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ATO INFRACIONAL, MEDIDA SCIO-EDUCATIVA E PROCESSO:

A NOVA JURISPRUDNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA


verso atualizada at julho de 2002
Flvio Amrico Frasseto1

INTRODUO
Este trabalho pretende apontar e comentar um conjunto de decises proferidas pelo
Superior Tribunal de Justia no que tange s garantias outorgadas ao adolescente que
responde processo de apurao de ato infracional ou processo de execuo de medida
scio-educativa. Trata-se de verso atualizada (at julho de 2002) de uma produo
anterior, compiladora de julgados, sempre favorveis teses da defesa, proferidos at julho
de 2000 sobretudo em recursos interpostos pela equipe de Procuradores do Estado de
Assistncia Judiciria de So Paulo no patrocnio dos interesses de jovens em conflito com
a lei. A pesquisa de atualizao revelou que de dois anos para c o STJ vem sendo instado,
cada vez com mais freqncia, a se posicionar sobre a matria focalizada, recebendo
demandas diversificadas de vrios Estados da Federao.
A crescimento contnuo deste conjunto de julgados se significa, de um lado, a
receptividade da Corte Federal aos reclamos da defesa, de outro lado demonstra que os
graus inferiores da Justia no tm guardado, com a fidelidade esperada, os direitos
outorgados aos jovens que podero receber ou que j receberam medidas scio-educativas.
No Estado de So Paulo, o Tribunal de Justia tem formado, ao longo dos anos,
entendimentos em geral contrrios ao principais pleitos da defesa, motivando, em nosso
ver, a perpetuao de procedimentos absolutamente irregulares na jurisdio de primeiro
grau.
A dinmica acelerada dos feitos na rea da Infncia e Juventude, contraposta
lentido habitual da Justia, enseja que apenas parcela mnima das decises injustas acabe
sendo corrigida pelo tribunal superior em Braslia e, ainda, a destempo. De toda sorte,
mesmo sem salvaguardar oportunamente o interesse lesado, estas decises trazem em si o
precioso valor persuasivo da jurisprudncia, carregado com a autoridade do rgo
incumbido de zelar pela uniformidade interpretativa da lei federal. Da nosso interesse em
divulg-las.
O ECA E AS GARANTIAS DO ADOLESCENTE AUTOR DE ATO INFRACIONAL
As leis, dizem, envelhecem, mas a jurisprudncia sempre atual. Este ditado, se
vale como regra, encontra exceo na rbita da infncia e Juventude. Aqui, podemos dizer,
a lei nova, mas a jurisprudncia, em especial dos Tribunais Estaduais, envelhecida, fonte
de resistncia modernizao do pensamento. Isto porque o ECA no veio simplesmente
ratificar uma situao de fato j consolidada na realidade cotidiana ou nas decises dos
Tribunais. Ele se imps, no dizer de Edson Sda, como matriz alterativa do imaginrio e
1

Procurador do Estado de So Paulo de Assistncia Judiciria, na funo de Defensor Pblico, ora em


exerccio junto Vara da Infncia e Juventude do Frum Regional de Santo Amaro

de prticas sociais, incorporando preceitos efetivamente modificadores de hbitos usos e


costumes at ento vigentes no trato com a criana e com o adolescente2.
Assim, neste campo, o pensamento, incorporado na lei, tomou deliberadamente a
dianteira, deixando para trs a prtica sedimentada. Todos ns e em especial os operadores
do Direito advogados, promotores e juzes nos vimos, de repente, em nosso dia-a-dia,
diante e distantes da nova realidade legislativa. Nem todos acertamos o passo para alcanla. Muitos por comodismo, falta de esforo ou de flego. Outros, contudo, porque no
quiseram, deliberadamente, mudar a marcha nem o caminho.
Deste modo, no obstante a nova legislao reconhecer crianas e adolescentes
como sujeitos de direitos - titulares das mesmas garantias outorgadas aos adultos e no
incompatveis com a idade (art. 3do ECA) -, um sem nmero de decises e prticas dirias
contrariam, nos casos concretos, este comando. De outro lado, mesmo tendo o ECA
reconhecido o carter coercitivo, sancionatrio, da medida scio-educativa, uma invaso do
Estado na esfera de autonomia do adolescente autor de conduta descrita em lei penal,
muitos operadores ainda, no dia a dia, continuam a tom-la como um direito do jovem, algo
em seu exclusivo favor institudo, destinado a proteg-lo do mal e de si mesmo, a tutel-lo.
Ainda que dentre as sanes previstas para adolescentes a privao de liberdade seja a
menos recomendada por lei e os centros de internao sejam em sua maioria prises com
outro nome na porta de entrada, neles ingressam, diariamente, jovens recomendados, por
sentena, a l ficarem para crescer como cidados, para aprenderem a se comportar em
sociedade e tornarem-se indivduos teis.
O fato de a evidente invaso do Estado na vida do indivduo ser tomada como
necessria, como salutar, em benefcio do invadido e no do Estado, encobre as trincheiras
abertas por lei para defender o cidado do controle direto de seus passos pelas instncias
oficiais de poder. Em outras palavras, as garantias processuais balizadoras da pretenso
estatal de controlar a vida do adolescente que infracionou so ainda com freqncia vistas
como obstculos inteno maior e mais nobre de beneficiar este jovem. Obstculos a
serem afastados, desprezados, ignorados. Esta equivocada inteleco do sistema do
Estatuto, partilhada pelos mais diversos operadores do direito, legitima incontveis
violaes dos direitos de nossos adolescentes processados.
Os operadores que no adequaram seu pensamento e sua prtica ao ECA ainda
raciocinam: j que no estou punindo, estou fazendo um bem para o infrator, no preciso
respeitar o procedimento, nem me ater letra fria da lei. Posso ordenar ao adolescente que
faa o que quero e como quero. Tal raciocnio - e a ele se torna ainda mais perigoso e
traioeiro - presta-se ao uso malicioso por parte daqueles que, na pura inteno latente de
vingar e retaliar com severidade, argumentam defender o bem do menor para livrar-se
dos freios legais obstadores do tratamento draconiano desmesurado que apregoam, um
sacrifcio ao cidado e um equvoco do ponto de vista de defesa social e poltica criminal.
Emilio Garcia Mendez j vem apontando h algum tempo que, ao lado da crise de
implementao, o ECA atravessa uma crise de interpretao que se configura ento como
a releitura subjetiva, discricional e corporativa das disposies garantistas do ECA e da
Conveno Internacional dos Direitos da Criana. Dito de outra forma, a crise de

cf. URL http://www.edsonseda.hpg.ig.com.br/alteratf.htm acessada em 15.08.2002.

interpretao se configura no uso do cdigo "tutelar" de uma lei como o ECA claramente
baseada no modelo da responsabilidade3
Ilustra-se, por exemplo, tal crise com deciso do prprio STJ que, por maioria,
desatendendo reclamo da defesa em face de internao teria sido irregularmente aplicada,
asseverou: no se reconhece alegao de constrangimento ilegal quando devidamente
fundamentada a deciso que, no caso especfico, entendeu que a coao contra a liberdade
do menor seria benfica, pois, com a imposio da medida constritiva, o paciente teria
passado a estudar, ficando apartado das drogas e propiciando a realizao de trabalho de
reaproximao familiar - ao contrrio de quando estava cumprindo medida scioeducativa de prestao de servios comunidade (RHC 8642 - grifei). O menorismo
encarnado nesta deciso foi denunciado no voto vencido declarado pelo Ministro Flix
Fischer, que ressalta sua perversa conseqncia de criminalizao da misria: Dizer-se
que (a internao) medida benfica, data venia, carece de amparo jurdico. No compete,
logicamente, ao Poder Judicirio ficar internado, em forma de medida de recuperao,
todos os jovens desassistidos ou carentes, apresentando a soluo atacada como ideal e
necessria. A aceitao deste tipo de pensamento leva to criticada seleo daqueles que
so excludos da verdadeira e desejada assistncia do Estado. Jovem pobre internado.
Adulto pobre recolhido no sistema prisional. Data venia, a legislao no permite que
assim se atue nem com pretexto ou finalidade de resolver problema social. A questo
saber, tambm, se os delinqentes jovens de classes privilegiadas, que por muito maiores
razes no poderiam praticar infraes, tm merecido o mesmo tratamento. Na verdade
so entregues aos pais. O ECA, certo ou no, compe um sistema legal que deve ser
aplicado e obedecido.4
V-se, assim, que, mesmo decorridos doze anos de vigncia do ECA, os Tribunais,
sobretudo os Tribunais Estaduais, ainda, de forma pendular, ora protegem ora vulneram as
garantias do jovem infrator. Todavia, o Superior Tribunal de Justia, no plenamente imune
a graves equvocos, tem cumprido exemplarmente sua misso de destacado guardio das
liberdades, tal como apontaremos a seguir .
1. Do cabimento irrestrito do habeas corpus
O instrumento mais comumente utilizado para corrigir situao de ilegalidade
determinada ou mantida nas instncias inferiores tem sido o habeas corpus. O Superior
3

Cf. Por uma reflexo sobre o arbtrio e o garantismo na jurisdio scio-educativa in URL
http://www.abmp.org.br/publicacoes/Portal_ABMP_Publicacao_88.doc
,
acessado
em
12/08/2002

Em recente deciso, este mesmo Ministro anuncia de forma detalhada e aprofundada o carter efetivamente
punitivo, sancionatrio, repressivo e gravoso da medida, assimilando o esclio do eminente Desembargador
Amaral e Silva de Santa Catarina: A medida scio-educativa, j se disse, tem seu aspecto de pena. Queira-se
ou no denomin-la assim, trata-se de uma sano, uma ordem imposta ao adolescente (RESP 241477-SP).
Mais recentemente, o ilustre Ministro do STF, Seplveda Pertence, ao declarar nulo o procedimento de
apurao de ato infracional no qual a defesa concordou com a medida de internao, fez, com eloqncia
consignar: A escusa do defensor dativo de que a aplicao da medida scio-educativa mais grave, que
pleiteou, seria um benefcio para o adolescente que lhe incumbia defender alm do toque de humor sdico
que lhe emprestam as condies reais do internamento do menor infrator no Brasil revivescncia de
excntrica construo de Carnellutti a do processo penal como de jurisdio voluntria por ser a pena um
bem para o criminoso da qual o mestre teve tempo para retratar-se e que, de qualquer sorte, luz da
Constituio no passa de uma curiosidade (STF - RECR-285571 / PR)
4

Tribunal de Justia, nas mais diversas hipteses de impetrao, sempre admitiu seu
cabimento, mesmo havendo outra via recursal ordinria manejvel:
HC 9619 - O habeas corpus, para ser concedido, no depende da fase do processo ou da
irrecorribilidade de sentena condenatria, quando o fundamento do pedido a ameaa de
sofrer ou o sofrimento de violncia ou coao ilegal na liberdade de locomoo do
paciente, em face de processo manifestamente nulo (...). Segundo Seabra Fagundes,
evocado por Gulherme Estelita em Mandado de Segurana contra ato jurisdicional, cabe o
habeas corpus contra as coeres emanadas de autoridade judiciria, a despeito da
existncia das vias de recursos e at mesmo quando j utilizadas estas.
No se negou conhecimento aos writs mesmo quando necessitou-se aprofundar um
pouco mais na apreciao da prova, tanto que no HC 11.4665 e no HC 10.570 anulou-se
acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo que dava provimento a recurso do Ministrio
Pblico interposto contra sentena que julgou improcedente ao scio-educativa (neste
caso a sentena originria era de improcedncia). Ou seja, em tais casos houve anlise,
ainda que perfunctria, da prova colhida, reputa da inconclusiva e incapaz de fundamentar
ordem de privao de liberdade.
2. A excepcionalidade da medida de internao
A medida de internao somente deve ser aplicada em ltimo caso. Trata-se do
princpio da excepcionalidade, proclamado na lei e na Constituio Federal. Deve ser
evitada a qualquer custo, visto mostrar-se excessivamente danosa pessoa em
desenvolvimento e pouco eficaz enquanto estratgia pedaggica. Ao revs dos juzos locais,
que no raras vezes costumam olvidar o carter de exceo da medida, banalizando seu
manejo, o STJ, no corpo das mais diversificadas decises proferidas, sempre buscou
reafirmar a este carter de ultima ratio do regime scio-educativo extremo:
HC - 11276 A diretriz determinada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente no
sentido de que a internao seja exceo, aplicando-se a esta medida scio-educativa os
princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento. S recomendvel em casos de comprovada necessidade e quando
desaconselhada medidas menos gravosas IDEM - HC - 10679
HC - 8836 A medida de internao somente deve ser determinada em casos excepcionais
e por perodos curtos, visto que a criana e o adolescente no devem ser privados do
convvio da famlia. IDEM - HC - 8220
HC - 8443 O sistema de internao, previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente,
foi institudo como medida excepcional, somente aplicvel nas expressas hipteses
descritas na Lei. Trata-se de medida extrema, que somente se justifica quando a infrao
grave e outra medida, mais branda, no se mostra eficaz para a recuperao do menor.
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HC - 11.466 - A deciso do magistrado de primeira instncia que optou por no aplicar ao menor nenhum
tipo de medida scio-educativa, partiu do fato de que os nicos indcios de sua participao no ato
infracional eram comprovadas nica e exclusivamente pelos depoimentos, da vtima e de testemunhas,
colhidos na fase inquisitorial. Por outro lado, o acrdo reformatrio desta deciso se esteia justamente em
depoimentos prestados em inqurito policial e no confirmados em Juzo, desconsiderando o fato de que
justamente esta confirmao seria a nica forma de se obter certeza razovel da participao do menor no
delito. A nica medida scio-educativa que dispensa prova inconteste a advertncia. J as outras medidas
(...), especialmente a internao, demandam certeza profunda da participao do adolescente no evento
delituoso, o que no o caso.

HC - 7940 A internao do menor , efetivamente, medida de exceo, devendo ser


aplicada ou mantida somente quando evidenciada sua necessidade em observncia ao
prprio esprito do Estatuto da Criana e do Adolescente, que visa reintegrao do
menor sociedade. IDEM HC - 8717 RHC 8949
RHC - 9315 A medida de internao considerada, ex vi legis, grave, devendo ser breve
e excepcional (v. arts. 121 e 122 do ECA).
HC - 9262 Constituindo a medida de internao verdadeira restrio ao status libertatis
do adolescente, deve sujeitar-se aos princpios brevidade e da excepcionalidade, s sendo
recomendvel em casos de comprovada necessidade e quando desaconselhadas medidas
menos gravosas.
HC - 10570 Em observncia aos objetivos do sistema, a internao s recomendada
quando no pode ser aplicada nenhuma das outras medidas scio-educativas nos termos
previstos pelo 2 do art. 122 do ECA: em nenhuma hiptese ser aplicada a internao,
havendo outra medida adequada sendo certo que no h tal concluso no acrdo
impugnado.
RHC - 7447 O Estatuto da Criana e do adolescente deve ser interpretado da maneira
que melhor atenda aos interesses dessas pessoas. Com isso, resguarda-se tambm a
sociedade. Medidas restritivas do exerccio do direito de liberdade devem ser reservadas
para casos extremos
HC - 8908 O sistema implantado pelo ECA tem carter educativo, e no punitivo. As
medidas ali previstas buscam reintegrar o jovem ao meio social, pelo que devem ser
observados os princpios da brevidade e da excepcionalidade.
HC - 19848 - In casu, suficiente, tanto para resguardo da sociedade como para a
recuperao do menor, a fixao da medida scio-educativa de liberdade assistida com
acompanhamento psicolgico, eis que a teor do disposto no art. 122, 2, do ECA "em
nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada" (...).
HC - 8858 - A internao deve ser reservada a situaes quando, na verdade, a famlia
no tenha controle sobre o menor e que se exija um tratamento rigoroso.
HC - 19789/PR Se, aliados aos princpios da brevidade e da excepcionalidade, existem
reiterados pareceres tcnicos, recomendando a insero do adolescente infrator no regime
de semi-liberdade, no h porque perenizar deciso mantenedora de internao,
notadamente se o seu precpuo fundamento diz respeito a um fato (rebelio) ocorrido
quase um ano antes da sua edio.
interessante notar nestes diversos julgados que o motivo explicitado para a estrita
observncia das garantias processuais do adolescente autor de ato infracional parece
repousar, na linha do STJ, justamente no carter educativo da medida, revelado atravs de
uma deciso justa. H uma imensa srie de acrdos fundamentados na idia de que, se se
quer educar, deve-se fazer antes de mais nada, justia6. Para ser justo, indispensvel que se
cumpram as normas legais, se respeite o devido processo legal (neste sentido, entre outros,

O Supremo Tribunal Federal lanou as bases desta compreenso no primoroso acrdo do HC 75.629-8SP, da lavra do Ministro Marco Aurlio: O sentimento de justia inerente condio humana e uma das
caractersticas que mais distinguem o homem das outras espcies. Precioso demais convivncia social, h
de ser reforado como fator de aperfeioamento da humanidade, sob pena de grassar a desordem, o caos.
(...). Pois bem, estamos diante de um caso em que se cuida de preservar, num jovem a boa expectativa no
poder da Justia, na certeza de que os passos na direo do bem conduziro sempre uma vida digna. Se
decidirmos de forma contrria, como convenc-lo de que vale a penas esforar-se , reprimir seus impulsos
mais egostas da sobrevivncia, no ceder diante dos irresistveis chamados do consumismo moderno,
conformar-se e dar sua prpria contribuio em favor da diminuio das desigualdades inerentes ao sistema
capitalista?

HCs 9.236 8887 8858 -9725 11325 8969 98906 - RHC 9068 7 ). Outros julgados
reconhecem imperiosa a observncia das garantias do cidado processado dado mesmo o
carter misto das medidas scio-educativa8.
3. Competncia para aplicao de qualquer medida scio-educativa
Um ano aps a instalao do Superior Tribunal de Justia entra em vigor o Estatuto
da Criana e do Adolescentes, filhos que so, ambos, da Carta-me de 1988.
Nos primrdios da vigncia do ECA, muitos promotores sustentavam caber-lhes a
aplicao de medida scio-educativa em meio aberto aps concedida a remisso como
forma de excluso do processo. J os Tribunais locais obstruam tal pretenso. O STJ,
atravs da Smula 108, de 22.06.94, aps decidir inmeros precedentes, estatuiu que: a
aplicao de medidas scio-educativas ao adolescente, pela pratica de ato infracional,
da competncia exclusiva do juiz. No recurso de Mandado de Segurana RMS 1967-6SP, um dos paradigmas9 da posio sumulada - aps discorrer sobre o fato bvio de que a
aplicao de uma sano, no Estado de Direito, compete ao juiz - demonstrou o relator a
existncia de dois tipos de remisso, a ministerial, antes (como forma de excluso)e
judicial, depois (como forma de extino e suspenso) da instaurao do processo.
Certamente a remisso acumulvel com a aplicao da medida scio-educativa h de ser
apenas a que foi concedida judicialmente, positivou aquela deciso. Seguindo nesta linha,
o prprio Tribunal de Justia de So Paulo passou a obstar, de forma majoritria, a
possibilidade de aplicao de qualquer medida scio-educativa conjuntamente com
remisso, seja ela ministerial ou judicial10. Caso aplicadas, tais medidas no ensejam
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Eis o texto ementado destas decises : As medidas scio-educativas impostas ao menor infrator devem ser
concebidas em consonncia com os objetivos maiores da sua reeducao ,sendo relevantes para a obteno
desse resultado o respeito sua dignidade como pessoa humana e adoo de posturas demonstrativas de
realizao de justia. Nesta linha de viso impe-se que no procedimento impositivo de sanes seja
observado o princpio da ampla defesa (...). Em sentido convergente: RHC -8612 A regresso de medida
reclama oitiva do menor-infrator (...) em observncia ao carter educacional de exceo da medida.
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RHC 9270 Para que se alcancem os objetivos pretendidos pelas medidas scio-educativas, impe-se
que, na imposio das sanes, seja observado, com extremo rigor, o princpio da ampla defesa.
Portanto, a prvia audincia do menor infrator, quando possvel, se faz indispensvel para que se
observe o respeito sua dignidade como pessoa, harmonizando-se, assim, a censura reeducao .
IDEM HCs - 11.180 - 10985

Outros paradigmas: RESP 28886 SP; RESP 26049 SP; ROMS 1968 SP ; RESP 24442 SP e RHC 1641
RS
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"Esta Cmara tem entendido que a concesso de remisso impede a imposio de qualquer medida scioeducativa ao adolescente (Ap. 16.775-0). Isto porque a "remisso representa a excluso do processo. E, se
remir perdoar, h verdadeira contraditio in terminis no ato de perdoar e, ao mesmo tempo, sancionar,
impondo qualquer medida ao adolescente (Ap. 19.183-0). A jurisprudncia no sentido de que a ausncia do
devido processo legal viola os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, razo pela qual
no possvel cumular-se remisso medida scio-educativa" (Apelao 50.887-0/8-00 - rel. Djalma
Lofrano TJSP Cam. Esp).| "Habeas Corpus - concesso de remisso com aplicao de medida scioeducativa sem instaurao de procedimento - inviabilidade - exigncia do devido processo legal - ordem
concedida" (HC 55.549.0/2 - rel. Cunha Bueno TJSP Cam. Esp)| "Segundo entendimento desta Cmara, a
outorga de remisso impede a imposio de qualquer medida scio-educativa ao adolescente (TJSP - Acv.
16.775-0 - Rel. Weiss de Andrade - TJSP Cam. Esp ) | "A remisso pr-processual do art. 126 do ECA
mostra-se incompatvel com a aplicao de medida scio-educativa, quer pelo membro do Parquet, quer pelo
magistrado, posto que em hipteses que tais, no se instaura o processo (Ag. Inst. 19.961-0 rel. Yussef Cahali
- TJSP Cam. Esp) | "H evidente contraditio in terminis no ato de remir para em seguida impor
reprimenda, at porque este ato, sem a formal instaurao da causa, atenta contra os princpios
6

internao pelo descumprimento (art. 122,III do ECA)11. certo que, nos ltimos tempos,
diversas decises do STJ tm autorizado a aplicao de medida scio-educativa com
remisso (RESP 156.176/SP, 141.138/SP, 157.012/SP, 252.544/SP, RHC 11099/RJ e HC
15062/MA)
4. Restaurao de decises liberatrias de adolescentes avaliados favoravelmente por
equipes tcnicas. Necessidade de se bem fundamentar as decises que restrinjam o
direito de liberdade do cidado
Inconformado com supostas liberaes precipitadas de adolescente internados, o
Ministrio Pblico da capital de So Paulo interps sucessivos agravos de instrumento
solicitando ao Tribunal de Justia local a concesso liminar de efeito suspensivo da deciso
liberatria. Por vrias vezes deferiu Corte Estadual, atravs de deciso monocrtica do
Vice-Presidente, o efeito suspensivo pugnado, ordenando a imediata recaptura dos jovens e
sua reconduo FEBEM.
Contra tais decises, em geral sumrias e mal fundamentadas, seja liminarmente,
seja no mrito, o Superior Tribunal de Justia concedeu a ordem em inmeros habeas
corpus impetrados pela defesa12, restaurando a condio de liberdade pelo menos enquanto
durasse o julgamento do agravo.
constitucionais do contraditrio e ampla defesa (Ap. Civ. 18.730-0 rel. Yussef Cahali TJSP Cam. Esp). No
mesmo sentido Ap. Civ. 19.183 rel. Ney Almada. |"Menor - remisso - cumulao com medida scioeducativa - incompatibilidade - necessidade do devido processo legal. A remisso pr-processual
incompatvel com a aplicao de medida scio-educativa (JTJ-LEX 150/73) |"Realmente, a remisso prprocessual no se harmoniza com a aplicao de medidas scio-educativas porque aquela, no caso, perdo
e forma de excluso do processo (art. 126 do ECA). Portanto, a deciso agravada bem decidiu pelo
arquivamento deixando de executar a medida scio-educativa aplicada. Se fosse determinado o cumprimento
da medida de liberdade assistida imposta, o menor iria sofrer evidente constrangimento ilegal em sua
liberdade de locomoo, reparvel, inclusive, via de habeas corpus - passvel de concesso at ex-officio,
inobstante a alegada ocorrncia de coisa julgada cujo mrito no se faz necessrio examinar (Ag. Inst.
26.470-0/4 - rel. Pereira da Silva TJSP Cam. Esp).
11

"ECA. Regime de internao imposto por descumprimento de medida scio-educativa anterior nos termos
do inc. II do art. 122 do ECA e que fora imposta concesso de remisso. Circunstncia por si que no
autorizaria a aplicao da internao-sano. Ilegalidade existente. Ordem concedida. (HC 50.003.0/5-00
rel. Alvaro Lazzarini TJSP Cam. Esp)|" Trata-se de internao-sano imposta em virtude de
descumprimento pela paciente de medida scio-educativa de liberdade assistida aplicada quando da
homologao pelo Juzo da remisso concedida pelo Ministrio Pblico. E entendimento deste relator da
impossibilidade de aplacao de qualquer medida scio-educativa sem a existncia do devido processo legal,
no caso de procedimento de apurao de ato infracional. Ora, a prpria liberdade assistida imposta de
forma inadequada j consistiria constrangimento ilegal a paciente. Destarte, com maior razo a ilegalidade
da converso da liberdade assistida em internao-sano. (HC 48.273.0/6 - rel. Cunha Bueno TJSP Cam.
Esp). No mesmo sentido: H.c. 48.273-0/6 - REL. Alvaro Lazzarini)|"Habeas Corpus - aplicao da
internao-sano em virtude do descumprimento de liberdade assistida imposta sem a existncia de
procedimento de apurao de ato infracional - concesso da ordem (HC 49.121.0/0-00 - rel. lvaro Lazzarini
TJSP Cam. Esp)|Habeas Corpus - Converso para internao de medida scio-educativa imposta sem
procedimento de apurao de ato infracional - concesso da ordem" (HC. 56.530.0/3-00 - rel. Cunha
Bueno)| Imposio de internao-sano decorrente do descumprimento pelo menor de medida scioeducativa imposta por ocasio da homologao da remisso pr-processual - violao ao princpio do
devido processo legal - habeas corpus concedido de ofcio e recurso prejudicado. (AI 47.031.0/5-00 - rel.
Cunha Bueno TJSP Cam. Esp) |
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Confiram-se, a propsito, os habeas corpus 8443 8325 7940 7589 7495 7494 8550 7664
7683 11302 7448 9262 8129 8220 - 8034 8543 8717 7358 - 16169, todos originrios de So
Paulo.

Num desses julgados acolheu-se expressamente a tese principal da defesa no sentido


de que a medida scio-educativa de internao no pode, nunca, ser determinada em sede
de liminar: Tendo o paciente obtido a progresso, o retorno ao regime anterior somente
possvel com a garantia do contraditrio, permitindo-lhe manifestar, por meio de
advogado, a sua defesa. Tratando-se do direito liberdade, outro entendimento no
possvel. O nosso sistema constitucional no permite que qualquer pessoa seja privada da
sua liberdade sem que lhe permita qualquer manifestao a respeito (art. 5 inc. LIV, da
Constituio Federal), razo porque a regresso medida de internao no poderia ser
concedida em sede de liminar (HC 8443/SP)13
Todavia, foi a deficincia na fundamentao o pecado mais grave das decises
restauradoras do regime privativo de liberdade, e que mereceu maior censura pelos
ministros julgadores:
HC 8325 Todas as decises do Poder Judicirio devem ser fundamentadas, sob pena de
nulidade. o que determina a prpria Constituio Federal, em seu art. 93, IX. Em
especial quando ameaada a liberdade de adolescente, tendo em vista a natureza scioeducativa da legislao pertinente.
HC 7940 Deficientemente fundamentada a deciso do Desembargador do Tribunal a
quo que concedeu efeito suspensivo a agravo de instrumento ministerial, para impedir
progresso de medida scio-educativa deferida pelo Julgador de 1 grau de maneira
fundamentada e com base em laudos tcnicos, concede-se ordem para permitir a
progresso da medida de internao do menor para liberdade assistida, como
originalmente determinado. IDEM HC 8717
HC - 7589 necessrio (para que se ordene liminarmente a suspenso do
desinternamento) que a deciso seja suficientemente fundamentada, com indicao
objetiva dos motivos ensejadores da providncia. Tal situao, todavia, no se encontra
presente na espcie, pois o despacho sob enfoque apenas faz referncia gravidade dos
fatos praticados pelo menor, porm no indica as razes do deferimento liminar da
pretenso recursal. IDEM HCs 7494 8550 7683 7448 8543
HC - 7445 O ius libertatis dos adultos, acusados de graves crimes, s pode ser afetado
provisoriamente mediante decisum concretamente fundamentado. Por maior razo, tal
deve ser observado para com crianas e adolescentes IDEM HC 8129
HC - 9262 No caso, o magistrado de primeiro grau concedeu ao ora paciente o direito
progresso de medida scio-educativa com base em laudos tcnicos e em deciso
fundamentada. J a ilustre autoridade impetrada no fundamentou satisfatoriamente a
deciso que conferiu efeito suspensivo ao agravo ministerial. Ademais no restou
demonstrada a ocorrncia de um dos requisitos autorizadores do efeito suspensivo, qual
seja, o indispensvel periculum in mora, consistente nem eventual risco de leso
irreparvel.
RHC - 8949 A deciso monocrtica que determinou a medida de internao no
fundamentou devidamente a opo pela medida mais gravosa, sendo que a simples aluso
gravidade da infrao e aos pssimos antecedentes do menor no so suficientes para
motivar a privao total de sua liberdade, at mesmo pela prpria excepcionalidade da
medida scio-educativa de internao, restando caracterizada afronta aos objetivos do
Em sentido semelhante: HC - 16169 - Alm de o adolescente no ter sido previamente ouvido, quando da
regresso da medida scio-educativa, inexistem, na espcie, motivos aptos a sustentar a medida initio litis,
ficando, nesse caso, prestigiado o relatrio psicossocial que recomenda a liberdade assistida, em detrimento
do efeito suspensivo concedido ao agravo do Ministrio Pblico
13

sistema. (...).Por disposio constitucional (art. 93, IX), todas as decises judiciais devem
ser fundamentadas, sob pena de nulidade. No caso dos autos, havendo um leque de
medidas a serem impostas ao paciente, deveria o juiz expor os motivos pelos quais optava
pela de maior gravidade.
HC - 8228 - Proferida deciso fundamentada ordenando em favor do menor infrator a
converso de medida scio-educativa de internao em liberdade assistida, a suspenso
liminar deste dito em sede de agravo de instrumento somente admissvel quando
objetivamente demonstradas, por despacho motivado, as razes autorizadoras da
providncia.
HC - 7358 A deciso fustigada no est fundamentada. A autoridade coatora no aponta
qualquer fato, qualquer circunstncia a ensejar suspenso dos efeitos da deciso
agravada. certo que se trata de deciso liminar, com carter de provisoriedade, mas,
nem assim se pode menosprezar o comando constitucional (art. 93, IX), que de clareza
meridiana, no dando margem a dvidas interpretativas.
HC - 7358 O bem em testilha merece considerao adequada. Se a segurana dos
cidados na comunidade no pode ser olvidada, tambm no se pode ignorar a liberdade
de um indivduo que foi beneficiado por deciso de primeira instncia, quando de regime
de internamento passou fase de liberdade assistida, tendo sido, essa liberdade, cerceada
por uma deciso que encobre qualquer motivao. J se decidiu (STJ RHC 04.303/95
publicado no DJ de 26/o2/96, p. 4086): O decreto de priso preventiva, assim como todas
as decises judiciais, devem ser suficientemente fundamentadas, com destaque para as que
implicam medida constritiva da liberdade. Inteligncia do art. 315 do CPPP e do art. 93,
IX da Constituio. Do mesmo entendimento a seguinte deciso desse Eg. STJ (RESP
42417/94-RS, DJ 16/05/94, p. 11.721). Improvimento do agravo por acrdo desprovido
de fundamentao. imperativo legal, e atualmente constitucional, que todas as decises
judiciais sejam fundamentadas. Se tal entendimento notrio no mbito do Direito
Processual Civil, por maior razo deve s-lo no contexto do Direito Processual Penal,
hava vista relevncia do JUS AMBULANDI.
A cassao do efeito suspensivo concedido liminarmente aos agravos, garantindose ao agravado o direito de permanecer em liberdade durante o correr do feito, ensejou que,
quando do julgamento, j desistisse o Tribunal a quo de reordenar o recolhimento do
adolescente: Ocorre que ao agravo negou-se-lhe o efeito suspensivo. Vale dizer, foi o
menor desde logo posto sob novo regime. Em conseqncia, passou a desfrutar de
liberdade assistida e, decorridos mais de cinco meses, no conveniente seu retorno
FEBEM. Essa alterao pendular na sua condio de infrator poder desestabilizar o
infrator e pr a perder o trabalho reeducativo a que se submeteu nos sete meses de
internao (Agravo de Instrumento no. 037.249-0/1 rel. Alves Braga - TJSP).
5. Direito de o jovem ser ouvido pessoalmente antes da deciso que, em sede de
execuo, substitui, por internao, medida mais branda aplicada
Quando o jovem descumpre reiterada e injustificadamente medida anteriormente
imposta, pode ter seu regime agravado para medida de internao nos termos do art. 122,
III, e 1 do ECA.. Pois bem, na prtica geral, tal medida era aplicada no curso dos
procedimentos de execuo da medida mais branda, por deciso judicial proferida aps
oitiva das partes (promotor e defesa). Dispensava o julgador, em geral, a prvia ouvida
pessoal do adolescente, notadamente quando a medida anteriormente descumprida era a de
semiliberdade. Embora o Tribunal de Justia de So Paulo tivesse consentido com este
proceder de maneira pacfica e macia, o Superior Tribunal de Justia afirmou a

indispensabilidade da prvia oitiva pessoal do adolescente antes de eventual deciso que lhe
aplique medida privativa de liberdade14.
Incontveis decises abonadoras desta tese resultaram na edio da Smula 265 do STJ,
em 22/05/2002, do seguinte teor: necessria a oitiva do menor infrator antes de
decretar-se a regresso da medida scio-educativa. Exemplificativamente, lista-se
alguns dos precedentes que convergiram no enunciado geral:
HC - 9.236 - As medidas scio-educativas impostas ao menor infrator devem ser
concebidas em consonncia com os objetivos maiores da sua reeducao, sendo relevantes
para a obteno desse resultado o respeito sua dignidade como pessoa humana e adoo
de posturas demonstrativas de realizao de justia. Nesta linha de viso impe-se que no
procedimento impositivo de sanes seja observado o princpio da ampla defesa e, de
conseqncia, de rigor a prvia audincia do menor infrator no caso de regresso de
uma medida menos grave para outra mais rigorosa - IDEM HCs 8.887 21236 - 9806
RHC 9068
HC - 8.836 A regresso do paciente foi determinada sem a necessria oitiva do mesmo,
sem observncia dos postulados constitucionais do contraditrio e da ampla defesa,
malferindo-se ainda o disposto no art. 110 d0 ECA. IDEM RHC 10354, HC 12634
RHC - 8634 O julgador, ao proceder converso da medida, deixou de acolher a
manifestao da defesa; o adolescente sequer foi ouvido, sendo-lhe negado, assim o
exerccio da ampla defesa. Dou provimento parcial ao recurso para, anulando a deciso
ora recorrida, determinar a expedio de contramandado de busca, permanecendo o
paciente em regime de semiliberdade at que nova deciso venha a ser proferida,
observando-se-lhe os ditames legais e garantindo-lhe o exerccio da ampla defesa.
RHC - 9287 A tutela do menor infrator merece maiores cuidados que aquela deferida ao
maior delinqente. Assim, a ampla defesa deve ser observada ainda com mais rigor
quando se tratar de processos disciplinados pelo ECA. No caso dos autos, o menor no foi
ouvido, no tendo tido a oportunidade de se manifestar a respeito do descumprimento da
medida scio-educativa. (...) Esta Corte tem entendido que a deciso que determina a
regresso de medida de semiliberdade para internao, por constituir restrio ao status
libertatis, no pode prescindir da oitiva do adolescente infrator, sob pena de nulidade, por
ofensa ao postulado constitucional do devido processo legal
RHC - 9270 pacfica a jurisprudncia a respeito da indispensabildiade da oitiva do
menor para aplicao de medida scio-educativa mais gravosa. IDEM HC - 10.985
RHC - 9315 A lei, em seu art. 111, V, deixa claro que precede deciso de internamento
a oitiva do adolescente. Neste sentido j se firmou jurisprudncia desta E. Corte. Desta
feita, em respeito aos princpios constitucionais do devido processo legal, contraditrio e
ampla defesa (art. 5, inc. LIV e LV), o magistrado s pode concluir pela ineficcia da
liberdade assistida e sua substituio por medida mais severa, aps ser dada ao
adolescente a oportunidade de se justificar pessoalmente.
HC - 9724 (necessidade de oitiva do adolescente e da defesa tcnica) A medida de
internao considerada, ex vi legis, grave, devendo ser breve e excepcional (v. arts. 121 e
122 do ECA). Ainda que o objetivo no seja exatamente o mesmo de pena privativa de
14

H deciso do STJ no sentido de que a violao to grave que enseja concesso de liminar para atribuir
efeito suspensivo em agravo interposto para question-la: A internao , sem dvida, medida de natureza
grava, cuja decretao depende diretamente da estreita observncia das garantias previstas na CF, art. 5 ,
LIV e LV, e no ECA, art. 110, III e V e VI. H que ser assegurado, ao adolescente, exerccio do direito de
defesa. Assim, conheo do Habeas Corpus e defiro pedido para atribuir efeito suspensivo ao agravo de
instrumento (HC 9328).

10

liberdade, ela no deixa de ser uma segregao extrema. Ora, a lei, em seu art. 110, inciso
III, V e VI deixa claro que precede deciso de internamento a oitiva, se possvel, do
adolescente e, como corolrio do art. 5 , inc. LIV e LV da nossa Lex Fundamentalis, pelo
menos a manifestao da defesa tcnica, o que sequer foi tentado. Contrrio, data venia, o
procedimento relacionado aplicao das medidas prevista no ECA passaria a ter um
sabor quase kafkiano. IDEM HCs 9725 8874 RHC 8606 e 9332
RHC - 8871 A regresso no pode prescindir do devido processo legal, com a oitiva do
adolescente.
HC - 11.302 posio desta Corte que a determinao de regresso de medidas reclama
a oitiva do menor-infrator para que se manifeste a respeito do descumprimento da
semiliberdade originariamente determinada que serviu de fundamento para a regresso
medida de internao mais rigorosa, em observncia ao carter educacional de exceo
da legislao incidente e ao princpio constitucional da ampla defesa. IDEM HCs 10776
10637 RHC 8612
RHC - 8837 A internao , sem dvida, medida de natureza grave, cuja decretao
depende diretamente da estreita observncia das garantias previstas na CF, art. 5 LIV e
LV e no ECA, art. 110, III, V e VI. H que se assegurado ao adolescente, o exerccio do
direito de defesa. IDEM HC - 10775 8908 9329 - 12758 RHC 9405
RHC- 8873 A deciso que determina a regresso da medida de semiliberdade para
internao, por constituir restrio ao status libertatis, no pode prescindir da oitiva do
adolescente infrator, sob pena de ofensa ao postulado do devido processo legal (art. 110,
111, V, do ECA). IDEM RHC 11360, 10898,10909, 9916 e 11468/PR
HC- 11.180 Para que se alcancem os objetivos pretendidos pelas medidas scioeducativas impe-se que, na imposio das sanes seja observado, com extremo rigor, o
princpio da ampla defesa. Portanto, a prvia audincia do menor infrator se faz
indispensvel (...). IDEM HC - 10985 e RHC 10096
HC - 10.368 A tese defendida pela impetrao no sentido de que nula a deciso
judicial que decreta regresso de liberdade assistida para internao sem oitiva do
adolescente infrator. A irresignao merece acolhida, porquanto j decidiu esta Corte no
mesmo sentido preconizado pela impetrao.
RHC 10900 . A aplicao da medida scio-educativa de internao-sano est sujeita s
garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, caracterizando-se
constrangimento ilegal a sua decretao sem a audincia prvia do adolescente. IDEM
HC 12839
HC 15349/SP A regresso de liberdade assistida para internao tem de se fazer com
prvia oitiva do adolescente infrator (art. 111, V, do ECA), sob pena de malferimento aos
princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Eventual oportunidade para o jovem justificar-se aps sua apreenso no afasta a
nulidade do decreto de internao sem ouvi-lo15.
6. O rol do art. 122 taxativo

15

RHC - 9332 A deciso do acrdo recorrido de determinar a apresentao do paciente ao magistrado de


primeiro grau to logo seja apreendido para justificar-se, viola as garantias da ampla defesa. No ter
qualquer efeito uma justificao feita aps a deciso do juiz de aplicar a internao-sano. Ora, o
convencimento do magistrado j estar formado, sendo incua a justificao que se apresente . A tendncia
mais recente do STJ no sentido de que a decretao da internao, sem oitiva do jovem, somente se
justificaria em carter provisrio, para o fim exclusivo de viabilizar a apresentao adolescente recalcitrante
ao magistrado (cf. RHCs 12758, 11360 e 10898)

11

Apegados vigncia da legislao anterior, na qual medida privativa de liberdade


tinha como pressuposto uma categoria sociolgica vaga, o ato anti-social, muitos
operadores do direito ainda no se deram conta de que, com o advento do ECA, a medida
de internao passou a ser regida pelo princpio da legalidade estrita. Vale dizer, somente
pode ser aplicada nos casos previstos em lei, nas hipteses definidas a priori, para situaes
de fato precisas. Absurdo que o cidado no possa saber antecipadamente o que pode fazer
ou deixar de fazer para evitar a perda de sua liberdade. Assim, no tem o magistrado, neste
terreno, qualquer poder discricionrio. No pode, somente porque assim acha mais
adequado aos superiores interesses do jovem, ministrar-lhe internao. Os casos de
privao de liberdade so somente aqueles previstos no art. 122 (exceto a internao
provisria) do Estatuto, sendo absolutamente ilegal a manuteno de jovem internado fora
das hipteses taxativamente descritas:
HC -8868 - nula a r. deciso cuja fundamentao no apresenta correlao com as
hipteses legais ensejadoras da medida privativa de liberdade. A infrao no daquelas
indicadas no inciso I (do art. 121). No se demonstrou, na fundamentao dos decisrios,
a reiterao no cometimento de outras infraes graves. Por igual, no realizou-se
adequao tpica em relao ao inciso III.
RHC -7259 As medidas scio-educativas so enumeradas conforme o critrio numerus
clausus.(..) O ato infracional pressuposto da sano (conseqncia lgica). Da ao art.
122 relacionar os casos de medida de internao, depender, como antecedente, dos casos
enumerados nos respectivos incisos. A norma indicada categrica (...) Mirando o
princpio da legalidade em toda sua abrangncia, no se pode admitir a aplicao da
medida scio-educativa fora das balizas enumeradas pelo j referido artigo. Ter-se-ia
inovao na fixao de pena sine lege. (....) A taxatividade dos incisos do art. 122 do ECA
se alia, preciso, com o carter de excepcionalidade de internao, posto que a prpria
natureza grave ou gravssima das infraes (diga-se, dotadas de excepcionalidade) que
autorizam medida extrema internao.
HC -11.302 A medida extrema de internao s est autorizada nas hipteses previstas
taxativamente nos incisos do art. 122 do ECA, eis que a segregao de menor ,
efetivamente, medida de exceo, devendo ser aplicada ou mantida somente quando
evidenciada sua necessidade em observncia ao prprio esprito do Estatuto da Criana
e do Adolescente, que visa reintegrao do menor sociedade.
HC -10776 Esta turma tem entendido que a medida extrema de internao s est
autorizada nas hipteses previstas taxativamente nos incisos do art. 122 do ECA, eis que a
segregao de menor , efetivamente, medida de exceo, devendo ser aplicada ou
mantida somente quando evidenciada sua necessidade em observncia ao prprio
esprito do Estatuto da Criana e do Adolescente, que visa reintegrao do menor
sociedade. IDEM HC 10216
HC -10938 Se a paciente no se amolda, com perfeio, aos requisitos do art. 122, a ela
no se pode aplicar a medida de internao. Ademais, como ressalta a representante da
Subprocuradoria Geral da Repblica, a internao constituiu medida de exceo, devendo
ser adotada somente nos restritos casos legais.
RHC 10566/I - A enumerao do art. 122 do ECA exaustiva, no sendo permitida a
incluso de hipteses outras sob pena de configurao de constrangimento ilegal.
Sendo, pois, taxativo, o rol do art. 122 do ECA, a internao no pode ser aplicada:
a) em casos de adolescente primrio envolvido em ato equiparado a trfico de drogas

12

Apesar da resistncia das instncias inferiores 16, o STJ vem reiterando exaustivamente o
entendimento de resto decorrente de singela leitura do art. 122 do ECA no sentido de
que o adolescente pela primeira vez se envolvido em ato infracional equiparado a trfico de
entorpecente, por no reiterar na prtica de atos graves e por no praticar ato mediante
violncia ou grave ameaa, no pode ser submetido a medida scio-educativa de
internao:
HC 13.084 (deciso concessiva de liminar) Em se tratando de crime de trfico de
entorpecentes, ainda que considerado hediondo, e porte de arma, inaplicvel a medida
scio-educativa de internao, ausncia de previso legal.Relevantes os fundamentos do
pedido e conveniente a concesso da medida liminar, defiro-a, para determinar a
aplicao provisria de medida scio-educativa diversa da internao. IDEM HCs 13.192
e 12523 (decises monocrticas concessivas de liminar)
HC 14359 - As medidas scio-educativas impostas ao menor infrator devem ser
concebidas em consonncia com os elevados objetivos da sua reeducao, sendo
relevantes para a obteno desse resultado o respeito sua dignidade como pessoa
humana e a adoo de posturas demonstrativas de justia. Nessa linha de viso impe-se
que no procedimento impositivo de sanes seja observado o princpio da legalidade, luz
do qual no se admite a imposio de medida scio-educativa de internao fora das
hipteses arroladas no art. 122, da Lei n 8.069/90 - ECA. - descabida a aplicao de tal
medida ao menor sem antecedentes, acusado de prtica de ato infracional equiparado a
trfico de entorpecentes, conduta desprovida de qualquer violncia ou grave ameaa a
pessoa.
RHC 9688- O art. 122 do ECA enumera de forma taxativa os casos em que se aplica a
internao. Apesar do delito ser equiparado ao crime hediondo, vedada a interpretao
prejudicial ao menor. Precedentes. IDEM RHC 8908 - HC 10294 - 10938 9619 12343
12344 12569 - 17374 - 20660 - 18901/RJ e 10566 RHC -7447 -7259 10528
13987 - 10177
b) em casos de adolescente envolvido em atos que no sejam considerados graves
HC - 10216 - Nos termos dos precedentes desta Turma, deve-se levar em conta a espcie
de delito praticado, assim como a cominao abstrata da pena que receberia o menor se
fosse imputvel, no se podendo declarar genericamente a ocorrncia do disposto no inc.
II do art. 122 do ECA (HC 8.868/SP Rel. Ministro Felix Fischer, DJ DE 1/07/99). Assim,
no restou demonstrada a reiterao no cometimento de infrao grave, a sustentar o
embasamento no inciso II, entendendo-se como graves os delitos apenados com pena de
recluso. (Neste caso jovem havia sido internado pela prtica de ato equiparado a porte de
entorpecentes)
HC 11277 - Menor infrator. Uso de substncia entorpecente. Internao. No
aplicabilidade. No estando o uso de substncia entorpecente elencado dentre as
circunstncias ensejadoras da medida, deve ser anulada a deciso que, equivocadamente,
a determinou.
HC 15082 - Adolescente Infrator. Ato infracional equiparado ao porte ilegal de arma. Rol
taxativo do art. 122 do ECA. Internao. Impossibilidade.

16

Por exemplo, confira-se o enunciado do tema 9 do I Encontro de Juzes com Competncia em Matria de
Infncia e Juventude do Estado do Rio de Janeiro, realizado em Nova Friburgo, nos dias 25, 26 e 27 de maio
de 2001: cabvel a internao do adolescente primrio, autor de ato infracional anlogo a trfico de
entorpecentes.

13

c) em substituio a medida anterior, supostamenta inadequada e descumprida, a no ser


nas condies do art. 122, III e no limite temporal do pargrafo 1 do mesmo
dispositivo
A partir da interpretao dos arts. 113 e 99/100 do ECA, certo setor da magistratura e
Ministrio Pblico sustentam que, revelada por qualquer indicador a inadequao do
regime mais brando em curso para enfrentar a problemtica apresentada pelo jovem, pode
e deve o juiz substituir aquela medida ineficaz por outra, de internao por at trs anos.
Conhecida como regresso de medida, a prtica difundida largamente nas instncias
judiciais paulistas17, muito embora viole preceitos bsicos, como o princpio da legalidade e
anterioridade da lei e a regra hermenutica de que o especial (art. 122, III e 1 ) prevalece
sobre o geral (arts. 99/113). Grande parte dos recursos que aportam ao Superior Tribunal de
Justia sustentando a ilegalidade da regresso no so apreciados no seu mrito porque
tambm incorporam a tese preliminar de que a regresso foi aplicada sem a oitiva do
jovem. Todavia, alguns julgados da Corte Federal chegaram a enfrentar a matria:
HC - 10.973 Ao decidir pela manuteno da medida constritiva de liberdade imposta
pelo Juzo monocrtico ao paciente, a r. Cmara Especial do Tribunal a quo ateve-se,
somente, leitura fria do disposto nos arts. 99 e 113 da Lei 8069/90, os quais estabelecem
que as medidas scio-educativas podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem
como substitudas a qualquer tempo, relegando ao oblvio, concessa venia, o rol taxativo
das hipteses em que cabe a medida, como evidenciam, com clareza solar, os arts. 101,
pargrafo nico e 122, caput e pargrafo 2 , bem como deixou de avaliar o cabimento de
outra medida capaz de cumprir a finalidade de recuperao do menor, em desatendimento
ao esprito do Estatuto da Criana e do Adolescente
RHC 10897/SP - Adolescente infrator. Descumprimento injustificado de medida
anteriormente imposta. Internao (art. 122, III, 1, da lei 8.069/90). Prazo que no pode
exceder a trs meses. Internao por tempo indeterminado decretada com fundamento nos
artigos 99 e 113 do ECA. Constrangimento ilegal. Constituindo a medida scio-educativa
17

O Tribunal de Justia de So Paulo tem duas posies a respeito. Alguns julgados supem cabvel a
regresso, sem restries. Outra decises, todavia, entendem que a norma geral do art. 113 deve ser
harmonizada com a norma especial do 122, III, que trata de descumprimento de medida mais branda, de modo
que, nestes casos, o limite de durao da internao seria de trs meses. Neste sentido, confiram-se os
julgados do TJSP : Sem olvidar a possibilidade das medidas scio-educativas poderem ser, a qualquer
tempo, substitudas (art. 99c.c. o 113 do ECA, no se pode deslembrar que o art. 122, inc. III, do ECA prev
a internao por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta, norma
nitidamente especial em relao quelas. Assim, ex vi deste ltimo dispositivo, que cuida especificamente da
reverso a o regime de internao por inobservao pelo infrator das regras de execuo de outra medida,
em caso de descumprimento reiterado e injustificado, a substituio a ser efetuada s o pode ser por
internao. O agravo fica parcialmente provido apenas para estabelecer que o prazo da internao,
determinada na sentena de no mximo trs meses (TJSP Agravo de Instrumento e Embargos de Declarao
n. 52.004.0/6 rel. Alvaro Lazzarini). De idntico teor: A. de Instrumento 52.899.0/7 rel. Alvaro
Lazzarini)| Habeas corpus impetrao em favor de menor face a regresso para medida scio-educativa de
internao pelo descumprimento da medida de liberdade assistida anteriormente aplicada Decreto de
internao sem prazo determinado, nos termos dos artigos 99, 100 e 113 do ECA Inadmissibilidade A
internao-sano no pode superar o prazo de noventa dias estabelecido em lei ordem concedida (TJSP HC 62.818.0/7-00 rel. Yussef Cahali) |Menor. Fuga do estabelecimento em que cumpria medida de
semiliberdade (...). Ausncia de elementos que motivassem tal descumprimento. Reverso medida de
internao limitada, porm, a trs meses. Art. 122, III, do ECA que caracteriza como norma especial em
relao aos arts. 99 e 113 deste Estatuto. Agravo parcialmente provido para determinar a internao do
adolescente por noventa dias( AI n. 35.734-0/0 - TJSP rel. Rebouas de Carvalho).| Agravo de Instrumento
37.662-0. No mesmo sentido: (HC 062.483.0/7-00, HC 66.709-0 - AI 060.285.0/9 hc 55.241.0/7 Ag. Inst.
40544-0/5 Ag. Inst. 52.899.0/7
14

de internao verdadeira restrio ao status libertatis do adolescente, deve ela sujeitar-se


aos princpios da brevidade e da excepcionalidade, s sendo recomendvel em casos de
comprovada necessidade e quando desaconselhadas medidas menos gravosas. Na hiptese
de descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta (inciso III,
do art. 122), o prazo de internao no pode exceder a trs meses. Os artigos 99 e 113, do
ECA, que tratam da possibilidade de substituio de medidas, no autorizam a aplicao
de medida de internao fora das hipteses taxativamente arroladas no art. 122 do
referido diploma legal. Recurso provido para reconduzir o paciente medida de
semiliberdade. IDEM - HC 14519
HC 15349 Com efeito, em caso de descumprimento de medida anteriormente imposta
no poder a internao ser aplicada por prazo superior a trs meses, como recomenda e
quer o ECA. No caso em crivo, a MM. Juza decretou a internao do ora paciente por
prazo indeterminado em desconformidade com as normas legais de regncia da matria.
Existe uma outra srie de julgados que simplesmente aderiram a um velho
precedente do Supremo Tribunal Federal, HC 74.715/SP, no qual se pronunciou o
descabimento da regresso com base no art. 99 do ECA, a qual se aplicaria somente s
medidas de proteo. Nesta linha, transcrevendo a ementa da deciso referida, inclinam-se
o HC 8392 RHC 8871 e 9082. Por fim, alguns outros julgados implicitamente apenas
refutam o cabimento da regresso HCs 10680, 11.302 e 10.776.
Por vezes os juzes de execuo da capital paulista, considerando que o jovem no
vem cumprindo satisfatoriamente a medida mais branda aplicada, submetem-no
internao prevista no art. 122, III, do ECA, por tempo mximo de trs meses. Aps
avaliao do caso, no mais das vezes para surpresa do jovem, quase sempre nas vsperas
de se expirar o prazo estabelecido, ministram, sem novo ato infracional, medida de privao
de liberdade por at trs anos. Mais de um julgado do Superior Tribunal de Justia
proclamou a absoluta ilegalidade de tal deciso:
HC 10897 Na hiptese dos autos, consoante informaes do juzo monocrtico, o
Paciente vinha cumprindo medida scio-educativa de internao nos termos do art.
122,III, da Lei 8069/90, pelo perodo de 90 dias, em razo de ter descumprido
injustfiicadamente medida scio-educativa anteriormente imposta. Logo, no poderia o
magistrado, ao trmino daquele prazo, e sem que o adolescente cometesse nova infrao,
determinar a reverso da medida para a internao por tempo indeterminado. que a
internao-sano por descumprimento de medida anteriormente imposta, como j dito, s
pode ser aplicada pelo prazo mximo de 03 meses, o que j foi levado a efeito no caso sub
examine. IDEM HC 14.51918
7 . Se o direito outorgado ao adulto, deve ser outorgado ao adolescente
Permitir-se a um adolescente tratamento mais severo do que receberia o maior
imputvel autor da mesma transgresso algo que assombra os ministros do Superior
Tribunal de Justia, para quem os rigores na aplicao de uma medida, sobretudo a
restritiva de liberdade, devem ser ainda maiores em se tratando de pessoa em
desenvolvimento. De qualquer forma, sob a disfarce de medida simplesmente educativa, a
internao, como j dito, por muitas vezes foi aplicada nas instncias inferiores sem
18

Ambos os julgados mencionam precedente da mesma Corte no qual se estabeleceu que a internao, na
hiptese dos autos [descumprimento de medida mais branda] pode ser decretada por prazo determinado,
desde que respeite o limite legal de trs meses (HC 10972)
15

observncia de benefcios outorgados a maiores, situaes, que quase unanimidade 19,


foram corrigidas no terceiro grau de jurisdio. Veja alguns exemplos:
HC - 9236 - At no Processo de execuo Penal a regresso de um regime prisional para
outro mais rigoroso deve ser precedida de audincia do condenado, audincia esta de
carter pessoal, entre o juiz e o preso. Tal providncia com mais razo deve ser adotada
nos processos que versam a poltica de reeducao de menores infratores, desprovida de
carter punitivo, na qual os nossos olhos devem sempre elevar-se para a magnitude da
transformao do jovem em adulto honesto e participante da obra de construo de um
mundo melhor.IDEM HC 8887 11.325 9806 RHC 9068 - 8869
HC - 8.868 Se, para os penalmente imputveis, a conduta atribuda paciente (porte de
entorpecentes) s poderia ensejar, no mximo, o regime semi-aberto visto que o injusto
previsto no art. 16 da lei 6368/76 apenado com deteno (o regime fechado s seria
pertinente na regresso ex vi do art. 33, caput, 2 parte do C. Penal), ento no se pode,
propriamente, e de imediato, asseverar genericamente a ocorrncia do disposto no art.
122, II, do ECA (ainda que no seja, propriamente, in casu, uma pena).
HC - 8836 Se mesmo na execuo penal no se admite a regresso de regime de
cumprimento de pena sem a ouvida pessoal do sentenciado, com muito maior razo
quando se trata de menor infrator, quando a medida de internao somente deve ser
determinada em casos excepcionais e por perodos curtos, visto que a criana ou o
adolescente no devem ser privados do convvio da famlia. IDEM HC 11325
HC -7445 O ius libertatis dos adultos, acusados de graves crimes, s pode ser afetado
provisoriamente mediante decisum concretamente fundamentado. Por maior razo, tal
deve ser observado para com crianas e adolescentes IDEM HC 8129
RHC - 9287 A tutela do menor infrator merece maiores cuidados que aquela deferida ao
maior delinqente. Assim, a ampla defesa deve ser observada ainda com rigor quando se
tratar de processos disciplinados pelo ECA.
HC - 7664 Se para os adultos a segregao cautelar excepcional e nunca deve ser
duradoura o que configura excesso de prazo por maior razo isto se aplica aos
menores. IDEM HC - 8034
HC - 10216 Nos termos dos precedentes desta Turma, deve-se levar em conta a espcie
de delito praticado, assim como a cominao abstrata da pena que receberia o menor se
fosse imputvel, no se podendo declarar genericamente a ocorrncia do disposto no inc.
II do art. 122 do ECA (HC 8.868/SP Rel. Ministro Felix Fischer, DJ DE 1/07/99).
Dessarte, a conduta atribuda ao paciente equiparada a porte de entorpecentes no
submeteria os penalmente imputveis, ao menos inicialmente, ao regime fechado, uma vez
que o art. 16 da lei 6368/76 apenado com deteno, seria uma contradio admitir-se
que um menor possa receber tratamento mais rigoroso que um adulto, ainda que
reincidente
HC 12596 Tendo em vista tratar-se de privao de liberdade, devem ser aplicados aos
jovens os mesmos princpios da detrao que favorecem os imputveis submetidos
priso.
De outro lado, verifica-se que o STJ no cai na armadilha de aceitar o raciocnio
inverso. Aquilo que no beneficia o maior, ou agrava sua condio, no se estende

19

No RHC 10928/ES o STJ entendeu descabida a aplicao, em sede de procedimento de apurao de ato
infracional, das normas da lei 9099/95 relativas suspenso do processo. Argumentou-se, contudo, no no
sentido de que no fizessem jus os adolescentes aos benefcios processuais outorgados pela lei aos adultos.
Simplesmente deixou-se de estend-los aos jovens em razo de o ECA j prev-los, sob a forma de remisso
como forma de suspenso do processo. No mesmo sentido: RHC 10767/ES
16

automaticamente aos jovens. No cabe, por exemplo o instituto da desero na rea da


infncia e juventude:
HC 14738 Mesmo diante da contundente divergncia entre a natureza cvel ou penal do
ECA, no se pode aplicar, neste, regras subsidirias previstas no CPP que venham a
prejudicar o adolescente.
RESP 172.096 - A apurao de ato infracional no visa a imposio de pena, seno
apenas de medida de carter preventivo e pedaggico. Observando-se por esse prisma, a
norma insculpida no art. 595, do CPP, no deve ser aplicada aos casos regulados pelo
ECA. Isto porque tal norma de aplicao restritiva. Trata-se de santio juris cuja
previso, ainda que de natureza processual, reflete-se no campo material. Aplicar subsidiariamente tal norma estaria, em ltima anlise, indo de encontro com a prpria
finalidade do Estatuto que o de "realar a importncia da famlia, fundamental para o
aprendizado do adolescente."( Alberto Silva Franco, Rui Stoco e outros in "Leis Penais
especiais e sua interpretao jurisprudencial", 6a. ed. pg.
406). No mesmo sentido HC 14.738.
8. S a gravidade da conduta no suficiente para aplicar a internao
Por diversas vezes tambm vem lembrando o STJ que a gravidade do ato
infracional, como indicador isolado, no justifica a adoo da medida mais severa. Trata-se
de condio necessria, mas no suficiente para a internao. Tampouco basta agregar-se
gravidade do ato infracional menes genricas a passagens anteriores, maus antecedentes,
vida ociosa, falta de respaldo familiar20 como se tais circunstncias reclamassem, de forma
natural, a segregao como estratgia ressocializadora. A caracterizao da
excepcionalidade motivadora da internao requer do magistrado um juzo mais profundo e
consideraes mais amplas sobre mltiplos aspectos do caso, que v alm dos habituais
automatismos lgicos-dedutivos utilizados nas sentenas.
HC - 9713 - Se o adolescente, alm de trabalhar e estudar, cumpre toda a medida scioeducativa de liberdade assistida, tendo o relatrio tcnico da FEBEM informado no
revelar mais tendncia infracional e ter condies de convvio social, o fundamento bsico
do acrdo atacado, gravidade da conduta (tentativa de latrocnio), no tem fora
bastante para afastar essas constataes, mesmo porque a internao medida extrema,
cabvel quando o caso no comporta outra menos grave.
HC - 7589 necessrio (para que se ordene liminarmente a suspenso do
desinternamento) que a deciso seja suficientemente fundamentada, com indicao
objetiva dos motivos ensejadores da providncia. Tal situao, todavia, no se encontra
presente na espcie, pois o despacho sob enfoque apenas faz referncia gravidade dos
fatos praticados pelo menor, porm no indica as razes do deferimento liminar da
pretenso recursal. IDEM HCs 7494 8550 7683 7448 8543
HC - 10570 O fundamento bsico do acrdo, que consubstanciou-se na gravidade da
conduta no suficiente para motivar a privao total da liberdade do menor, tendo em
vista a prpria excepcionalidade da medida de internao
HC - 10.679 - O cotejo entre o comportamento do menor e aquele descrito como crime ou
como contraveno atua apenas como critrio para identificar os fatos possveis de
20

HC 16368 - A simples aluso ao fato de que o menor no desfruta de amparo familiar que o potencialize
a desfrutar do processo scio-educativo em meio semi-aberto no suficiente para motivar a privao total
da sua liberdade, at mesmo pela prpria excepcionalidade da medida, restando caracterizada a afronta aos
objetivos do sistema.
17

relevncia infracional, dentro da sistemtica do ECA. Exatamente porque ao menor


infrator se aplicam medidas outras de cunho educativo e protetivo sem critrios rgidos de
durao, j que vinculados exclusivamente sua finalidade essencial
RHC - 8949 (gravidade e antecedentes) A deciso monocrtica que determinou a medida
de internao no fundamentou devidamente a opo pela medida mais gravosa, sendo
que a simples aluso gravidade da infrao e aos pssimos antecedentes do menor no
so suficientes para motivar a privao total de sua liberdade, at mesmo pela prpria
excepcionalidade da medida scio-educativa de internao, restando caracterizada afronta
aos objetivos do sistema.(...)A gravidade da infrao e os pssimos antecedentes, a toda
evidncia, no so motivao bastante para privar o adolescente de sua liberdade, atento,
inclusive, ao carter excepcional de tal medida.
HC 10938 (antecedentes e gravidade) A deciso a quo que determinou a internao
somente fez referncia a um possvel delito anterior, bem como gravidade da infrao
atual. Estes motivos, contudo, no so suficientes para determinar a total privao de
liberdade da menor, sob pena de se afrontar o esprito do Estatuto da Criana e do
Adolescente, que tem como objetivo a sua reintegrao na sociedade.
HC - 10216 (antecedentes e ociosidade) A simples aluso gama de atos infracionais
praticados, onde as remisses no se mostraram eficazes, sendo um menor no afeito ao
trabalho lcito ou aos estudos no suficiente para motivar a privao total da sua
liberdade, at mesmo pela prpria excepcionalidade da medida scio-educativa de
internao, restando caracterizada a afronta aos objetivos do sistema.
HC - 19848 - Embora a prtica de ato infracional equiparado ao atentado violento ao
pudor justifique, em tese, a aplicao da medida scio-educativa de internao com fulcro
no art. 122, I, do ECA, verifica-se excessiva a aplicao de tal medida ao menor impbere
(12 anos), sem antecedentes infracionais, com famlia estruturada e estudante, em nada
contribuindo a internao, neste momento, para a sua ressocializao.
RESP 225529/PR - A simples aluso gravidade do fato praticado e aos inadequados
perfis e atitudes dos jovens, no suficiente para motivar a privao total da liberdade,
at mesmo pela excepcionalidade da medida extrema. IDEM RHC 10931 e 11039; HC
13111.
9. O tempo cronolgico no decisivo
Se a gravidade do ato infracional no basta para legitimar a aplicao da internao,
da mesma forma o tempo supostamente curto de durao deste regime no se pe como
obstculo progresso para medida mais branda. A privao de liberdade tem tempo
indeterminado (art. 121, pargrafo 2 do ECA) justamente para que se possa respeitar o
ritmo de cada pessoa, individualizando-se a reprimenda conforme as necessidade pessoais
de cada um. Se lidamos com o universo subjetivo do homem e com o impacto gerado pela
segregao e pela interveno pedaggica em cada indivduo, nosso tempo o tempo
psicolgico. Aquele tempo traduzido no espao dos relgios e calendrios pouco tem, aqui,
de significativo.
HC - 11276 Como no se fixa prazo para o cumprimento da internao justamente
porque as medidas previstas no ECA no tem carter punitivo, mas educativo, no
importa o tempo de internao do menor, mas o seu comportamento nesse perodo e seu
prognstico de desenvolvimento social. Somente o fato de ter ficado internado por sete
meses, tempo considerado exguo pelo Ministrio Pblico e pelo Tribunal de Justia, no
impede a progresso.

18

HC - 8.433 Se o rgo tcnico, que acompanha o menor no seu dia-a-dia, concluiu que o
mesmo tinha condies de retornar ao convvio social, com base em que entendeu o
julgador em contrrio? O fato de o menor somente ter ficado internado por sete meses no
justificativa aceitvel, pois parte de um dado que no tem respaldo ftico.
10. A situao da FEBEM , sim, relevante para se considerar qual a medida mais
adequada.
Uma deciso judicial que aplica internao nunca ser justa se, na prtica, no se
observarem condies adequadas para seu cumprimento. Se o cunho aflitivo da experincia
de isolamento transborda habitualmente os limites da deciso judicial, tal realidade deve
afetar a escolha da medida. Trata-se de uma constatao to bvia quanto pouco assimilada
nas decises de primeiro e, sobretudo, de segundo grau no Estado de So Paulo. Nelas,
privao de liberdade ainda vista de forma quase idlica, como altamente pedaggica e
amplamente capaz de converter jovens infratores em jovens virtuosos. O STJ, em mais de
um julgado nos convida a romper com esta indiferena quase autista realidade:
RHC 7447 - Na verdade, ainda que a internao possua como objetivo a educao,
preparao e encaminhamento do interno vida exterior e social, as entidades de
recolhimento tm padecido de vrias falhas , impossibilitando a recuperao de qualquer
infrator. Algumas delas tm sido inclusive focos de rebelies, com reflexos negativos na
opinio pblica, que desacredita na instituio, como tem ocorrido com a FEBEM, onde se
encontra o paciente.
HC 10973 Apesar da finalidade ressocializadora das medidas scio-educativas, no se
pode olvidar a realidade brasileira dos centros de recuperao que, como cedio, no
possuem o aparelhamento necessrio recuperao destes menores, servindo, no mais das
vezes, para incitar a revolta e a delinqncia, dadas as condies absolutamente
desumanas em que esses menores so obrigados a viver quando internados.
HC 19848 evidente que tal experincia [da internao] em nada, absolutamente em
nada, contribuir para que reavalie seus atos e possa recuperar-se de eventual distrbio
psquico que afete seu conceito sobre sexo.
Por tais motivos tem a mesma Corte lembrado tambm que a manuteno de medida
privativa de liberdade de forma desnecessria pode causar prejuzos incorrigveis aos
internos:
HC - 8908 Percebe-se que o menor desenvolveu comportamento adequado ao retorno ao
convvio social, tornando-se prejudicial a manuteno da internao ao lado da influncia
negativa de menores infratores.
HC 19848 - Mantendo o menor em situao excessivamente mais rigorosa do que merece
pelo comportamento anti-social que praticou estar-se- submetendo o mesmo a condies
precrias de ressocializao, contribuindo em verdade para seu completo desvio
comportamental
11. Quando o jovem j cumpriu medida mais branda no se justifica a medida de
internao

19

Nos termos do art. 113/100 do ECA a medida scio-educativa se justifica segundo


suas necessidades pedaggicas. Tais necessidades se modificam com o passar do tempo e
como a vida corre menos lentamente que os processos (sobretudo na Segunda Instncia),
no incomum ordenar-se internao por conta de fatores pretritos totalmente superados
pelo passar do tempo e pelo natural desenvolvimento do jovem. O caso mais comum se d
quando o jovem cumpre a medida mais branda fixada em primeiro grau e, aps, o Tribunal
prov recurso ministerial postulando medida mais severa:
HC - 9713 - Se o adolescente, alm de trabalhar e estudar, cumpre toda a medida scioeducativa de liberdade assistida, tendo o relatrio tcnico da FEBEM informado no
revelar mais tendncia infracional e ter condies de convvio social, o fundamento bsico
do acrdo atacado, gravidade da conduta (tentativa de latrocnio) no tem fora bastante
para afastar essas constataes, mesmo porque, a internao medida extrema, cabvel
quando o caso no comporta outra menos grave. (...) Assim sendo, ante a situao do
menor que, alm de ter bom comportamento, exercer atividade laborativa e ter convvio
familiar, encontrava-se s vsperas da avaliao final, eis que j esgotado o prazo de
cumprimento da medida scio-educativa, parece-nos mais prudente, em atendimento aos
fins do Estatuto da Criana e do Adolescente, que seja concedido o writ para cassar o
acrdo da Corte a quo, restabelecendo a deciso monocrtica.
RHC - 9315 Se o jovem j completou 18 anos e no h notcia da prtica de outro ato
anti-social, qual a utilidade da internao?
HC - 8908 J se passaram os seis meses estipulados para o cumprimento da liberdade
assistida. Tendo o acusado cumprido, efetivamente, a totalidade da medida que lhe foi
imposta, no se fala em nova internao.
HC 11821/SP - As medidas scio-educativas no possuem o carter punitivo-retributivo,
pautando-se, em verdade, pelo Princpio da Reeducao e da Reintegrao do Menor
Sociedade, promovendo socialmente sua famlia e estimulando o jovem para os estudos e
para uma vida digna. Sendo, antes mesmo do julgamento do recurso do rgo ministerial,
cumprida e declarada extinta a medida imposta na sentena, torna-se prejudicado o
recurso, cujo acrdo ordenou a internao do paciente.
O grande precedente desta linha de deciso foi um acrdo do Supremo Tribunal
Federal, magistralmente relatado pelo Ministro Marco Aurlio:
STF HC 75.629-8 SP - O paciente foi condenado medida extrema de internao por
haver desejado para si peas de roupa e calados de outrem e para isso usou a fora.
poca, o Juzo asseverou-lhe que, cumpridas as determinaes que se lhe impunham, seria
perdoado. Deu-se-lhe nova chance, at mesmo em reconhecimento falibilidade da
natureza humana. O jovem redimiu-se perante o tecido social, mostrando boa vontade,
apenas dos obstculos (...). Honrou louvavelmente o ajuste a que se comprometeu. Eis,
entrementes, que a outra parte foge-se ao compromisso: as demonstraes de bom
comportamento, de lisura, enfim, de plena remisso no forma consideradas suficientes ao
rigoroso crivo do rgo revisor que, de uma feita, ignorou todos os esforos do paciente
(...). [Nestas condies], mostra-se um contra-senso anuir-se com uma deciso que
redunde no agravamento do estado do paciente, resultado indiscutvel da convivncia com
internos contumazes.
12. Reconhecimento da prescrio.
Na linha de se reconhecer o carter sancionatrio, punitivo mesmo, das medidas
aplicveis aos adolescentes infratores, bem como outorgar-lhes os mesmos direitos e
20

garantias estabelecidos na lei penal para os maiores (vide tpico especfico acima), o STJ
vem entendendo, malgrado um ou outro julgado em contrrio 21 que a pretenso scioeducativa tambm se sujeita a extinguir-se em decorrncia do advento da prescrio:
RESP 241.477 A medida scio-educativa, pois, tambm punitiva. Mesmo a pena por
crime, sabido e proclamado na lei de execuo penal, tem seu lado scio-educativo:
pune-se e tenta-se com a punio reeducar(...). Importante salientar as conseqncias
jurdicas do caso sob anlise, se a infrao fosse aplicada por adulto imputvel,
aplicando-se as normas do Cdigo Penal. Se o recorrido fosse imputvel menor de vinte e
um anos (...) j estaria de longe prescrita a pretenso punitiva do Estado. Destarte, no
aplicar o Instituto da prescrio ao atos infracionais, injustos fundamentadores da atuao
do Estado, significa criar situaes bem mais severas e duradouras aos adolescentes do
que em idnticas situaes seriam impostas aos imputveis, o que de todo irrazovel.
RESP 226370/SC - As medidas scio-educativas, induvidosamente protetivas, so tambm
de natureza retributivo-repressiva, como na boa doutrina, no havendo razo para exclulas do campo da prescrio, at porque, em sede de reeducao, a imerso do fato
infracional no tempo reduz a um nada a tardia resposta estatal. O instituto da prescrio
responde aos anseios de segurana, sendo induvidosamente cabvel relativamente a
medidas impostas coercitivamente pelo Estado, enquanto importam em restries
liberdade. Tendo carter tambm protetivo-educativo, no h porque aviventar resposta
do Estado que ficou defasada no tempo. Tem-se, pois, que o instituto da prescrio penal
perfeitamente aplicvel aos atos infracionais praticados por menores. IDEM RESP
171080/MS
RESP 226379/SC As medidas scio-educativas perdem a razo de ser com o decurso
detempo. Consequentemente, a fortiori, tratando-se de menores, de ser aplicado o
instituto da prescrio.
13 . Outras questes
a)respeito coisa julgada que beneficia o adolescente. Medida fixada por tempo
determinado de seis meses
Alguns magistrados, ainda que afrontando o art. 121, pargrafo 2 do ECA,
estabelecem medida de internao por prazo determinado. Com razovel freqncia deparase com sentenas de internao, executadas aqui na capital paulista, aplicando a medida de
internao por prazo fixo, sem ressalvas sinalizadoras de que tal prazo de cumprimento
seria simplesmente mnimo, reclamando, aps seu decurso, a reavaliao do regime. A
Jurisprudncia do Tribunal de Justia local reconhece a ilegalidade na determinao de
prazo para cumprimento da medida, de forma que, atravs de habeas corpus pode-se
facilmente obter ordem para converter a internao em tempo inderminado. Todavia, tal
soluo somente beneficia a defesa quando se tratar de prazo mnimo, ou de prazo fixo
dilatado (por exemplo, de dois anos). Quando o tempo de cumprimento mais reduzido,
por exemplo de seis meses, perodo inferior mdia de permanncia de um interno na
FEBEM, interessa que a sentena seja cumprida. Mesmo admitindo-se a impreciso tcnica
da deciso, o certo que ela foi proferida, sem apelo ministerial, fazendo coisa julgada.
No obstante, os juzes de execuo tendem simplesmente a ignorar coisa julgada,
indeferindo sistematicamente pedidos de liberao formulados aps o decurso do prazo. O

21

RHC 9736/SP; RHC 7698/MG; RESP 270181/SC


21

Tribunal de Justia no corrige a situao, mantendo cativo o jovem. O STJ, chamado em


nosso socorro, no decepcionou22:
HC - 11.377 O alegado constrangimento advm do fato de ter sido denegada medida
liminar no mandamus impetrado perante o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
visando a imediata soltura da paciente, porque j cumprida a medida internativa, pelo
prazo de seis meses, que lhe fora imposta pelo Juiz da Infncia e Juventude, mediante
sentena transitada em julgado. Evidente o periculum in mora e o fumus boni iuris, visto
que a segregao da menor, por tempo superior ao previsto na sentena, representa
irreparvel dano ao seu direito de locomoo e de convvio normal com seus familiares,
no havendo, por outro lado, com ser denegada a ordem, ao final, visto no poder o
Tribunal de Justia afastar o imprio da coisa julgada, ainda que a internao , no caso
sob exame, devesse ser por tempo indeterminado, desde que no superior a trs anos, e
apenas as avaliaes serem semestrais. Fixado, contudo, na sentena transitada em
julgado que a internao se daria por seis meses tempo determinado, portanto, sem
recurso do Ministrio Pblico, no h como exigir que se prive a paciente de sua liberdade
aps o decurso de tal tempo.
No mesmo sentido: HC 14037
b) direito ao prazo em dobro pela defensoria
Houve juzes que denegaram, absurdamente, o prazo em dobro outorgado Defensoria
Pblica pelo art. 5, pargrafo 5 , da Lei 1060/50 e ratificado pela LC 80/94, supondo
inaplicvel a prerrogativa em feitos regulados pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. O
STJ tambm j corrigiu tal violao desta natureza.
RESP 160.749/RS - Recurso Especial. Lei 8069/90. Defensoria Pblica. Contagem de
prazo. Segundo precedentes, em se tratando de parte representada pela Defensoria
Pblica, os prazos contam-se em dobro.(...) Os membros da Defensoria Pblica tm
direito a contagem do prazo em dobro, inclusive nos procedimentos afetos Justia da
Infncia e Juventude, ex vi art. 128, I, da Lei Complementar n. 80/94. Nesse sentido a
Jurisprudncia adotada por esse colendo Superior Tribunal de Justia. No corpo de
acrdo vem transcrita ementa de julgado com idntico teor : RESP 63.491/DF
c) abertura do prazo e indispensabilidade da apelao quando o jovem relata desejo de
recorrer
Como a sistemtica recursal do ECA do Cdigo de Processo Civil (art. 198, caput),
onde os prazos, preclusivos, fluem da data em que o advogado toma cincia da deciso,
alguns juzes no reabrem novo prazo para apelo quando o jovem, intimado da sentena
aps o defensor, manifesta seu desejo de recorrer (art. 190, pargrafo 2 do ECA). Outra vez
o STJ trouxe luz sobre a questo, deixando entrever inclusive que, tal como na esfera do
processo penal, eventuais razes protocoladas fora do prazo no tornariam intempestivo o
recurso interposto pelo prprio adolescente no momento de sua intimao da deciso.
RESP 160.749/RS Tendo sido o recorrente intimado da sentena proferida pelo juiz
singular, que lhe aplicou medida de internao, e tendo manifestado o seu desejo de
recorrer, no lhe pode ser negado o direito de apelar, sob o argumento de que o prazo para
22

H julgados, contudo, em sentido contrrio: HC 14247, 11711 e 14036 , demandando a questo, pois,
pacificao de entendimento.

22

interposio do recurso s comea a fluir quando da intimao do defensor e este


apresentou as razes recursais fora do prazo legal. Tal entendimento afronta o disposto no
art. 190, pargrafo 2 da Lei 8069/90, uma vez que torna irrelevante a vontade do
adolescente e, por conseguinte, ineficaz a norma que determina seja intimado o menor
infrator a fim de que este manifeste o seu desejo de recorrer ou no sentena.
d) conta-se o prazo mximo de reavaliao a partir da internao provisria
Tormentosa questo despontada no cotidiano da execuo da medida de internao
quanto ao termo inicial de contagem do prazo de reavaliao da medida. Se para os adultos
aproveita-se, para todos os efeitos, o tempo da custdia cautelar no desconto da pena
privativa de liberdade, reiteradas decises tm subtrado dos adolescentes internados esta
palmar garantia, em especial para que o tempo de internao provisria se integre na
contagem do prazo de reavaliao da medida. A este respeito, o STJ, em recentssima
deciso foi taxativo:
HC 12.596 A lei no exclui o tempo de segregao provisria da contagem do tempo
mximo de reavaliao. A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem para assegurar ao
paciente o direito de ser reavaliado no mximo em seis meses, a partir da sua internao
provisria.
e)Indispensabilidade do laudo toxicolgico para prova da materialidade em crime da lei
de txicos
Por incrvel que parea, alguns Tribunais Estaduais costumam entender
desnecessrio exame pericial, em se tratando de ato infracional, para verificao da
materialidade de crimes que na rbita penal nem se imagina cogitar da dispensa da prova
tcnica. O pretexto, como j anotado, de que ao menor no se aplica pena, da porque o
processo de apurao de ato infracional acaba regido pelo princpio da informalidade,
dispensando-se o rigorosismo do processo penal. Desnecessrio dizer, o STJ rechaa tal
entendimento:
HC 17839/RJ - Impe-se que no procedimento impositivo de sanes seja observada a
garantia da ampla defesa, sendo indispensvel, nas medidas impostas ao menor acusado
de prtica de ato infracional equiparado a trfico de entorpecentes, que a materiliadade
esteja comprovada pelo laudo toxicolgico definitivo, nos termos exigidos pela Lei
6.368/76. No prevendo o ECA o exame pericial, h que aplicar-se para os atos
infracionais anlogos ao crime que o exija, o art. 159 do CPP (...). Embora as prticas
infracionais imputadas a menor sejam reguladas por lei especfica, no se poderia
descumprir a exigncia imposta pela lei de txicos, que exige o exame toxicolgico
definitivo para comprovao da materialidade do delito ao fundamento de que o ECA
adota o princpio da celeridade. O descumprimentodesta formalidade implica, a toda
evidncia, cerceamento de defesa, garantia constitucional aplicvel tambm aos menores
infratores.
f) O prazo de quarenta e cinco dias para custdia cautelar de adolescente at a
concluso do processo e no da instruo (art. 183 do ECA)
Embora o art. 183 do ECA estabelea em 45 dias o limite improrrogvel para
concluso do procedimento de apurao de ato infracional estando o adolescente internado
provisoriamente, teimam alguns juzes em interpretar o que explcito e cristalino para o

23

fim de excepcionar, em prejuzo do jovem cativo, o que a lei no ressalva. A propsito j


decidiu o STJ:
RHC 12010/DF - A aplicao da Smula 52/STJ [encerrada a instruo criminal, fica
superada a alegao de constrangimento por excesso de prazo] mostra-se incompatvel
com os princpios fundamentais do ECA de excepcionalidade, brevidade e observncia da
condio peculiar do menor de pessoa em desenvolvimento (art. 121), devendo prevalecer
o respeito ao prazo mximo de internao provisria expressamente previsto de 45
(quarenta e cinco) dias (art. 108).
g) Indispensabilidade da presena dos pais ou responsveis aos atos processuais quando
solicitada pelo jovem.
O STJ declarou nulo processo onde no foi intimado o responsvel pelo
adolescente a fim de acompanh-lo nos atos processuais necessrios, em especial a
audincia de apresentao:
HC - 9806 - No caso dos autos, os pais do paciente no se fizeram presentes na audincia
de sua apresentao, quando lhe foi imposta medida scio-educativa de internao por
prazo indeterminado, pelo cometimento de ato infracional equivalente ao furto qualificado.
Naquela assentada, a Defesa pediu a presena dos pais do menor, demonstrando que no
foram eles intimados por mandado para comparecimento ao ato, requerimento este que
no mereceu a mnima considerao por parte do MM. Juiz, na sentena. Penso que assim
agindo a r. sentena negou ao paciente o direito de ser acompanhado por seus pais, sendo,
por isso, nula
h) interpretao de reiterao na prtica de atos infracionais graves para viabilizar a
aplicao de internao com base no art. 122, II do ECA.
Em recente deciso, o STJ posicionou-se sobre o conceito de reiterao conforme
inscrito no art. 122, II, do ECA. Embora optasse por diferenci-lo do conceito penal de
reincidncia23, restou patenteada a inteno de atribuir ao conceito contedo menos gravoso
que seu similar criminal:
HC 15.082 Enquanto a conformao da reincidncia demanda, to s, dois atos
infracionais, a reiterao no cometimento de outras infraes graves, para legitimar a
internao, reclama a conjugao de 03 (trs) ou mais condutas anti-sociais assinaladas
por uma especial gravidade (...). Assim, embora tenha o paciente recebido anteriormente
uma medida de internao pela prtica de ato infracional equiparado ao delito de roubo, a
prtica de nova infrao equivalente ao porte ilegal de arma no autoriza a aplicao da
medida de internao com base no inciso II do art. 122 da Lei Menorista.

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A nosso ver, a melhor compreenso sobre o tema no sentido de equiparar reiterao a reincidncia: Neste
sentido so as decises: Para o Estatuto da Criana e do Adolescente, a reiterao equivalente
reincidncia prevista no Cdigo Penal; assim sendo, a configurao da reiterao, como pressuposto da
aplicao da internao, h de se prender ao fato de o adolescente ter sido anteriormente submetido medida
scio-educativa, com deciso transitada em julgado, conforme interpretao do art. 122, II, da lei 8069/90
(RT 755/684). Ato infracional praticado por menor ofensivo disposies do art. 155, paragrafo 4 o., III, do
CP. Autoria e materialidade comprovadas. Sem que tenha ocorrido, data da deciso apelada, o trnsito em
julgado da condenao anterior, qual tambm respondeu o ora recorrente, no se lhe pode atribuir reiterao
delitiva, conforme previsto no inc. II, do art. 122, do Estatuto Menorista, para aplicao da medida scio
educativa de internao pelo perodo mximo legal (arts. 122, V e 121, pargrafo 3 o. do mesmo diploma
legal) (Ap. Civil 148/94 - DF - j. em 10.08.94 - pub. DJDF de 22.09.94).
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CONCLUSO
Passados doze anos de vigncia do ECA, a jurisprudncia, em especial aquela
sintonizada com os ditames do novo paradigma inaugurado pelo Estatuto, ainda encontra-se
em formao. Est-se, em verdade, a construir dia a dia e cabe aos advogados fornecer o
material de construo com que os tribunais erguem a obra. Mais do que simples
compilao de julgados o presente texto um convite. Um convite para que, diante das
ilegalidades verificadas em primeiro e segundo grau de Jurisdio, no nos resignemos. O
bom trabalho de advocacia no estar completado sem que recorramos Corte de Braslia.
Muito possivelmente encontremos ouvidos e amparos para os nossos reclamos no Superior
Tribunal de Justia.
______________
OBS 1: Todos os HCs (habeas corpus) e RHC (recursos ordinrios em habeas corpus) sem
expressa meno da origem (a inicial do Estado que vem aps o nmero, separado por
barra) so oriundos de SP (ex. HC 2345, leia-se HC 2345/SP)
OBS 2: A ntegra de todos os julgados do STJ pode ser acessada pelo site do tribunal:
http://www.stj.gov.br . Na pgina inicial do stio, clicar em processos. Tipo de pesquisa:
processo. Parmetro de pesquisa: digitar por exemplo RHC 1234, ou HC 2234 (nmero
sem ponto). Localizado o recurso, clicar em mostrar (fases). Mostrado o andamento
processual, clicar em Acrdo Publicado.

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