especial (art. 85, pargrafo nico), quer dizer, que devam observar,
rigorosamente, o princpio da legalidade e seus corolrios de taxatividade e
lesividade.
66.

Tem inteira procedncia a assertiva de MATTES, ao dizer que as

infraes que integram o direito administrativo sancionador tambm lesam ou


pem em perigo bens jurdicos.73 Isto porque inconcebvel que se exija a
observncia do princpio da legalidade, pelo qual os crimes de responsabilidade
devem ser definidos em lei, e no se lhes agregue um objeto jurdico
determinado a ser protegido, conforme aduz a doutrina tradicional, ou que sirva
de parmetro de leso para o efeito de justificar e, assim, legitimar suas normas.
67.

Atendendo a isso, salienta MITSCH, ao comentar sobre o

significado de uma infrao administrativa que afeta a ordem pblica, que o


direito administrativo sancionador, no qual se inserem, em certa medida, os
crimes de responsabilidade, trata de estabelecer um controle na relao entre
73

SCHMIDTHUSER, Eberhard. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin, 1993, p. 54.

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Estado e administrado sobre a base de sua subordinao.74 Isto quer dizer que,
nesse caso, o agente afetado pela sano administrativa no tratado em funo
do exerccio de seus direitos individuais, mas, sim, de sua subordinao aos
preceitos da administrao, no sentido de sua estabilidade.
68.

Sob esta perspectiva, pode-se sentir que, por exemplo, ao afastar o

Presidente da Repblica, pelo cometimento de crime de responsabilidade, o


Senado no o faz como se aquele fosse um simples funcionrio que tenha
deixado de cumprir qualquer dever inerente ao seu cargo, seno como agente
poltico que tenha cometido um ato grave para a manuteno da estabilidade do
prprio Estado ou da ordem jurdica. Nesse aspecto, ao comentar sobre o
julgamento do Senado, j observava PONTES DE MIRANDA o seguinte:
No h julgamento poltico, sensu stricto, do Presidente da Repblica.
H julgamento jurdico.75
II.C.

A NORMA CRIMINALIZADORA

69.

Fazendo-se uma anlise dos crimes de responsabilidade e das

infraes ordem pblica, pode-se dizer que aqueles constituem uma espcie
dessas infraes, imputadas a agentes polticos e no a particulares, mas sob a
mesma base de apoio: a subordinao aos preceitos que regem e disciplinam a
estabilidade da ordem jurdica e da administrao em sua globalidade. Se para as
infraes ordem pblica se exigem os mesmos critrios e princpios de
imputao do direito penal, com muito mais razo, diante dos efeitos graves que
74
75

MITSCH, Wolfgang. Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2 edio, Heildelberg, 2005, p. 3.


PONTES DE MIRANDA, Comentrios Constituio de 1946, Rio de Janeiro, 1960, p. 137.

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podem provocar suas sanes, esses mesmos critrios e princpios delimitativos


devem ser aplicados aos crimes de responsabilidade. 76
70.

No caso brasileiro, em face de serem infraes de alta relevncia,

que implicam at o impedimento do Presidente da Repblica, os crimes de


responsabilidade esto sujeitos, inquestionavelmente, aos mesmos delimitadores
relativos s infraes penais. Da, inclusive, serem chamados de crimes de
responsabilidade e no de infraes disciplinares ou administrativas. Nesse
sentido, assinala SCHWACKE que lhe so aplicveis, em primeira linha, por
decorrncia do princpio da legalidade, os princpios da lei estrita e escrita, da
taxatividade, da proibio da analogia e da retroatividade. 77
71.

Pode-se acrescentar que os crimes de responsabilidade esto

sujeitos, ainda, aos critrios de imputao objetiva e subjetiva, ou seja, ao


controle do aumento do risco para o bem jurdico e da determinao da
intensidade subjetiva da conduta do agente, conforme se extraem das normas
proibitivas e mandamentais. Portanto, devem subsistir, aqui, os elementos que
configuram o injusto penal (tipicidade e antijuridicidade) e a culpabilidade.
72.

Na atual constituio social e poltica, a norma criminalizadora

constitui um ato de comunicao entre o Estado e o sujeito, de tal sorte que a


precisa descrio das condutas incriminadas no serve apenas para observar a
exigncia constitucional (art. 85, pargrafo nico, CR), seno tambm para
possibilitar ao afetado orientar sua atividade de conformidade com as proibies
76

GHLER/GRTLER/SEITZ. Gesetz ber Ordnungwidrigkeiten, 16 edio, Mnchen, 2012, p. 111 e ss.;


BOHNERT, Joachim et al. (Ed.). Karlsruher Kommentar zum Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 2006,
Mnchen, p. 138 e ss..
77
SCHWACKE, Peter. Das Recht der Ordnungswidrigkeiten, 4 edio, Stuttgart, 2006, p. 4 e ss.

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e determinaes legais. A conduta descrita no tipo como proibida ou mandada,


ao contrrio do que pensava o positivismo do sculo XIX, que a caracterizava
segundo a relao entre meio e fim e, portanto, como forma exclusiva de
produo de efeitos por parte do sujeito, representativa de uma atividade
estratgica, a qual se deve subordinar, como conduta social, ao contexto em que
executada.
73.

Nesse ponto, a interpretao que se projeta sobre o tipo deve passar,

necessariamente, por uma fase cognitiva, na qual se examinem os elementos


empricos e normativos ali referidos, e por uma fase decisria, desenvolvida a
partir dos princpios constitucionais e da integridade da ordem jurdica, de modo
a afirmar ou negar a legitimidade do procedimento de imputao de
responsabilidade.
74.

Com uma interpretao desvinculada de uma ao instrumental, so

superados o puro nominalismo, que se edificava mediante uma simples exegese


na forma de uma jurisprudncia de conceitos, o positivismo legal e
antropolgico e, finalmente, o ontologismo, que daria lugar busca de um
contedo universal dos objetos normativos, desvinculados do contexto. Assim,
no se pode obter uma perfeita cognio dos elementos desses crimes por
anlise denotativa sobre seus termos gramaticais ou mesmo conotativa, quando
apenas associada a especulaes lgicas e sistemticas.
75.

A moderna interpretao deve, necessariamente, compreender a

estrutura da conduta tambm como elemento de um discurso, no qual o Estado


se submete ao controle de seus atos por meio de critrios de correo de sua
prpria legitimidade. Observe-se, ademais, que o significado dos termos
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empregados na lei corresponde, de certa forma, a uma necessidade de proceder a


uma seleo entre as coisas e referenci-las ao sistema normativo, de tal modo
que os destinatrios da norma possam empreender um sentido sua prpria vida
e orientar, com isso, sua prpria conduta. Independentemente de como surgiram
os significados, importante ser ter em vista que o sentido um modo de
estabelecer uma socializao dos destinatrios, pela qual se constituem as
relaes entre o mundo externo e o mundo interno, entre o mundo privado e o
mundo pblico dentro de sua experincia histrica.78
76.

A norma criminalizadora, proibitiva ou mandamental, que

configura o elemento inicial e de sustentao da incriminao deve encerrar,


assim, em primeiro lugar, um discurso que seja o produto de uma deliberao
democrtica, baseada na aceitao geral, com o resguardo, porm, das
manifestaes divergentes, ou seja, que constitua o produto de consenso, obtido
sem qualquer forma de coao, mas que, ao mesmo tempo, contemple a
proteo do dissenso.
77.

Deve, em segundo lugar, possibilitar uma interpretao capaz de

contemplar a identificao do fato em toda a sua extenso, bem como


sedimentar uma deciso final delimitadora dos contornos dos prprios elementos
fticos, com vistas a preservar a integridade da ordem democrtica orientada
para a proteo dos direitos da pessoa. Embora a norma criminalizadora dos
crimes de responsabilidade tenha, em si mesma, pretenso da validade diversa
daquela que disciplina a relao entre o Estado e a pessoa, tomada esta ltima
como sujeito portador de direitos, porque visa a estabelecer uma relao de
78

BARCELLONA, Pietro. La teora de sistemas y el paradigms de la sociedad moderna, Mutaciones de


Leviatn, Legitimacin de los nuevos modelos penales, Madrid, 2005, p. 55.

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subordinao dos agentes polticos s regras de organizao estatal, se lhes


estendem tambm esses mesmos pressupostos. Isto significa que o Estado s
poder exercer seu poder subordinante medida que assegure aos agentes
polticos tambm seus prprios direitos, mas com vistas preservao da ordem
democrtica e da vontade popular.
78.

A norma criminalizadora no poder, assim, inverter seus

elementos delimitadores e autorizar a responsabilidade a todo custo dos agentes


polticos, unicamente para a satisfao de interesses desvinculados da proteo
da ordem constitucional, porque isso infringe os elementos do discurso jurdico
ali expressos, os quais so formulados com uma pretenso de validade no
sentido de que seus enunciados sejam acatados por todos como instrumentos de
solidificao democrtica.
79.

Justamente para que a norma incriminadora dos tipos dos crimes de

responsabilidades possa servir manuteno da democracia, do Estado de


direito e, principalmente, preservao da vontade popular que se torna
necessria uma concepo estratgica de ao, na qual todos seus elementos
devam ser apreciados em face do contexto de sua execuo. Isso tem como
consequncia que o agente poltico no poder ser julgado por suas
caractersticas genticas, nem por aparncia, simpatia ou antipatia, nem por sua
concepo de mundo ou convico poltica, nem por meio de uma atribuio de
responsabilidade causal infinita, mas, unicamente, pelos fatos constitutivos do
tipo dos crimes de responsabilidade, interpretados restritivamente. Sero,
portanto, incompatveis com a Constituio todos os crimes, cujos tipos violem
o princpio da legalidade e seus corolrios de taxatividade, proporcionalidade e
idoneidade.
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II.D.

O TIPO LEGAL

80.

O tipo deve conter, assim, todos os elementos que fundamentam o

processo de imputao: a) a descrio de uma ao ou omisso; b) a indicao


do objeto sobre o qual dever recair a conduta; c) a relao de causalidade entre
a ao e o resultado; d) as circunstncias que caracterizam a proibio ou a
determinao; e) a exata vinculao da conduta e do resultado a um
procedimento doloso ou culposo. Todos esses elementos tm como objetivo
final traar as zonas do lcito e do ilcito, nas quais se processam a leso ou o
perigo de leso aos respectivos bens jurdicos.
81.

Os bens jurdicos dos delitos comuns so dados de valor que se

incorporam norma como interesses relevantes do sujeito, os quais servem de


parmetro para identificar, com preciso, as alteraes sensveis da realidade,
capazes de legitimar a incriminao. Da se dizer que toda norma incriminadora
tem como pressuposto a leso ou o perigo de leso de um bem jurdico. Nos
crimes de responsabilidade, ao contrrio dos crimes comuns, os bens jurdicos
no so, essencialmente, bens da pessoa, mas bens que se integram ordem
democrtica e ao Estado de direito. So bens, portanto, cuja identificao como
objetos de leso s pode ser obtida mediante uma avaliao da estrutura da
Constituio. A Constituio brasileira estabelece como fundamentos do Estado
democrtico de direito a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana,
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico (art.
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1, da CR). A identificao dos bens jurdicos deve resultar, assim, desses


parmetros e ainda das tarefas cometidas ao Estado e indicadas como seus
objetivos (art. 3, da CR), de construir uma sociedade livre, justa e solidria,
garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades, promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
82.

Uma vez identificado o bem jurdico, o tipo preenchido,

inicialmente, com a prtica da ao nele descrita e sua relao com o resultado.


A partir do instante em que se exige uma alterao sensvel do bem jurdico para
legitimar a incriminao, todos os crimes de responsabilidade tm resultado,
escrito ou no escrito. Ademais, no basta para a determinao da
responsabilidade que se afirme haver a conduta do sujeito causado o resultado
proibido. Ser preciso avaliar se essa conduta, alm disso, aumentou ou no o
risco de produo desse resultado. Nesse ponto, so relevantes todas as
ponderaes em torno das caractersticas do risco autorizado, de sua extenso e
de seus limites.
83.

Em se tratando de infraes relacionadas a atos de administrao,

deve haver uma tolerncia quanto s linhas demarcadoras do risco. Uma conduta
que, praticada por um particular, poderia implicar a execuo de uma ao
acima do risco autorizado, pode no o ser quando atribuda a um agente poltico,
principalmente quando se tm em vista atividades que envolvem a globalidade
da administrao.
84.

Poder-se- dizer que os limites do risco autorizado sero mais

rgidos quando se trate de violaes a direitos individuais da pessoa, quando,


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ento, no estar em jogo o simples poder de administrar, mas, sim, unicamente


um poder de polcia, o qual dever ser disciplinado luz das garantias
constitucionais asseguradas aos cidados. Os limites do risco dos agentes
pblicos em face dos governados tm que ser, aqui, bem delineados para no
possibilitar ou ampliar o poder de interveno pessoal, sob o risco de violao
de direitos fundamentais.
85.

O governo no pode impor, por exemplo, deveres genricos aos

governados e submet-los pena criminal em caso de descumprimento, porque


isso viola sua autodeterminao, como condio de sua prpria liberdade, cuja
restrio, ento, no estaria legitimada. Por outro lado, no poder violar direitos
fundamentais, mediante proibies genricas, sem que haja uma estrita
autorizao para que o faa, com a clara e idnea atribuio da respectiva
conduta proibida. Essa delimitao do risco autorizado bem mais expressiva,
quando se observa a disciplina constitucional para a decretao dos estados de
defesa e de stio, que implicam srias restries de direitos individuais, mas que
devero ter a aprovao do Congresso (arts. 136, 4 e 137).
86.

Por conseguinte, quando a prpria Constituio passa a autorizar

uma violao dos limites do poder de interveno sobre a pessoa, a ser exercido
pelo Presidente da Repblica, ainda, assim, o faz mediante o controle do
Congresso Nacional, o que indica que, em condies normais, toda forma de
interveno pessoal, com violao de direitos fundamentais, tem que se
submeter a uma rgida disciplina. Nesse ponto, o Estado democrtico de direito
no pode tergiversar: exige dos agentes polticos uma estrita e rigorosa
observncia da legalidade e dos limites estritos do risco autorizado.

49

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87.

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Assim, os agentes polticos no podem ultrapassar os limites

estritos do risco autorizado quando se trate de interveno sobre direitos


individuais, tais como, o direito de liberdade, de sigilo de correspondncia, de
telefonia ou de dados, de reunio e manifestao, de aceder ao Judicirio e usar
dos recursos para sua defesa, de liberdade de ctedra, de no ser preso seno em
flagrante ou por ordem escrita da autoridade judicial competente, o direito de
propriedade e outros previstos na Constituio.
88.

A observncia estrita dos limites impostos ao poder de interveno

sobre as pessoas privadas constitui o cerne da democracia. Sua desconsiderao


por parte dos governantes, no apenas do executivo, mas tambm do legislativo
e do judicirio destri o Estado de Direito e viola a prpria essncia da
Constituio, a qual, na modernidade, no pode ser vista como produto de um
simples contrato imaginrio, mas, sim, agora, como um ato legislativo que
congregue todos os cidados como seus necessrios participantes. 79
89.

Isso significa que o legislativo no pode regular a vida de todos os

cidados como se fossem mquinas de produo, conforme seus interesses


polticos, nem o executivo deve se vincular a esse tipo de procedimento, pondo
em marcha seus aparelhos repressores de planto, nem o judicirio por meio de
uma exegese primria a coonestar o arbtrio. GRIMM, que foi Juiz da Corte
Constitucional da Alemanha e professor catedrtico de Direito Constitucional na
Universidade de Frankfurt, bem alertou que tal forma de se conduzir dos

79

FRANKENBERG, Gnter. Die Rckkehr des Vertrags. berlegungen zur Verfassung der Europischen
Union, Die ffentlichkeit der Vernunft und die Vernunft der ffentlichkeit, Frankfurt am Main, 2001, p. 523.

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poderes constitudos uma manifestao de irracionalidade, a pr a reboque


todos os direitos fundamentais conquistados ao longo dos tempos. 80
90.

GRIMM reconhece, no entanto, que as tarefas do Estado moderno

foram muito ampliadas, o que impe aos prprios governantes uma tarefa bem
diversificada. Ao mesmo tempo em que devam manter uma estrita observncia
dos limites do poder de interveno sobre as pessoas, devem perseguir, no
mbito administrativo, outros objetivos, que os impelem criao de outros
instrumentrios estatais.81
91.

Afora os atos de imprio, tpicos da administrao, o Estado

contempla tambm atos de negociao, adequados a servirem de novos


elementos de consecuo de sua poltica. Essa reestruturao do Estado, no
mais sob a forma do modelo liberal passivo, mas, sim, agora como propulsor de
desenvolvimento, impe outras formas de administrao, s vezes mais
arriscadas do que de costume. Entretanto, como assinala GRIMM, esses atos
administrativos, em face de sua prpria estrutura, objetivos e disciplina, no
requerem mais uma prvia submisso ao Parlamento: O Parlamento encontrase em uma situao de ratificao, assemelhada quela da resoluo acerca dos
tratados internacionais.82
92.

Assim, no que toca prtica administrativa, que envolve relao

entre Estado e agentes polticos e no entre Estado e pessoa individual, o


governo pode, por exemplo, desenvolver uma poltica econmica ou fiscal mais
80

GRIMM, Dieter. Bedingungen demokratischer Rechsetzung, Die ffentlichkeit der Vernunft und die
Vernunft der ffentlichkeit, Frankfurt am Main, 2001, p. 489 e ss.
81
GRIMM, Dieter. Nota 80, p. 500.
82
GRIMM, Dieter. Nota 80, p. 503.

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arrojada do que a recomendada, mas nem por isso estar atuando fora do risco
autorizado. Quer dizer, ento, quanto aos crimes de responsabilidade, que s
haver imputao de responsabilidade quando a atividade do agente poltico
puser em alto risco a ordem administrativa e a democracia, centrada na prpria
Constituio e seus elementos especficos: a integridade territorial do pas, a
separao e independncia dos poderes, a preservao dos direitos polticos,
individuais e sociais, a incolumidade pblica, o sufrgio universal e o processo
eleitoral, a preservao de um Estado de direito, vinculado disciplina e
execuo das leis, entre outros. No ser, assim, qualquer risco que pode
fundamentar a responsabilidade do Presidente por seus atos arrojados, mas
somente o risco altamente relevante.
93.

Convm proceder tambm, aqui, distino entre risco e perigo.

Considera-se perigo qualquer situao que se caracterize por uma probabilidade


de dano. A vida, em geral, contm muitos perigos: de acidentes, de
enfermidades, de calamidades, de incndio, de exploso, de desestabilidade
econmica e financeira, de desemprego, de desentendimentos pessoais ou de
rechao social. H quantidade quase que incalculvel de formas de perigo, at
porque sua prpria noo, a partir da aplicao do critrio da probabilidade,
implica um desenvolvimento progressivo de sua ocorrncia.
94.

Ao contrrio disso, haver risco quando haja uma manifesta

exposio ao perigo. Qualquer um pode ser acometido de uma enfermidade,


portanto, estar sujeito ao perigo de doena, embora seja saudvel. Mas estar
sob o risco de uma enfermidade quando se exponha ao seu contgio. Um
motorista que dirige numa rodovia de trfego intenso, com pneus novos e com
observncia de todas as regras corretas de direo, est sujeito, de qualquer
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forma, ao perigo de que, durante o trajeto, venha a derrapar quando transite por
sobre pista molhada; estar, por outro lado, sob risco de que isso ocorra, quando
dirija com pneus gastos. Em ambos os casos, sob chuva, haver perigo de
derrapagem, mas s no segundo que, em face da exposio, ocorrer o risco
desse acontecimento. A diferenciao muito importante, porque somente a
violao do risco no autorizado pode fundamentar a imputao de
responsabilidade individual.
95.

O mesmo ocorre nos crimes de responsabilidade, mas, aqui, com

uma importante condio: somente o risco elevado da produo do evento pode


justificar a afirmao de que o fato fora obra exclusiva do Presidente. que nos
atos poltico-administrativos, vigora, antes de tudo, a busca pelo bem comum e
no por benefcio pessoal. Como assinala OFFE, a finalidade poltica do bem
comum atributo de uma sntese de valores da modernidade e da justia, ou
seja, da qualidade moral. Por isso se diferencia o bem comum (bonum comune)
dos estados agregados de valores intencionais que podem resultar da busca
inteligente de interesses individuais, portanto, alguma coisa relacionada a bens
coletivos, estratgias globais positivas e negociaes equilibradas.83 Em vista
disso, a prpria Constituio, ao consignar os tpicos relativos aos crimes de
responsabilidade, no os instituiu como qualquer infrao, mas, sim, somente
como infraes Constituio.
96.

Os tpicos constantes dos incisos do art. 85 da Constituio, por

conseguinte, esto subordinados ao que conste do caput desse artigo, ou seja,


violao da Constituio e devem ser interpretados restritivamente e no aos
83

OFFE, Claus. Wessen Wohl ist das Gemeinwohl, in Gnther/Wingert (org.), Die ffentlichkeit der
Vernunft und die Vernunft der ffentlichkeit, Frankfurt am Main, 2001, p. 460.

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moldes dos dispositivos das leis infraconstitucionais. Ainda que o atentado, por
exemplo, lei oramentria esteja subordinado a um preceito legal, isso no
implica que produza sempre a responsabilidade do Presidente.
97.

Ento, mais uma vez, se manifesta a necessidade de se eliminar do

mbito da interpretao o conceito de ao instrumental, ou seja, daquela que


est fixada exclusivamente a um modelo causal, no qual ser importante apenas
a relao entre meio e fim. A anlise, assim, da atividade administrativa no
pode prescindir do exame do contexto, em que ir se desenvolver. Isso se d sob
dois planos: inicialmente, sob um plano comunicativo pragmtico, no qual se
deva avaliar se foram atendidas as regras impostas pelo regime democrtico,
expressas por um discurso racional; depois, em face de uma ao estratgica,
como componente necessrio do tipo a identificar at que ponto e em que
medida foi excedido o risco autorizado.
98.

A ao estratgica aquela na qual sua realizao no se vincula

diretamente a um resultado, mas, sim, atitude dos demais e tambm s regras


que disciplinam sua execuo. No campo poltico-administrativo, a ao
estratgica ser aquela que se desenvolve em torno das atividades que digam
respeito ao exerccio do governo no mbito do que dispe a Constituio. Como
ato de governo, a ao estratgica no segue uma forma linear, nem pode ser
classificada ou avaliada segundo nico parmetro.
99.

Conforme

os

conflitos

existentes

no

campo

poltico

administrativo, devem variar as respectivas aes. Dai dizer FORST que O


mundo normativo no se desintegra numa multiplicidade heterognea de esferas
de valor incompatveis, mas tambm no est ordenado de forma linear no
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sentido nico. Existe a possibilidade de conflitos tanto no interior dos quanto


entre os contextos prticos (Nagel, 1979, p. 134). Uma interpretao
intersubjetiva de todas as esferas de questes prticas sobre o que bom para
mim, o que exigido pelo direito, o que politicamente justificado para ns e o
que moralmente correto para todos no assume que as respostas que possam
ser dadas nesses planos e particularmente entre eles tenham de estar
necessariamente em acordo entre si. 84
100.

Portanto, nem sempre devem coincidir os propsitos do executivo e

do legislativo, o que no implica considerar que o dirigente administrativo, seja


presidente ou primeiro ministro, tenha excedido os limites do risco autorizado.
No ser o Parlamento, assim, o detentor dos critrios de delimitao do risco,
mas, sim, o que consta na Constituio e nas leis que a regulamentam, em face
dos objetivos do prprio regime democrtico, que deve ser orientado, como se
disse, para o bem comum e no para interesses partidrios. Ressalte-se que as
formas de entendimento acerca dos projetos de governo nem sempre podem ser
congregadas em determinada unidade, oponvel a qualquer outra alterao.
101.

Interpretando como o Estado moderno enfrenta essas questes,

leciona ARNASON que a unidade da compreenso culturalmente codificada


do mundo, bem como a forma de entendimento institucionalizada no pode ser
confundida, certamente, com uma harmonia no conflitiva. Aos influxos
essenciais do mundo moderno pertence, como assinala HABERMAS, um espao
de atuao para interpretaes divergentes e contraditrias, que codeterminam

84

FORST, Rainer. Contextos da justia, traduo Denilson Lus Werle, So Paulo, 2010, p. 291.

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tambm o desenvolvimento dos movimentos sociais. 85 Assim, os riscos que o


governo assume podem ser compreendidos dentro de uma escala saudvel de
atuao, capaz de refletir projetos polticos essenciais voltados populao mais
necessitada, nem sempre coincidentes com aqueles da oposio ou das elites.
102.

Nesse sentido, pode-se partir do prprio conceito jurdico-penal de

risco autorizado, como sendo aquele que se mantm no mbito dos riscos
gerais, por conseguinte, tolerados pela sociedade e vistos como socialmente
adequados. 86 Assim, sero riscos autorizados, para o efeito da responsabilidade
administrativa dos governantes polticos, aqueles que se situam dentro do
mbito adequado ao exerccio do poder democrtico, sob a gide de respeito e
proteo dos cidados. Incluem-se nesse risco autorizado o que se denomina de
risco geral da vida, 87 que aquele inerente ao prprio exerccio da
administrao.
103.

Por outro lado, para a imputao de responsabilidade no basta que

o risco tenha sido violado. Pode ser que essa violao tenha se dado para evitar
mal maior, decorrente do prprio contexto no qual se executa a ao de governo.
Se, assim, o Presidente deixar de cumprir uma deciso judicial de
desapropriao para evitar que, diante de sua estrita aplicao, seja posta em
perigo direto a vida ou a sade dos cidados afetados pelo ato judicial, no lhe
ser imputada a responsabilidade por tal descumprimento, ainda que, com isso,
se tenha violado o risco autorizado e produzido um resultado de prejuzo ao
dono do prdio desapropriado.
85

ARNASON, Johann P. Die Moderne als Projekt und Spannungsfeld, Kommunikatives Handeln, Beitrnge
zu Habermas Theorie des kommunikativen Handelns, Frankfurt am Main, 2002, p. 315.
86
HEINRICH, Bernd. Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4 edio, Stuttgart, 2014, p. 91.
87
WESSELS/BEULKE. Strafrecht, Allgemeiner Teil, 42 edio, Heidelberg, 2012, p. 67.

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104.

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Poder-se-ia falar, aqui, de estado de necessidade, mas como a

interveno do governo se deu no mesmo contexto da execuo da deciso


judicial e no criou outra cadeia causal e nem afetou outro bem jurdico, seno
aquele mesmo inserido no ato judicial, deve ser, na verdade, afastada a prpria
tipicidade da conduta por aplicao do princpio da diminuio do risco. O
princpio da diminuio do risco est muito mais afeto a casos relacionados a
delitos comissivos, mas nada obsta a que se aplique tambm omisso ou aos
crimes de responsabilidade.
105.

insuficiente para a imputao de responsabilidade que o risco

desautorizado tenha sido violado ou aumentado. Aqui, necessrio que a ao


arriscada se tenha tambm exaurido no resultado produzido, ou seja, que o
resultado tenha decorrido da violao do risco. Mas isso pode no ocorrer. Pode,
assim, haver uma ao arriscada e esta no se exaurir no resultado, conforme os
seguintes casos: a) em decorrncia de cursos causais atpicos; b) pelos fins de
proteo da norma; c) pela impossibilidade de impedir o resultado com uma
conduta adequada ao risco autorizado; d) por situaes que se situem fora do
tipo de delito.88 Esses so casos tpicos de excluso da imputao para os crimes
comuns, principalmente daqueles que envolvem leso de bens jurdicos
pessoais. Nos crimes de responsabilidade, cujos objetos se referem poltica
estatal e a atos de administrao, relevante ser a questo relativa aos fins de
proteo da norma e inocuidade da realizao de condutas ajustadas aos
limites do risco.
106.
88

Os fins de proteo da norma dizem respeito queles preceitos que

HEINRICH, Bernd. Nota 86, p. 94 e ss.

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regulam diretamente a atividade administrativa e do base ao exerccio do poder


poltico. A infrao a esses preceitos fornecer a base para configurar as aes
disciplinadas na Lei n 1.079/50, que define os crimes de responsabilidade,
conforme previso contida no art. 85 da Constituio. Como essas normas so
editadas, muitas vezes, pelo prprio poder executivo, somente uma anlise
percuciente de seu contedo poder delinear os limites do risco assumido.
107.

Deve-se, porm, desde logo asseverar que a lei ordinria, ao definir

os crimes de responsabilidade, no pode ultrapassar os limites impostos no art.


85 da Constituio. So, assim, inconstitucionais as reformas introduzidas no
art. 10 da Lei n 1.079/50, especificamente nos acrscimos dos incisos 5 a 12,
nos quais se confunde entre infrao das normas da lei oramentria e das
normas da lei de responsabilidade fiscal. Conforme se pode ver, nitidamente, do
art. 85 da Constituio, esta apenas contemplou, como crimes de
responsabilidade, as infraes lei oramentria, mas no infraes lei de
responsabilidade fiscal.
108.

Na sua redao originria, a Lei n 1.079/50 previa como crimes de

responsabilidade, no que toca ao oramento, a omisso de apresentar a proposta


de oramento ao Congresso Nacional dentro dos primeiros dois meses de cada
sesso legislativa (art. 10, inciso 1), exceder ou transportar, sem autorizao
legal, as verbas do oramento (art. 10, inciso 2), realizar o estorno de verbas (art.
10, inciso 3) e infringir, patentemente, ou de qualquer modo, dispositivo da lei
oramentria (art. 10, inciso 4). Essas so tpicas infraes ao oramento,
conforme dispe o art. 85, VI, da Constituio. Por outra parte, no podem os
novos incisos de 5 a 12, que foram acrescidos ao art. 10 da Lei 1.079/50 e que
tratam, tipicamente, de infraes lei de responsabilidade fiscal, se
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compatibilizarem com esse art. 85, VI, da Constituio.


109.

De modo mais especfico, o ato do Presidente que ofenda a lei

oramentria (art. 85, inciso VI, da CR), para configurar conduta passvel de
imputao de crime de responsabilidade, deve tambm representar um atentado
Constituio. Essa interpretao resulta dos limites textuais do dispositivo
constitucional. Desse modo, quando a Constituio afirma que a violao lei
oramentria constitui hiptese de responsabilizao do Presidente da Repblica
(inciso VI), o faz sob o regime jurdico previsto na cabea do art. 85, a significar
que somente a ofensa grave atentado s leis oramentrias previstas na
Constituio autorizam cogitar do impedimento do Presidente. No fosse assim,
a violao a normas meramente infraconstitucionais, sem assento constitucional,
conduziria afirmao da prtica de crime de responsabilidade, o que
evidentemente no se admite luz da literalidade do art. 85. As leis
oramentrias, por sua vez, so apenas trs: o plano plurianual, a lei de
diretrizes oramentrias e a lei oramentria anual (art. 165, da CR). Essas leis
condensam as escolhas mais importantes na democracia brasileira e resultam da
soma das vontades do Executivo e do Legislativo, tudo em ordem a conferir
maior legitimidade s decises sobre onde e como aplicar os recursos pblicos.
A lei de responsabilidade fiscal, cuja existncia no decorre de expressa
previso constitucional, realiza funes instrumentais em relao s leis
oramentrias previstas na Constituio, mas com elas no se confunde.
110.

Igualmente, a infrao lei de responsabilidade fiscal no pode

corresponder ao inciso VII, do art. 85, da Constituio. Este dispositivo no diz


respeito a qualquer infrao legal, mas, sim, ao descumprimento generalizado
das leis e das decises judiciais. No ser, portanto, crime de responsabilidade
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descumprir uma lei, mas, sim, as leis em geral, de tal sorte a instituir no Estado
uma completa anomia. At porque o descumprimento de uma lei no implica a
destruio do regime legal, nem um atentado ao regime que ponha em risco a
democracia e o Estado de direito. Pode ser que o governo tenha que retardar o
cumprimento de uma lei para poder ajustar a mquina administrativa ao seu
contedo e pode ser tambm que a deixe de cumprir porque a qualifique como
inconstitucional. Neste ltimo caso, mais do que visvel a opo no sentido de
cumprir a norma que apresente, hierarquicamente, maior fora cogente do que a
norma ordinria, ainda que vigente, qual seja, a norma constitucional.
111.

Como toda norma que encerra a previso de condutas proibidas,

aquelas dos crimes de responsabilidade podem comportar atuao dolosa e


culposa. A Constituio no indica, de forma clara, que essas infraes possam
ser tambm culposas, o que implica considerar a necessidade de sua limitao.
Vale dizer, somente haver infrao culposa quando a prpria definio da ao
tpica dispuser nesse sentido. Isso pode se dar mediante uma previso expressa,
conforme a tcnica acolhida no Cdigo Penal e imposta pela tradio desde a
substituio de crimen culpae por crimina culposum, ou instituindo na descrio
da conduta os indicadores dos delitos culposos, ou seja, a infrao norma de
cuidado e o respectivo processo de imputao. Neste ltimo caso,
indispensvel que o tipo legal descreva, com preciso, como a violao da
norma de cuidado se exauriu no resultado.
112.

J no que toca aos crimes omissivos a situao mais complexa.

Pode-se ver que a Lei n 1.079/50 contemplou formas omissivas de conduta (art.
5, inciso 9; art. 8, incisos 5 e 8; art. 9, incisos 1, 2 e 3), todas constitutivas de
crimes omissivos prprios. Quando quis atribuir a responsabilidade por no
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impedir a prtica de crimes contra a segurana interna do pas, no o fez na


forma de crime omissivo imprprio, mas como crime omissivo prprio (art. 8,
inciso 5), o que est a indicar que, por sua sistemtica, diversamente do que
ocorre no Cdigo Penal (art. 13, 2), os crimes de responsabilidade por
omisso s se expressam na forma de crimes omissivos prprios, ou seja,
aqueles cuja omisso vem definida como tal na mesma lei.
113.

Para que haja crime omissivo imprprio necessrio no apenas o

descumprimento de um dever especial de impedir o resultado, nas hipteses em


que o agente podia agir, mas tambm que a omisso se equipare ao, isto ,
que a produo do resultado por omisso possa ser imputada ao agente como se
fora por ao. Tal s se pode dar naqueles casos em que a atuao do agente de
tal ordem necessria e imprescindvel ao resguardo do bem jurdico que a
produo do resultado lhe possa ser imputado como se ele mesmo o tivesse
causado por ao. Esses casos s podem ocorrer, porm, quando se trate de
atentados a bens pessoais, como a vida, a integridade fsica ou a liberdade, nos
quais a falta de ao acarreta, desde logo, o desencadear da causalidade, apta a
produzir o resultado. A me que deixa de fornecer alimento ao filho recmnascido poder ser responsabilizada por sua morte por inanio porque
iniludvel a relevncia de sua atuao para impedi-la, ainda que no tenha
atuado diretamente sobre a causalidade. Nesse caso, sem dvida, a omisso se
equipara ao. O mesmo no se pode dizer, porm, quando se trate de omisso
administrativa. Isso vale tanto para os crimes de responsabilidade, quanto para
os delitos comuns. Ademais, como se pode ver da leitura do art. 38 da Lei n
1.079/50, o Cdigo Penal no lhe legislao subsidiria. Portanto, so
inaplicveis, aqui, as normas que disciplinam a posio de garantidor (art. 13,

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2, do CP). A aplicao dessas normas aos crimes de responsabilidade viola o


princpio da legalidade.
114.

Procedendo-se, alm disso, a um exame da Lei n 1.079/50, pode-se

ver, sem maiores especulaes, que alguns de seus dispositivos so


incompatveis com a Constituio, por violarem o princpio da legalidade. O
princpio da legalidade exige, como se sabe, uma definio de conduta com
elementos capazes de orientar a atividade do seu destinatrio. Isso s ser
possvel quando a definio indique, no apenas, o enunciado genrico de uma
vontade legislatria, seno, expressamente, os elementos ou dados empricos
que possam servir de base para a proibio ou a determinao.
115.

Assim ocorre nos crimes definidos nos arts. 5, inciso 6; 7, inciso

6; 8, inciso 7; 9, inciso 7. Em todos esses dispositivos no h uma descrio de


condutas com indicao precisa de seus elementos constitutivos e de seus
limites.
116.

No art. 5, inciso 6, atribui-se, como crime de responsabilidade, a

conduta de celebrar tratados, convenes ou ajustes que comprometam a


dignidade da nao. Primeiramente, discutvel se uma nao possui
dignidade. O conceito de dignidade, que advm da frmula kantiana do segundo
imperativo categrico, atributo da pessoa individual e no de um Estado ou
nao. Sua insero no direito moderno teve por objetivo a limitao do poder
de interveno do Estado sobre os direitos da pessoa, como um freio ao emprego
de violncia ou persecuo arbitrria dos governantes contra os cidados. Dessa
forma, a definio de dignidade nacional no comporta a identificao de
elementos capazes de sedimentar um juzo objetivo sobre sua leso.
62

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117.

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O art. 7, inciso 6, no qual se se l, como conduta proibida,

subverter ou tentar subverter por meios violentos a ordem poltica e social,


corresponde ao velho, velhssimo enunciado autoritrio, contido no art. 113,
inciso 9, da Constituio de 1934, depois incorporada ao art. 43, pargrafo
nico, da Constituio de 1937, que deu azo perseguio poltica pelo Tribunal
de Segurana Nacional e, mais tarde, represso aos inimigos polticos da
ditadura de 1964 a 1985. Acerca dessa indeterminao do que constitua
subverter a ordem poltica e social, adverte HELENO FRAGOSO que se trata
de uma incriminao vaga, prpria dos regimes totalitrios. A incriminao
vaga diz ele atinge o princpio da reserva legal e, comumente, torna a lei
inaplicvel pela indeterminao de seu contedo. 89
118.

Tambm indeterminado o contedo do art. 8, inciso 7, que se

exprime como permitir, de forma expressa ou tcita, a infrao de lei federal


de ordem pblica. Ademais da indefinio do que constitua lei de ordem
pblica, uma vez que, em geral, todas as leis federais so de ordem pblica no
mbito da respectiva matria que disciplinam, ainda h que esclarecer de que
forma se pode permitir, de modo tcito, a infrao dessas leis.
119.

Finalmente, pior do que seus antecessores o disposto no art. 9,

inciso 7: proceder de modo incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro


do cargo. Da mesma forma do que se disse acerca do inciso 6, do art. 5, no h
dignidade, nem honra, nem decoro de cargo. A dignidade, a honra e o decoro
so atributos pessoais e no de rgos. Por outro lado, mesmo que se admitisse
89

FRAGOSO, Heleno Claudio. Lei de segurana nacional. Uma experincia antidemocrtica, Porto Alegre,
1980, p. 39.

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que os cargos tivessem dignidade, honra e decoro, a lei no esclarece e deveria


esclarecer de que modo o comportamento do Presidente da Repblica poderia
ser qualificado como incompatvel com tais atributos de qualidade.
120.

Como garantia de uma relao transparente entre o Estado e a

pessoa afetada pela incriminao, a Constituio da Alemanha (GG), veda,


expressamente, no seu art. 103, (2), a incriminao indeterminada. Sobre isso,
assim se manifesta ROXIN: Uma disposio penal que enunciasse dessa
forma: Quem, de modo insuportvel, atentar contra o bem comum ser punido
com pena privativa de liberdade at cinco anos tornaria suprfluos inmeros
pargrafos do Cdigo Penal. Ela seria, porm, nula, porque no possibilitaria
reconhecer como a conduta punvel devesse ser empreendida. A punibilidade
no estaria determinada, pois somente o juiz deveria fixar qual conduta, de
modo insuportvel, atentaria contra o bem comum.90 Atendendo s
caractersticas de indeterminao desse tipo de crime na Itlia, assim se
manifesta MANTOVANI: A doutrina italiana prevalente, sensibilizada quanto
ao problema constitucional da taxatividade, est, ao revs, se orientando, como
a doutrina alem, no sentido de uma interpretao mais rigorosa do princpio,
mostrando-se propensa a considerar inconstitucional o tipo indeterminado.91

II.E.

O DOMNIO DO FATO

121.

O dirigente do governo no pode ser responsabilizado por todas

infraes cometidas por seus subordinados. Diga-se de passagem,


90
91

ROXIN, Claus. Strafrecht, Allgemeir Teil, I, 4 edio, Mnchen, 2006, p. 142.


MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale, Parte Generale, Milano, 1988. P. 100.

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completamente dessarrazoada a invocao, para tanto, da chamada teoria do


domnio do fato. Em primeiro lugar, a teoria do domnio do fato no se aplica s
omisses; em segundo lugar, pela teoria do domnio do fato o dirigente s
poder ser autor do fato quanto atuar diretamente sobre sua execuo. Mas para
ser instigador ou cmplice dever ter dado a ordem ou efetivamente colaborado
para a execuo do fato. Fora disso, mera especulao, sem qualquer respaldo
jurdico.
122.

Para dirimir dvidas quanto caracterizao da coautoria, mais do

que significativa ser a palavra de ROXIN: A necessidade de uma atuao em


diviso de trabalho no estgio de execuo, como pressuposto da coautoria,
decorre do princpio fundamental do domnio do fato. No se pode dominar a
realizao do tipo quando no se esteja ali presente ou no se verifiquem as
exigncias da autoria mediata. Apenas quem represente um papel expressivo na
execuo pode domin-la. Aquele que, no estgio dos atos preparatrios,
contribua de forma importante para o fato, mas deixe sua execuo a cargo de
outro, tira o fato de suas mos e renuncia salvo nos casos de autoria mediata
ao seu domnio. 92
123.

Portanto, para caracterizar a coautoria no basta que o agente tenha

participado da preparao do delito. Independentemente, assim, de se analisar o


elemento subjetivo dessa coautoria, se o agente no participa da execuo no
ser coautor. Ademais, ainda acrescenta ROXIN que a contribuio do agente na
execuo tem que ser relevante. Mesmo que o agente participe da execuo ou
nela esteja presente, no ser coautor se essa sua participao no for relevante
para a repartio funcional do trabalho. Diz ROXIN: A contribuio para o
92

ROXIN, Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil, II, Mnchen, 2003, p. 81.

65

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fato no estgio da execuo deve, alm disso, ser relevante, que se quiser fundar
uma coautoria.93
124.

Em relao instigao, o agente deve determinar o autor

(executor) para o fato. No suficiente, assim, mera apologia do fato, nem sua
participao em um empreendimento. Sobre isso diz ROXIN: Isso significa,
inicialmente, que ele deve ser causal para a resoluo do autor para o fato,
ainda que seja suficiente uma cocausalidade. No possvel uma instigao,
portanto, quando o mandatrio j estiver decidido para o fato, quando seja um
omnimodo facturus.

94

Para que haja instigao, o instigador deve saber que o

mandatrio j no se tenha decidido para o fato. Como, aqui, no se trata de uma


causalidade material, seno uma causalidade psquica, s nessa situao se
poder reconhecer, justamente, sua contribuio causal para o delito.
125.

Da mesma forma, na cumplicidade se exige uma contribuio

causal para o fato, alm da vontade de colaborar na obra de outrem. Alm do


mais, a cumplicidade s se pode dar, como na instigao, em relao a fatos
determinados, no h cumplicidade genrica. ROXIN acrescenta ainda dois
outros requisitos: que a colaborao tenha aumentado o risco da produo do
resultado e que o cmplice saiba exatamente o que o autor pretende.
126.

Diz ROXIN: Uma cocausalidade no sentido de uma influncia

sobre a forma e o modo concreto da realizao do tipo , para a cumplicidade,


na verdade, necessria, mas no suficiente. (...) A aplicao do princpio do
aumento do risco na cumplicidade decorre do fundamento penal da
93
94

ROXIN, Claus. (Nota 92), p. 87.


ROXIN, Claus. (Nota 92), p. 149.

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participao: porque somente quem, dolosamente, melhore as chances do autor


e aumente o risco da vtima quem assume uma autnoma agresso ao bem
jurdico. 95 Do mesmo modo, mais adiante: De qualquer forma, a
cumplicidade pressupe que o aumento das chances esteja presente at o
estgio da consumao.96
127.

J em relao ao dolo do cmplice leciona ROXIN: De qualquer

modo, a jurisprudncia exige que o cmplice tenha um dolo de promoo


(fomento) no sentido de que sua contribuio deve ser tomada como til pelo
autor.97 Portanto, mesmo que o dirigente do governo tenha dado,
conscientemente, uma contribuio causal para o fato, indispensvel que essa
contribuio seja idnea, isto , tenha sido acolhida pelo executor como uma
contribuio relevante.
128.

Alm das hipteses de coautoria, instigao e cumplicidade, a

doutrina tambm contempla, como forma de participao punvel, a autoria


mediata. A tese da autoria mediata, que foi, inclusive, combatida no Brasil por
NELSON HUNGRIA, que a considerava incompatvel com a regra contida no
originrio art. 25 do Cdigo Penal, hoje reconhecida pela doutrina, mas
apresenta certas particularidades, principalmente em face da chamada autoria
mediata por fora de aparelhos organizados de poder.
129.

Essa figura foi criada por ROXIN em 1963, em publicao no

Goltdammers Archiv, sob o ttulo Straftaten im Rahmen organisatorischer


Machtapparate (Fatos punveis no mbito de aparelhos organizados de poder),
95

ROXIN, Claus. (Nota 92), p. 203.


ROXIN, Claus. (Nota 92), p. 205.
97
ROXIN, Claus. (Nota 92), p. 224.
96

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mais tarde desenvolvida em sua tese de habilitao Tterschaft und


Tatherrschaft (Autoria e domnio do fato) e, finalmente, revista e
complementada em artigo publicado em 2012 no Goltdammers Archiv, sob o
ttulo Zur neuesten Diskussion ber die Organisationsherrschaft (Para a mais
recente discusso acerca do domnio de organizao).
130.

Esse caso especial de autoria mediata foi concebido para enquadrar,

dogmaticamente, como autor e no como partcipe, aquele que, no comando ou


direo, do governo da Alemanha Oriental, tivesse contribudo para os
homicdios praticados pelos guardas de fronteira em face de fugitivos do regime.
Pela forma empregada, tal formulao seria aplicvel aos crimes realizados nos
campos de concentrao nazista e tambm queles praticados durante o regime
estalinista na antiga Unio Sovitica. Portanto, a figura da autoria mediata
decorrente de aparelhos organizados de poder foi originariamente pensada para
situaes tpicas de regimes autoritrios.
131.

Assim, o dirigente da Alemanha Oriental, embora no tivesse

participado da execuo dos homicdios de fronteira, e nem houvesse uma


demonstrao de que os tivesse diretamente instigado ou auxiliado, responderia
por autoria mediata, por integrar, como protagonista principal, um regime
autoritrio, no qual vigorava uma ordem interna rgida e vinculante,
hierarquicamente estruturada e, nos casos especficos, contrrio ordem jurdica
e aos pactos jurdicos internacionais.
132.

ROXIN enumera os seguintes pressupostos para que tal forma de

autoria mediata possa ser reconhecida: a) o autor mediato deve exercer no


mbito da organizao um poder de comando; b) a organizao, em face das
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atividades jurdico-penalmente relevantes, deve ter-se desligado do direito; c) os


executores diretos devem ser fungveis, de modo que possam ser substitudos
anonimamente por qualquer outro; d) a alta relevncia da disponibilidade dos
autores diretos de executarem o fato. 98

133.

Esses quatro requisitos no so autnomos e, segundo ROXIN,

produzem uma elevada inclinao para o fato por parte dos executores diretos,
porque a determinao difusa, exercida no mbito da organizao de poder,
conduz a um assentimento forado quanto sua execuo. Por sua vez, o
desligamento do direito por parte do aparelho em face dos executores faz com
que esses no precisem temer diante de sua suposta responsabilizao criminal.
Ademais, por sua fungibilidade, no se preocupam pelo xito de sua execuo
pessoal, de vez que outros podem faz-lo em seu lugar, j que todos esto
disponveis para a operao malfica. ROXIN assinala, expressamente, que essa
inclinao para a execuo fortalece o domnio sobre o fato por parte do autor
mediato, mas no constitui um critrio prprio do domnio de organizao, mas
sim uma consequncia dos demais pressupostos, os quais devem estar todos
presentes na configurao dessa forma de autoria mediata.
134.

Essa categoria de autoria mediata, proposta por ROXIN, sofreu

muitas objees. Bastante relevante foi a crtica feita por WEIGEND, para quem
seria completamente contraditrio pensar-se no autor direto, ao mesmo tempo,
como responsvel pelo resultado e instrumento do autor mediato; por outro lado,
acentua WEIGEND a vacuidade do conceito de domnio, o qual no se esclarece
quanto sua natureza, se consequncia de um critrio puramente emprico ou
98

ROXIN, Claus. Zur neusten Diskussion ber die Organisationsherrschaft, GA, 2012, p. 396 e ss.

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normativo.99 Tambm URBAN, em trabalho especfico sobre o tema, j havia se


oposto a um conceito de autoria mediata em que o executor fosse, ao mesmo
tempo, instrumento e autor plenamente responsvel.100
135.

Igualmente crtico sobre essa categoria, ROTSCH afirma que o

critrio de fungibilidade no suficiente para fundar um domnio sobre o fato do


autor mediato, uma vez que, nesse caso, a deciso sobre o fato j no lhe
pertence, mas, sim, ao executor. irrelevante para fundar o domnio a
circunstncia de que o autor imediato acredite que no ser responsabilizado.
Essa circunstncia no altera a falta de substancialidade do conceito. Seria frgil
tambm a assertiva de que por fora de uma organizao fora do direito a
posio hierrquica do autor mediato constituiria mais do que simples ponto de
emisso de ordem, mas, sim, um elemento propulsor de sua execuo. O
reconhecimento acerca da existncia de uma complexa engrenagem ilcita no
impediu, inclusive, que ROXIN admitisse que, em alguns casos, quando se
tratasse de delitos de estado, nem sempre todo o sistema estivesse fora do
direito.101
136.

Os casos clssicos de autoria mediata sempre se pautaram, alis,

conforme o prprio enunciado de ROXIN, na incapacidade do executor de


decidir, conscientemente, sobre a execuo, em razo do reconhecimento de que
sua vontade estivera dominada pelo autor mediato, o chamado homem de trs.
Isto porque, por seu conhecimento especial, o homem de trs detm um domnio
sobre a causalidade. Mas para que isso efetivamente ocorra indispensvel que
99

WEIGEND, Thomas. Perpretation through an Organisation, Journal of International Criminal Justice, Oxford,
2011, p. 91 e ss.
100
URBAN, Carolin. Mittelbare Tterschaft kraft Organisationsherrschaft, Gttingen: V& R, 2004, p. 68.
101
ROTSCH, Tomas. Tatherrschaft kraft Organisationsherrschaft, ZStW, 2000, 3, p. 518 e ss.

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o executor no seja plenamente responsvel, porque, ento, apenas por fico se


poderia admitir que sua vontade estivesse dominada pelo autor mediato.102 Esse
raciocnio no se desfaz quando se reconhea a fungibilidade do executor, por se
encontrar no mbito de uma organizao. A organizao, por si mesma, ainda
que esteja situada fora do direito ou corresponda a regimes autoritrios, no
pode fundar um domnio emprico sobre a vontade do executor. H, portanto,
nesse caso, uma ntida construo teleolgica, destinada a satisfazer propsitos
de poltica criminal e no uma assertiva cientfica, baseada em fatos
demonstrveis e incontroversos.
137.

Outro aspecto importante da autoria mediata por fora de aparelhos

organizados de poder diz respeito aos tipos de organizao. ROXIN explicita de


modo claro que aqui se trata de dois tipos de organizao. De um lado, uma
organizao poltica autoritria, prpria de ditaduras ou de regimes
antidemocrticos, como aqueles do perodo do nazismo, do estalinismo e das
demais ditaduras da Amrica Latina, da frica ou da sia; de outro lado, por
extenso, as organizaes mafiosas ou terroristas, estruturadas margem do
direito. No integram essas organizaes criminosas nem empresas nem outras
sociedades ou associaes, estruturadas juridicamente, ainda que no seu meio
venham a ser cometidos delitos, quer por seus dirigentes, quer por seus
empregados. Portanto, essa categoria de autoria mediata, mesmo que superadas
suas crticas, no pode ser aplicada aos dirigentes de um Estado democrtico, ou
seja, em regimes pautados por uma Constituio votada livremente pelos
cidados, e cujo poder exercido sob o atendimento proteo de seus direitos
fundamentais.
102

RINZIKOSKI, Joachim. Zurck in die Steinzeit? Aporien der Tatherschaftslehre, in Festschrift-Schnemann,


Berlin: De Gruyter, 2014, p. 506.

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138.

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de Lisboa

Aos crimes de responsabilidade tambm so aplicveis as causas de

excluso da ilicitude previstas na ordem jurdica, com nfase maior no exerccio


regular de direito, no estrito cumprimento de dever legal e no estado de
necessidade. Nem ser preciso reafirmar que a prtica de um ato nos limites do
exerccio de uma norma permissiva ou no estrito cumprimento de um dever
legal exclui qualquer forma de ilicitude, mesmo que o ato venha a produzir leso
de qualquer natureza a bens jurdicos diversos. Importante ser que o ato no
exceda os limites legais.
139.

Mais complexa situao vinculada ao estado de necessidade. No

h na lei que define os crimes de responsabilidade qualquer indicativo acerca


dessa causa de justificao. A omisso legal, todavia, no impede seu
reconhecimento, porque o estado de necessidade no pertence a um especfico
setor do direito, mas, sim, ordem jurdica. Como diz VON HIPPEL, que
estudou, profundamente, sua evoluo, o estado de necessidade desde h muito
constituiu um confronto de interesses: Um estado de perigo atual para
interesses legtimos, que s pode ser evitado por meio da leso de interesses
legtimos alheios. 103 Essa uma definio geral de estado de necessidade,
aplicvel a todos os setores do direito. Contudo, a especificao maior do estado
de necessidade s aparece por obra do Cdigo Civil alemo (BGB), de 1896,
verdadeiro monumento legislativo, cujo 6 o previa expressamente, mas sob a
condio de que o dano a ser evitado fosse, consideravelmente, maior do que o
dano a ser sofrido pelo proprietrio. 104 A legislao brasileira - tanto o Cdigo

103

HIPPEL, Robert von. Deutsches Strafrecht, II, Berlin, 1930, p. 215.


O proprietrio de uma coisa no est legitimado a proibir a interveno de um terceiro sobre a coisa,
quando a interveno necessria para afastar um perigo atual, e o dano decorrente da ameaa ,

104

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Penal (art. 24), quanto o Cdigo Civil (art. 188, II) no impe como condio
do estado de necessidade a execuo do ato para evitar mal maior, mas essa
frmula est de acordo com o princpio da proporcionalidade, que constitui,
tambm, um princpio geral da ordem jurdica.
140.

Compreendido, assim, como um instituto da ordem jurdica, o

estado de necessidade aplicvel aos crimes de responsabilidade, quando o


agente poltico, para evitar mal maior para a democracia e o Estado de Direito,
bem como para os objetivos expressos na Constituio, realize uma conduta
capitulada como crime de responsabilidade. Os casos descritos nos arts. 136 e
137 da Constituio so hipteses especficas de estado de necessidade, cujo
exerccio, porm, est sujeito ao controle do Congresso Nacional.
141.

Finalmente, so extensveis ao Presidente da Repblica as causas de

exculpao, ou seja, aquelas circunstncias que, em face da impossibilidade real


de agir de outro modo, impedem a formulao contra ele de um juzo de
incompatibilidade para o exerccio da funo. preciso atentar, aqui, porm,
que o juzo de culpabilidade dos crimes de responsabilidade, como no implica a
imposio de uma pena privativa de liberdade, s poder ser um juzo
declaratrio de incompatibilidade com o cargo. As demais questes que
puderem resultar de sua conduta e caracteriz-la como crime comum no dizem
respeito a essa formulao. Sendo um juzo de incompatibilidade, a anlise de
seus elementos deve estar subordinada aos objetivos da Constituio e no aos
seus fins pessoais, partidrios ou de qualquer outro grupo ou movimento, nem a
preceitos morais, religiosos ou ideolgicos.
consideravelmente, maior do que o dano que, da interveno, decorrer ao proprietrio. O proprietrio pode
exigir indenizao do dano que lhe foi causado.

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142.

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Voltando s indagaes formuladas pelo advogado consulente,

conclumos a segunda parte do presente estudo afirmando que, para o processo


de impeachment do Presidente da Repblica, as disposies contidas no art. 85
da Constituio e na Lei 1.079/50, que definem os crimes de responsabilidade,
devem ser analisadas de conformidade com os fundamentos, estrutura e
objetivos do Estado Democrtico de Direito, consignados nos arts. 1 e 3 da
Constituio, e interpretadas restritivamente para no violar os preceitos bsicos
que asseguram a pluralidade e diversidade da manifestao popular.
Rio de Janeiro, 26 de outubro de 2015.

Juarez Tavares

Geraldo Prado

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