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EXPEDIENTE

Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

DIRETORIA DA GESTO 2009/2010


Presidente: Srgio Mazina Martins
1 Vice-Presidente: Carlos Vico Maas
2 Vice-Presidente: Marta Cristina Cury Saad Gimenes
1 Secretria: Juliana Garcia Belloque
2 Secretrio: Cristiano Avila Maronna
1 Tesoureiro: dson Lus Baldan
2 Tesoureiro: Ivan Martins Motta

CONSELHO CONSULTIVO:
Carina Quito, Carlos Alberto Pires Mendes, Marco Antonio Rodrigues Nahum,
Srgio Salomo Shecaira, Theodomiro Dias Neto

Publicao do Departamento de Internet do IBCCRIM

DEPARTAMENTO DE INTERNET
Coordenador-chefe:
Luciano Anderson de Souza

Coordenadores-adjuntos:
Joo Paulo Orsini Martinelli
Regina Cirino Alves Ferreira

Revista Liberdades - n 5 - setembro-dezembro de 2010

EDITORIAL
Das lacunas entre teoria e prtica do direito
penal e do processo penal
O Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, desde sua fundao em 1992,
esfora-se na promoo de pesquisas, eventos, materiais de estudo e, princi
palmente, na consolidao de um Estado Democrtico de Direito garantidor dos
direitos fundamentais do processo penal. Apesar do empenho de todos que fa
zem ou fizeram parte do IBCCRIM, o que temos visto a prtica do direito penal
e do processo penal distante da teoria proposta fundada nos valores Iluministas
dos direitos humanos.
Para aqueles que lecionam em cursos de graduao, parece que as aulas
de direito penal e direito processual penal servem apenas para preencher a
grade do curso. Qual seria a finalidade de gastar tempo ensinando os princpios
bsicos do processo penal se os mesmos alunos testemunham, por meio da
mdia, suas violaes e, pior, nenhuma medida das autoridades competentes
para coibi-las? Apenas para ilustrar, diariamente diversas pessoas presas sob a
acusao da prtica de um delito so expostas ao pblico sem ao menos uma
denncia formal do Ministrio Pblico. Os responsveis pela priso permitem
e, s vezes, estimulam a tomada de imagens dos presos e a exposio
em rede nacional de seus nomes e de seus rostos. Os alunos de direito que
presenciam essas barbries esperam, no mnimo, algum tipo de punio aos
agentes pblicos que realizam a prtica, pois isso clara violao aos princpios
da presuno de inocncia e da dignidade humana. No obstante, nada feito.
Os mesmos estudantes, que aprendem o princpio da isonomia nos bancos
escolares, deparam-se com dados estarrecedores. Segundo estatsticas do
Ministrio da Justia, em 2009, de todos os presos homens do Brasil, 94 %
foram condenados por crimes contra o patrimnio, contra a dignidade sexual ou
por trfico de drogas1. Dentro desta parcela quase totalitria, no h condena
dos por crimes contra a Administrao Pblica. A verba pblica destinada sa
de, educao, segurana, enfim, poltica do bem-estar social, desaparece
dos cofres do Estado e ningum criminalmente punido.
Outros dados alarmantes da desigualdade referem-se ao grau de escolaridade
dos presos. Dos 473.626 encarcerados em 2009, apenas 1.715 possuam nvel
1
Dados disponveis em <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94
C6840068B1624D28407509CPTBRIE.htm>.

Revista Liberdades - n 5 - setembro-dezembro de 2010

superior. A quase totalidade eram pessoas com, no mximo, ensino fundamental.


Isso comprova que a populao carcerria brasileira est tomada por pessoas
de classes sociais mais baixas e sem escolaridade. Os poderosos, que usam a
mquina pblica para interesses prprios, que do continuidade a um sistema
catico de corrupo, no sabem o que o sistema carcerrio, pois, para eles,
o direito penal aparentemente no tem efeitos.
Os estudantes de direito refletem sobre o que veem no mundo dos fatos e o
que aprendem nos bancos da faculdade e questionam: por que a Constituio
Federal afirma que todos so iguais perante a lei? A desigualdade existe na
distribuio de riqueza e, infelizmente, tambm no sistema penal. A pena de um
a quatro anos do furto, crime contra o patrimnio individual, na prtica, muito
mais grave que a pena de dois a doze anos cominada ao peculato, infrao
cometida contra a Administrao Pblica, um bem jurdico difuso, que pertence
a todos, indistintamente, e cuja leso tem reflexos muito maiores na sociedade.
A diferena que geralmente o peculato praticado por detentores do poder,
enquanto o furto cometido por indivduos humildes, de menor poder aquisitivo.
O que diriam os estudantes de direito quando, ao assistirem ao telejornal,
ouvirem o delegado de polcia, durante investigao, afirmar, categoricamente,
que determinado suspeito o assassino? Esses mesmos graduandos lembrarse-o das aulas de processo penal e de direito constitucional, nas quais
aprenderam que somente a autoridade judicial, aps o devido processo legal,
pode condenar algum por fato definido como crime. Recordaro, ainda, de
um tal princpio da ampla defesa, to desrespeitado, quando o titular da ao
penal aparecer na mdia condenando antecipadamente o acusado e colocando a
sociedade (e, por consequncia, os futuros jurados) contra algum que no tem
as mesmas armas para se defender antecipadamente.
Continuando com os estudantes, e incluindo aqueles que esto na ps-gra
duao, h o problema das prises cautelares, aquelas decretadas antes da
condenao definitiva. Nas aulas se aprende que a priso preventiva poder
ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por
convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal,
quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. E,
de repente, deparam-se com prises decretas com fundamento na gravidade
do crime, hiptese no prevista em lei. Os alunos, assim, perguntam ao professor:
o que fazer nos casos de priso arbitrria? Vem a resposta: recorre-se ao
Tribunal. O caso pode chegar ao Tribunal do Estado, ao STJ, ao STF, e, depois
de alguns meses, ou mais de um ano, quem sabe, a priso poder ser revogada,
mesmo sem os requisitos legais.

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Outra fonte de desiluso do estudante atento o tempo que leva a concluso


de um processo. Quando se aprende que a Lei Maior garante a durao razovel
do processo, causa estranheza o fato de sua concluso, em primeira instncia,
prolongar-se por anos depois do acontecimento do fato. Em grau de recurso, as
provas que sero novamente analisadas j se perderam no tempo, tornaram-se
inteis, e a angstia do ru e a da vtima continuam por mais alguns anos, para
eventual julgamento do rgo colegiado.
Estes so alguns exemplos da distoro entre teoria e prtica do direito penal
e do processo penal. Poderamos citar aqui outras situaes que fogem ao ideal
de justia e atingem os nveis da arbitrariedade, sem uma soluo aparentemente
visvel. As desigualdades penais comeam muito antes do processo ou do
inqurito, surgem no momento em que o cidado, antes do nascimento, encontra
situaes precrias de dignidade. Das filas dos hospitais pblicos s escolas
sem qualidade, da violncia do cotidiano ao desemprego, o cidado, muitas
vezes, refm da falncia do Estado, que usa as leis penais de forma errada e
injusta para tentar cobrir sua ineficcia.
Talvez estes problemas sejam o combustvel para todos os envolvidos no
IBCCRIM, que, na esperana de um Estado Democrtico de Direito e de uma
prtica penal semelhante teoria, continuam o rduo trabalho de levar o que h
de melhor em cincias criminais no Brasil e no exterior. A Revista Liberdades
apenas mais uma contribuio ao trabalho desenvolvido desde 1992 e que
desejamos perdurar por tempo indeterminado. Na esteira de toda esta reflexo,
esperamos que esta edio seja apreciada por todos os interessados, dos
estudantes aos profissionais mais experientes.

So Paulo, 15 de setembro de 2010.

Joo Paulo Orsini Martinelli


Coordenador-adjunto do Departamento de Internet do IBCCRIM

Revista Liberdades - n 5 - setembro-dezembro de 2010

CARTA DOS LEITORES


Este espao destinado a voc, leitor.
Excelente a entrevista com o Prof. Bernd Schnemann. O ilustre jurista
demonstra a importncia de um pensamento jus-filosfico para fundamentar o
Direito Penal, no ficando este restrito a uma hegemonia da atitude positivolegalista. Quanto ao terrorismo, vale ressaltar a excluso do tema da esfera do
Direito Penal.
Armando Gallo Yahn Filho - Uberlndia/MG

Parabenizo toda a coordenao da Revista Liberdades por nos brindar, ao


longo de mais de um ano, com a melhor doutrina, no fugindo regra do IBCCRIM.
Faz jus ao nome a publicao. Excelente, na ltima edio, a entrevista feita pelo
Prof. Joo Paulo O. Martinelli, auxiliado pelo Prof. Luis Greco, com o brilhante
Prof. Bernd Schnemann.
Brenno G. Cesca - So Paulo/SP

A Revista Liberdades mais um exemplo do arrojo e do esprito fomentador


de debates acerca das cincias penais no Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais. Assim, s poderia parabenizar os idealizadores/realizadores de
projeto to importante para o direito penal brasileiro.
Luiz Gustavo Fernandes - So Paulo/SP

ESCREVA PARA NS!


revistaliberdades@ibccrim.org.br

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NDICE
EDITORIAL
DAS LACUNAS ENTRE TEORIA E PRTICA DO DIREITO PENAL
E DO PROCESSO PENAL

03

CARTA DOS LEITORES

06

ENTREVISTA
Ana Elisa Liberatore Silva Bechara entrevista IGNACIO BERDUGO
GMEZ DE LA TORRE

09

ARTIGOS
Adolescentes em conflito com a lei: consideraes
crtiCAS sobre a medida de internao
Vivian Calderoni

19

O Meio Ambiente como Bem Jurdico e as Dificuldades


de sua Tutela pelo Direito Penal
Jos Danilo Tavares Lobato

54

PERSPECTIVAS POLTICO-CRIMINAIS SOB O PARADIGMA DA


SOCIEDADE MUNDIAL DO RISCO
Luciana Carneiro da Silva

85

BATE-BOLA
Camila Garcia da Silva entrevista ALVINO AUGUSTO DE S

116

RESENHA
A guerra contra o terrorismo: uma guerra justa?
Vanessa Faullame Andrade

125

FILME
Subjetividade e Capitalismo rondam a Cidade: histrias
da modernidade e do contemporneo sob o olhar cinematogrfico de Crash no limite
Laila Maria Domith Vicente
Revista Liberdades - n 5 - setembro-dezembro de 2010

130

MSICA
O malandro nos contatos com a polcia: identidade e
seletividade racial do sistema penal na discografia
de Bezerra da Silva
Fabiano Augusto Martins Silveira

Revista Liberdades - n 5 - setembro-dezembro de 2010

138

ENTREVISTA
(Ana Elisa Liberatore Silva Bechara entrevista
IGNACIO BERDUGO GMEZ DE LA TORRE)

com grande satisfao que a Revista Liberdades publica, nesta edio,


entrevista concedida pelo professor Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, um dos
grandes nomes do Direito Penal espanhol. O professor Catedrtico de Direito
Penal da Universidade de Salamanca desde 1986 e foi reitor dessa tradicional
Universidade por quase 10 anos. Ignacio Berdugo ostenta o ttulo de doutor
honoris causa por 10 universidades em todo o mundo, foi corresponsvel pela
elaborao do Projeto do Cdigo Penal espanhol de 1992 e autor de obras
fundamentais como Honor y libertad de expresin e El delito de lesiones. A
entrevista foi realizada pessoalmente pela Professora Doutora da Faculdade de
Direito do Largo So Francisco Ana Elisa Liberatore Silva Bechara, coordenadorachefe da Revista Brasileira de Cincias Criminais e Presidente da Comisso
Especial de Histria. A traduo foi feita pela Prof. Ana Elisa Bechara, com a
colaborao de Camila Garcia da Silva e Yasmin Oliveira Mercadante Pestana,
estagirias do IBCCRIM.
IBCCRIM (Prof. Dr. Ana Elisa Bechara): O que levou o senhor ao Direito
Penal?
IGNACIO BERDUGO (IB): Acredito que, no incio da carreira, eu no era um
tpico estudante vocacionado de Direito.
Escolhi Direito por excluso. A opo
era fazer letras ou histria, matrias das
quais eu realmente gostava. Direito era
para mim desconhecido. Escolhi esse
curso por excluso, porque eu tampouco
queria ser um professor de Histria, pois
toda a vida planejei objetivos talvez mais
ambiciosos. Tambm houve a influncia
familiar, principalmente da minha me, que
me incentivou a estudar Direito, conforme,
alis, tinha feito meu av, embora sem nunca ter exercido a profisso.
Comecei a fazer Direito e logo me apaixonei pelo curso. Claro que, como em
qualquer outra rea, havia matrias mais atrativas do que outras. E as matrias

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que mais me atraam eram, sem dvida, Direito Penal e Direito Comercial. Isto
porque, nessas duas matrias, tive professores realmente muito bons, que
sabiam transmitir seus conhecimentos e motivar os alunos. Nesse sentido, tive
um grande professor de Direito Penal, Marino Barbero Santos, que atuou durante
um contexto poltico complexo, como era a Espanha no final dos anos 70. Ele foi
um professor que marcou nossa gerao, principalmente a minha turma.
Bom, concluda a universidade, eu no sabia o que fazer. Naquele momento,
um amigo de muito tempo, o qual se revelaria depois um companheiro no Direito
Penal, Luis Arroyo Zapatero, me procurou, um dia, durante o servio militar, que
naquela poca era obrigatrio, e me perguntou o que eu iria fazer. Respondi que
no tinha ainda nenhuma idia, e, ento, ele me contou que o Professor Marino
Barbero estava procurando um bom aluno para trabalhar, e Luis Arroyo sabia
que eu o era. Lembro-me, ento, que fui conversar com o Professor Marino
Barbero vestido de militar. E assim comecei a trabalhar.
O tema que o Professor Marino Barbero me orientou a trabalhar, inicialmente,
em meu doutorado era, para mim, terrvel naquele momento, pois eu no o
entendia ento, at porque nunca havia estado na Amrica: o Cdigo Penal
Tipo Ibero-americano. No final, acabei desenvolvendo minha tese sobre outro
tema, e no tive conscincia, naquele momento, de como a referncia Iberoamericana iria voltar a surgir, de maneira muito importante, em minha vida. Logo
comecei a estudar e, em seguida, a dar aulas. E foi algo espetacular. Confesso
que, em minha primeira aula, estava muito nervoso, diante de alunos dentre
os quais muitos eram mais velhos do que eu. Lembro-me que, a fim de que eu
perdesse a vergonha de falar em pblico, meu orientador designou como tema
da primeira aula os delitos sexuais. Ento, tive que falar sobre esse assunto
a vrios estudantes que olhavam aquele jovem professor assistente, a quem
conheciam de fotografias em jornais como jogador de rugby. Isso foi o comeo
de uma longa histria.
2) Para um curso que comeou por excluso, sua carreira cresceu muito
rpido...
IB: S no comeo a opo por minha carreira foi por excluso. Logo as
coisas mudaram. Eu vivi em uma poca de expanso na Espanha, em que a
universidade apresentava oportunidades que agora j no h. Nesse contexto, a
fim de aproveitar tais oportunidades, tinha-se que ir mais rpido do que hoje se
entende razovel. De fato, fiz minha tese muito rapidamente, trs anos depois
de terminar a graduao (1976). No ano seguinte, conquistei, por meio de um
concurso nacional, o cargo de professor adjunto fui o professor titular mais

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jovem da Espanha naquele momento e optei pela Universidade de Salamanca,


a partir do conselho de Marino Barbero. Confesso que, at aquele momento,
eu via Salamanca como uma pequena cidade, em razo de minha ignorncia.
Porm, quando se entra em Salamanca, logo se percebe que seu povo gira
em torno da Universidade, e isso tem um valor que existe em poucas cidades
e em poucas universidades. Justamente por isso Marino Barbero me dizia que
Salamanca era, na verdade, uma Universidade que tinha cidade.
3) O sr. teve dificuldades na carreira, no s pelo contexto poltico, mas
pelo fato de ser filho de um militar?
IB: No. Nunca. Os conflitos que tinha com meu pai se davam por outras
razes. De fato, historicamente na Espanha, ser o filho mais velho, como meu
caso, tem um significado especial. Eu sempre me pareci com meu pai em relao
ao carter, porm no quanto s idias. Isso marcou uma relao de amor e
discrepncia. Porm, nunca ningum de minha famlia me reprovou, ao contrrio,
pois todos sabiam e sabem quais so minhas idias. Pessoalmente acredito que
um professor deve expor ideologicamente suas posies diante dos alunos e
da comunidade acadmica. Deve-se ser coerente com suas opinies. E essa
coerncia passa pelos trabalhos, escritos, aulas e ideologia. Nesse sentido, um
professor deve ser honesto em suas reflexes, permitindo-se, inclusive, rev-las.
Nada mais triste do que um aluno simplesmente assumir o que voc diz porque
foi voc, o professor, que disse. O professor deve ensinar os alunos a pensar, a
refletir criticamente, no mbito jurdico, sobre suas idias acerca do mundo, da
sociedade e da ideologia poltica.
O fundamento da universidade est na fora da razo, isto , em saber expor
suas idias com argumentos. Poltica o oposto da violncia. A violncia a
anttese do debate, da discusso poltica, da razo. Quando o nico argumento
existente o sim, porque sim, a fora das pistolas ou dos punhos, no vale
a pena seguir, porque tais idias no tm nenhuma fora realmente, no tm
nenhuma razo. Isto o que o Direito deve ensinar. Claro que, em qualquer
mbito, essa reflexo tambm deve estar presente, mas no Direito ainda mais.
4) O sr. foi reitor de Salamanca por quase uma dcada. O que essa
experincia acrescentou em sua carreira?
IB: Posso tratar dessa sob dois aspectos distintos. No mbito pessoal, creio
que o cargo mais alto que um acadmico pode ambicionar na Espanha ser
reitor de Salamanca, em razo do significado dessa Universidade, que a me
das universidades espanholas e de muitas universidades ibero-americanas.

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Salamanca uma referncia histrica. Nesse sentido, emocionante pensar


que o cargo de reitor de Salamanca foi ocupado por pessoas e personagens que
marcaram a histria acadmica e poltica da Espanha.
No mbito profissional, de outro lado, qualquer reitor passa a projetar-se
para outras reas e matrias. Inegavelmente, uma experincia nica poder
compartilhar, dialogar e conhecer as experincias de outras reas, de outras
faculdades, conhecer outras pessoas. Isso me enriqueceu muito e me fez ver
algo que j sabia no plano terico: a vida no acaba no Direito. Na experincia
como reitor, tendo tanto contado com diferentes saberes, tomei conscincia da
limitao do nosso prprio saber. O saber do Direito limitado. Quando voc
estuda somente Direito Penal, no consegue ser bom jurista. Apesar de um bom
penalista, somente se tem conhecimento da parte de um todo maior. O mundo
constitudo de mais coisas.
Por isso, tanto pelo aspecto acadmico quanto pelo aspecto humano, a
experincia como reitor da Universidade de Salamanca marcou minha vida.
5) E o retorno ao Direito Penal, aps a experincia de reitor, como foi?
IB: Essa questo complicada para qualquer reitor, em qualquer universidade,
pois o cargo exige uma intensa dedicao. E o mundo acadmico bastante
cruel nesse sentido.
A volta complexa porque, como reitor, voc acaba substituindo a vida
acadmica pelo trabalho de gesto, com uma viso mais geral. Nesse perodo,
acumula-se um capital de projetos, influncias e conhecimento. Possui-se uma
agenda atribulada. Tornamo-nos conhecidos em outras universidades e outros
lugares. Enfim, comeamos a participar de uma rede de influncias. Quando
acaba a gesto, difcil se desvincular de todo esse capital pessoalmente
acumulado. Tradicionalmente, volta-se a ser um professor, que ministra suas
aulas e tem suas atividades acadmicas normais. Todo o capital que se
construiu, as relaes e a projeo internacional so esquecidos ou se perdem.
A vida assim. Por isso, meu retorno ao Direito Penal foi humanamente duro.
Honestamente, podemos afirmar que o poder embriaga. Isto me recorda o que
se dizia aos generais romanos que chegavam cidade de Roma, vitoriosos aps
as guerras: a gloria efmera.
Por outro lado, posso dizer que se sacrifica boa parte da vida acadmica
sendo reitor. Assim, no sei dizer se era melhor ou pior em Direito Penal antes de
ser reitor. Mas, sem dvida, poderia ter sido um melhor penalista se continuasse
me dedicando somente vida acadmica. De outro lado, sei que ganhei outra
experincia, outra bagagem, claro que muito positivas. De todo modo, posso

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afirmar que voltar ao Direito Penal, aps quase uma dcada, foi muito atrativo.
Vrias pessoas me incentivaram a esse retorno, no no sentido de ser apenas
um professor que repete suas anotaes amareladas, mas sim de prestar novas
contribuies.
6) O sr. formou um grupo de discpulos composto por grandes penalistas.
O que pode dizer sobre isso?
IB: Posso dizer que dei muita sorte com os discpulos que tive. De outro lado,
fiz, tambm, uma boa seleo. Sempre recordo de meus primeiros discpulos e
como os selecionava. Fazia primeiro uma entrevista na qual sempre perguntava
duas coisas: Por que voc gosta da Universidade? E o que est disposto a
fazer pela Universidade? Eu fazia, ainda, outra pergunta pessoal, que alguns
podem me reprovar ou considerar inadequada: questionava a eles se estavam
dispostos a ir para o exterior ou a mudar de cidade. Essa me parece uma
pergunta fundamental, porque nunca se pode pensar o lugar em que se est
como um destino final. Sempre e em tudo na vida h que se estabelecer desafios
e objetivos. Caso contrrio, no vale a pena viver. Sempre h que se melhorar.
Eu mesmo me formei em Valladolid, fui depois para Madrid, em seguida estive
em Colnia, na Alemanha, e, finalmente, cheguei a Salamanca.
verdade que nem sempre os discpulos chegam aonde queremos, at
porque h uma crueldade na vida acadmica, que independe do professor e de
seus discpulos. Alis, os discpulos herdam no s os amigos, mas tambm os
inimigos acadmicos de seu mestre. Isso no cientificamente defensvel, mas
muito humano e, por vezes, gera dificuldades. Mas a vida insistir, e insistir,
a fim de que algo permanea. Tive sorte de ter bons discpulos que chegaram a
bons lugares. Porm, busquei, sobretudo, transmitir a todos eles o compromisso
que eu mesmo sempre tive com a universidade e com a educao.
7) O sr. foi um dos redatores do Projeto do Cdigo Penal em 1992. Como
observa hoje a legislao penal espanhola?
IB: H um debate importante. A primeira pergunta nesse sentido quem
elabora os cdigos, os professores ou os polticos? A resposta muito bvia:
quem est legitimado para faz-lo so os polticos. , porm, razovel que estes
peam conselhos a professores e profissionais do Direito para saber o que
mais adequado e correto. Esse o contexto.
Pediram-me tais conselhos e para mim foi uma honra participar desse
momento histrico. Trabalhei com total dedicao. Mas h um momento
posterior, o dos retoques no Cdigo, no no sentido poltico-criminal, j que todo

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cdigo apresenta aspectos de poltica criminal, mas sim no sentido poltico mais
negativo, correspondente a posies equivocadas a curto prazo, fundadas em
pesquisas de opinio pblica ou campanhas televisivas.
Sobre o Cdigo Penal espanhol de 1995, posso dizer que politicamente um
cdigo duro, severo. tambm um cdigo que j foi excessivamente reformado.
Sei que a vida neste final do sculo XX, incio do sculo XXI, correu mais
depressa do que o razovel em comparao ao que havia passado em dcadas
ou em sculos anteriores. Esse processo tambm se reflete no Direito e no Cdigo
Penal por meio de eventos polticos que marcaram a Histria, como a queda do
Muro de Berlim, que ps fim ao sculo XX de alguma maneira. Nesse sentido,
tivemos tambm o atentado s Torres Gmeas, nos Estados Unidos, e os prprios
eventos ocorridos na Espanha. Isso repercutiu nos retoques ao Cdigo Penal de
1995, muitos dos quais, em minha opinio, no so politicamente aceitveis e
indicam uma severidade gratuita. Tecnicamente, diria que isso uma violao
ao Direito Penal. Isso porque ainda creio nas bases do Direito Penal liberal, que
garante o homem e seus direitos em um Estado de Direito. A partir da leitura que
tenho, o Direito Penal deve compilar as garantias dos cidados delinquentes,
mas que ainda assim devem ser considerados cidados.
Sobre esse tema, gosto muito de recordar uma meno que se atribui a
Bertold Brecht, mas que, na verdade, de Hartman, um pastor protestante que
acabou preso em um campo de concentrao, acerca dos nazistas e da ideia
equivocada de que as normas severas no so para todos, mas apenas para
um grupo de cidados. Ele dizia: Vieram buscar os comunistas, e como eu no
era comunista, no me importei. Vieram buscar os catlicos, mas como no era
catlico, no me importei. Vieram buscar os sindicalistas, mas como no era
sindicalista, no me importei. Finalmente vieram me buscar e eu j no tinha
mais a quem pedir ajuda.
No que seja assim hoje, mas esse um caminho ou dinmica muito
perigosa em minha opinio, pois, uma vez suprimidas as garantias individuais,
muito difcil recuper-las. De fato, o poder que aparentemente se fortalece dessa
forma, ganhando mais competncias e liberando-se da prpria idia da lei,
difcil de ser contido, no sentido de retorno legalidade e democracia.
8) Isso uma crtica ao Direito Penal atual como um todo? Porque, de
um lado, vemos, na Espanha, um Direito Penal muito ligado Constituio,
e, de outro, no s na Espanha, mas pelo mundo afora, tem-se hoje uma
marcada preocupao com a eficincia, com o combate aos inimigos
sociais, ao terrorismo e ao crime organizado. Isso tem levado tambm a

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construes normativistas bastante discutveis.


IB: Sim, mas o grande problema do Direito Penal atual no novo. Ele sempre
existiu. O que muda so as repostas dadas. E a histria demonstra que respostas
excessivas inserem-se em momentos de crises brutais no Estado. Quando se
criaram diferentes respostas pelos penalistas para os cidados perigosos, na
verdade, se consideraram perigosos todos aqueles que discordavam do poder.
E a histria, s vezes, se repete dramaticamente. Isso muito preocupante. Por
isso, vrios penalistas de minha gerao tm uma grande preocupao voltada
considerao da Constituio como marco infranquevel do direito penal. Como
estabelecia a Declarao dos Homens e dos Cidados (1789) em seu artigo 16,
a existncia de Constituio vincula-se existncia da separao de poderes
e de direitos garantidos pelo Estado. Nesse sentido, a grande questo a ser
respondida na atualidade se devemos dar liberdade aos inimigos da liberdade.
Ou, em outras palavras, se deve ter uma sociedade com riscos, mas com
liberdade, ou se prefere a tranquilidade de uma sociedade sem riscos, mas sem
liberdade. E parece-me que esse seja o verdadeiro risco: a perda da liberdade.
9) Hoje se percebe seu interesse especial pela Amrica Latina de um
modo geral. Por que esse interesse?
IB: Em nossas vidas h decises importantes que so difceis de explicar,
tanto no mbito profissional como no pessoal, nas quais se mesclam os motivos
da razo e os do corao. Eu estive na Amrica pela primeira vez em 1986,
por motivos da razo e do corao. O motivo de minha viagem foi assessorar a
defesa a presos polticos no Chile. Foi uma viagem muito complicada, porque se
vivia a ditadura de Pinochet. Essa viagem me marcou profundamente, at em
razo do compromisso que assumi, e em relao ao qual nunca tive dvida, isto
, da necessidade ir ao Chile, de ver a realidade latino-americana e de transmitir
as idias e os valores que normalmente manifestava em minhas aulas. Desde
ento, volto todos os anos Amrica.
10) O que o sr. julga que foi sua maior contribuio ou realizao no
Direito Penal?
IB: Escrevi dois livros que, para mim, so especialmente importantes.
O primeiro foi um estudo intitulado Delito de lesiones, que fiz durante minha
estada na Universidade de Colnia, na Alemanha, e que traz minhas posies
sobre vrias questes fundamentais do Direito Penal, como a prpria ideia do
bem jurdico. O outro trabalho intitula-se Honor y libertad de expresin, com o
qual conquistei a ctedra. Esse tema traz dificuldades polticas e dogmticas,

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porque trabalha com dois nveis: constitucional e legislao ordinria. E uma


das preocupaes desse estudo foi justamente responder questo de como os
direitos constitucionais se projetam sobre o Cdigo Penal e a legislao ordinria.
De outro lado, sou um apaixonado pela Histria. Isso porque, para entender
os problemas, sempre penso que eles viajam em um tnel do tempo, e, ao
ver suas razes, mais fcil encontrar as respectivas solues. Muitos dos
posicionamentos e ideias polticas atuais so, na verdade, repetio ou
atualizao de velhas ideias, que se originaram em questes e determinaes
polticas, ticas. Nesse sentido, h um artigo que publiquei h anos atrs, e que
me agrada particularmente, sobre o bicentenrio da Revoluo Francesa, em
que estudei Beccaria e um momento histrico apaixonante.
11) Quais so suas ambies hoje no Direito Penal? Depois de tanta
coisa, o que ainda falta fazer?
IB: Tenho uma ambio muito concreta e estou trabalhando nesse momento
sobre ela. No sei quanto tempo levar para atingi-la, mas, tentar busc-la j ,
para mim, um prmio. Estou escrevendo um livro dirigido a estudantes que pela
primeira vez tomam contato com o Direito Penal. No um manual, at porque
j escrevi livros com esse tipo de contedo. Na verdade, esse livro representa
um desafio, porque ns, juristas, costumamos a nos proteger por meio de uma
linguagem complexa, s para iniciados, e, s vezes, pensamos que quanto
mais obscuro escrevemos, melhores penalistas somos. Isso , para mim, um
equvoco. O fundamental ter clareza e simplicidade na transmisso das idias.
Esse o meu desafio. Se conseguir concretiz-lo, isso ser para mim um prmio
importante.
12) Alm do Direito Penal, quais so seus objetos de interesse, seus
hobbies?
IB: Sempre gostei muito de ler. Sou um leitor compulsivo, leio tudo. Gosto
de ler romances, inclusive os policiais, muito interessantes para a formao
profissional vinculada ao Direito Penal.
Por exemplo, agora que venho bastante ao Brasil, gosto de ler a Histria deste
pas, justamente para que eu saiba onde estou e com quem estou. Mas digamos
que esse um hobby de uma pessoa j madura.
Na poca em que estudava Direito em Valladolid, eu era o capito da equipe
de rugby da Universidade, e tambm joguei na equipe nacional. H esportes
que nos ensinam valores importantes para toda a vida, no apenas em relao
a nossos companheiros de equipe, mas tambm em relao aos rivais, com

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quem sempre convivemos bem depois das partidas. Essa experincia cria algo
importante: saber ganhar e perder. E claro que perder tambm uma experincia
importante mesmo que eu nunca tenha gostado de perder. Apesar de uma
derrota, a vida segue. Esse meu modo de ver a vida, a partir de seus desafios e
de seus prprios objetivos, e isso me levou a enfrentar dificuldades e a conquistar
muitas coisas em minha carreira.
13) Como o senhor avaliaria o desenvolvimento do Direito Penal no Brasil
e que mensagem o sr. deixaria a um estudante de Direito Penal?
IB: Eu no tenho elementos suficientes para saber detalhadamente sobre o
contedo do Direito Penal no Brasil e sobre os prprios problemas brasileiros.
Em primeiro lugar, poderia dizer que o Brasil tem uma grande vantagem. Os
brasileiros so conscientes de que vivem em um grande pas. E o Brasil no
s um pas do futuro, como algum escritor apontava nos anos 40. O Brasil
o presente, de forma muito potente, e tem um futuro muito desafiador. Isso
bastante positivo.
De outro lado, a grande dimenso do pas logicamente o afeta. O Brasil um
pas continental e pode ser hoje considerado a locomotiva da Amrica Latina. Alm
das dificuldades advindas da falta de homogeneidade social, poltica e cultural,
h um grande desafio, no mbito da universidade, que a internacionalizao,
que se deve assumir.
Tambm poderia ressaltar, no s em relao ao Brasil, mas na Amrica
Latina em geral, as diferenas entre as leis e sua aplicao prtica. E isso no
decorre da falta de bons cdigos. Alis, sempre me recordo que o Cdigo Penal
Espanhol de 1848 foi diretamente influenciado pelo Cdigo Criminal do Imprio
brasileiro, de 1830, justamente em razo de seu alto nvel tcnico. Nesse sentido,
destaco tambm a importncia das universidades brasileiras como a Faculdade
de Direito do Largo de So Francisco, em So Paulo, e a Faculdade de Direito de
Olinda, com seus quase 200 anos, que so mais antigas que vrias faculdades
espanholas. Isso , sem dvida, uma carta de apresentao. No Brasil, sempre
houve uma boa produo jurdico-penal.
Porm, h problemas prticos relacionados aplicao das leis, como, por
exemplo, a situao do sistema penitencirio brasileiro em geral, com graves
violaes de direitos fundamentais. E, sobre isso, posso dizer que sempre
houve no mundo jurdico um descompasso entre as normas e sua aplicao.
Tratando especificamente da realidade colombiana, lembro-me de uma frase de
Victor Hugo, sobre a necessidade de se respeitar pases latino-americanos: a
Constituio Colombiana, [nos anos em que ele viveu] parecia escrita para os

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anjos e que, por isso, no se aplicava aos homens. Isso , de fato, um problema,
no s no Brasil, claro.
Enfim, apesar das desigualdades que marcam o Brasil, sei que no pas h bons
juristas e boas faculdades de Direito. Alis, h a melhor universidade da Amrica
Latina: a Universidade de So Paulo, melhor, conforme o ranking internacional,
que qualquer universidade espanhola. Portanto, acredito que tenhamos que
seguir no enfrentamento dessas questes com paixo, e isso sempre me motiva
a voltar ao Brasil e a colaborar com os colegas e universidades brasileiros.
***

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18

ARTIGO
1
Adolescentes em conflito com a lei:
consideraes crticas sobre a medida
de internao1
Vivian Calderoni

Sumrio:
I. Introduo; II. Fundamentos jurdicos da Medida de Internao; III. Medi
da de Internao e Ideologia; IV. Labelling Approach; V. Criminologia Crtica;
VI. Teoria Clnica; VII. Consideraes Psicolgicas sobre a Adolescncia;
VIII. Consideraes Crticas sobre a Medida de Internao; IX. Proposta;
Bibliografia

Resumo:
Pretende-se, a partir do estudo do fundamento jurdico e das teorias das
penas, entender as motivaes explcitas e implcitas da aplicao de medida
scio-educativa de internao a adolescentes acusados de praticar ato
infracional, ao incluir a questo da ideologia em sua anlise. Para isso buscamse elementos na Teoria do Labelling Approach, na Teoria Crtica e no Conceito
Crtico de Criminologia Clnica, somados aos elementos da Psicanlise, da
Psicologia desenvolvimentista e da Psicologia scio-histrica, para que possam
auxiliar na reflexo do que ocorre antes da aplicao da medida de internao
e verificar quais os efeitos de sua aplicao nos adolescentes que a elas so
submetidos. Por se tratar de um tema complexo, que no encontra unanimidade
em suas anlises, recorre-se, no presente, a diferentes vises da problemtica.

1
Este artigo a sntese da Tese de Lurea apresentada Faculdade de Direito da USP, realizada
sob a orientao do Prof. Dr. Alvino Augusto de S, intitulada Justia Juvenil: uma anlise crtica da medida
de internao apresentada no final de 2008. Comps, tambm, a banca examinadora a Profa. Dra. Ana
Elisa Bechara.

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Palavras-chave:
Direito Penal Juvenil; Medida scioeducativa; Internao; Criminologia; Ado
lescente em conflito com a lei; Fundao Casa.

I. Introduo
Esse artigo tem por objetivo principal analisar, de um modo interdisciplinar e
crtico, as medidas de internao enquanto norma jurdica e realidade concreta.
A norma escrita (letra da lei) e sua aplicao, a vontade e a ideologia do
legislador e, a atuao no mundo do ser dessa mesma legislao so momentos
diferentes, porm inseparveis. O Direito tem que ser considerado como um todo
que engloba desde o instante da criao das normas (legislativo) at o ponto em
que produz alteraes realmente no mundo ftico (aplicao), quando deixa de
ser uma norma geral e abstrata para influir diretamente, e definitivamente, na
vida dos indivduos. Por isso, a anlise do sistema penal e da marginalizao
social a ele ligada no pode ser feita, sob o aspecto jurdico, se o trabalho do
jurista se limita ao universo da norma, excluindo-se o conhecimento da eficcia
e da aplicao concreta da norma2.
A inteno deste trabalho a compreenso das medidas de internao sob
dois ngulos: antes de sua aplicao e durante sua execuo. Ou seja, busca-se
discutir, sob um enfoque crtico, incluindo concepes jurdicas, criminolgicas e
psicolgicas, as motivaes das medidas de internao e seus efeitos reais na
vida dos adolescentes.

II. Fundamentos jurdicos da Medida de Internao


A medida de internao uma das medidas scio-educativas previstas no
Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA). O ECA inaugurou a etapa chama
da garantista, sendo regido pelo princpio da proteo integral. Os antigos Cdi
gos de Menores correspondem etapa anterior, denominada de etapa tutelar,
que encontrava respaldo na doutrina da situao irregular.
A modificao na forma de enfrentar as questes da infncia e juventude
resultou na formulao da Lei 8.069/1990, elaborada em perfeita consonncia
com a orientao jurdica internacional, que positivou determinados valores na
Conveno dos Direitos das Crianas.
A principal diferena entre a viso garantista e a viso tutelar a posio que
2 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo a sociologia do
direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan: 2002. (Instituto Carioca de Criminologia), p. 187-8.

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os adolescentes ocupam nas relaes com os demais sujeitos sociais, tanto


com a famlia, com o Estado e com a prpria sociedade. Isso significa dizer que
passam a poder exigir o cumprimento de seus direitos, no mais se subordinan
do a todos. Transformam-se em sujeitos de direitos e deixam de ser considera
dos objetos de tutela. No diferente na relao com o Poder Judicirio.
Anteriormente, o juiz era tido como um pai, que era incumbido de dizer o que
era o melhor para o jovem, sem a concretizao dos princpios constitucionais
processuais, como o contraditrio e o devido processo legal.
A atual etapa tida como garantista exatamente por assegurar a existncia
das garantias processuais que os adultos gozam. Assim, o adolescente passa a
atuar de fato, a ter voz ativa e no mais ser objeto de uma relao paternalista
com o Estado. Passa a ser considerado sujeito propriamente dito, ou seja, passa
a contar com um rol de direitos e obrigaes.
Alm disso, a expresso situao irregular, que era o conceito fundamental
para a compreenso do regime anterior, passa a no fazer mais sentido na atual
concepo, tendo deixado, inclusive, de constar da Lei. Jovens em situao
irregular eram aqueles marginalizados pela sociedade, pobres, abandonados,
delinquentes etc. Ao adotar expressamente a terminologia crianas e adoles
centes, ao invs de menores em situao irregular o ECA pretende se distan
ciar destes preconceitos que estavam arraigados na mentalidade social, e de
fato, teoricamente, bem sucedido. Todavia, conclumos, ao final deste trabalho,
que o esteretipo ftico da situao irregular, trazido pelos Cdigos de Meno
res, no deixou de existir na prtica.
O foco, na legislao de menores, era a periculosidade e por essa razo
havia a previso da aplicao de medidas pr-delituais e ps-delituais. A mera
probabilidade de ocorrncia do delito j era, por si s, suficiente para a imposio
de medidas ao adolescente. Tudo isso era justificado pela necessidade social e
at mesmo moral de se proteger o menor-delinquente-abandonado.
Na vigncia do Cdigo de Menores e, portanto sob o manto da situao irregular, podese dizer que as medidas pr-delituais pouco se diferenciavam das ps-delituais, uma
vez que o critrio para sua definio era a investigao biopsicossocial da criana ou
do adolescente. Funcionavam ainda como uma premonio: uma criana institucionali
zada tinha grandes chances de tornar-se um adolescente infrator, e, posteriormente, um
adulto criminoso3.

O Estatuto da Criana e do Adolescente mantm certa semelhana com a antiga


legislao nesse ponto. Tambm prev atuaes anteriores prtica delitiva,
porm, de maneira diferente. Pretende atuar preventivamente ao cometimento
3 SPOSATO, Karyna B. O direito penal juvenil. So Paulo: RT, 2006. p. 76-7.

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do ato infracional, contudo, no por meio da excluso desses adolescentes,


mas por meio de polticas pblicas gerais que, por meio da promoo e garantia
de seus direitos, buscam evitar que delitos venham a ser cometidos: so as
chamadas prevenes primrias e secundrias.
Encontramos as polticas bsicas como preveno primria e as polticas de
proteo especial como preveno secundria. As medidas de internao so a
ltima alternativa do Poder Pblico para coibir determinadas prticas aes ou
omisses tpicas, antijurdicas e culpveis praticadas por pessoas com idade
entre 12 e 18 anos.
Nesse sentido, pode-se falar em trs tipos de preveno: primria, secundria
e terciria. A preveno primria aquela que se dirige a toda comunidade,
independentemente se seus membros esto em uma faixa de risco maior ou
menor de delinquir. A inteno evitar o cometimento de delitos em geral e de
promover o bem-estar de toda populao. Um exemplo seria a construo de
escolas em reas carentes nesse setor4. No se faz distino entre aqueles
que tenham cometido delitos e os que no tenham, e sim busca-se desmantelar
ambientes favorveis ao aparecimento de condutas delitivas.
A preveno secundria destina-se a grupos que tenham maior risco de
delinquir, que apresentem atitudes desviantes. Pode-se citar, como exemplo,
o projeto que levou crianas que j haviam cometido delitos, porm que no
tinham se envolvido com a justia criminal, para visitar penitencirias e conversar
com presos5.
J a preveno terciria, na realidade, busca prevenir a reincidncia daqueles
que j delinquiram. Essa espcie de preveno est presente no campo das
execues penais, e inclui, entre outras medidas socioeducativas, a medida
de internao. As atuaes nessa rea so geralmente mais caras e tambm
menos eficientes do que as demais formas de preveno6.
A medida de internao espcie da qual a medida scio-educativa gnero.
As demais espcies descritas no ECA so: advertncia, obrigao de reparar
o dano, prestao de servio comunidade, liberdade assistida, insero em
regime de semiliberdade e internao em estabelecimento educacional7. Essas
4 SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: RT, 2008.
p. 133-4.
5

Idem. Ibidem, p. 135.

Idem. Ibidem, p. 134.

7
Art.112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao
adolescente as seguintes medidas:
I.
advertncia;
II.
obrigao de reparar o dano;
III.
prestao de servios comunidade;

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medidas integram a chamada preveno terciria.


Os outros mandamentos legais existentes no ECA se prestam a evitar que
seja necessria a imposio da medida de internao. Compete ao juiz da Vara
da Infncia e da Juventude a aplicao das medidas scio-educativas, mas
o Promotor de Justia pode aplicar diretamente as medidas de advertncia,
obrigao de reparar o dano, prestao de servio comunidade, liberdade
assistida, ou qualquer medida protetiva descrita no art. 101 do Estatuto8.
Nota-se uma gradao na restrio da liberdade imposta. A semiliberdade
a medida intermediria entre o meio aberto e a privao total de liberdade,
uma forma de privao de liberdade, mas que permite a realizao de algumas
atividades externas instituio responsvel pelo cumprimento da medida.
O adolescente fica privado do convvio familiar e de sua comunidade, mas
realiza atividades pedaggicas e/ou profissionalizantes em meio aberto, de
forma a conviver com outras pessoas que no esto cumprindo medida scioeducativa. O que benfico ao adolescente por no restringir por completo seu
direito de ir e vir e por no priv-lo do contato com a sociedade de forma a
dilacerar seus vnculos com esta. Dessa forma, o carter pedaggico se faz
mais intenso.
Contudo, no demais afirmar que a aplicao de medida scio-educativa
uma questo de poltica criminal, uma vez que as condutas nas quais se
pode aplicar tal medida scio-educativa so as mesmas tipificadas no Cdigo
Penal, mas a escolha pela aplicao de medida scio-educativa em vez de pena
de recluso ou deteno uma escolha que se fundamenta na condio de
desenvolvimento psicolgico em razo da idade dos autores. No ocorre, de
forma alguma, a opo pela no penalizao, mas pela penalizao de maneira
diferenciada, o que no significa dizer mais branda.
vlido destacar que necessria a ocorrncia de todos os requisitos
exi
gidos pela lei para a penalizao do adulto para o adolescente ser res
ponsabilizado. O adolescente no pode ser punido naquilo em que o adulto
no seria. Decorre da a presena do princpio da legalidade tambm existente
no Direito Penal Juvenil9, pois o adolescente s poder ser responsabilizado
IV.
V.
VI.
VII.

liberdade assistida;
insero em regime de semiliberdade;
internao em estabelecimento educacional;
qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

8 JESUS, Maurcio Neves. Adolescente em conflito com a lei: preveno e proteo integral.
Campinas: Servanda, 2006. p. 75.
9
Direito Penal Juvenil uma construo de parte da doutrina que o considera como um ramo
autnomo do Direito, apesar de no ser essa a posio ainda consagrada em razo do silncio da Lei
nesse sentido. Consideram ser um ramo autnomo por ser regido por regras e princpios prprios e,

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por uma conduta tipificada antes da prtica delitiva.


Alm disso, o nexo de causalidade entre a ao ou omisso praticada
pelo adolescente e o resultado reprovvel obtido devem estar comprovados
para ensejar a aplicao de qualquer medida scio-educativa. O bem jurdico
necessariamente tem que ter sido lesado ou ter sido exposto a perigo de leso
dolosamente pelo autor do fato ou, em casos excepcionais previstos em lei, ao
menos culposamente.
Mas, para a medida de internao ser aplicada, no suficiente que o ato
infracional tenha sido praticado: fundamental que no exista medida scioeducativa mais apropriada para o caso concreto, para alcanar a reeducao
e a ressocializao do adolescente, levando sempre em considerao suas
caractersticas individuais. O art. 100, caput, do ECA dispe explicitamente
sobre esse ponto, in verbis: Na aplicao das medidas levar-se-o em conta
as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortaleci
mento dos vnculos familiares e comunitrios.
V-se da que a inteno do legislador, ao prever medidas de internao,
que estas sejam aplicadas em ultima ratio, por reconhecer que a privao
de liberdade, em especial na fase de desenvolvimento intensa que vive um
adolescente, pode provocar cicatrizes, at mesmo irreparveis, na formao da
identidade e nas relaes sociais que o jovem estabelece. Pode, inclusive, gerar
exatamente o oposto do almejado, ou seja, a perda de vnculos com a famlia e
com a comunidade ou at mesmo com a escola. E isso, certamente, no est de
acordo com os interesses da sociedade. A scio-educao tambm uma forma
de defesa social, ou seja, um meio de prevenir a reincidncia e de alcanar o
carter de preveno especial.
O art. 122 do ECA estabelece condies que devem estar presentes para
a medida de internao ser aplicada. Contudo, no basta que alguma das
condies esteja presente no caso concreto, necessrio que se faa a anlise
de qual medida a mais adequada singularidade daquele jovem.
A medida de internao s poder ser aplicada se o ato for praticado mediante
grave ameaa, em caso de reincidncia em crimes graves ou em caso de
descumprimento de medida imposta anteriormente10. Relaciona-se a medida
portanto, seguir regras de interpretaes diferentes em relao ao Direito Penal e ao Direito da Criana e
do Adolescente. Nesse sentido Shecaira, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil.
Op.cit.; Sposato, Karina B. O direito penal juvenil. Op.cit.
10
Art.122. A medida de internao s poder ser aplicada quando:
I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa;
II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves;
III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta.
1. O prazo de internao na hiptese do inciso III deste artigo no poder ser superior a 3 (trs) meses.

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diretamente com a dignidade do bem jurdico penalmente tutelado na primeira


hiptese, e com a defesa da convivncia social pacfica na segunda11. Sendo
assim, a aplicao da medida de internao no est vinculada diretamente ao
delito praticado, e sim s circunstncias acima expostas.
O pargrafo 2 desse mesmo artigo expressamente determina que a medida
de internao seja a ltima medida a ser aplicada, no podendo ser aplicada
nos casos em que outra se fizer adequada. Dessa forma, mesmo nos casos em
que estiverem presentes alguma das condies descritas nos incisos I, II ou III
para a aplicao de medida de internao, esta aplicao no se dar de modo
automtico, ao contrrio, dever ser aplicada apenas em ltimo caso.
A medida de internao est disciplinada no art. 121, caput, do ECA12
e condicionada a trs princpios fundamentais, quais sejam: brevidade,
excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
O princpio da excepcionalidade se verifica no momento da imposio da
medida, pelo juiz competente, ao escolher a medida mais adequada ao caso
concreto e considerar, sempre, a internao como ltima opo, por ser a mais
gravosa. A brevidade se verifica na fase da execuo da medida propriamente
dita: o interesse que a medida de internao seja cumprida durante o menor
tempo necessrio ao alcance de seus objetivos. O respeito condio peculiar
de pessoa em desenvolvimento deve ser observado em todos os momentos,
desde a audincia em que se procede a oitiva informal pelo Ministrio Pblico
o qual pode, nesse momento, propor a remisso at o momento da
individualizao da medida, de modo que as condies subjetivas de cada
jovem sejam levadas em considerao no desenrolar do cumprimento desta.
O art. 121 do ECA, em seus pargrafos, dispe, ainda, sobre as condies
e caractersticas das medidas de internao. Em seu pargrafo 2 est previsto
que no h prazo determinado para o cumprimento da medida e que a sua
necessidade deve ser avaliada periodicamente. Essa uma caracterstica
que diferencia a pena aplicada aos adultos em relao medida aplicada aos
adolescentes, pois, quando da sentena condenatria para um adulto, o juiz,
obrigatoriamente, determina a durao da pena privativa de liberdade de acordo
com os patamares mnimo e mximo previstos em Lei. No caso de adolescentes
em conflito com a lei, contudo, a situao diversa.
O contedo punitivo est claramente presente nos dois institutos: pena e
2. Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada.
11 JESUS, Maurcio Neves. Op.cit., p. 154-5.
12
Art.121. A internao constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princpios de brevidade,
excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.

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medida scio-educativa. Todavia, a razo de no se ter determinado em sentena


a durao da medida de internao torna evidente a inteno de que a preveno
especial se concretize a partir do alcance de condies subjetivas que podem
ser atingidas a partir das atividades pedaggicas e de lazer desenvolvidas na
instituio, o que vale dizer que o processo scio-educativo deve ser capaz de
auxiliar o adolescente a alcanar essas condies objetivas.
E, considerando que cada adolescente sujeito nico e distinto, cada um ter
desenvolvimento prprio e tambm nico, avalivel periodicamente pelos tcnicos
responsveis e, sobretudo, pela autoridade judiciria, que dever decidir sobre a
necessidade ou no de manuteno da medida de internao13.

Nesse ponto, fica destacado o fato de que, no Direito Penal Juvenil, a principal
finalidade da aplicao da medida de internao a preventiva especial, ou
seja, a tentativa de evitar a reincidncia, a vulnerabilidade do adolescente e
a marginalizao secundria. E, isso se justifica exatamente no j comentado
pargrafo 2 do art. 121 do ECA, que no fixa prazo para o cumprimento da
medida, de modo a vincul-la no gravidade da infrao, e sim ao desenvolvi
mento do adolescente durante o cumprimento da medida scio-educativa. A
prpria verificao das necessidades pedaggicas do adolescente (arts. 100/
113 do ECA) como uma das diretrizes mestras de definio do regime
adequado prestigia o entendimento de que o foco mais no autor do que no
crime propriamente dito14. Para que isso seja efetivo, deve-se seguir um plano
individualizado de medida. Deve-se, no entanto, tomar cuidado para que o Direito
Penal do autor no passe a vigorar no Direito Penal Juvenil.

III. Medida de Internao e Ideologia


A ideologia, de acordo com a concepo marxista, tem a funo de ocultar
diferenas e mostrar que a sociedade homognea, indivisa, na qual o bem de
um , tambm, o bem de todos. Porm, a sociedade moderna heterognea e a
ideologia, portanto, acaba por escamotear a realidade, criando uma imagem que
no corresponde a realidade, escondendo os reais problemas e contradies
sociais15.
Para tal, trabalha com conceitos gerais, genricos, tais como nao, famlia
etc., no tratando as pessoas individualmente. A primeira manifestao clara da
ideologia o prprio conceito de Estado, que, na verdade, foi criado e mantido
13 SPOSATO, Karyna Batista. O direito penal juvenil, cit., p.129-30.
14
FRASSETO, Flvio. Execuo da medida scioeducativa de internao: primeiras linhas de uma
crtica garantista. Justia, adolescente e ato infracional: socioeducao e responsabilizao. So Paulo:
ILANUD, 2006, p. 329.
15 CHAU, Marilena. Crtica e Ideologia. Cultura e democracia: o discurso competente e outras falas.
So Paulo: Moderna.
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pelas classes dominantes para servi-las, mas aparece, por fora da ideologia,
como representao da sociedade como um todo.
A funo principal da ideologia fazer com que parea natural aos indivduos
que cada um exera determinado papel na sociedade, justificando, assim, as
diferenas sociais como algo natural e prprio daquela sociedade, algo que no
deve ser discutido e que no pode ser mudado. Contudo, a realidade que est por
detrs da ideologia outra: aquela em que uma classe dominante se esfora
em manter-se dominante, mesmo que para isso tenha que usar de ferramentas
capazes de gerar atrocidades, como o caso da marginalizao.
Nesse contexto, o Estado uma organizao poltica que atende aos
interesses da classe dominante, que se utiliza da ideologia com o objetivo de
manter o status quo e a sociedade coesa e de regulamentar e organizar o uso
da fora. Esta fora est alicerada, por sua vez, em uma ordem coercitiva,
tipificada pela incidncia jurdica16. Paradoxalmente, a legitimao do uso da
fora se d por meio da validade que o direito lhe confere e o prprio Estado
responsvel por estruturar o modelo jurdico e ser a fonte criadora do Direito17.
O Direito, em sua acepo dogmtica, tambm uma forma de ideologia, pois
tambm se presta ocultao. Isso porque a expresso da vontade de uma
minoria, ou seja, da classe dominante, que se sobrepe s demais vontades
daquela sociedade. Mas isso se d de uma forma muito sutil, de modo que o
direito recebe uma roupagem de ser um sistema justo, universal e inquestionvel.
Contudo, ignora as diferenas nas relaes sociais.
O Direito Penal o ramo do Direito que pretende proteger bens jurdicos gerais
e de segurana pblica, na medida em que se prope a reduzir a criminalidade,
por meio das funes da pena. Exatamente por lidar com questes pungentes
da sociedade, como a criminalidade, o criminoso, o bem, o mal, o medo, a
insegurana, o Direito Penal ganha um espao muito grande e uma capa
protetora legitimadora, j que justifica sua existncia pela necessidade de se
alcanar a segurana social.
Dessa maneira pode ocultar suas reais intenes, pois como se a socieda
de tivesse entregado ao Sistema de Justia Criminal um cheque em branco
em nome de sua segurana. Neste aspecto, o primado est no princpio da
neutralidade estatal e na sua funo histrica do agente de bem comum e de
distribuidor da justia18. Como j vimos, a prpria neutralidade estatal uma
construo ideolgica.
16 WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, estado e direito. 4. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 74.
17 NADER, Paulo. Filosofia do direito. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 229.
18 WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p. 176.

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A medida scio-educativa de internao no est fora dessa lgica. Ela faz


parte do aparato estatal, do Direito Penal, e, por essa razo, tambm atua
ideologicamente para ocultar as reais intenes do Sistema de Justia Criminal.
Com o compromisso de buscar a segurana social e de, inclusive, proteger os
adolescentes em conflito com a lei, acaba por ter legitimidade, mas, na realidade,
sua inteno verdadeira no essa.
De acordo com o raciocnio apresentado acima, a inteno escondida
de selecionar quais dos adolescentes que esto em conflito com a lei sero
segregados e excludos da sociedade por determinado perodo de tempo. Com
a camuflagem de se considerar a condio peculiar de pessoa em desenvolvi
mento, opta-se por privar esses jovens de liberdade, perpetuando a lgica
perversa capitalista da excluso social. Antes de serem submetidos a alguma
medida de internao, os adolescentes passam por um filtro. A maioria dos deli
tos no chega ao conhecimento da justia, outros, por sua vez, so considerados
aptos a receberem remisso. Essa duas situaes impedem que os adolescen
tes sejam submetidos a qualquer medida scio-educativa.
Sendo assim, pode-se perceber o papel da ideologia nesse processo de
seleo daqueles que sero internados e daqueles que sero submetidos a
outras medidas, como prestao de servios comunidade, liberdade assistida
ou advertncia. Porm, no apenas o instituto jurdico da medida de internao
que est a servio da ideologia, mas tambm as prprias instituies destinadas
ao cumprimento dessas sanes. A instituio reproduz as relaes de poder
na organizao em todas as suas instncias, desde o nvel funcional at as
relaes pessoais. esse, basicamente, o caso da Febem [hoje, Fundao
Casa], determinando as relaes com o adolescente e, portanto, influindo em
seu processo de identificao19.

IV. Labelling Approach


Esta teoria criminolgica surgiu na dcada de 1960, nos Estados Unidos, em
meio a um ambiente extremamente contestador dos valores do american way of life.
Parte da premissa de que o crime uma categoria mutvel e que o fenmeno da
criminalidade natural. Esta teoria se preocupa em compreender as reaes das
instncias oficiais de controle, considerando que tais instncias desempenham
um papel constitutivo da criminalidade. Segundo Alessandro Baratta, a teoria do
Labelling Approach entende que
19 MARIN, Isabel da Silva Kahn. Febem, famlia e identidade: o lugar do outro. 2. ed. So Paulo:
Escuta, 1999, p. 49.

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28

o status social de delinqente pressupe, necessariamente, o efeito da atividade das


instncias oficiais de controle social da delinqncia, enquanto no adquire esse status
aquele que, apesar de ter realizado o mesmo comportamento punvel, no alcanado,
todavia, pela ao daquelas instncias20.

Nesse sentido prossegue o autor: Em determinado sentido, o comportamento


indiferente em relao s reaes possveis, na medida em que a interpre
tao que decide o que qualificado desviante e o que no o 21. Por no
existir uma definio natural e imutvel do que um comportamento criminoso,
as discusses a respeito das causas da criminalidade se transformam em
indagaes sobre as causas da criminalizao, tanto no que diz respeito
criao de normas quanto no que se refere aplicao destas.
Segundo essa teoria, para que uma pessoa seja rotulada como criminosa
basta que tenha tido contato com a justia penal uma nica vez. Todo o estig
ma que essa pessoa carregar girar em torno deste fato. Isso porque, entre
outros fatores, as instituies em que as penas so cumpridas acabam por
estimular essa estigmatizao e a incutir no indivduo apenado os valores de
um verda
deiro criminoso, criando assim, o fenmeno chamado de prisioni
zao. O que ocorre com muito mais intensidade nas instituies totais de
que nos fala Goffman22.
Conclui-se, portanto, que as instituies que, pretensamente, objetivam
alterar o comportamento desviante, na realidade, operam de forma diretamente
inversa, perpetuando-o. Nesse ponto se insere a discusso acerca da chamada
desviao primria e desviao secundria.
Shecaira muito bem sintetiza essa noo dizendo que a desviao primria
aquela que diz respeito diretamente estrutura psquica das pessoas, tendo
como fatores de influncia as questes sociais, culturais, econmicas e raciais.
J a desviao secundria diz respeito a uma classe de pessoas que passam
a ter problemas em funo da reao que a sociedade tem contra a prpria
desviao, em funo do rtulo que recebem, e por essa razo passam a agir e
a incorporar aquela identidade desviada23.
exatamente nesse ponto que reside a grande questo: como quebrar
esse ciclo? Uma das propostas trazidas por essa teoria, e posteriormente mais
elaborada, a chamada diversion, que consiste em, basicamente, diversificar as
instncias de controle, tentando solucionar os conflitos longe da justia criminal
20

BARATTA, Alessandro. Op. cit, p. 86.

21 Idem. Ibidem, p. 95.


22 GOFFMAN, Ervin. Manicmios, prises e conventos. So Paulo: Perspectiva, 2005.
23 SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: RT, 2004, p. 297-8.

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tal qual conhecemos hoje, como a sugesto da justia restaurativa, que come
a a ser aplicada no Brasil.
Outra soluo proposta a eliminao dos registros criminais daquele que
j cumpriu sua pena, para assim, facilitar sua reinsero social. Alm dessas,
prope-se uma abertura do crcere para a sociedade livre, de modo a estabelecer
um dilogo efetivo entre esses indivduos, para que se possa, ento, pensar em
reintegrao. Em suma, trata-se da poltica dos quatro Ds: Descriminalizao,
Diversion, Devido Processo Legal e Desinstitucionalizao.

V. Criminologia Crtica
Esta teoria surgiu, na dcada de 1970, concomitantemente nos Estados
Unidos e na Inglaterra. Com o desenrolar do tempo e com o amadurecimento
dessas ideias, passaram a ser identificadas trs vertentes distintas: neorealismo de esquerda, minimalismo penal e abolicionismo penal. Contudo, essas
trs correntes tm em comum uma viso, grosso modo, marxista da histria e,
consequentemente, do problema da criminalidade24.
De acordo com essa teoria, a tenso originada pela luta de classes a gne
se da criminalidade e da dupla seletividade do sistema penal, o qual, em pri
meiro lugar, busca criminalizar aqueles de classes sociais inferiores tipificando
as suas condutas cotidianas, e em segundo lugar, a seleo daqueles que sero
estigmatizados, dentre todos aqueles que praticaram uma ao criminalizada.
O neo-realismo de esquerda se contrape ao movimento conhecido como Lei
e Ordem (Law and Order Moviment), que, nos anos 1980, foi muito forte tanto
nos Estados Unidos quanto na Inglaterra, defendendo o aumento da represso
contra a criminalidade e contra as minorias tnicas. Para os neo-realistas de
esquerda, tanto as causas dos delitos quanto as vtimas devem ser o centro
dos estudos.
Shecaira entende que dentro da viso socialista, os neo-realistas de
esquerda compreendem o fenmeno da criminalidade no tendo s a pobreza
como principal fator, mas considerando as demais caractersticas incentivadas
pelo sistema capitalista como causas importantes, tais como o individualismo, o
consumismo, a competio e os preconceitos25.
E, no que diz respeito s vtimas, entendem que o medo de ser vtima
sentido por aquelas pessoas das classes mais baixas, os operrios, gera uma
desorganizao de classe muito maior do que nas classes mais abastadas. Por
24

Idem. Ibidem, cit. p. 327, 330, 335.

25

SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia, cit., p. 339.


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30

essa razo, acaba por levar a uma diviso dentro da prpria classe baixa, o que
acarreta uma falsa imagem do problema, pois passam a brigar entre si e acabam
desviando o foco da luta contra o sistema capitalista.
O minimalismo penal surge na Europa meridional e tem como principal
expoente Luigi Ferrajoli. Seu objetivo principal a reduo do Direito Penal o
quanto antes. Na realidade, essa teoria um aprofundamento de uma questo
j defendida pela Teoria do Labelling Approach, que visava prudente no
interveno, tendo como argumento base o fato de que a aplicao de penas
privativas de liberdade e todas as consequncias originadas por essas so
mais gravosas dos que os benefcios trazidos, alm de, muitas vezes, no
solucionarem verdadeiramente o conflito, apenas disfarando-o.
O abolicionismo penal passa a existir como pensamento acadmico no
Congresso Mundial de Criminologia, de 1973, em Viena. Tal teoria possui
correntes distintas, mas que concordam em seus pressupostos bsicos de que
o sistema penal serve como uma forma de controle das classes dominantes
com o objetivo de impor um modo de vida, legitimando e reproduzindo as
desigualdades sociais, perpetuando, em ltima instncia, suas injustias.
Prope a soluo das situaes-problema26 de forma mais imediata, incluin
do no processo os agentes envolvidos no evento, de maneira mais singular,
sem excluir a atuao dos juzes, promotores, policiais etc., apenas alterando
a forma de atuao, no hierarquizando as relaes e prevendo diversas so
lues-percurso para cada situao-problema, de modo que o resultado surja
dos dilogos.
Ademais, consideram a pena de priso ilegtima, pois na realidade uma
violncia, uma coao brutal, que no prev qualquer dilogo ou acordo entre
as partes, e que, ainda por cima, no atinge seus objetivos, ao no evitar a
reincidncia e no intimidar o agente, visto que as causas da criminalidade
esto muito mais associadas a problemas scio-econmicos do que falta de
intimidao imposta pelo sistema penal aos cidados, sendo ilgico que o mal
deva ser recompensado com um mal de igual ou maior proporo.
Nesse sentido, Edson Passetti afirma que a abolio do castigo a valorao
de novos costumes, como resposta-percurso para situaes-problema. No
apenas um efeito ou derivao do Direito Penal. Sua existncia o reconhe
26
As situaes conflitivas que esto presentes quando do cometimento de um delito no so
ignoradas por essa Escola, ao contrrio, so valorizadas. Ademais, o delito em si no analisado
isoladamente como um momento nico, e sim compreendido como uma somatria de momentos,
como um ato inserido em um contexto complexo. Porm, por serem atos impulsionados por situaes
conflitivas e por resultarem em mais novos conflitos so denominados situao-problema. Tal
expresso deixa clara a inteno de no considerar o ato isoladamente e sim de contextualiz-lo ao
consider-lo uma situao.

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31

cimento que nossa cultura se funda numa sociabilidade autoritria (...)27.


Por esses motivos, as alternativas s penas impostas pelo Direito Penal so
as principais propostas desses estudiosos, que no pregam o fim do sistema de
retribuio ou reparao dos danos causados. Ao contrrio, os abolicionistas
propem modelos mais efetivos, que realmente possam alcanar esses objetivos,
sem, inclusive, aplicar a pena de priso que, em ltima instncia, acaba por
manter-se na lgica da violncia, sem alterar o paradigma atual, legitimando a
submisso e a excluso.
Maria Lcia Karam coloca que
as chamadas penas alternativas penas outras que no a priso, restritivas e no
privativas da liberdade [surgem], no como reais substitutivos da priso, no sentido de
uma amenizao de seus sofrimentos, de uma humanizao da pena, mas sim como um
meio paralelo de ampliao do poder do Estado de punir28.

De acordo com a autora, as propostas ao modelo atual de represso que


se convencionou chamar de penas alternativas apenas ampliam o alcance do
Estado e no alteram a lgica ilegtima de coero penal existente. Deve-se,
ento, pensar em solues desvinculadas desta.
Contudo, os autores que defendem esta teoria entendem que a abolio
penal no possvel de ser implementada hoje e muito menos de uma maneira
abrupta e imposta de modo coercitivo. Ao contrrio, deve ser algo construdo
pela sociedade, de acordo com sua mentalidade e seus valores, para serem
aceitas socialmente outras formas de resoluo dos problemas da criminalidade,
sem a imposio de mais violncia. Acreditam que a mdia pode auxiliar a ace
lerar esse processo de transformao social.

VI. Teoria Clnica


Tal teoria, que tem como data de nascimento o 1 Congresso Internacional de
Criminologia Clnica no incio dos anos 1950, engloba, na realidade, trs modelos:
clnico tradicional (mdico-psicolgico), clnico moderno (psicossociolgico) e
clnico crtico.
A Criminologia clnica inclui, em sua compreenso sobre o crime, as questes
individuais que motivaram a pessoa a cometer aquele delito especfico. Os
conceitos tradicional e moderno do especial ateno ao indivduo e suas
27
PASSETTI, Edson. A atualidade do abolicionismo penal. In: PASSETTI, Edson (coord.). Curso livre
de abolicionismo penal. Rio de Janeiro, Renavan, 2004, p. 33.
28
KARAN, Maria Lucia. Pela abolio do sistema penal. In: PASSETTI, Edson (coord.). Curso livre
de abolicionismo penal. Rio de Janeiro, Renavan, 2004, p. 88

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32

peculiaridades.
Em linhas gerais, podemos dizer que o conceito tradicional de Criminologia
Clnica adota uma postura mdico-psicolgica, na qual o foco est no indivduo,
no seu corpo e na sua personalidade, se preocupando, especialmente, em fazer
diagnsticos e prognsticos em busca do tratamento adequado. J o conceito
moderno adota a postura psicossociolgica, ao incluir os fatores sociais na
compreenso do fenmeno do crime, com uma importncia igual a assumida
pelos fatores individuais, deslocando assim, o foco para o indivduo inserido em
seu contexto social, com o intuito de alcanar a sua ressocializao29.
O conceito crtico, diferentemente do tradicional e do moderno, se preocupa
com o processo de deteriorizao social e psquica do indivduo, utilizando-se
de noes das escolas criminolgicas abordadas anteriormente, Teoria Crtica e
Labelling Approach, no que tange, essencialmente, s noes de estigmatizao
e de seletividade do sistema penal.
Embora esta teoria guarde semelhanas com as demais teorias explanadas
acima, seu foco principal encontra-se na pessoa do encarcerado, na sua histria
pessoal, nos motivos que o levaram quela situao, no futuro e no presente
dessa pessoa. No se preocupa em fazer uma teoria que busque compreender
o fenmeno da criminalidade genericamente considerado. Ao contrrio, aceita
dialogar com diversas teorias explicativas desse fenmeno para buscar conhecer
aquele indivduo de maneira especfica.
Essa teoria analisa trs questes fundamentais: a conduta tida pelo Direito
Penal como criminosa; a ao daquele indivduo que foi selecionado pelo
sistema penal por t-la praticado, indagando por que, dentre todos aqueles que
praticaram aquela mesma ao delitiva, este foi selecionado; e, por fim, analisa
a prpria priso e as questes que ela coloca ao interagir com essa pessoa.
A partir de todos esses elementos, prope-se a criar estratgias de intervenes
que objetivam a reintegrao social do condenado.
O campo de trabalho do criminlogo clnico (ou psiclogo criminal), via de regra, o
presdio, o sistema penitencirio. ali que vai procurar entender os indivduos ou grupos
que se envolveram com a delinqncia, e estudar a instituio prisional, suas regras, seus
profissionais, seus hbitos etc30.

29
S, Alvino Augusto. Criminologia clnica. Palestra proferida em 31 de maio de 2004, no Laboratrio
de Cincias Criminais no Auditrio do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo.
30

S, Alvino Augusto. Criminologia clnica e psicologia criminal. So Paulo: RT, 2007, p. 18.

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33

VII. Consideraes psicolgicas sobre a adolescncia


A noo de adolescncia, tal qual entendida hoje, uma construo social
que comeou a ser criada historicamente no sculo XIX31. um consenso entre
os estudiosos do assunto, pelo menos substancialmente, que o incio dessa fase,
conhecida como adolescncia, se d com a puberdade, mas seu final uma
incgnita32. Essa dvida quanto ao final da adolescncia, e incio da fase adulta,
interfere diretamente na maneira como as pessoas passam por esse perodo,
uma vez que no sabem quando e nem como vo sair dessa fase pr-adulta, na
qual j no se mais criana, mas tambm no se visto pelos adultos como tal.
A adolescncia certamente uma fase muito complexa e marcante na vida
das pessoas. um perodo de experimentaes, de novidades, de descobertas,
de conflitos, de sofrimento, de crescimento, de amadurecimento, de crises, de
construes... O adolescente passa por desequilbrios e instabilidades extremas,
que so perturbadas e perturbadoras para o mundo adulto, mas necessrias
para o estabelecimento de sua personalidade e de seu carter33, sendo esse o
objetivo principal do seu momento de vida. Deve desprender-se de seu mundo
infantil, no qual a relao de dependncia predominava, e enfrentar o mundo
dos adultos. Maurcio Knobel considera que este um perodo de vivncias de
contradies, confuso e ambivalncia, doloroso de se viver e caracterizado por
tenses com o meio familiar e social34.
Essa fase constantemente permeada de grande insegurana egica35, o
31
CALLIGARIS, Contardo. A adolescncia. So Paulo: Publifolha, 2000 (Srie Folha Explica). p.
19-21; BOCK, Ana Mercs Bahia. A perspectiva scio-histrica de Leontiev e a crtica naturalizao da
formao do ser humano: a adolescncia em questo. Caderno CEDES, Campinas, v. 24, n. 62, 2004, p.
32.
32 Idem, p-21. PAPALIA, Diane E., OLDS, Sally Wendkos. Desenvolvimento humano. 7. ed. Porto
Alegre: Artmed, 2000, p. 310; SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil,
p. 9.
33
O termo personalidade deriva de persona, que significa mscara. Est em relao estreita com
as noes de pessoa e personagem, ao passo que carter origina-se do grego kharassin ou kharakter
significando, respectivamente gravao e marca. A primeira destas noes, a de personalidade, usada
na teoria psicanaltica, no sentido de compreender os interesses gerais da pessoa e o jogo conflitivo destes
interesses enquanto se acordam ou se opem. Personalidade , tomada, ento, como sinnimo de aparelho
psquico ou aparelho mental. J o termo carter mais especfico. Implica na aquisio e estruturao de
um certo nmero de traos ou marcas, deixadas no sujeito ao longo de seu processo de desenvolvimento,
e que determinam, no interior da personalidade, uma postura tpica face aos diferentes acontecimentos
e situaes da vida. REIS, Alberto O. Advincula. Personalidade e carter. In. Rappaport, Clara Regina
(coord.). Teorias da personalidade em Freud, Reich e Jung. So Paulo: EPU, 1984. Temas Bsicos de
Psicologia, v. 7, p. 24.
34 ABERASTURY, Arminda e KNOBEL, Mauricio. Adolescncia normal: um enfoque psicanaltico.
Porto Alegre: Artmed, 1981, p. 9-10.
35
O Ego, enquanto sistema, encontra-se voltado principalmente para o meio externo, sendo o
instrumento perceptvel bsico daquilo que surge de fora. Constituindo-se como rgo sensorial de toda
personalidade, o Ego , entretanto, receptivo tambm s excitaes provenientes do interior do sujeito. ,
portanto, durante seu funcionamento que surge o fenmeno da conscincia. Reis, Alberto O. Advincula,
cit., p. 49.
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34

que conduz s dificuldades de relacionamentos to comuns nessa fase36. Entre


a criana que se foi e o adulto que ainda no chega, o espelho do adolescente
freqentemente vazio37. Sendo assim, as atitudes dos adolescentes tendem
a ser norteadas por essa insegurana, o que pode resultar em timidez ou em
aes desinibidas para chamar ateno. uma constante, portanto, dessa fase,
a confuso de identidade38.
Segundo Calligaris, os adolescentes chegam ao extremo de acreditar que
expressar essa rebeldia por meio de atos ilegais s reforar o amor que os
adultos sentem por eles, isso porque estariam agindo de acordo com os sonhos
recalcados destes. Cria-se, ento, uma situao extremamente complicada,
porque, de um lado o adolescente transgride para receber um olhar de igual,
ou de admirao, ou, ainda, de amor do adulto, e acaba recebendo, como
consequncia, represso.
Essa represso pode dar-se de modo preventivo ou punitivo. Quando a
atuao do adulto se d preventivamente pela imposio de regras ao com
portamento adolescente, o que, por sua vez, acaba por resultar na afirmao de
que o adolescente ainda no maduro o suficiente para ser um adulto. De outro
lado, quando se d de modo punitivo, o adolescente interpreta essa reprimenda
como se sua ao no tivesse sido compreendida pelos adultos.
Alm disso, Levisky39 traz tona a discusso a respeito da percepo
temporal, que algo relevante nessa fase da vida, na qual o jovem tem apenas
o agora como perspectiva, vive apenas o presente, negando o passado, ou
seja, a infncia, querendo se distanciar cada vez mais dela, e, ao mesmo tempo,
tem medo do futuro por representar o desconhecido, apesar de desej-lo.
Aos poucos, o jovem adquire a capacidade de atuar da maneira que espe
rada de um adulto. Seu comportamento se altera conforme experimenta e toma
conscincia de questes sociais, culturais, ideolgicas, polticas e econmicas,
passando a consider-las importantes, desenvolvendo, assim, um raciocnio
pautado em hipteses e na reversibilidade dialtica das proposies40, admi
tindo a possibilidade de pensar sem necessariamente se apoiar em elementos
da vida concreta.
Nesse ponto especfico, as carncias socioeconmicas e culturais influenciam
36 ALVES, Sirlei Ftima Tavares. Efeitos da internao sobre a psicodinmica de adolescentes
autores de ato infracional. So Paulo: Mtodo, 2005. Monografia IBCCrim n. 36, p. 205.
37 CALLIGARIS, Contardo. Op. cit., p. 25.
38 ERIKSON, Erik. Identidade: juventude e crise. Rio de Janeiro: Zahar, 1976, p. 132.
39 LEVISKY. David Lo. Adolescncia: reflexes psicanalticas. 2. ed. So Paulo: Casa do Psiclogo,
1998.
40 Idem. Ibidem, p. 49.

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35

negativamente o desenvolvimento cognitivo, simblico, e a construo de um


espao ldico e imaginativo pelo indivduo. muito comum que aqueles que
sofrem privaes emocionais, econmicas e culturais tenham mais dificuldade em
desenvolver o raciocnio conceitual, sendo que existem casos em que a pessoa
no consegue ter esse tipo de pensamento, o qual tambm est relacionado
com as formas que as relaes afetivas sero vivenciadas pelo indivduo.
Alvino Augusto de S41, de acordo com o pensamento de Winnicott, destaca
que o relacionamento entre a criana e a me fundamental para assegurar um
desenvolvimento e um amadurecimento do indivduo. Problemas nessa primeira
fase de desenvolvimento emocional podem gerar dificuldades de planejamento,
de instabilidade, de assumir responsabilidade pelos seus atos, de tica, um forte
imediatismo etc., o que so caractersticas presentes em muitos adolescentes,
sendo observadas, tambm, naqueles que praticam infraes. Uma das formas
que a criana ou o adolescente pode encontrar para solucionar as privaes
emocionais o caminho da delinquncia. A criana e o adolescente em conflito
com a lei (...) na maioria das vezes vtima de uma histria de privaes42.
Mais do que isso, privaes emocionais to fundamentais podem levar a
pessoa a se fixar na fase em que vivenciou essas privaes, dificultando seu
amadurecimento.
Tanto Winnicott quanto Alvino Augusto de S concordam que a confiabilidade
do lar e da me so fatores essenciais para o desenvolvimento da criana e do
adolescente. Quando a criana no encontra essa confiabilidade na escola ou na
relao com a me, que pode ser substituta, tenta busc-la em um relacionamento
externo, na sua ligao com a sociedade, pois essa estabilidade essencial para
superar esse estgio do seu desenvolvimento emocional. Segundo Winnicott, a
maioria dos delinquentes no supriram essa carncia no estgio necessrio de
amadurecimento. Dessa forma, adverte o autor:
Enquanto est sob forte controle, uma criana anti-social pode parecer muito bem; mas,
se lhe for dada liberdade, ela no tardar em sentir a ameaa da loucura. Assim, ela
transgride contra a sociedade (sem saber o que est fazendo) a fim de restabelecer o
controle proveniente do exterior43.

A psicanlise, ao trazer tona explicaes para a delinquncia como as


abordadas acima, retira a ideia de que a delinquncia seria um fenmeno
unicamente da pobreza, ao considerar o ser humano como sujeito de desejos.
Enxergar todos os indivduos como sujeitos de desejos fundamental para a
41

S, Alvino Augusto. Op. cit, p. 79-82.

42 Idem. Ibidem, p. 100.


43 WINNICOTT, D. W. Privao e delinqncia. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 122.

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36

compreenso do fenmeno social. Essa compreenso da delinquncia como


resultado da busca por um desejo, coloca a questo no plano do indivduo,
considerando que o que varia entre as pessoas no o fato de serem seres
desejantes, mas sim a maneira como cada um lida com esses desejos, a tica
utilizada por cada um para control-los ou busc-los44.
A Psicologia social45 traz outros elementos interessantes para a anlise da
adolescncia. Segundo Ana Bock46 no existe um desenvolvimento natural de
todo ser humano que dependa exclusivamente de sua carga gentica e de seu
ser prprio. Muita influncia exercida pela cultura, pelas produes de todas
as ordens da sociedade em que esta pessoa est inserida. Por esse motivo, no
muito difcil chegar concluso de que as diferentes formas de acesso a essa
cultura interferem na maneira como a pessoa absorver os valores.
Neste sentido, Ana Bock47 entende que a adolescncia uma construo
scio-histrica, e no algo natural. Esse perodo entre a infncia e a fase adulta,
denominada adolescncia, no algo gentico, especfico da raa humana.
Na realidade, fruto dos valores e da cultura da sociedade moderna. Ao se
considerar a adolescncia como universal e natural, fica oculto todo o processo
social que existe e existiu para que essa etapa da vida tivesse as caractersticas
que tem hoje.
Outro ponto extremamente interessante trazido por Ana Bock a questo
de que a adolescncia estudada, geralmente, a das classes mdia e alta,
sem que isso seja explicitado. No se cogita focalizar como esse processo se
d em outras classes sociais, at mesmo porque a adolescncia vista como
algo natural a todas as pessoas, independentemente do papel social que
desempenham. Esses estudos so somente aplicados aos jovens de outras
classes sociais como sendo a atitude esperada deles, expectativa esta que
costumeiramente frustrada.
A concepo scio-histrica apresentada por Bock vira de cabea para baixo
a outra apresentada acima. Nesse perodo de tempo chamado adolescncia,
o jovem obrigado a esperar para entrar no mundo adulto, mas no por uma
questo natural, biolgica, gentica, mas sim por uma questo cultural, uma
imposio do mundo capitalista adulto, para que os prprios adultos possam
ficar mais tempo no mercado de trabalho. Contudo, os jovens das classes pobres
44 ALVES, Sirlei Ftima Tavares. Op. cit, p. 51.
45
Como exemplo de autores da linha scio-histrica, citamos: Aroldo Rodrigues, Silvia Lane, Bader
Sawaia, Wanderley Codo, Alex Sandro C. SantAna, Carlos Eduardo Ferrao, Hiran Pinel, entre outros.
46

BOCK, Ana Mercs Bahia. Op. cit.

47

Idem. Ibidem.

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37

no podem aguardar, ao mesmo tempo em que se especializam, para entrar no


mercado de trabalho, ao contrrio, precisam comear a trabalhar o quanto antes
para seu sustento e o de sua famlia.
De acordo com Winnicott48, a criana normal, ajudada nos estgios iniciais
pelo seu prprio lar, desenvolve o que chamado de ambiente interno, prop
cio a um bom desenvolvimento. J a antissocial no teve a oportunidade de
criar um bom ambiente interno e por isso necessita de um controle externo
feito por pessoas extremosas a fim de obter a oportunidade de vir a ser feliz,
capaz de brincar ou trabalhar. Nesse sentido, o comportamento anti-social na
da mais do que um S.O.S., pedindo o controle de pessoas fortes, amorosas
e confiantes49. Assim poder a criana recuperar seus impulsos primitivos
de amor, seu sentimento de culpa e seu desejo de corrigir-se. Cabe aqui
destacar que essa observao se aplica a todas as crianas e adolescentes,
independentemente de sua classe social.
Alm disso, deve-se considerar que, ao ser inserida em uma instituio que se
destina a acolher jovens que foram afastados de seus vnculos afetivos por fora
de uma deciso judicial (como um abrigo, por exemplo), ocorre um rompimento,
geralmente brusco, com as relaes anteriores, as quais serviam de referencial
para essa pessoa. Nesse novo meio, ter que estabelecer novos vnculos e
referenciais a partir de novas interaes. Isso pode resultar em diversas sequelas
sociais e emocionais50.
Cabe a ns discutir aqui o que isso significa e como esse processo se d. Con
tudo, como j explicitado acima, arriscado tentar aplicar uma teoria baseada em
valores a pessoas que no compartilham dessas condies. Porm, por outro la
do, Kahn Marin51 destaca que a prpria instituio compartilha desses valores e
tenta encaixar os jovens nestes. Isso est diretamente relacionado com a questo
da ideologia, discutida no item III, quando destacamos que esta desconsidera as
diferenas e, por meio de lacunas, tenta justificar porque cada um ocupa o papel que
exerce na sociedade, de forma com que isso parea natural.
As instituies onde as medidas de internao so cumpridas tambm seguem
esses princpios. Tentam adotar a lgica do modelo familiar, entendido como a
frmula do desenvolvimento sadio.
48

Idem. Ibidem, p. 122-3.

49

Idem. Ibidem, p. 122.

50
CAMPOS, ngela Valadares Dutra de Souza. O menor institucionalizado: um desafio para a
sociedade. Petrpolis: Vozes, 1984, p. 70-4 e 82-9.
51
MARIN, Isabel da Silva Kahn. Febem, famlia e identidade: o lugar do outro. 2. ed. So Paulo:
Escuta, 1999, p. 49.

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38

Prope-se a ser um substituto materno e discute todas as dificuldades em funo da


impossibilidade de repetir a frmula triangular tpica: pai-me-filho. Faltam, em geral,
figuras masculinas para ocupar o papel paterno e as mulheres acabam se sentindo mes
frustradas, j que os filhos no so delas, eles vo embora e so muitos para serem
atendidos52.

O resultado desse processo no pode ser o esperado, visto que opera de


acordo com uma lgica que na realidade ilgica para seus receptores.
Se pensarmos na relao que Winnicott estabelece entre privao emocional e delinqncia, podemos entender que a internao de adolescentes, cuja
histria de vida permeada de privaes emocionais, no pode trazer resultados positivos, pois a instituio no tem caractersticas ambientais propcias a
um bom desenvolvimento emocional, prejudicando ainda mais a habilidade do
adolescente em realizar trocas com o meio e ampliar um sentimento de envolvimento amoroso com a coletividade, com a vida e consigo mesmo53.
O que mais importante a possibilidade de simbolizao e de superao
dos conflitos via significao. Estes processos que devem ser incentivados na
atuao da Fundao Casa na relao com esses jovens. O olhar assistencialista, com o significado de que esses adolescentes so pobres coitados, a viso de
que melhor no explicitar as faltas para no relembr-los do j sofrido, isso sim
pode gerar problemas srios na formao desses futuros adultos.
Trabalhar com as questes reais, sem esconder os problemas, a nica sada
para a construo de algo positivo. Deve-se tomar cuidado para no perpetuar o
esteretipo atribudo a esses jovens: carente, logo, marginal. Quando o indivduo
tratado dessa forma, visto assim por todos o tempo todo , a possibilidade de
ele incorporar para si esta viso, introjetando os estigmas, e comear a desempenhar esse papel grande.

VIII. Consideraes Crticas sobre a Medida de Internao


A medida scio-educativa de internao um instituto jurdico de grande
relevncia social. Como j visto, aplicada por uma instituio e envolve a
atuao de diversos profissionais e operadores do Direito. Ademais, o fato de
que, segundo dados da Secretaria Nacional de Direitos Humanos, em 2006
aproximadamente 11.873 adolescentes cumpriam medida scio-educativa em
meio fechado no Brasil54, o que corresponde a 30% dos adolescentes aos quais
52

Idem. Ibidem, p. 28.

53

ALVES, Sirlei Ftima Tavares. Op.cit., p. 59.

54
SINASE (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo), Braslia, realizada pela Secretaria
Nacional de Direitos Humanos Conanda (Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente),
jun. 2006, p. 17.

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foi imposta alguma medida scio-educativa, um nmero bastante significa


tivo. Soma-se a isso, ainda, a quantidade de jovens que j cumpriram medida
de internao e os familiares de todas essas pessoas, tanto dos internos, exinternos e profissionais do sistema de justia juvenil.
No presente trabalho, adotamos como foco de anlise o Estado de So
Paulo, o qual conta com 50% de todos os adolescentes internados do pas,
sendo que no possui 50% dos jovens deste e nem um ndice de criminalidade
desproporcionalmente maior55. Contudo, sua maior relevncia encontra-se no
fato de que esse instituto jurdico repercute em toda a sociedade, pois as pessoas
envolvidas nesse processo de internao reagem a ele de forma a impactar as
relaes sociais.
Para a compreenso do fenmeno da criminalidade indispensvel a con
tribuio de diversos saberes. Por essa razo, este artigo considera questes de
Criminologia, Psicologia, Sociologia e Direito, buscando analisar criticamente as
medidas de internao.
A seletividade do sistema punitivo considerada uma realidade por todas
as teorias criminolgicas apresentadas neste trabalho, de forma que todas elas
incorporam as ideias nascidas com o Labelling Approach no que se refere
rotulao social. O Direito Penal Juvenil, por adotar normas e princpios do
Direito Penal, tambm apresenta essas caractersticas.
De acordo com os tericos do Labelling Approach, o contato com as instncias
formais de controle estigmatiza o indivduo. Isso ocorre no s pelo registro
em sua folha de antecedentes o que, certamente, dificultar seu ingresso
e/ou desenvolvimento no mercado de trabalho mas, principalmente, por ter
passado um grande tempo encarcerado, submetido a condies humilhantes,
sendo tratado como delinquente, o que constitui forte induo no sentido de
se comportar como tal. , portanto, rotulado e tende a continuar exercendo
esse papel social mesmo aps a sua sada da cadeia. Isso no diferente nas
medidas de internao, pois tambm so penas privativas de liberdade que so
cumpridas em uma instituio total56.
Nesse sentido Shecaira afirma que,
55

SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil, cit., p. 110.

56
Para Goffman o fato de que todos os aspectos da vida so realizados no mesmo local e sob uma
nica autoridade (...) Cada fase da atividade diria do participante realizada na companhia imediata de um
grupo relativamente grande de outras pessoas, todas elas tratadas da mesma forma e obrigadas a fazer as
mesmas coisas em conjunto (...) todas as atividades dirias so rigorosamente estabelecidas em horrios
(...) a seqencia de atividades imposta de cima, por um sistema de regras formais explcitas e um grupo
de funcionrios. (...) As vrias atividades obrigatrias so reunidas num plano racional nico, supostamente
planejado para atender aos objetivos oficiais da instituio fazem de qualquer instituio, uma instituio
total. GOFFMAN, Erving. Op. cit., p. 17-8.

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o ato infracional, tal qual o crime, uma realidade construda socialmente, dentro dos
interesses nsitos a uma sociedade discriminadora. Nessa linha de argumentao, a
construo da criminalidade no somente a prtica de atos contra lei, mas tambm
a reao aos mesmos atos. Maior ser a criminalidade tanto quanto maior for a reao
aos atos de transgresso57.

Dessa forma, as medidas de internao nada mais so do que a efetiva res


trio de liberdade em estabelecimento prprio destinado a isso, onde convivem
somente adolescentes que praticaram atos infracionais. Apesar das diferenas
existentes entre as cadeias e as instituies destinadas internao de ado
lescentes, a semelhana em sua essncia muito grande, pois no fogem de
suas caractersticas de instituies totais.
A relevncia dessa discusso realada pelo fato de que o discurso mais
presente nos meios de comunicao, que, a um s tempo, formam e expressam
a opinio pblica, de que as medidas de internao no so penas e de que
os adolescentes infratores no so punidos pela Justia, como se houvesse uma
espcie de complacncia com estes.
Contudo, segundo Ervin Goffman,
o novato chega ao estabelecimento com uma concepo de si mesmo (...). Ao entrar,
imediatamente despido do apoio dado por tais disposies. Na linguagem exata
de nossas mais antigas instituies totais, comea uma srie de rebaixamentos,
degradaes, humilhaes, profanaes do eu. O seu eu sistematicamente, embora
muitas vezes no intencionalmente, mortificado58.

Sendo assim, busca-se a normalizao destes indivduos e sua submisso


total rotina e s regras impostas, docilizando seus corpos e enfraquecendo seu
ego. Neste sentido, Foucault conclui que
o que se procura reconstruir nessa tcnica de correo no tanto o sujeito de Direito,
que se encontra preso nos interesses fundamentais do pacto social: o sujeito obediente,
o indivduo sujeito a hbitos, regras, ordens, uma autoridade que se exerce continuamente
sobre ele e em torno dele, e que ele deve deixar funcionar automaticamente nele59.

O sistema penal incentiva que os apenados, sejam eles adultos ou adolescen


tes, aprendam a ser submissos e a obedecer s regras, no importando quo
violentas sejam. Ocorre que essas caractersticas no so qualidades na vida
em sociedade, pois a vida livre diametralmente oposta vida intramuros, sendo
baseada em regras de convivncia muito diferentes. Nota-se, nesse ponto, um
paradoxo, pois se o preso demonstra um comportamento adequado aos padres
da priso, automaticamente merece ser considerado como readaptado vida
57

SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil, cit., p. 109.

58

GOFFMAN, Erving. Op. cit., p. 24.

59

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. 33. ed. Petrpolis: Vozes, 2007. p. 106.

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livre60, recebendo benefcios, tais como, reduo de pena e parecer psicolgico


favorvel sua descarcerizao ou desinternao.
Portanto, a pessoa acaba introjetando as regras violentas e se sujeitando
a elas para, assim, sair da priso mais cedo, mas, ao mesmo tempo, acaba,
nesse processo, adotando caractersticas que contribuem para a perpetuao
do esteretipo de criminoso: violento, desadaptado ao convvio social,
desconhecedor das regras bsicas da convivncia pacfica. Isso tambm ocorre
com os adolescentes submetidos medida de internao.
A questo do controle do tempo, abordada por Goffman, tambm se faz pre
sente na Fundao Casa. Apesar da existncia de diversos cursos e aulas,
no h a possibilidade de escolha por parte dos internos, pois a prpria dire
o da instituio quem decide quem frequentar quais cursos e oficinas e em
quais horrios61. Isso corrobora o argumento de que essas instituies funcionam
como instituies totais, estabelecem o controle sobre os apenados por meio
da vigilncia e das regras estritas, em que no h qualquer espao para dilogo
ou construo conjunta. Dessa forma, a tendncia que o jovem adote uma
postura passiva perante sua vida, tanto porque qualquer discordncia resulta em
punies violentas.
Ocorre que, durante a fase processual, o adolescente desempenha, ao menos
em tese, um papel ativo, ao falar e ser ouvido. Porm, isso no valorizado dentro
da instituio, ao contrrio, considerado como algo negativo. Nos dizeres de
Alvino Augusto de S,
se, no julgamento perante o juiz, o jovem ouvido, tem (ou deveria ter) valorizada a sua
fala, se ele respeitado como um sujeito que participa (ou deveria participar) ativamente
do processo das decises a seu respeito, todo esse enfoque muda posteriormente,
sobretudo ao ser encaminhado a uma instituio fechada62.

E dessa forma que os adolescentes percebem as relaes de hierarquia na


instituio, notam que devem adotar uma postura passiva diante das situaes
e que sua opinio no valorizada. Podemos inferir isso do fato de que 66%
dos adolescentes entrevistados levantamento realizado pela prpria Febem
(atual Fundao Casa), em 2006 responderam que entrar em debate com
funcionrio atrasa a caminhada. Gera a maior situao, mesmo quando ele est
errado tem tudo/muito a ver comigo63. Nesse sentido, Flvio Frasseto assegura
que eventual resistncia encarada como subverso, prova cabal do desvio,
60

THOMPSON, Augusto. A questo penitenciria. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 11.

61

FRASSETO, Flvio. Op. cit.

62

S, Alvino Augusto. Criminologia clnica e psicologia criminal, cit., p. 102.

63

Disponvel em <www.casa.sp.gov.br>. Acesso em 28.07.2008. p. 103.


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confirmao da perigosidade64.
Em assim sendo, podemos compreender porque 64% dos internos que res
ponderam a pesquisa, em 2006, disseram que tem tudo/muito a ver comigo o
fato de que aqui, se voc no faz algum curso, voc acaba se atrasando. Ento,
para voc no aumentar sua caminhada aqui voc acaba fazendo65. Esse dado
revela que os adolescentes no percebem os cursos que lhe so oferecidos
como uma possibilidade de futuro, mas sim como uma forma de minimizar seu
tempo de internao.
Murray Sidman assegura que
a evidncia derivada da anlise do comportamento nos diz que mesmo quando a coero66
atinge seu objetivo imediato ela est, a longo prazo, fadada ao fracasso (...) plantamos
as sementes do desengajamento pessoal, do isolamento da sociedade, da neurose,
da rigidez intelectual, da hostilidade e da rebelio67.

A Teoria do Labelling Approach, se aplicada a esses adolescentes, revela-nos


uma realidade perversa, na qual o jovem receber o rtulo de criminosos e o
assimilar, passando a agir como tal, o que provoca uma espiral de reincidncia68.
Ao escrever sobre a relao entre essa teoria e o Direito Penal Juvenil, Karyna
Sposato diz que os efeitos so ainda mais incisivos em se tratando de pessoas
em desenvolvimento. Parece inegvel que a rotulao de delinqente para um
jovem pode constituir-se como identidade numa fase em que a personalidade
est em formao69.
Nesse sentido, a Defensoria Pblica de Ribeiro Preto ingressou com uma
ao no Judicirio para que fosse proibida a raspagem dos cabelos dos jovens
internos na Fundao Casa.
O juiz acolheu o pedido liminarmente, no dia 26 de agosto de 2008, por
entender que tal prtica fere a dignidade desses jovens, ao violar a integridade
fsica, psquica e moral. Ademais, tal corte de cabelo cria uma marca nesses
jovens, de modo que, mesmo depois de deixarem a instituio, continuam a
ser reconhecidos na rua como ex-internos. De acordo com notcia veiculada na
64

FRASSETO, Flavio. Op.cit., p. 317.

65

Disponvel em <www.casa.sp.gov.br>. Acesso em 28.07.2008. p. 97.

66
O autor compreende coero como o uso da punio e da ameaa de punio para conseguir que
os outros ajam como gostaramos que agissem e prtica de recompensar pessoas, deixando-as escapar
das nossas punies e ameaas. SIDMAN, Murray. Coero e suas implicaes. Campinas: Livro Pleno,
2003. p. 17.
67

SIDMAN, Murray. Op. cit., p. 18.

68

SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e direito penal juvenil, cit., p. 132.

69
SPOSATO, Karyna. Princpios e garantias para um direito penal juvenil mnimo. Justia, adolescente
e ato infracional: socioeducao e responsabilizao. So Paulo: ILANUD, 2006. p. 259.

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Folha da Regio de Ribero Preto, em 28 de agosto de 2008, a me de um exinterno, que no quis se identificar, prestou o seguinte depoimento:
um choque, muito assustador ver o filho que nunca raspou a cabea com ela desse
modo. Acredito que o mesmo acontece quando o menino sai na rua. Todo mundo olha
e sabe que aquele j teve passagem. Acho que no mximo poderiam cortar bem
baixinho, mas no raspar70.

Por outro lado, as escolas criminolgicas abordadas anteriormente Labelling


Approach, Teoria Crtica e Teoria Clnica no trabalham apenas com a noo
de etiquetamento resultante do processo de prisionizao, do estigma gerado e
que passa a ser vivido pela pessoa apenada. Tratam, tambm, da fundamental
questo da seletividade do sistema Penal. Essas teorias se utilizam do con
ceito de vulnerabilidade, defendendo que o sistema est predisposto a punir
determinada camada social, em razo da marginalizao.
Sendo assim, tem-se que determinado grupo social eleito cliente preferencial
do aparato repressor e o contato com este tem o efeito de fortalecer essa condio
de marginalizado, aumentando sua vulnerabilidade perante o sistema e enfraque
cendo o ser humano no que tange s caractersticas que lhe conferem dignidade.
Dessa forma, vemos que aqueles selecionados o sero novamente e desem
penharo o papel de criminosos cada vez com mais verdade e intensidade. Isso
ocorre tambm no Direito Penal Juvenil, no sendo uma exclusividade do Direito
Penal aplicado aos adultos, o que extremamente cruel, pois desde muito cedo
esses adolescentes iniciaro seu ciclo nesse processo.
Ocorre que o objetivo declarado no ECA exatamente oposto a esse:
de educar esses jovens e proporcionar-lhes melhores condies para serem
includos na sociedade quando sarem da medida de internao. Nesse sentido,
diversos cursos profissionalizantes so oferecidos na Fundao Casa: caso
eles retornem a ela, ser compreendido que no aproveitaram a chance que o
Estado lhes deu, como se esses cursos profissionalizantes fossem suficientes
para assegurar um emprego digno a algum.
Apesar de todas essas atividades pedaggicas oferecidas na instituio,
tem-se uma porcentagem alta de reincidncia ainda na fase tutelada pelo ECA.
Dentre os adolescentes internados que responderam a pesquisa em 2006, 29%
disseram-se reincidentes71. Esse nmero no inclui aqueles que j haviam sido
submetidos a outra medida scio-educativa que no a internao e nem aqueles
que cometeram novos delitos aps completarem 18 anos.
70 Liminar probe ex-Febem de raspar cabea de menor infrator. Clipping da Defensoria Pblica do
Estado de So Paulo. Recebido por e-mail: imprensa@dpesp.sp.gov.br, em 28.08.2008.
71

Disponvel em <www.casa.sp.gov.br>. Acesso em 28.07.2008. p. 7.

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Podemos notar a preocupao do legislador com esse ponto, uma vez que o
Estatuto probe a divulgao do contato que jovens experimentaram com a justia
criminal juvenil, no podendo ser considerado como circunstncia agravante
da reincidncia e dos maus antecedentes na fase adulta. Ademais, esse o
principal motivo pelo qual a regra a do segredo de justia nas Varas da Infncia
e da Juventude, tudo isso em um claro esforo para tentar minimizar a rotulao
que da adviria. Porm, essa rotulao no existe apenas em decorrncia da
folha de antecedentes criminais, mas tambm pela posio social ocupada por
essas pessoas.
Murray Sidman explica que a ameaa de retornar situao de encarcerado
no suficiente para que atos ilegais no se repitam, sendo que a reincidncia
esperada, pois
o controle coercitivo no deixa alternativa para o infrator que carece de certas habilida
des socialmente desejveis. As privaes impostas dentro dos muros das prises dificil
mente so mais severas do que os conhecidos rigores de fora. Jogados de volta ao
mesmo e antigo cenrio, sem um novo modelo de comportamento e desta vez rotulados
como criminosos, sujeitos a restries ainda maiores, por que, ento, dever-se-ia esperar
que eles agissem de modo diferente do que agiram antes?72

Se analisarmos os dados divulgados pela prpria Fundao Casa, em pesquisa


realizada em 2006, notamos que a grande maioria dos jovens entrevistados
responderam que isso de mo para trs, cabea baixa, de dizer sim senhor, sim
senhora muito humilhante73 (72% responderam que essa afirmao tem tudo/
muito a ver comigo). Podemos considerar que esse sentimento de humilhao
corrobora a posio de Sidman acima explicitada.
Andar com as mos sempre para trs e ser obrigado a concordar com tudo
que lhes dito um ato violento, uma grande privao. Nesta mesma pesquisa,
constatou-se que 54% responderam que tem tudo/muito a ver comigo o fato
de a gente aqui dentro parecer um animal que est sendo domado74. A partir
disso, pode-se, com mais facilidade, visualizar os danos irreparveis que essa
violncia contnua gera, em especial se considerarmos a posio de Knobel
quando afirma que o adolescente no pode manter uma linha de conduta rgida,
permanente e absoluta, ainda que muitas vezes o pretenda e o procure75.
Alm de notar que as teorias criminolgicas abordadas acima podem ser
aplicadas aos adolescentes em conflito com a lei, almejamos deixar clara a
72 SIDMAN, Murray. Op. cit., p. 262.
73

Disponvel em <www.casa.sp.gov.br>. Acesso em 28.07.2008. p. 103.

74 Idem. ibidem.
75 ABERASTURY, Arminda e KNOBEL, Mauricio. Op. cit., p. 55.

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relao entre essas ideias e a formao de identidade desses jovens. Esta


questo foi analisada sob duas perspectivas principais: a fase vivida por eles
antes da internao e a influncia da internao na sua formao. Abordamos
a questo da relao existente entre privao emocional e delinquncia, muito
comum em famlias pobres, alm da questo de que essa fase marcada por
transgresses e conflitos de valores. E como resposta a esses atos, o que
recebem a punio com pena privativa de liberdade. Tal internao tem um
impacto muito especial nessa fase da vida. Erickson assevera que,
se o resto de ns diagnosticar esses jovens como psicticos ou criminosos, de modo
a desfazer-se deles eficientemente, isso poder constituir o passo final na formao de
uma identidade negativa. A uma elevada proporo de jovens, a sociedade est ofere
cendo unicamente essa confirmao convincente. Os bandos e quadrilhas, naturalmen
te, convertem-se em sub-sociedades para aqueles que assim foram confirmados76.

Os elementos trazidos pela viso scio-histrica da Psicologia nos possibili


tam a compreenso desse fenmeno de outra forma. Ana Bock77 discute que a
anlise da adolescncia realizada por grande parte dos psiclogos de refern
cia nessa rea tem como objeto de estudo a adolescncia da classe burguesa,
sem considerar as diferenas de valores existentes entre a famlia burguesa e a
famlia pobre. Tenta-se, segundo a autora, aplicar tais concepes a pessoas que
no compartilham delas, ao contrrio, que tm histrias de vida muito distintas.
A pesquisa desenvolvida por Kahn Marin78 aborda essa viso, relacionando-a
questo da seletividade do sistema Penal na aplicao das medidas de
internao. Segundo a autora, a instituio que aplica as medidas de internao
opera em uma lgica burguesa de bem e de futuro: algo que no dialoga com
os receptores da comunicao, no possibilitando a simbolizao e a superao
dos conflitos que culminaram com a internao. No faz sentido para essas
pessoas a imposio de disciplina, cursos e regras. No se identificam com o
que tentam ensinar-lhes e por essa razo no aprendem. O que natural e
perfeitamente compreensvel, como se cada polo falasse uma lngua e viesse de
uma cultura completamente diferente.
Podemos fundamentar ainda mais esse raciocnio baseando-nos na concep
o de que as prticas criminosas so formas de solucionar conflitos de ordem
interindividual e intraindividual. Contudo, tais solues no levam pacificao
interna, ou seja, simbolizao. Exatamente por essa razo, Baratta as con
sidera irracionais79.
76 ERIKSON, Erik. Op. cit., p. 256.
77 BOCK, Ana Mercs Bahia. Op. cit.
78 MARIN, Isabel da Silva Kahn. Op. cit.
79 BARATTA, Alessandro. Op. cit.

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Os atendimentos realizados por psiclogos na Fundao Casa, segundo Kahn


Marin e Sirlei Alves, no estabelecem efetivamente um canal de comunicao
com os internos. Estes querem demonstrar que internalizaram as regras que
lhes so impostas para poderem receber um parecer favorvel desinternao,
como se respondessem o que os funcionrios quisessem ouvir, mas no o que
realmente esto pensando ou sentindo. Isso muito problemtico, porque vivese um faz de conta. Esses jovens, em razo de que mantero sua vulnerabili
dade e em razo dos rtulos que lhes so atribudos, provavelmente, voltaro
a ser privados de liberdade.
De acordo com Sirlei Alves,
a recluso uma marca simblica que pune o sujeito, por um crime contra a socieda
de, mas, paradoxalmente, acaba por incentivar e reforar as causas que impulsionaram o
ato, ou seja, uma medida que contribui para o aumento do nvel de presso e revolta
interna, tornando insuportveis os nveis de violncia80.

Cabe aqui considerarmos a teoria de Winnicott no que se refere ao de


senvolvimento psquico sadio. Segundo ele, a teraputica para o tratamento da
tendncia antissocial no pode se dar apenas pela psicoterapia, mas necess
rio tambm que o jovem esteja inserido em um ambiente capaz de proporcio
nar a recuperao daquilo que a falha ambiental anterior acarretou81. Salienta,
ainda, o efeito negativo que condenaes em tribunais podem gerar nesse pro
cesso, afirmando que a possibilidade de que se encontre o caminho para um bom
desenvolvimento fica muito dificultada, mesmo nos casos em que a instituio
realizar um trabalho profiltico adequado82. Deve-se fazer a ressalva de que nem
todos adolescentes que so submetidos medida de internao tm tendncia
antissocial, no sentido tcnico apresentado por Winnicott.
Nesse ponto, a Criminologia Clnica Crtica ganha especial relevncia, pois
essa teoria entende que a condio de vulnerabilidade dessas pessoas selecion
adas pelo sistema Penal deve ser reduzida enquanto cumprem a pena restritiva
de liberdade, por meio de medidas que as fortaleam psiquicamente. Tudo isso
ainda mais urgente quando se trata de pessoas em desenvolvimento.
Sirlei Alves destaca trs motivos que esto diretamente relacionados aos
apresentados at aqui, que explicam por que essa capacidade de simbolizao,
logo, de fortalecimento psquico, to complicada na Fundao Casa:
Primeiro, a recusa do sujeito perante um ambiente que percebido como persecutrio,
ameaador e aniquilador. Segundo, a ausncia de uma escuta que os considere como
80 ALVES, Sirlei Ftima Tavares. Op. cit., p. 203.
81 WINNICOTT, D. Op. cit., p. 137.
82 Idem, Ibidem, p. 123.

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sujeito. Terceiro esse tipo de ambiente de carter prisional que institui algo da ordem
da subjugao do outro, da lei do silncio semelhante a um mandato para calar-se,
em que o adolescente no pode mais dizer e saber de si seno pelo desejo do outro83.

A ideologia comparece como pano de fundo de toda essa estrutura. Existem


os objetivos declarados a letra da lei que pretende que a medida de internao
sirva para reeducar esses adolescentes, de forma a propiciar instruo, por
intermdio das aulas ali disponveis, e insero no mercado de trabalho, por meio
da qualificao que lhes oferecida que so progressistas e tentam, a todo
custo, se desvincular da lgica vigente anterior edio do ECA. E, tambm,
os objetivos ocultos, escamoteados o esprito da lei ou, para ser mais precisa,
do ordenamento jurdico como um todo que so aqueles protegidos e propa
gados pela ideologia e por sua capacidade de fazer parecer que as coisas
so assim porque devem ser assim e que tudo lgico e justo. As teorias
criminolgicas de fundo marxista que abordamos entendem que a inteno do
Direito Penal perpetuar a lgica cruel e capitalista da excluso.
Como consequncia, a partir desse entendimento, pode-se concluir que o
Direito Penal Juvenil tambm seletivo e perverso, ao determinar a interna
o de jovens em uma instituio que acarretar efeitos negativos e por vezes
irreversveis na formao psquica e na perspectiva de insero social. O
ciclo que trata da desviao primria e da desviao secundria se inicia j
nessa fase, sendo que isso influenciar diretamente a construo da identidade
desses sujeitos.
Ao se referir questo da formao da identidade e dos diferentes tratamen
tos possveis para adolescentes desadaptados, Kahn Marin traz para o centro
da discusso o papel da ideologia nesse processo:
Manter um sistema coeso, pessoas integradas em nome de algum objetivo funo
da ideologia (...) uma representao ilusria que se faz de um indivduo ou de um
grupo, com a inteno de relacion-lo com suas condies de existncia, negando,
ou melhor, escondendo as reais condies indivduo oprimido respondendo a uma
ordem geral distante de suas necessidades, a servio de um poder dominante84.

Todos esses pontos realados acima corroboram a tese abolicionista de ile


gitimidade do sistema penal, por se basear em uma sociedade inexistente, igno
rando as reais condies desta e propondo aes brutais que no pressupem
qualquer dilogo com a parte que arcar com a aflitividade dessas penas.
Outro ponto extremamente complicado de se enfrentar a questo da
ambiguidade em que a situao desses adolescentes encarada pela prpria
83 ALVES, Sirlei Ftima Tavares. Op. cit., p. 208-9.
84 MARIN, Isabel da Silva Kahn. Op. cit., p. 21.

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instituio e seus funcionrios. Segundo Thompson85, ao analisar, na dcada


de 1970, a situao da Funabem (Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor
no Rio de Janeiro), essa ambiguidade reside em trs aspectos fundamentais: o
primeiro deles a diferena de tratamento da equipe tcnica formada basica
mente por psiclogos e assistentes sociais, que intenta melhorar os jovens
e da equipe de segurana, a qual tem como objetivo a ordem, a disciplina,
para que no ocorram fugas ou rebelies. Por existir essa diferena de ideias
e ideais, o adolescente visto e tratado de maneiras muito distintas por essas
duas categorias de funcionrios.
O segundo aspecto se refere aos conflitos vividos pelos prprios funcion
rios, que, ao terem internalizada a ideologia dominante, se contradizem, muitas
vezes de modo inconsciente, ao atenderem esses jovens. Ao mesmo tempo em
que se esforam para que eles mudem de postura ao serem reeducados, com
preendem que eles no agiram de modo reprovvel ao cometer aquele delito
que culminou com a sua internao, tendo em vista sua classe social, seus de
sejos e todo o complexo contexto em que estava inserido. E, por mais que se
esforcem para esconder essa opinio, muitas vezes, acabam transparecendo,
o que leva esses meninos concluso de que os funcionrios no agem como
eles porque provm de uma classe social que no necessita disso para saciar
seus desejos consumistas ou porque no tm as qualidades necessrias para o
cometimento de delitos.
J o terceiro aspecto diz respeito ideologia e aos verdadeiros objetivos da
Fundao Casa. A verso oficial a de buscar apenas o bem dos adolescentes
que esto sendo internados para crescerem, se educarem e se inserirem
socialmente aps a desinternao. De outro lado, a verso que tambm est
presente, porm, de uma forma camuflada, a de que o adolescente em conflito
com a lei deve ser castigado, punido e, por isso, deve ser excludo e deve sofrer.
Diante dessa ambiguidade, afirma o autor que,
no de admirar, frente a tal conjuntura, que os estabelecimentos observem uma ativida
de marcadamente ambgua quando no assumem, o que pior, uma postura burocrati
zada, ora cnica, ora hipcrita haja vista ser impossvel operacionalizar a incoerncia86.

Fica claro, ento, que as medidas de internao no se prestam a alcanar os


objetivos declarados e, por outro lado, as teorias apresentadas ao longo deste
trabalho so verificveis na realidade ftica desse instituto jurdico.
Isso quer dizer que, apesar das louvveis alteraes legislativas, na prtica o
85 THOMPSON, Augusto. Op. cit., p. 113-131.
86 Idem, Ibidem, p. 120.

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que ocorre uma reproduo do sistema de excluso e marginalizao social,


que no s seleciona sua clientela cruelmente, como tambm a estigmatiza. O
que se v que isso ocorre desde a adolescncia das pessoas nessas condies
de vulnerabilidade, tornando-as ainda mais enfraquecidas psicologicamente.
Ademais, conclumos que muitos delitos cometidos nessa fase da vida so ape
nas uma tentativa de se autoafirmar, se autoconhecer e de testar os limites, algo
saudvel na concepo desses estudiosos. A punio que recebem em troca muito
gravosa e dolorosa, deixando marcas indelveis na personalidade dessas pessoas.

IX. Proposta
Diante da anlise realizada e da concluso de que os efeitos negativos
da recluso nessa fase da vida, considerando-se seus antecedentes e seus
con
sequentes, so gravssimos, sentimo-nos na obrigao de apresentar
alguma proposta.
J que conclumos, aps termos transitados por diversas reas, que a falta
de dilogo, a precria comunicao, as dificuldades existentes para a real
simbolizao das faltas e carncias, a prpria privao de liberdade, a violncia
que isso representa e as marcas que deixa so os principais problemas
do modelo atual e, por entender que a questo da criminalidade no se resolve
com Direito Penal, mas com a implantao de polticas pblicas, acreditamos
ser uma proposta interessante a Justia Restaurativa.
A Justia Restaurativa segue a lgica de fortalecimento de dilogo, de efetiva
comunicao que possibilite a simbolizao e a elaborao da culpa, por parte
do agressor, e a possibilidade do perdo e da compreenso, por parte da vtima
a qual deixa de ter a vontade de vingana to presente. Ademais, coloca esse
agressor no centro da comunicao, como um sujeito ativo, e no apenas pas
sivo que finge ter absorvido as regras, valores e ideais que lhe so impostos
na Fundao Casa. Isso possibilita um fortalecimento psquico do seu eu,
propiciando que deixe de ser vulnervel perante o sistema Penal, o qual
no mais o rotular como delinquente.
pautada pela mediao, na resoluo horizontal de conflitos, sendo que
fazem parte desse processo o agressor, a vtima e a sociedade, ou seja, todos os
envolvidos no processo de agresso causado pelo delito cometido. Ocorre que
a proposta restaurativa no se enquadraria nas chamadas penas alternativas e
seria, ao contrrio, uma alternativa s penas, pois regida por princpios e valores
diversos do modelo retributivo vigente87.
87 SICA, Leonardo. Bases para o modelo brasileiro de justia restaurativa. Novas direes na
governana da justia e da segurana. Braslia: Ministrio da Justia, 2006. p. 455.
Revista Liberdades - n 5 - setembro-dezembro de 2010

50

Nesse processo restaurativo, o ofensor deve ser responsabilizado pelos seus


atos, porm, no de uma maneira passiva, e, sim, ativa. Deve compreender a
dimenso do mal que provocou tanto para a vtima quanto para a sociedade.
E cabe sociedade ajudar as vtimas a sanarem suas necessidades e ajudar
o ofensor tambm, atendendo suas carncias. Dessa forma, no se alcanaria
apenas a restaurao, mas, sobretudo, a transformao. Segundo Howard
Zehr a responsabilizao multidimensional e transformadora88, devendo ser
sempre incentivada.
Leonardo Sica apresenta esse quadro sintico89, o qual explicita as diferenas
entre o modelo atual de justia penal e o modelo restaurativo.
Modelo Tradicional
Objeto
Objetivos

Crime

O crime e seu autor

Modelo Alternativo
A parte ofendida pelo crime
(e as suas consequncias)

Verificao da responsabilidade, punio

Ressarcimento da vtima

do culpado ou reabilitao do ru (mod.

(material, moral, simblico),

Retributivo e mod. Reabilitativo)

restaurao da paz jurdica


Ofensa vtima e/ou

Ofensa contra o Estado

comunidade (parte ofendida


pelo crime)

Meios
Figura
Profissional

Aplicao de pena detentiva, medidas

Atividade em favor da vtima,

alternativas

soluo consensual
Mediadores: tambm alheios

Operadores penitencirios e sociais

Justia, envolvimento da
comunidade

Exatamente por falarem e serem ouvidos, esses jovens tm a possibilidade


de compreender as dimenses de seu ato e de tentarem mitigar as consequn
cias deste. Passam a estar no centro, e no apenas a receber uma punio do
Estado, entram em contato com os conflitos da vtima e, por esse motivo, tm
a possibilidade de simboliz-los e super-los, de modo a sarem fortalecidos
da experincia.

Bibliografia:
ABERASTURY, Arminda; KNOBEL, Mauricio. Adolescncia normal: um enfoque
psicanaltico. Porto Alegre: Artmed, 1981.
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89

SICA, Leonardo. Direito de emergncia e alternativas priso. So Paulo: RT, 2002. p. 17.

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Site:
<www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sedh/.arquivos/.spdca/sinase_
integra1.pdf/>. Acesso em 28.07.2008.

Vivian Calderoni
Mestranda em Criminologia pela USP.
Advogada.

Revista Liberdades - n 5 - setembro-dezembro de 2010

53

ARTIGO
2
O Meio Ambiente como Bem Jurdico
e as Dificuldades de sua Tutela
pelo Direito Penal
Jos Danilo Tavares Lobato

Sumrio:
1. Consideraes Iniciais; 2. Bem Jurdico de um Sistema Teleolgico-Racio
nal Humano-Constitucional; 3. Bem Jurdico Meio Ambiente; 4. Princpio da
Exclusiva Proteo de Bem Jurdico e Tutela Penal do Ambiente; 5. Considera
es Finais; Bibliografia.

Resumo:
O presente artigo versa sobre os pontos centrais da problemtica que gira
em torno do bem jurdico ambiental. Os debates a respeito dos Princpios da
Exclusiva Proteo de Bem Jurdico e da Lesividade so enfrentados a partir
das criminalizaes mais tormentosas da Lei de Crimes Ambientais. O texto
reveste-se de carter panormico ao investigar o Meio Ambiente como bem
jurdico de cunho material no Estado Democrtico de Direito.

Palavras-chave:
Bem Jurdico Tutela Penal do Meio Ambiente Princpio da Exclusiva Proteo
de Bem Jurdico Princpio da Lesividade.

1. Consideraes Iniciais
Parte-se da necessidade de se construir um Estado Democrtico (Substa
ncial) de Direito capaz de reduzir as incompatibilidades existentes entre o
direito de liberdade do cidado, a tutela ambiental, o desenvolvimento econ
mico-social sustentvel e o direito qualidade de vida digna. O reconhecimento

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do sistema de valores e princpios do Estado Democrtico de Direito preenche,


materialmente, o sistema penal teleolgico-racional, isto porque, apenas a
par
tir do desenvolvimento de um fundamento valorativo, ser possvel
racionalizar e justificar a eventual e sempre em ltimo caso responsabilizao
penal dos infratores pelos danos ambientais causados.

2. Bem Jurdico de um Sistema Teleolgico-Racional Humano-Constitucional


Como bem afirma Miranda Rodrigues, a criminalizao, nos Estados demo
crticos contemporneos, s se legitima se estiver relacionada com o bem jur
dico tutelado e a ordem axiolgica da Constituio1. Independente de toda crtica
doutrinria, as foras polticas tm mostrado uma tendncia quase irreversvel
de ligar a tutela do ambiente ao Direito Penal. Dessa forma, como o Direito Penal
uma realidade na tutela do Meio Ambiente, deve-se buscar um modelo mais
consentneo com os valores constitucionais para a sua inevitvel aplicao. Por
tal razo defende-se o emprego de um sistema penal teleologicamente-racional
de linha roxiniana2. Apesar da diversidade de modelos teleolgico-racionais
existentes, parte-se do modelo defendido por Roxin, para que, quando o instru
mental jurdico-penal seja inafastvel, pelo menos, esteja materializado em um
Direito Penal que s permita a imposio de pena se esta servir proteo de
bens jurdicos relevantes, atuar em prol do livre desenvolvimento do indivduo e,
tambm, da manuteno de uma ordem social fundada na dignidade humana3.
No Brasil, j ao incio do novo sistema constitucional, Juarez Tavares afirmava
que o regime democrtico tinha a proteo dignidade como condio para a
concretizao da cidadania4. Uma dcada depois, Juarez Tavares acrescentava
que o bem jurdico, enquanto valor, possuia o papel de proteo da pessoa
humana, ou seja, a validade do bem jurdico estava condicionada sua converso
em objeto referencial de proteo da pessoa5. Portanto, h de se considerar
correto o caminho apresentado, na dcada de 70, por Roxin, j que, por esta via,
1
RODRIGUES, Anabela Miranda. Crimes Contra a Vida em Sociedade Art. 279o. Comentrio
Conimbricense do Cdigo Penal Parte Especial Tomo II. Jorge de Figueiredo Dias (Org.). Coimbra:
Coimbra Editora, 1999, p. 947.
2
Figueiredo Dias , tambm, partidrio de uma concepo teleolgico funcional e racional de bem
jurdico. Para ele, o bem jurdico deve ser transcendente ao sistema normativo jurdico-penal, polticocriminalmente orientado, intra-sistemtico relativamente ao sistema social e Constituio, alm
de traduzir um contedo material, um padro crtico normativo. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes
Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 65.
3
p. 70.

ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil. Vol I. 4a.ed. Mnchen: Verlag C.H.Beck, 2006, p. 69 e

4
TAVARES, Juarez. Critrios de Seleo de Crimes e Cominao de Penas. Revista Brasileira de
Cincias Criminais Especial de Lanamento. So Paulo, 1992, p. 77.
5

TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 199.

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introduzem-se decises valorativas poltico-criminais no sistema penal, de forma


que tanto a submisso ao direito quanto a adequao aos fins poltico-criminais
devem estar unidas e jamais podero ser contraditrias6. O Estado de Direito e
o Estado Social devem compor uma unidade dialtica, pois uma ordem jurdica
sem justia social no representa um Estado de Direito material7. Por outro lado,
deve-se recusar a utilizao do termo Estado Social para um Estado planejador e
providencialista que no acolhe as garantias de liberdade do Estado de Direito8.
Em outros termos, Roxin afirma que os Direitos Humanos e os princpios do
Estado de Direito e do Estado Social de Direito integram as valoraes polticocriminais9, por conseguinte, no h uma razo fundamental que justifique a
permanncia da utilizao, pela nossa dogmtica, de um modelo penal crente
em um (pseudo)puro ontologismo sistema fiel ao ser e metodologicamente
indiferente aos valores mais caros do Estado Democrtico de Direito, isto , ao
dever ser.
O mais importante para atingir este objetivo a adoo de uma mudana
metodolgica de anlise. Este novo paradigma metodolgico, em primeiro lugar,
depende de que toda anlise das incriminaes penais tenha como ponto de
partida o bem jurdico como limite e condicionante do poder de punir, jamais
como justificao. Nesta linha, Souza Mendes, que no deixa dvidas de que,
independentemente da importncia conferida ao bem jurdico, ainda que ele
esteja no topo da axiologia constitucional, por si s, tal fator jamais poder
fundamentar a criminalizao de qualquer conduta, o que, por bvio, no impede
a imposio de sanes de carter extrapenal10.
No pensamento de Hassemer, verifica-se claramente que a proteo do bem
jurdico um princpio negativo, que limita o Direito Penal, de forma que, em seu
contedo, nunca houve qualquer exigncia de criminalizar condutas lesivas a
bens jurdicos, mas sim a proibio de se tipificar condutas que no lesem e nem
ponham em perigo um bem jurdico11. Em verdade, para o bem jurdico ser digno
de tutela penal, deve ele ser elemento da prpria condio do sujeito e de sua
projeo social, uma vez que a pessoa humana o objeto final de proteo da
6
ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 20.
7

Idem. Ibidem, p. 20.

Idem. Ibidem, p. 20.

Idem. Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil. Vol I. 4a.ed. Mnchen: Verlag C.H.Beck, 2006, p. 222.

10
MENDES, Paulo de Souza. Vale a Pena o Direito Penal do Ambiente?. 1a.Reimpresso. Lisboa:
A.A.F.D.L., 2000.
11 HASSEMER, Winfried. Puede Haber Delitos que no Afecten a un Bien Jurdico Penal?. La Teora
del Bien Jurdico -Fundamento de Legitimacin del Derecho Penal o Juego de abalorios dogmtico?.
Hefendehl (Org). Madrid: Marcial Pons, 2007, p.98.

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norma jurdica12. De tais lies, logicamente, extrai-se que um bem, por mais
relevante que o seja, somente poder ser tutelado pelo Direito Penal, isto , ter
dignidade penal, se tiver referibilidade na proteo da pessoa humana.
Para a mudana metodolgica proposta, necessrio haver o atendimento
de uma segunda condio. No se pode embarcar em um devaneio normativista
de que o legislador tem poder de determinar o que e o que no bem jurdico.
Navarrete, com muita preciso, expe que o bem jurdico deve ser entendido a
partir de um substrato substancial preexistente ao legislador13. Assim, apenas a
configurao valorativa deste bem jurdico pode ser normativamente estipulada
pela lei penal14, mas sem que isto implique em criao do bem jurdico, limitan
do-se ao reconhecimento do bem digno de tutela que preexiste sua norma
protetiva. A necessidade de observncia desta segunda condio justifica-se
como forma de evitar o expansionismo do Direito Penal, mormente daquele de
carter simblico, em que toda e qualquer conduta pode ser criminalizada, com
independncia de sua efetividade e legitimidade, bastando, para tal proceder, a
vontade do legislador preocupado com os anseios polticos imediatos e com os
baixos custos de se ministrar o placebo social das leis penais simblicas.
Dessa forma, observando o jurista esta questo metodolgica, deixar ele
de atuar como um pesquisador ou melhor, inventor de fundamentos ou
argumentos etreos e exgenos para justificar leis penais simblicas ilegtimas
e inconstitucionais que no tutelam qualquer bem jurdico. A ttulo de exemplo,
cite-se o comentrio de Milar e Paulo Jos da Costa Jnior sobre a comear
pela violao do princpio da legalidade penal o ilegtimo e inconstitucional
crime previsto no artigo 68 da Lei 9.605/9815, que no chega sequer a determinar
o dever, criando um tipo omissivo indeterminado. De maneira acrtica e ingnua
estes autores se limitam a dizer que o bem jurdico o Meio Ambiente em
razo de no se admitir que todo e qualquer cidado se omita em seu dever de
preserv-lo16.
Em realidade, no tocante ao citado tipo penal, o legislador brasileiro pouco
divergiu do legislador nacional-socialista que, como recordam Hassemer e
Kargl, com o direito de ocupao, proclamou a punio conforme a analogia
12

TAVARES, Juarez. Op. cit, p.198 e p.199.

13
NAVARRETE, Miguel Polaino. El Injusto Tpico en la Teoria del Delito. Mave Editor: Buenos Aires:
2000, p.335.
14

Idem. Ibidem, p.335.

15
Art. 68. Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de faz-lo, de cumprir obrigao de
relevante interesse ambiental: Pena - deteno, de um a trs anos, e multa
16
MILAR, Edis; COSTA JR., Paulo Jos da. Direito Penal Ambiental Comentrios Lei 9.605/98.
Campinas: Millennium, 2002, p.194.

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e o so sentimento do povo17. A sociedade brasileira, pelo contrrio, talvez em


funo dos novos tempos e de uma renovada comoo social punitiva, sanciona
criminalmente aqueles que violam obrigao de relevante interesse ambiental.
Curioso que, mesmo autores crticos expanso do Direito Penal simblico,
ao comentarem o citado artigo procuram encontrar um bem jurdico que legiti
me a norma incriminadora. Prado, por exemplo, refora que o bem jurdico a
Administrao Pblica e o seu correto funcionamento administrativo, alm do
ambiente, como ele ao final expe em poucas palavras, mas que, em seu tex
to, termina por ser relegado ao segundo plano18. No raciocnio de Prado, , no
mnimo, curioso, para no se afirmar contraditrio, o fato de algum poder ser
sujeito ativo deste crime por meio de um contrato celebrado entre particulares
em uma relao privada, quando o bem jurdico tutelado insuperavelmente
a Administrao Pblica19. Ou seja, impe-se uma mudana de atitude meto
dolgico-cientfica, pois normas penais simblicas esto sendo justificadas
quando nem se sabe o que se efetivamente protege.

3. Bem Jurdico Meio Ambiente


Ultrapassadas as consideraes de base, passa-se, por consequncia, a
minudenciar o modo de anlise e desenvolvimento das questes especficas
que envolvem o se e o quando do emprego do Direito Penal na tutela do Meio
Ambiente. Como uma primeira problemtica, cabe indagar a respeito do que,
propriamente, ser protegido. Deve-se desvelar o que seja o bem jurdico
ambiental, pois o Meio Ambiente, enquanto bem juridicamente protegido, no
pode ser confundido com pedaos desgarrados da natureza, isto , como expe
Souza Mendes, no h sentido em erigir todas as criaturas em repositrios au
tnomos de valores transcendentes20. Nesse diapaso, possvel a defesa
de que o bem jurdico ambiental a idealizao de uma necessidade social que
se reporta ao conjunto das condies da vida humana. O bem jurdico, que deve
ser entendido como uma entidade abstrata e axiolgica, no se confunde com
o objeto da ao, pois o ltimo aquele substrato emprico que sofre a ao do
sujeito ativo. vlida a ressalva de Prado no sentido de que nem todo tipo penal
possui um objeto da ao, vide os delitos de mera atividade, ao contrrio do
bem jurdico, visto que, somente atravs dele, ao fundamentar a ilicitude mate
rial da conduta reprovada, confere-se legitimidade interveno penal editada
17 HASSEMER, Winfried; KARGL, Walter. NomosKommentar - Strafgesetzbuch. Tomo I. 2.ed.
Kindhuser, Neumann e Paeffgen (Orgs). Nomos: Baden-Baden, 2005, p.156.
18

PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente. So Paulo: RT, 2005, p.538.

19

Idem. Ibidem, p.538 e p.539.

20

MENDES, Paulo de Souza. Op. cit., p.99.

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58

pelo legislador21.
Deve-se destacar que a concepo de Meio Ambiente, em sentido natural,
uma conceituao reduzida, pois exclui as questes urbansticas em sentido
estrito e as do patrimnio histrico-cultural, que se encontram inseridas no Meio
Ambiente artificial22-23. O conceito amplo de Meio Ambiente se subdivide em
trs espcies: Meio Ambiente natural; Meio Ambiente artificial ou urbano, que
compreende o espao urbano construdo, como o conjunto de edificaes e dos
equipamentos pblicos; e o Meio Ambiente cultural, formado pelo patrimnio
histrico, artstico, arqueolgico, paisagstico e turstico, sendo que o legislador
brasileiro criminalizou na Lei 9.605/98, de forma constitucionalmente duvidosa,
condutas que atentam contra as trs espcies ambientais24.
H duas vises divergentes na verificao conceitual do bem jurdico Meio
Ambiente, so elas: antropocntrica e ecocntrica. Como explica Siracusa,
na perspectiva antropocntrica, o ambiente percebido como um conjunto de
condies naturais, cuja existncia serve apenas para assegurar a sobrevivncia
do ser humano25. Sob o ponto de vista poltico-criminal, este posicionamento
bem interessante, pois reduz de forma radical o plantel de intervenes
penais legitimveis. No entanto, a radicalizao da viso antropocntrica, ao
vincular as aes atentatrias ao Meio Ambiente afetao direta de bens
jurdicos individuais, traz um problema metodolgico insolvel, mesmo na tu
tela do ambiente contra leses ou ameaas com dignidade penal, isto, por
21
PRADO, Luiz Regis. Bem Jurdico-Penal e Constituio. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p.52 e p.53.
22
A Carta Constitucional portuguesa reconhece o conceito extensivo de Meio Ambiente. Constitui
o da Repblica Portuguesa Art. 66.(Ambiente e qualidade de vida) (...) 2. Para assegurar o direito
ao ambiente, no quadro de um desenvolvimento sustentvel, incumbe ao Estado, por meio de organis
mos prprios e com o envolvimento e a participao dos cidados: a) Prevenir e controlar a poluio e
os seus efeitos e as formas prejudiciais de eroso; b) Ordenar e promover o ordenamento do territrio,
tendo em vista uma correcta localizao das actividades, um equilibrado desenvolvimento scio-econ
mico e a valorizao da paisagem; c) Criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio,
bem como classificar e proteger paisagens e stios, de modo a garantir a conservao da natureza e a
preservao de valores culturais de interesse histrico ou artstico; d) Promover o aproveitamento racio
nal dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovao e a estabilidade ecolgica,
com respeito pelo princpio da solidariedade entre geraes; e) Promover, em colaborao com as autarqui
as locais, a qualidade ambiental das povoaes e da vida urbana, designadamente no plano arquitectnico
e da proteco das zonas histricas.
23
FARIA, Paula Ribeiro de. Danos Contra a Natureza Art. 278o. In: FIGUEIREDO DIAS, Jorge de.
(Org.) Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal Parte Especial Tomo II. Coimbra: Coimbra Editora,
1999, p.954.
24
DELMANTO, Roberto; DELMANTO Jr, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Leis Penais
Especiais Comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.429. Como noticia Martos Nuez, a doutrina
encontra-se dividida quanto ao que se entende por Meio Ambiente. H autores, tais como Bacigalupo,
que adotam o conceito restritivo de Meio Ambiente natural. NUEZ, Juan Antonio Martos. Introduccin al
Derecho Penal Ambiental. Derecho Penal Ambiental. Juan Antonio Martos Nuez (Org.). Madrid: Exlibris
Ediciones, 2005, p.26
25
SIRACUSA, Licia. La Tutela Penale DellAmbiente Bene Giuridico e Tecniche di Incriminazione.
Milano: Giuffr Editore, 2007, p.32.

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59

que, na maioria das agresses ambientais, no h um ataque direto a um bem


jurdico individual, vide, por exemplo, um derramamento contnuo de resduos
industriais em mananciais que no abastecem o consumo humano, mas que
sirvam atividade industrial de base. Tal evento no acarretar, de forma dire
ta e necessria, leso aos bens jurdicos vida, integridade fsica e sade das
pessoas. Todavia, no mnimo, ir degradar a qualidade da gua ou at impedir
o seu futuro consumo, atingindo a qualidade de vida de toda uma populao.
Nessa hiptese, pode-se perceber que a proteo dos mananciais, ainda que
entendida como um bem jurdico autnomo supraindividual, atua em favor da
manuteno da vida humana, mesmo que potencial, atravs da conservao
da pureza das guas. de inegvel coerncia e acerto a defesa de que os
bens jurdicos coletivos coexistem ao lado de bens jurdicos individuais. A
vantagem do bem jurdico coletivo sua autonomia metodolgica. Entretanto,
o bem jurdico coletivo no pode perder sua referncia ao indivduo26 e nem
ser a soma de bens jurdicos individuais. No se deve concordar com as posi
es rgidas, tanto em favor do antropocentrismo quanto do ecocentrismo, pos
to que as mesmas baseiam-se em pontos de partida equivocados. A questo a
ser resolvida no decidir se o Meio Ambiente ser percebido, a partir de
uma linha antropocntrica, como patrimnio da humanidade a ser gozado em
seu favor e, por tal razo, plenamente disponvel e consumvel, ou a partir de
uma viso ecocentrista, seja radical27 ou moderada28, que lhe confere diversos
graus de intangibilidade.
O importante impedir que o Homem seja instrumentalizado na tutela pe
nal do ambiente. Em realidade, o Meio Ambiente deve ser trabalhado como
um instrumento em favor do Homem (antropocentrismo), apenas no se pode
criar na tutela penal do ambiente uma vinculao direta e imediata entre o bem
jurdico ambiental coletivo e os bens jurdicos individuais clssicos. H de se
garantir, ao primeiro, autonomia metodolgico-cientfica, posto que se defende
o Meio Ambiente como um bem jurdico supraindividual, que est necessaria
mente a servio da prpria humanidade.
Apesar desta preocupao exposta com a referncia pessoa humana,
26
PEREZUTTI, Gustavo Cassola. Medio Ambiente y Derecho Penal Un Acercamiento. Buenos
Aires: Editorial B de F, 2005, p. 15. Juarez Tavares descarta a noo de bens jurdicos individuais e coletivos
e trabalha com a ideia de bem jurdico pessoal. TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3.ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 216. Apesar desta divergncia, pensa-se que a mesma seja apenas aparente
ou classificatria, pois a substncia do conceito de bem jurdico coletivo defendido pouco diverge de seu
conceito de bem jurdico pessoal, uma vez que se considera imprescindvel a realizao do processo de
reduo individual do bem jurdico, como se ver adiante.
27
Nuez considera que a natureza merece proteo por si mesma, no podendo depender dos
reprovveis e mesquinhos interesses do Homem. NUEZ, Juan Antonio Martos. Op. cit., p.30.
28
Siracusa defende um ecocentrismo moderado em que o ambiente pode sofrer interferncias
materiais da ao humana, desde que no se produzam graves prejuzos. SIRACUSA, Licia. Op. cit., p.37.

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contestaes existiro a este posicionamento. Nesse sentido, Pardo critica


os chamados bens jurdicos macrossociais. Segundo seu entendimento, uma
forte tenso se origina com a extenso do conceito de bem jurdico a realidades
com horizontes amplos e difusos, tais como o Meio Ambiente29. Entretanto, a
resposta a esta crtica encontra-se na construo de um conceito que somente
reconhea a qualidade de bem jurdico penalmente tutelado a condies
ambientais que realizem o princpio da dignidade da pessoa humana. Ou
seja, o princpio da dignidade da pessoa humana deve ser trabalhado com o
escopo de cercar e corporificar as realidades ambientais to amplas e difusas,
que legitimamente podem ser consideradas como um bem jurdico penalmente
tutelvel. O referido axioma, enquanto princpio que o , deve ser adequado
configurao de todos os outros, logo, seguindo a lio de vila, os princpios
so normas que possuem as seguintes caractersticas: imediatidade finalstica,
primariedade prospectiva e pretenso de complementaridade e de parcialidade,
sendo que, para sua aplicao, demanda-se uma avaliao correlativa entre
o estado de coisas a ser promovido e as consequncias que se originam da
conduta tida como necessria sua promoo30.
A dignidade da pessoa humana possui, alm da dimenso ontolgica, uma
face prestacional. Concorda-se com Sarlet que, ao analisar o princpio da
dignidade da pessoa humana, afirma que dele decorre um complexo de direitos
e deveres fundamentais que no se limita a assegurar pessoa proteo contra
atos desumanos e degradantes, mas que, inclusive, visa a garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel e para a participao ativa e
corresponsvel nos caminhos a serem trilhados pela prpria humanidade31.
Em outros termos, as garantias finalsticas do axioma da dignidade da pessoa
humana elencadas por Sarlet somadas s caractersticas dos princpios
apontadas por vila so aptas a conferir carga normativa finalstico-funcional
e um parmetro conteudstico mnimo que permitiro dogmtica inserir o
princpio da dignidade da pessoa humana na construo do bem jurdico
ambiental. Desse modo, podem ser resolvidos os problemas metodolgicos
originrios da tentativa antropocntrica, a partir de presunes inverificveis, de
conectar os bens jurdicos coletivos aos individuais no momento de aplicar as
normas penais de proteo do Meio Ambiente. Juarez Tavares explica que o
Meio Ambiente, enquanto bem jurdico tutelado pelo Direito Penal, precisa ser
bem essencial da pessoa humana e sua relao com outras pessoas e com a
29

PARDO, Jos Esteve. Derecho del Medio Ambiente. Madrid: Marcial Pons, 2005, p.122.

30
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios Da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos. 5a.ed.
So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.167.
31
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio
Federal de 1988. 4a.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p.60.

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natureza, e no bem protegido em si mesmo ou como interesse exclusivo do


Estado e de seu poder de controle32.
Por outro lado, h de ser reconhecida a ndole supraindividual do conceito
de bem jurdico, tal como bem defende Navarrete33, principalmente, por sua
vantagem metodolgica. Entende-se, ento, que a descrena de Stratenwerth
nos bens jurdicos coletivos ou universais no mais se justifica34. insuficiente
a argumentao de que os interesses individuais mais ou menos consolidados
de uma pluralidade de sujeitos j esto protegidos pela Lei35. O equvoco desta
ideia est na crena de que a defesa de bens jurdicos supraindividuais represen
ta sua criao36 e no seu reconhecimento37. Figueiredo Dias acusa de ilegtima
a restrio do conceito de bem jurdico penal aos interesses individuais, j que
tal proceder recusa a plena e legtima existncia dos bens jurdicos transpessoais
e sociais38.
A ltima ressalva a ser feita consiste no fato de que os bens jurdicos coletivos
no representam a unio de bens jurdicos individuais, mas sim bens jurdicos
que tm carter supraindividual e que podem ser gozados por toda e qualquer
pessoa em sua integralidade. Em concluso, quando se trata de bem jurdico
ambiental, deve-se entender que a tutela penal versa sobre as condies dignas
de habitabilidade e qualidade de vida das pessoas humanas no planeta. Recusase, portanto, tratar da tutela do Meio Ambiente cultural como tutela do Meio
Ambiente propriamente dito, pois seus fundamentos e sua lgica so diversos,
em verdade, mais prximos dos tipos penais de dano ao patrimnio. Nesta
linha, veja-se o crime do artigo 65 da Lei de Crimes Ambientais crime que
envolve a conspurcao de edificao ou monumento urbano , de forma que
toda e qualquer crtica aos crimes contra o Meio Ambiente cultural, a partir da
perspectiva do bem jurdico, no se enquadra no mbito do que, neste estudo,
denominam-se crimes ambientais, o que justifica sua no incluso nesta anlise,
sob pena de se causar impreciso e confuso de suas premissas, de forma a
32

TAVARES, Juarez. Op. cit., p.217.

33

NAVARRETE, Miguel Polaino. Op. cit., p.513.

34
STRATENWERTH, GNTER. La Criminalizacin en los Delitos contra Bienes Jurdicos Colectivos.
La Teora del Bien Jurdico -Fundamento de Legitimacin del Derecho Penal o Juego de abalorios
dogmtico?. Hefendehl (Org). Madrid: Marcial Pons, 2007, p.371.
35

Idem. Ibidem, p.371.

36

Idem. Ibidem, p.372.

37
Em sentido contrrio Tiedmann, para quem os bens jurdicos ambientais no podem ser
entendidos como dimenses previamente dadas, pois eles j esto deteriorados antes mesmo da prtica
da conduta, sendo que o status quo deles no representa a dimenso desejada e mais valiosa do bem
jurdico. TIEDEMANN, Klaus. Derecho Penal y Nuevas Formas de Criminalidad. 2.ed. Trad: Manuel Abanto
Vasquez. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2007, p.289. Rejeita-se esta tese, pois ela confunde os conceitos de
bem jurdico e objeto da ao.
38

DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p.74.

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parecer que se tenta reinventar a roda nos crimes contra o patrimnio.


Por fim, traz-se a elucidativa concluso de Ribeiro de Faria de que, na
pro
blemtica da tutela penal do ambiente, h um direito fundamental da
pessoa humana direito ao Meio Ambiente , o qual exige proteo e est
constitucionalmente consagrado39 e que visa promoo de um ambiente sadio
e ecologicamente equilibrado para a vida humana, mas que, por outro lado,
no obstante o peso do referido direito, h tambm de se considerar que, ao
legislador penal, inexiste permisso, valendo-se do Direito Penal, para exorbitar
de sua tarefa de proteo de bens jurdicos essenciais.40

4. Princpio da Exclusiva Proteo de Bem Jurdico e Tutela Penal do


Ambiente
Apesar de, no plano poltico-criminal, fazer-se fortes crticas ao Direito
Penal do Ambiente, h de se reconhecer que tal modelo no deixar de existir
e de ser pugnado. Inclusive, pode-se at vislumbrar que, contra algumas e
pontuais agresses e ameaas de cunho ambiental, ele poder ter real valia.
Hassemer, no entanto, escreve que a verdadeira contribuio do Direito Penal
do Ambiente consiste na sua utilizao com fins de exclusiva jactncia pelos
polticos que procuram demonstrar aos eleitores a sua preocupao com os
problemas do mundo moderno e se valem da criao de leis simblicas em
razo de seu baixo custo, se comparado com os de uma efetiva poltica de
proteo do ambiente41. Para Juarez Tavares, o simblico sempre foi o lugar
comum das construes jurdicas42. Ainda que se abstraiam as discusses
sobre o simbolismo das leis penais, o prprio Hassemer, que defende o
desenvolvimento de um ramo prprio do Direito (Interventionsrecht)43 para
a tutela ambiental, concorda que existem fatos que devam permanecer com
relevncia penal. Nessa linha, Hassemer cita os fatos cuja antijuridicidade
seja independente de configuraes extrapenais, como os atentados contra
bens jurdicos clssicos (vida, integridade fsica e etc.) atravs das agresses
39
Constituio da Repblica Portuguesa Art. 66. (Ambiente e qualidade de vida) 1. Todos tm
direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender. No
obstante Ribeiro de Faria realizar tal ponderao tendo como base o sistema jurdico portugus, a mesma
vlida frente o sistema jurdico ptrio, vide o artigo 225 da CRFB/1988.
40

FARIA, Paula Ribeiro de. Op. cit., p.932 e p.933.

41 HASSEMER, Winfried. A Preservao do Ambiente Atravs do Direito Penal. Revista Brasileira de


Cincias Criminais. So Paulo, n.22, 1998, p.33.
42
TAVARES, Juarez. A Globalizao e os Problemas de Segurana Pblica. Cinciais Penais
Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais. So Paulo, 2004, p.127.
43
Direito de Interveno. Para aprofundar o debate a respeito dos meios jurdicos alternativos
tutela penal do ambiente, ver: LOBATO, Jos Danilo Tavares. Da (Des)Legitimao da Tutela Penal do
Ambiente Uma Defesa em Favor da Adoo do Direito de Contra-Ordenaes no Brasil. Tese. Original.
Rio de Janeiro: UGF, 2009.

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contra o Meio Ambiente e os relacionados aos crimes de perigo44.


vlido repetir que, mesmo que se advogue o fim do Direito Penal Ambiental,
esse tende a sobreviver no sistema jurdico, ainda que de forma assistemtica,
posto que no h quaisquer sinais de uma mudana do rumo dos ventos polti
cos. Portanto, o bem jurdico Meio Ambiente deve ser sempre um tema to caro
para os penalistas, pois, do contrrio, os abusos e as deturpaes do sistema
penal s tendero a aumentar. A relevncia e a imprescindibilidade da existncia
do bem jurdico nos tipos penais ambientais so bvias, isto, porque, s se servi
rem proteo de bens jurdicos, as incriminaes penais no Estado Democrtico
de Direito estaro legitimadas. Do contrrio, corre-se o risco de se ter um terror
de Estado, como bem adverte Hassemer45. Nesse mesmo sentido, Jescheck e
Weigend, que expem, no debate a respeito dos limites da justificao da pe
na, que o conceito de bem jurdico serve como uma restrio ao Direito Penal,
visto que vincula a sano penal prtica de comportamentos prejudiciais46.
Contudo, para a pena restar justificada, Jescheck e Weigend reconhecem que
o mero conceito de bem jurdico insuficiente, pois o mesmo no responde
s questes poltico-criminais postas, vide a conservao ambiental, de forma
que acabam por reconhecer que o decisivo a deciso poltico-jurdica prevista
na Constituio47. Foi com o intuito de superar a deficincia apontada que se
defende a adoo de um conceito autnomo e supraindividual de bem jurdico
ambiental fundado em um Estado de Direito (Substancial) constitudo em bases
constitucionais e principiolgicas, dotado de carga normativa teleolgico-racional
e de contedo mnimo moldado pelo princpio da dignidade da pessoa humana,
de maneira que jamais se perca o Homem como fim ltimo do sistema normativo.
Assim, imperioso questionar a respeito da necessidade, ou no, do prin
cpio constitucional implcito da exclusiva proteo de bens jurdicos ser
sempre observado, inclusive, na tutela ambiental. De um lado, pode-se dizer
que o pensamento jurdico-penal moderno incorporou a ideia de que o fim do
Direito Penal est na proteo de bens jurdicos fundamentais ao indivduo e
sociedade, isso, a partir de um parmetro valorativo constitucional que decorre
do Estado Democrtico de Direito48. Prado complementa e pondera que s exis
tir legitimidade no exerccio da tutela penal quando sua imposio for social
44 HASSEMER, Winfried. Op.cit., p.33.
45
Idem. Puede Haber Delitos que no Afecten a un Bien Jurdico Penal?. La Teora del Bien Jurdico
-Fundamento de Legitimacin del Derecho Penal o Juego de abalorios dogmtico?. Hefendehl (Org).
Madrid: Marcial Pons, 2007, p.103.
46
JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal Parte General.
Trad. Miguel Olmedo Cardenete. 5a.ed. Granada: Editorial Comares, 2002, p.276.
47

Idem. Ibidem, p.276.

48
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1 Parte Geral. 4a.ed. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.139.

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mente necessria e imprescindvel para garantir as condies vitais, o desenvol


vimento e a pacificao social, desde que no se descure dos valores maiores
da dignidade e da liberdade humana49. Em sentido oposto, Jakobs afirma que
o pensamento defensor de que a finalidade da lei penal a proteo de bens
jurdicos no se ajusta s normas que, sem estarem relacionadas garantia
de bens jurdicos, visam a proteger a paz social, como, por exemplo, o crime
de maus-tratos a animais50-51. Ou seja, apesar de ter havido, no pensamento
majoritrio da doutrina penal, a incorporao do dogma de que o Direito Penal
destina-se a proteger bens jurdicos, este no unanimidade52, sendo que,
inclusive, h aqueles que lhe pem f, mas trazem-lhe excees53.
Convm analisar de forma detida o crime de maus-tratos a animais, uma
vez que esta espcie tpica a prova de fogo do princpio de Direito Penal da
exclusiva proteo de bens jurdicos. A indignidade da conduta de maltratar
e sacrificar animais uma questo tico-moral aceita pelo senso comum dos
pases de cultura ocidental. Somente pessoas que no compartilham deste senso
tico-moral poderiam achar valiosa ou ser indiferentes prtica de agresses
injustificveis aos animais, como a mutilao de um animal em perfeito estado de
sade para fins de entretenimento. Todavia, apesar desta reprovao natural aos
maus-tratos a animais, h um difcil problema a ser resolvido pelos penalistas. A
49

Idem. Ibidem, p.139.

50
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General Fundamentos y Teora de la imputacin.
2.ed. Trad: Joaquin Cuello Contreras y Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997,
p. 54.
51
Quanto ao ordenamento jurdico alemo, veja-se a Lei de Proteo Animal. 17- Com a perda
da liberdade at 3 anos ou com a pena de multa ser castigado aquele que: 1. matar um animal vertebrado
sem motivo racional ou; 2. infligir a um animal vertebrado: a) com crueldade, um considervel sofrimento
ou dores ou: b) longas e contnuas ou reiteradas e graves dores ou sofrimento. No que concerne ao siste
ma jurdico ptrio, h a seguinte norma: Lei 9.605/1.998 - Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos,
ferir ou mutilar animais silvestres, domsticos ou domesticados, nativos ou exticos: Pena - deteno,
de trs meses a um ano, e multa. 1 Incorre nas mesmas penas quem realiza experincia dolorosa
ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didticos ou cientficos, quando existirem recursos alternativos.
2 A pena aumentada de um sexto a um tero, se ocorre morte do animal.
52
Na viso de Jakobs, a garantia da vigncia da norma posta em prtica a prpria defesa do (nico)
bem jurdico penal. Os bens que se podem definir como vida, sade, propriedade e etc., no obstante
serem bens, pois so situaes valoradas positivamente e por tanto boas para aquele que os valora, no
so objetos de preocupao do Direito Penal, mas sim e to somente, certas formas de ataques a tais
bens que so os focos de atuao do Direito Penal. JAKOBS, Gnther. Op. cit., p. 45. Em sentido oposto,
Schnemann, que entende ser impossvel a renncia categoria do bem jurdico, critica esta doutrina
trazendo um velho ditado: los muertos que vos matis gozan de buena salud. SCHNEMANN, Bernd.
El Principio de Proteccin de Bienes Jurdicos como Punto de Fuga de los Lmites Constitucionales de
los Tipos Penales y de su Interpretacin. La Teora del Bien Jurdico -Fundamento de Legitimacin del
Derecho Penal o Juego de abalorios dogmtico?. Hefendehl (Org). Madrid: Marcial Pons, 2007, p.197.
Refuta-se o posicionamento de Jakobs pela falta de referncia da norma penal incriminadora o nico bem
jurdico proteo da pessoa humana.
53
Neste sentido, Lus Greco que entende haver tutela penal legtima, apesar da inexistncia de bem
jurdico tutelado, em casos excepcionais e especficos, como no crime de maus-tratos a animais. GRECO,
Lus. Princpio da Ofensividade e Crimes de Perigo Abstrato Uma Introduo ao Debate sobre o Bem
Jurdico e as Estruturas do Delito. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Vol. 12. N. 49 So Paulo: RT,
2004, p. 116 e p.117.

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problemtica consiste em determinar qual o bem jurdico tutelado nesta ignbil


conduta, posto que se argumenta que os animais no representam um fator para
a realizao humana e nem para a manuteno do sistema social54.
Roxin reconhecia, na segunda edio de seu tratado, que o tipo penal do cri
me de maus-tratos a animais , correntemente, apontado como prova de que
se deve admitir punio penal sem leso a bens jurdicos55. No entanto, nesta
edio, Roxin respondia a esta problemtica, afirmando que, na vedao penal
aos maus-tratos a animais, no existe uma proteo a uma mera concepo
moral, mas sim a uma espcie de solidariedade entre as criaturas, uma vez
que os animais inferiores poderiam ser vistos como irmos distintos e o seu
sofrimento equiparado ao do Homem56. Porm, na quarta e ltima edio de
seu tratado, Roxin reformula sua abordagem sobre a temtica e sustenta a
superao da concepo que restringe a proteo penal de bens jurdicos;
pelo menos, em trs hipteses: proteo da flora e da fauna, dos embries e dos
interesses das futuras geraes57.
Uma ressalva h de ser feita. Roxin apenas menciona esta superao e abre
as portas para a excepcionalidade de tutelas penais legtimas sem bens jurdi
cos, pois esta foi a soluo encontrada para manter a coerncia sistemtica de
um modelo conceitual muito restritivo da essncia de bem jurdico. Roxin define
os bens jurdicos como circunstncias dadas ou finalidades que so teis para
o livre desenvolvimento do indivduo, a realizao de seus direitos fundamen
tais e para o funcionamento do prprio sistema58. Entretanto, como o prprio
Roxin reconhece, no h consenso doutrinrio sobre seu contedo e, fre
quentemente, sua operabilidade por demais vaga, de modo que a teoria do
bem jurdico , ainda hoje, um dos problemas de base-penal menos clarifica
dos59. No entanto, neste ponto, pode-se fazer reparos ao pensamento de Roxin.
importante que se defenda a atualidade e a imprescindibilidade de haver
bem jurdico para a tutela penal ser legtima. Criticamente ao posicionamento
de Roxin, Stratenwerth pondera que a restrio conceitual do bem jurdico s
eventuais condies de existncia e de desenvolvimento humano, enquanto ser
social, ignora o fato de que cada grupamento humano conhece e precisa de
diversas normas de condutas culturalmente desenhadas, normas estas que no
54

GRECO, Lus. Op. cit., p. 111.

55
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Fundamentos. La Estructura de la Teora del
Delito. Trad: Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Tomo
I . 2.ed. Madrid: Thomson-Civitas, 2003, p. 59.
56

Idem. Ibidem, p. 59.

57

Idem. Strafrecht Allgemeiner Teil. Vol I. 4a.ed. Mnchen: Verlag C.H.Beck, 2006. p. 29-31.

58

Idem. Ibidem, p. 16.

59

Idem. Ibidem, p. 17.

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tratam de bens com uma solidez consistente60. O que se deve exigir e considerar
imprescindvel a referibilidade do conceito de bem jurdico pessoa huma
na, vista, sob o ponto de vista normativo, a partir do princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana.
Para Stratenwerth, insustentvel o dogma da ilegitimidade das normas
penais que no protegem bens jurdicos determinados, visto que estes podem
ter um carter indeterminado, tal como o Meio Ambiente61. A distino entre
bens jurdicos determinados e indeterminados no a melhor, uma vez que o
mais correto est em distinguir os bens jurdicos em determinados de plano e
bens jurdicos determinveis, isso conforme a demanda de esforo exigida do
intrprete para constatar ou refutar a existncia de um bem jurdico prvio
edio da norma penal. Stratenwerth afirma que no se pode negar proteo
penal ao Meio Ambiente, primeiro, porque dogmaticamente insustentvel a
restrio da tutela penal a apenas bens jurdicos determinados e, segundo,
porque a Constituio62 foi expressa ao assinalar o dever estatal de proteo ao
Meio Ambiente63. Concorda-se que o critrio, ora defendido, de bem jurdico
mais aberto do que o conceito de bem jurdico determinado, tal como classificado
por Stratenwerth, e que por tal razo ser objeto de contestao, posto que
poderia haver uma dilatao de tal ordem no conceito de bem jurdico que seria
impossvel encontrar um tipo penal ilegtimo por falta de bem jurdico, j que
toda incriminao justificar-se-ia, vide uma hipottica criminalizao de todo
e qualquer movimento em favor da retirada do Colgio Pedro II do mbito do
governo federal64. Ocorre, entretanto, que o conceito defendido encontra-se
imune a esta distoro. A imunidade do conceito de bem jurdico defendido advm
da necessria referncia do injusto penal esta entendida em sentido protetivo
e no contradizente com a dignidade da pessoa humana. Logo, incriminaes,
tais como a citada por Greco, so ilegtimas e inconstitucionais, uma vez que
o princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos foi dilacerado no instante
em que foi desconsiderado o princpio da dignidade da pessoa humana e, por
60
STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal - Parte General I El Hecho Punible. Trad. Manuel
Cancio Meli; Marcelo A. Sancinetti. Cizur Menor: Editorial Aranzadi Thomson Civitas, 2005, p.56.
61

Idem. Ibidem, p.56.

62
Lei Fundamental de Bonn. Art. 20a - O Estado proteger, tambm em responsabilidade s
geraes futuras, os fundamentos naturais da vida e os animais, dentro do marco constitucional, por meio
da legislao e dos Poderes Executivo e Judicirio conforme a lei e o direito. No caso brasileiro, art. 225,
caput, da CRFB/1988 -Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes; Art. 225, 3 da CRFB/1988 - As condutas
e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a
sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
63

STRATENWERTH, Gnter. Op. cit., p. 61.

64

GRECO, Lus. Op. cit., p. 110.

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consequncia, o princpio da proporcionalidade. Ao ponderar as vantagens e


desvantagens do tipo penal, o princpio da proporcionalidade se configura como
parmetro crtico e exigncia de uma legislao racional65.
A opo legislativa de incriminar leses e ameaas ao Meio Ambiente
necessita de uma avaliao em concreto; no sendo possvel uma definio
prvia e abstrata no sentido de que toda incriminao de condutas lesivas ao Meio
Ambiente legtima em razo de a Constituio ter determinado a sua proteo.
H incriminaes legtimas, por exemplo, o crime de maus-tratos a animais e o
de poluio este ltimo por afetar diretamente as condies de habitabilidade
do planeta tanto quanto h outras na seara ambiental cuja ilegitimidade
patente, como a do crime do artigo 49 da Lei 9.605/98, em sua forma culposa66 e
a do artigo 68 da citada lei67. Com base em Zaffaroni, possvel que se diga que
se o Direito Penal no for antropologicamente fundado, ele no ser efetivo e
se traduzir em inevitveis frustraes68.
Incorporando o problema realidade urbana da cidade do Rio de Janeiro,
pergunta-se: em uma mortandade pontual de peixes na Lagoa Rodrigo de
Freitas provocada pelo derramamento doloso do resto de combustvel do tanque
de um posto de gasolina quando da limpeza do mesmo para futuro reparo, o
proprietrio do posto, que optou por poluir a lagoa, matando os peixes, como
forma de esvaziar o tanque, deve sofrer as penas do artigo 33 da lei 9.605/98,
que concretamente uma espcie de maus-tratos, tanto quanto a conduta
prevista no artigo 32 com base em que fundamento material? Ou seja, qual foi o
bem jurdico violado em questo, se que existe?
Em primeiro lugar, h de se afirmar a existncia de bem jurdico tutelado
65
STRATENWERTH, Gnter. Op. cit., p. 61; Sternberg-Lieben, de forma mais ctica, face o
conservadorismo do Tribunal Constitucional alemo em declarar a inconstitucionalidade de leis, afirma que
se for levada em conta a liberdade de conformao poltica do Poder Legislativo e a dificuldade de se
elaborar um marco valorativo dos diferentes componentes do aberto conjunto de critrios de ponderao,
a declarao de inconstitucionalidade da lei penal, por falta de proporcionalidade, ser uma via quase que
terica. STERNBERG-LIEBEN, Detlev. Bien Jurdico, Proporcionalidad y Libertad del Legislador Penal. La
Teora del Bien Jurdico -Fundamento de Legitimacin del Derecho Penal o Juego de abalorios dogmtico?.
Hefendehl (Org). Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 124 e p. 125. Abertamente favorvel adoo do princpio
da proporcionalidade: BUNZEL, Michael. La Fuerza del Principio Constitucional de Proporcionalidad como
Lmite de la Proteccin de Bienes Jurdicos en la Sociedad de la Informacin. La Teora del Bien Jurdico
-Fundamento de Legitimacin del Derecho Penal o Juego de abalorios dogmtico?. Hefendehl (Org).
Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 176. No Brasil no h razes para abonar o ceticismo de Sternberg-Lieben,
para tanto basta recordar do recente e contnuo ativismo do Supremo Tribunal Federal.
66
Art. 49. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentao
de logradouros pblicos ou em propriedade privada alheia: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou
multa, ou ambas as penas cumulativamente. Pargrafo nico. No crime culposo, a pena de um a seis
meses, ou multa.
67
Art. 68. Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de faz-lo, de cumprir obrigao de
relevante interesse ambiental: Pena - deteno, de um a trs anos, e multa. Pargrafo nico. Se o crime
culposo, a pena de trs meses a um ano, sem prejuzo da multa.
68
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal Parte General. Tomo II. Buenos Aires:
Ediar, 2005. p.427.

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68

preexistente criminalizao do crime de maus-tratos a animais, aqui entendido


em sentido amplo, abarcando no apenas o tipo penal do artigo 32 da Lei de
Crimes Ambientais. Corretamente, exclama Schnemann que o desprezo do
princpio da proteo de bens jurdicos e o emprego politicamente deturpado
do Direito Penal no Terceiro Reich evidenciaram a imprescindibilidade de se
restringir o uso do Direito Penal69. No obstante reconhea-se a dignidade pe
nal do crime de maus-tratos a animais, sabe-se da dificuldade de se perceber,
primeira vista, o bem jurdico tutelado. A dignidade penal desta conduta reside
no fato de haver uma projeo do espectro da vida humana na vida animal70.
A existncia animal espelha a humana, afinal todos so animais, apenas com a
diferena de que eles so irracionais, enquanto que o homem um ser racional.
Como defende Schnemann, para o reconhecimento dos bens jurdicos
coletivos, devem eles compreender as condies transindividuais de uma
convivncia prspera71. Por bvio no se est defendendo a convivncia
prspera entre seres humanos e animais irracionais, mas sim entre as prprias
pessoas. A conduta de mutilar, com finalidade puramente recreativa, um animal,
por exemplo, um cachorro, deve ser punida porque este ser vivo reflete a vida
e a integridade fsico-psquica humanas e, por tal razo, a mutilao animal
atinge a prpria dignidade humana. por esta razo que se sente raiva, asco,
dentre outros sentimentos, quando se vislumbra o atuar de algum que maltrata
os animais. Sentimentos estes que surgem, da mesma forma, ainda que em
maior intensidade pelo menos em regra, mas no necessariamente , quando
o maltrato cometido contra uma pessoa. No se defende a tutela do sentimen
to humano frente a estas condutas ignbeis e nem o sentimento de solidarieda
de entre Homens e animais. Defende-se, sim, a tutela da vida e da integridade
fsica dos animais enquanto projees da vida e da integridade humanas, pois
suas violaes atingem a prpria dignidade humana. Este espelho valorativo
importa ao Homem na medida em que ele contribui para a formao de sua
personalidade e do modo de agir para com seus semelhantes, tendo em vista
a referida convivncia prspera. A vedao dos maus-tratos a animais tutela
valores bsicos da pessoa humana e da convivncia humana e no dos animais
em si prprios ou de eventual relao fraternal ou solidria que se tenha com
estes. Assim, a partir da concretizao do bem jurdico tutelado no crime de maustratos a animais, pode-se eliminar eventuais dvidas quanto imprescindibili
69
SCHNEMANN, Bernd. O Direito Penal a Ultima Ratio da Proteo de Bens Jurdicos! Sobre
os Limites Inviolveis do Direito Penal em um Estado de Direito Liberal. Revista Brasileira de Cincias
Criminais. So Paulo, n. 53, 2005, p.15.
70
Necessrio que haja uma similitude em ambas existncias, por tal razo correto o entendimento
de que a limitao instituda no Cdigo Penal alemo de que os animais objeto do crime de maus-tratos so
apenas os vertebrados.
71

SCHNEMANN, Bernd. Op. cit., p.14.

Revista Liberdades - n 5 - setembro-dezembro de 2010

69

dade do bem jurdico para haver legitimidade na tutela penal.


Juarez Tavares faz uma distino entre bem jurdico e funo, em que o
bem jurdico representa um valor humano universal real material ou ideal72 e
independente de qualquer relao funcional para existir e conformar sua essncia,
pois tomado como valor em si mesmo73. A funo, em contrapartida, explica
Juarez Tavares, j no existe por si mesma e forma-se a partir da dependncia
existente entre uma relao e suas variveis74. A funo somente possibilita
clculos de predicados que jamais se confundem com valores75. Para o Meio
Ambiente ser um bem jurdico penalmente tutelvel, e no uma funo, deve ele
ser configurado como um bem essencial da pessoa humana e sua relao com
outras pessoas e com a natureza76.
Neste sentido, j se encontra respondida a pergunta anteriormente for
mulada. A fauna aqutica penalmente protegida, pelo citado artigo 33, contra
a mortandade indiscriminada de peixes, o enquanto reflexo do valor esculpido
na vida e dignidade humanas. Assim, no se deve ter dvidas de que o princpio
da exclusiva proteo de bens jurdicos permanece presente em todos os tipos
penais legtimos e constitucionais, funcionando como um critrio exclusivamente
negativo, no podendo jamais trabalhar como motivador do expansinismo penal.
Em termos prticos, o crime de maus-tratos a animais legtimo, pois visa a
proteger um bem jurdico constitucionalmente reconhecido.
No entanto, de bom tom ressaltar que este valor concretizado na figura
do bem jurdico no impe necessariamente a tutela penal, inclusive na seara
ambiental. A tutela do bem jurdico pode ser de cunho administrativo, pois no
h imposio constitucional em favor da tutela penal em detrimento da tutela
administrativa, nem mesmo em sede ambiental. A escolha de qual instrumental
a ser utilizado, em cada caso, tem carter poltico, mas este ato poltico encontra
-se condicionado pelos princpios penais liberais, que tm fundamento constitu
cional e formam um dos pilares do Estado Democrtico de Direito, princpios
estes que se relacionam com os princpios constitucionais de cunho mais amplo,
tais como o da proporcionalidade e o da dignidade da pessoa humana. Verifique72
No desnatura essa caracterstica do bem jurdico o fato de que muitos bens sejam concebidos
como um conjunto de relaes, como o caso do patrimnio, porque se trata de relaes reais e no
meramente simblicas (...) a relao funcional, neste caso, se estabelece entre o patrimnio, como
condio da pessoa e varivel independente, por um lado, e a capacidade de sua aquisio, por outro. (...)
o patrimnio, como tal, no se desconstri em funo, continua sendo um valor da pessoa, a qual se v,
inclusive, engrandecida pela ampliao das possibilidades de ser dele titular. TAVARES, Juarez. Teoria do
Injusto Penal. 3.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 214.
73

TAVARES, Juarez. Op. cit., p. 213. e p. 214.

74

Idem. Ibidem, p. 212.

75

Idem. Ibidem, p. 212.

76

Idem. Ibidem, p. 217.

Revista Liberdades - n 5 - setembro-dezembro de 2010

70

se, ento, que no so corretas as defesas de que o pargrafo 3 do artigo 225


da Constituio impe a aplicao incondicional e indiscriminada do Direito Penal
para toda e qualquer hiptese de leso ou ameaa ao bem jurdico ambiental.
4.1 Princpio da Lesividade e Tutela Penal do Ambiente
Ultrapassada a problemtica envolvendo o princpio da exclusiva proteo
de bens jurdicos, chegada a hora de se analisar a questo subsequente.
H, ou no, a necessidade de se atender ao princpio constitucional implcito
da lesividade na tutela penal do ambiente? De antemo, responde-se que
sim. Seguindo a lio de Ferrajoli, como forma de controle da legislao penal,
pode-se fundamentar este sim na necessidade de se introduzir uma dimenso
substancial nas condies de validade das normas e na natureza da Democracia,
posto que a subordinao da lei aos princpios constitucionais representa um
dos requisitos do constitucionalismo rgido, que um dos nortes para o for
talecimento do Estado Democrtico de Direito em sentido material77.
O axioma da lesividade tambm conhecido por princpio da ofensividade. Sua
existncia e a sua necessidade de observncia encontram considervel consen
so na dogmtica jurdico-penal brasileira78. Uma importante ressalva h de ser
feita antes de se prosseguir na anlise do princpio da lesividade. No se confun
da o princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos com o da lesividade,
pois o primeiro representa uma restrio escolha poltica dos elementos
valorativos a serem penalmente tutelados, enquanto que o segundo significa
que a infrao penal somente estar configurada quando o elemento valorativo
j selecionado sofrer um ataque efetivo ou periclitar, logo, no h porque confun
di-los, uma vez que os mesmos tm uma funcionalidade diversa dentro do
sistema penal79. De forma mais objetiva, segundo Zaffaroni e Batista, o princpio
da lesividade pode ser entendido como a negativa de legitimidade interveno
punitiva quando no medeie, pelo menos, um conflito jurdico, entendido como
a afetao de um bem jurdico total ou parcialmente alheio, individual ou
coletivo80. Um sistema penal que no respeita o princpio da lesividade um
sistema inconstitucional por no corresponder ao mnimo que se espera de
um Estado efetivamente Democrtico de Direito.
77
FERRAJOLI, Luigi. Pasado y Futuro del Estado de Derecho. In: CARBONELL, Miguel (Org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta., 2003, p. 19.
78
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; et al. Direito Penal Brasileiro I. 1a.ed. Rio de Janeiro:
Editora Revan, 2003, p. 225 e ss.; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral
1. 10a.ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2006, p. 27 e ss.; GALVO, Fernando. Direito Penal Parte Geral.
Niteri: Editora Impetus, 2004, p. 92 e ss.; GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. Vol I.
6a.ed. Niteri: Editora Impetus, 2006, p. 57 e ss.
79

BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 30.

80

ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; et al. Op. cit., p.226.

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71

Como escreve Juarez Tavares, a eleio do elemento valorativo enquanto


bem jurdico s ser vlida, se sua leso significar um dano ou sua ameaa
s pessoas e s suas condies sociais81. A exigncia, descrita por Juarez Ta
vares, para legitimar a incriminao penal, de que os bens eleitos venham a
sofrer uma leso ou ameaa circunstncias estas que devem ser aferidas
na realidade e no no mundo simblico constitui um obstculo fundamental
aceitao de polticas criminais que visam a proteger funes82. Como exem
plo maior de tipo penal que, por inteiro, no protege o bem jurdico ambiente,
mas a funo de controle do Estado e, por estas e outras razes, representa
uma incriminao ilegtima e inconstitucional, h o artigo 68 da Lei 9.605/98.
No entanto, existem outros artigos em situao similar. Veja-se, por exemplo,
a conduta daquele que apenas executa pesquisa em desacordo ou sem a
permisso da autoridade competente. Resta clara a inconstitucionalidade do
artigo 55 da Lei 9.605/9883, uma vez que no h qualquer bem jurdico lesiona
do nesta hiptese. Por esta conduta, apenas a funo de controle do Estado foi
violada, mas ela no bem jurdico penalmente tutelvel, como j exposto nas
linhas anteriores.
A problemtica envolvendo os fundamentos da responsabilidade penal por
danos ambientais traz grandes desafios para a Teoria do Delito. Mesmo se o
legislador, ao contrrio do legislador ptrio, apenas tentasse tutelar bens jurdicos,
deixando as funes e outros interesses para a via administrativa, j se depararia
com grandes dificuldades, uma vez que, de um lado, permaneceria o embate
entre o valor representado na garantia e na preservao das condies mnimas
de habitabilidade do planeta pelo Homem, e, pelo outro, o direito fundamental
de liberdade, que estaria sofrendo restries por meio do emprego do Direito
Penal. O encontro do ponto de equilbrio na ponderao destes valores seria a
virtude, em uma viso platnica, a ser almejada pelo Poder Legislativo. Ainda
que se vivesse nesta situao ideal, os problemas no estariam solucionados,
pois se teria sempre que encontrar uma deciso salomnica para cada embate
valorativo. Como se permanece em um estgio anterior de desenvolvimento
do Direito, h de se reconhecer que, em muitas hipteses, a legislao penal
ptria, em especial, a Lei de Crimes Ambientais, um meio de violao dos
princpios mais caros ao Estado Democrtico de Direito. Por exemplo, pensese quando um cidado, sob o prisma do pargrafo nico do artigo 49 da Lei
9.605/98, for penalmente responsabilizado, tendo seu direito constitucional de
81

TAVARES, Juarez. Op.cit., p.203.

82

Idem. Ibidem, p. 221.

Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extrao de recursos minerais sem a competente
autorizao, permisso, concesso ou licena, ou em desacordo com a obtida: Pena - deteno,
de seis meses a um ano, e multa.
83

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72

liberdade violado, por ter, em sua caminhada matinal, imprudentemente, isto


, sem inteno, pisado em algumas plantas de ornamentao do logradouro
pblico onde se exercitava.
A referida mcula ao direito fundamental de liberdade e outras similares
ocorrem quando, segundo Zaffaroni e Batista, a criminalizao alcana um limi
te de irracionalidade intolervel a partir da tipificao de conflitos de lesividade
nfima ou, ainda que haja uma certa lesividade, a afetao de direitos envolvi
dos grosseiramente desproporcional magnitude da leso causada por
meio da responsabilizao penal84. Em outras palavras, existe um conflito entre
os valores e princpios de cunho ambiental e os de um Direito Penal Humanstico,
como, o princpio da lesividade e o da proporcionalidade mnima. Cabe ao
hermeneuta proceder a uma ponderao axiolgica85 tendo, sempre, como
marco a Constituio. H o embate entre princpios, recordando-se que estes
so normas, que devem ser otimizadas. Assim, necessrio que se recorra
proporcionalidade86 para lograr a compatibilizao valorativo-constitucional dos
interesses em conflito na responsabilidade penal por danos ambientais. Como,
precisamente, conclui Juarez Tavares, a pena deve guardar relao proporcional
com o dano social produzido pelo delito87.
Os princpios humanizadores do Direito Penal so classificveis, por
Zaffaroni e Batista, como princpios limitadores que excluem violaes ou
disfuncionalidades grosseiras com os Direitos Humanos ou como princpios
limitadores da criminalizao que emergem diretamente do Estado de Direito88
e que, sob a viso neoconstitucionalista, apresentam eficcia vinculante, ainda
que possam, em alguns casos, sofrer uma ponderao. Isto significa que a tutela
penal do ambiente, se, e talvez, quando necessria for, dever ser realizada em
adequao aos valores que emergem do Estado Democrtico de Direito. Por tal
razo, o princpio da lesividade deve obrigatoriamente ser observado.
4.2 Princpio da Lesividade e Estrutura Tpica do Delito
Aps ter sido demonstrada a necessidade de observncia do princpio da
lesividade na configurao do injusto penal, posto que o injusto somente surge
84
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; et al. Direito Penal Brasileiro I. 1a.ed. Rio de Janeiro:
Editora Revan, 2003, p. 230.
85
A referida ponderao deve ser realizada a partir dos trs subprincpios do princpio da
proporcionalidade, ou seja, idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
86
CRUZ, M. Luis. La Constitucin como Orden de Valores Problemas Jurdicos y Polticos.
Granada: Editorial Comares, 2005, p. 115.
87
TAVARES, Juarez. Critrios de Seleo de Crimes e Cominao de Penas. Revista Brasileira de
Cincias Criminais Especial de Lanamento. So Paulo, 1992, p. 84.
88

ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; et al. Op. cit., p. 225. e p. 239.

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73

com a leso ou ameaa ao bem jurdico tutelado, cumpre, agora, verificar


as modalidades possveis da estrutura tpica delitiva. Primeiramente, devese perquirir se na tutela penal do ambiente, o legislador tipificou os delitos
considerando-os como crimes de leso, perigo concreto, perigo abstrato ou
se empregou todas estas tcnicas legislativas para, em um segundo momento,
poder avaliar o atendimento do princpio da ofensividade no Direito Penal do
Ambiente ptrio.
Em Maurach, verifica-se que o grau de intensidade do ataque ao bem jurdico,
exigido pelo legislador, para a configurao do injusto penal, que determina
a distino entre delitos de perigo e de leso89. Certo que, para realizar esta
escolha, o legislador se vale da redao do tipo penal, uma vez que o tipo o
nico meio disponvel no Estado Democrtico de Direito para se definir as condu
tas penalmente proibidas, enquanto concretizao do princpio da legalidade.
Para a sua consumao, os delitos de leso exigem a efetiva afetao do
bem tutelado, enquanto que os delitos de perigo se contentam com a probabi
lidade de dano. Nos crimes de perigo so verificadas algumas subespcies.
A doutrina paulista90, por exemplo, costuma distinguir os crimes de perigo em
delitos de perigo individual, quando a probabilidade de dano est referida
pessoa ou a um grupo determinado de pessoas, e em delitos de perigo coletivo
ou comum, na hiptese em que o dano provvel refere-se a um indeterminado
grupamento humano. No entanto, tal classificao de pouco ou de nenhuma
valia91, salvo se for ser considerado o carter puramente didtico da explicao
do perigo, pois no traz qualquer efeito dogmtico ou prtico, tanto que Prado
e Cirino92 no chegam sequer a fazer meno a esta classificao ao discorre
rem sobre os crimes de perigo. A classificao dos crimes de perigo que real
mente importa para a dogmtica jurdico-penal, em razo de suas importantes
consequncias, aquela que separa os delitos de perigo em perigo abstrato
e perigo concreto.
Maurach expe que a diferenciao existente entre os crimes de perigo
abstrato e os de perigo concreto a maior ou menor probabilidade de que
89
MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Trad. Juan Crdoba Roda. Barcelona: Ediciones
Ariel, 1962. p.277.
90
A ttulo meramente ilustrativo: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal Parte Geral
Parte Especial. 2a.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.170; MIRABETE, Julio Fabbrini.
Manual de Direito Penal Parte Geral Arts 1. a 120 do CP. So Paulo: Editora Atlas, 1999, p. 134;
JESUS, Damsio E. de. Direito Penal 1. Volume Parte Geral. So Paulo: Editora Saraiva, 1999, p. 189.
91
No mesmo sentido Zaffaroni, que profere fortes crticas inutilidade desta classificao:
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal Parte General. Tomo III. Buenos Aires: Ediar,
2004, p. 260.
92
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1 Parte Geral. 4a.ed. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 240 e p. 241; CIRINO, Juarez. A Moderna Teoria do Fato Punvel.
2.ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002, p. 35 e p. 36.

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74

o resultado lesivo se produza93. Seguindo a definio de Mezger, que em


nada diverge do conceito utilizado no Brasil, os crimes de perigo concreto exigem,
para a realizao do tipo, que, no caso real e individual, haja a demonstrao
de que o risco de dano ou leso efetivamente se produziu, diferentemente,
dos crimes de perigo abstrato, os quais no requerem tal comprovao94. Ex
plica Maurach, que, com base na experincia, se com a comisso da ao j
houver perigo, o legislador poder tipificar esta conduta transformando-a em
crime de perigo abstrato, isto , o legislador presume o perigo, face forte
probabilidade de dano que a prtica da conduta acarreta, isto sem levar em
conta se no caso concreto este perigo realmente se efetiva95. Este entendimen
to recorrente no Brasil, tanto que gerou o surgimento de uma posio radical
de que todos os crimes de perigo abstrato seriam inconstitucionais96. No entanto,
este posicionamento radical equivocado.
Como demonstra Greco, a radicalidade deste entendimento apenas apa
rente, j que os autores que a defendem trabalham com um conceito confuso
e muito extenso de perigo concreto, de forma que inserem, no conceito de peri
go concreto, muitas condutas configuradoras de perigo abstrato97. Inclusive, es
tes autores recorrem a falsos bens jurdicos coletivos como aqueles formados
pela soma de vrios bens jurdicos individuais , o que termina por legitimar
incriminaes e punies francamente abusivas98, fato este que pode ser evitado
se se deixar de demonizar os crimes de perigo abstrato e se perceber seu poten
cial democrtico, desde que trabalhado a partir das premissas corretas. DAvila
clarifica a questo ao pontuar que os crimes de perigo abstrato so legtimos
quando expressam ofensividade, ainda que presentes em uma categoria limite
desta noo99.
Os bens jurdicos coletivos devem ter referncia na pessoa, mas tal refern
cia no os leva a serem uma soma de diversos bens jurdicos individuais. Em
93

MAURACH, Reinhart. Op. cit., p. 278.

94
193.

MEZGER, Edmund. Strafrecht. 2.ed. Mnchen/Leipzig: Verlag von Duncker &Humblot, 1933. p.

95

MAURACH, Reinhart. Op. cit., p. 278.

96
A ttulo ilustrativo: GOMES, Luiz Flvio. A Contraveno do Artigo 32 da Lei das Contravenes
Penais de Perigo Abstrato ou Concreto? A Questo da Inconstitucionalidade do Perigo Abstrato ou
Presumido. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, n 8, 1994, p. 69; JESUS, Damsio E. de.
Crimes de Trnsito. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2002.; BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mnimos
da Tutela Penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 67. Em sentido oposto: BOTTINI,
Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo Abstrato e Princpio da Precauo na Sociedade de Risco. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 170
97

GRECO, Lus. Op. cit., p. 135

98

Idem. Ibidem, p. 135.

99
DAVILA, Fabio Roberto. Ofensividade e Crimes Omissivos Prprios Contributo Compreenso
do Crime como Ofensa ao Bem Jurdico. Stvdia Ivridica. N.85. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 403.

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75

sentido contrrio, Muoz Conde e Garca Arn, que, ao analisarem as hipte


ses em que o perigo no se refere diretamente a bens jurdicos individuais,
mas sim a coletivos imateriais, como a sade pblica e o equilbrio dos sistemas
naturais100, defendem que, em tais hipteses, o legislador busca, primariamen
te, proteo contra o perigo geral que afeta segurana coletiva e secundria
e indiretamente bens jurdicos individuais, cujo perigo no representa elementar
do tipo penal101.
No obstante, deve-se recusar o posicionamento de Muoz Conde e Garca
Arn. Esta recusa fundamenta-se no fato de que os verdadeiros bens jurdicos
coletivos so possudos e gozados por todos em seu todo, isto , cada pessoa
no tem direito a uma parcela deste bem jurdico coletivo, mas todos tm direito
a tudo em sua integralidade, diferentemente, por exemplo, de bens jurdicos
individuais como a vida e a sade, que cada um goza a sua. Por tal razo
um erro tratar a incolumidade ou a sade pblicas como bens jurdicos coleti
vos, posto que elas no passam da soma de bens jurdicos individuais e, como
tal, devem ser metodologicamente tuteladas de forma individual e isolada, sob
pena de se legitimar como recorrentemente faz nossa doutrina a aplicao
de sanes extremamente elevadas para a prtica de condutas perigosas a
bens jurdicos individuais, mas que, pela construo do aparente bem jurdico
coletivo, se tornam, in legis, lesivas a esta fico, quando, em realidade, as
condutas realmente lesivas aos bens jurdicos individuais so tratadas sem
tanta energia por nossos legisladores. Nestas situaes, a postura correta est
em abandonar esta equivocada construo do bem jurdico (pseudo)coletivo,
enquanto soma de inmeros bens individuais, e tratar a conduta como perigosa
aos bens jurdicos individuais.
A figura do crime de perigo abstrato surge como uma possvel estrutura deli
tiva a ser utilizada para superar as fices na construo do bem jurdico coletivo.
A razo desta possibilidade de superao pode ser verificada sem dificuldades.
Assim Greco, ao destacar que os crimes de perigo abstrato tm a virtude de
no ocultar o fato de que o Direito Penal est realmente se antecipando102. O
100
Cdigo Penal Espaol. Art. 325 - Ser castigado con las penas de prisin de seis meses a cuatro
aos, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de
uno a tres aos el que, contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del
medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones
o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depsitos, en la atmsfera, el suelo,
el subsuelo, o las aguas terrestres, martimas o subterrneas, con incidencia, incluso, en los espacios
transfronterizos, as como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los
sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisin se
impondr en su mitad superior.
101
MUOZ CONDE, Francisco; ARN, Mercedes Garca. Derecho Penal Parte General. 6.ed.
Valencia: Tirant lo Blanch. 2004, p. 303.
102

GRECO, Lus. Op. cit., p. 113.

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76

potencial metodolgico crtico da estrutura tpica dos crimes de perigo abstrato


no de se desperdiar, isto em razo deste tipo de crime deixar escancarado
o fato de que a incriminao penal ocorre pela prtica de uma conduta perigosa
que no criou dano a qualquer bem jurdico. Bottini, por exemplo, percebeu
este potencial ao trabalhar os crimes de perigo abstrato a partir do princpio da
precauo103, que tem a sua origem no Direito Ambiental. A partir da via proposta,
o intrprete adquire condies de se livrar de equivocadas amarras metodol
gicas e de adquirir a aptido de verificar a ilegitimidade e a inconstitucionalidade,
pela falta de proporcionalidade, de certas normas incriminadoras, em especial,
das que formam o Direito Penal simblico do Ambiente.
Assim, necessrio que se apresente a estrutura dos crimes de perigo
abs
trato adequada capaz de permitir ao intrprete realizar o juzo de (des)
proporcionalidade das normas penais incriminadoras. Nos crimes de perigo
abstrato, a lei presume ex ante, isto , antes da prtica da conduta, a probabilida
de de dano, caso a ao proscrita venha a ser realizada. No entanto, o problema
dos crimes de perigo abstrato no reside nesta presuno prvia de periculosi
dade, mas sim na qualidade atribuda a esta presuno legal. H duas espcies
de presuno legal: relativa ou juris tantum e absoluta ou juris et de jure,
conforme, respectivamente, admita-se ou no, no caso concreto, a realizao
de prova em sentido contrrio. O erro doutrinrio maior, que levou a doutrina
brasileira a um radicalismo contra os crimes de perigo abstrato, foi justamente
entender que a presuno, na hiptese, seria absoluta. Acertamente, Zaffaroni
deixa claro que somente admissvel que os crimes de perigo abstrato operem
uma presuno juris tantum104. Entender de maneira diversa faria com que nos
casos concretos pudessem ser apenadas pessoas que praticaram condutas que
sequer chegaram a ser perigosas ao bem jurdico tutelado105.
Recorda Zaffaroni que, a partir do momento em que se permite uma punio
criminal por desobedincia em virtude desta mera falta de considerao ao
preceito normativo, nega-se o bem jurdico enquanto elemento essencial
configurao do injusto penal e, assim, tutela-se, simplesmente, a funo de
controle estatal106. Afirma-se que a punio ocorre em virtude da desobedincia
considerada em si mesma, porque, se a conduta reprovada no lesionou e
nem ps em perigo qualquer bem jurdico tutelado, h a demonstrao da total
desconsiderao ao princpio da lesividade pela incriminao, o que acarreta
a ilegitimidade e a inconstitucionalidade da norma penal, visto que esta
103

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op. cit., p. 294.

104

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Op. cit., p. 259.

105

Idem. Ibidem, p. 259.

106

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Op. cit., p. 269.

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77

reprovao completamente desproporcional107. A soluo refutar os crimes


de perigo abstrato com presuno absoluta e aceitar os que tenham presuno
relativa. Antes que esta proposta seja criticada por equiparar os crimes de perigo
abstrato aos de perigo concreto, impende ressalvar, com base nas lies de
Zaffaroni, que tal equiparao no ocorre, uma vez que o nus da prova de que o
perigo efetivamente ocorreu, nos crimes de perigo concreto, caber ao Ministrio
Pblico, enquanto que, nos delitos de perigo abstrato, a acusao no ter o
nus de provar a realidade do perigo, bastando a prova da prtica da conduta,
mas o acusado ter o nus108 de demonstrar que no houve periculosidade
alguma ao bem jurdico em sua conduta109.
Pode-se verificar como a estrutura dos crimes de perigo abstrato funciona na
tutela do Meio Ambiente, analisando o crime de poluio110. Miranda Rodrigues,
comentando o crime de poluio portugus, expe que se critica que os crimes
ambientais devam ser entendidos como de perigo abstrato, pois haveria um
inadmissvel alargamento da punibilidade e, tambm, inexistiria dignidade penal
da conduta incriminada111. Por outro lado, ela reconhece que a construo
dos delitos ambientais como de crimes de perigo concreto traz, s claras, a
dificuldade em se fazer prova do nexo de causalidade entre o perigo real da
conduta e a segurana do bem jurdico tutelado, dificuldade essa que persiste
na defesa da ideia dos crimes ambientais como de perigo abstrato-concreto112.
Miranda Rodrigues reconhece a inexistncia de soluo tranquila e assume que,
apesar de a concepo favorvel aos delitos como crimes de dano resolver a
questo do nexo de causalidade, ela falha no desvelamento e clarificao da
matria penalmente proibida113. Figueiredo Dias demonstra seu ceticismo, ao
107
DAvila defende uma posio intermediria, consistente na realizao ex ante de um juzo
objetivo da real possibilidade de dano ao bem jurdico, somado a um juzo negativo da significao desta
possibilidade, que se expressa na frmula possibilidade no-insignificante de dano ao bem jurdico.
DAVILA, Fabio Roberto. Op. cit., p. 172.
108

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Op. cit., p. 260.

109
Defendendo posio diversa, Bottini, para quem deve haver uma anlise ex ante da periculosidade
da atividade frente aos bens protegidos, levando-se em conta os conhecimentos especiais do autor e os
conhecimentos cientficos postos disposio. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op. cit., p. 297.
110
No Brasil, o crime de poluio encontra-se previsto no artigo 54 da Lei 9.605/98. Em Portugal,
Cdigo Penal Portugus - Artigo 279. - Poluio - 1 - Quem, em medida inadmissvel: a) Poluir guas ou
solos ou, por qualquer forma, degradar as suas qualidades; b) Poluir o ar mediante utilizao de aparelhos
tcnicos ou de instalaes; ou c) Provocar poluio sonora mediante utilizao de aparelhos tcnicos ou de
instalaes, em especial de mquinas ou de veculos terrestres, fluviais, martimos ou areos de qualquer
natureza; punido com pena de priso at 3 anos ou com pena de multa at 600 dias. 2 - Se a conduta
referida no n. 1 for praticada por negligncia, o agente punido com pena de priso at 1 ano ou com pena
de multa. 3 - A poluio ocorre em medida inadmissvel sempre que a natureza ou os valores da emisso
ou da imisso de poluentes contrariarem prescries ou limitaes impostas pela autoridade competente
em conformidade com disposies legais ou regulamentares e sob cominao de aplicao das penas
previstas neste artigo.
111

RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit., p. 960.

112

RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. Cit.p.960 e p.961.

113

Idem. Ibidem, p.961.

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78

afirmar que esta dificuldade no desaparecer e nem ser reduzida pelo fato de
se perceber o delito ecolgico tpico-dogmaticamente estruturado e constitudo
como crime de dano ao invs de crime de perigo, pois a questo central o
enfraquecimento da relao entre a conduta e o bem jurdico114.
A pior das solues tratar o crime de poluio como crime de dano, posto que
no se consegue configurar o injusto penal e, por consequncia, abre-se uma
fenda na estrutura tpica de outros delitos. A soluo mais indicada considerlo como crime de perigo abstrato115. Primeiro, porque o Meio Ambiente tutelado
por ser um bem jurdico necessrio a manter a habitabilidade e a qualidade
mnima de vida humana digna no planeta. Ou seja, a norma penal antecipa a
incriminao da conduta face o risco criado de que o Homem fique sem estas
condies elementares de vida digna. A conduta daquele que polui as guas,
o ar e o solo no de leso ou de dano, porque os rios, as terras agricultveis
e o ar ficaram poludos e contaminados e imprprios para o uso humano, mas
sim de perigo, pois as guas, o ar e o solo so apenas os objetos materiais da
ao perigosa ao bem jurdico. Bem jurdico este que o Meio Ambiente natural
enquanto elemento essencial existncia de um planeta dignamente habitvel.
Por exemplo, o fato de as guas e de as margens do Rio Tiet estarem, em
grande parte contaminadas, no significa que ningum mais possa habitar a
cidade de So Paulo. A impossibilidade de habitao o dano, mas como no
se pode esperar a chegada deste ponto, o legislador antecipa sua incriminao
para o momento em que a habitabilidade comea a ser posta em risco.
Neste diapaso, se algum causar poluio atmosfrica, que provoque
a retirada momentnea da populao local, este indivduo ser punido pelo
crime do artigo 54, 2, inciso II, da Lei 9.605/98, no porque sua conduta
provocou uma leso ao bem jurdico, mas porque sua ao trouxe perigo,
que presumido, ao Meio Ambiente. Com acerto, Souza Mendes consigna
que o ambiente bem jurdico no se confunde com pedaos desgarrados
da natureza, cuja destruio insignificante, caso considerada isoladamente,
e irrelevante se vista em conjunto com a totalidade de aes humanas contra
o ambiente, posto que o Meio Ambiente, enquanto bem jurdico, a idealizao
de uma forte necessidade social, reportada a um determinado substrato empri
114
DIAS, Jorge de Figueiredo. Sobre a Tutela Jurdico-Penal do Ambiente: Um Ponto de Vista
Portugus. A Tutela Jurdica do Meio Ambiente: Presente e Futuro Stvdia Ivridica N.81, Colloquia, N.13.
Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p.197.
115
Figueiredo Dias consigna que a problemtica no a relao naturalstica entre ao e objeto,
mas a relao normativa entre conduta e bem jurdico e, por tal razo, em seu entender, seria mais correto
ver o delito ecolgico enquanto delito de desobedincia s proibies ou limitaes impostas, logo um
crime de mera conduta. DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. Cit. p.198.; Defendendo o crime de poluio como
crime material ou de perigo concreto: RIBEIRO, Viviane Martins. Principais Aspectos Penais da Poluio
Atmosfrica no Direito Brasileiro. Direito Penal Contemporneo Estudos em Homenagem ao Professor
Jos Cerezo Mir. Luiz Regis Prado (Org.) So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.413.

Revista Liberdades - n 5 - setembro-dezembro de 2010

79

co116. Seguindo esta linha, o princpio da lesivisidade ser o controle e o limite


das incriminaes realizadas pelo Direito Penal do Ambiente, pois ele permitir
que se analise a proporcionalidade da norma penal e, assim, busque-se uma
conciliao entre a vontade legislativa de criminalizar e o Estado Democrtico
Substancial de Direito. Ressalva-se, contudo, que esta soluo adequada
ao Meio Ambiente, sob a perspectiva da tutela do ambiente em sentido estrito,
o que no valeria, por exemplo, no crime de maus-tratos a animais. Nesta hip
tese, a estrutura delitiva no de crime de perigo, mas de dano. Para tanto,
basta que se retorne anlise feita sobre a existncia de bem jurdico no crime
de maus-tratos a animais. O mesmo se diga dos delitos contra o Meio Ambiente
cultural, que nada mais so do que crimes de danos contra o patrimnio e, como
tal, nada apresentam de novo, salvo a nova roupagem que o Direito Penal do
Ambiente lhes conferiu. Neste sentido, fica ressaltado que a soluo proposta
se dirige apenas tutela do Meio Ambiente natural, enquanto condio para a
habilidade e a vida humana digna no planeta.

5. Consideraes Finais
Ao fim das consideraes expostas ao longo do texto, pode-se e deve-se
consignar que a temtica tratada no se encontra exaurida. O exaurimento de
mandaria outra proposta e abordagem do tema. No entanto, a meta almejada foi
alcanada. Pontuar os fundamentos das questes centrais que envolvem o bem
jurdico ambiental e fomentar o debate sobre a tutela penal do Meio do Ambiente
a partir de novas premissas, ou seja, mais adequadas ao Direito Penal do Estado
Democrtico (Substancial) de Direito, foram os objetivos da presente reflexo.

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116

MENDES, Paulo de Souza. Op. Cit. p.99, p.103 e p.117.

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Jos Danilo Tavares Lobato


Doutor em Direito pela UGF, Mestre em Direito Cincias
Penais pela UCAM e Defensor Pblico/RJ.

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84

ARTIGO
3
PERSPECTIVAS POLTICO-CRIMINAIS
SOB O PARADIGMA DA
SOCIEDADE MUNDIAL DO RISCO
Luciana Carneiro da Silva

Sumrio:
Introduo; 1. A sociedade mundial do risco; 2. O Direito Penal da sociedade
do risco e a emergncia de figuras dogmticas diferenciadas; 3. A conflituosi
dade entre o Direito Penal da sociedade do risco e o paradigma penal clssico;
4. Concluso; Bibliografia.

Resumo:
Este trabalho oferece, partindo do referencial terico assentado em Ulrich
Beck, uma viso contextualizada do paradigma da sociedade mundial do
risco, pelo qual se proceder a uma anlise, de ndole ilustrativa, de figuras
dogmticas diferenciadas que evidenciam o fenmeno da expanso da tutela
penal, regida por uma nova racionalidade incriminadora, a exemplo das
categorias do bem jurdico supraindividual, dos crimes de perigo abstrato e
dos delitos cumulativos. A partir da, identificar-se-o pontos de conflituosidade
entre o modus operandi de tais figuras e os princpios e garantias penais
clssico-liberais.

Palavras-chave:
Sociedade mundial do risco Direito penal da sociedade do risco Figuras
dogmticas diferenciadas Bem jurdico supraindividual Crimes de perigo abs
trato Delitos cumulativos Expanso da tutela penal Tenso Paradigma penal
clssico.

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Introduo
A revoluo constante da produo, a perturbao ininterrupta
de todas as relaes sociais, a incerteza e agitao permanentes
distinguem a era burguesa de todas as anteriores.
Todos os relacionamentos estabelecidos e fixados, com sua srie
de idias e pontos de vista venerveis, esto sendo destrudos; todos
os novos tornam-se obsoletos antes de poderem se fixar.
Tudo o que slido dissolve-se no ar.

MARX E ENGELS,
Manifesto Comunista.

O presente trabalho situa-se no mbito das palpitantes discusses acerca das


perspectivas poltico-criminais que se divisam como resposta ao enfrentamento
dos desafios suscitados pelo despontar da sociedade mundial do risco.
importante registrar que a discusso concernente a tais perspectivas ostenta
grande relevncia, haja vista que a ampliao da tutela penal guarda relao
com a liberdade, mormente em pases como o Brasil, cujo sistema punitivo
flagrantemente injusto, atuando como selecionador de condutas praticadas pelos
excludos socialmente.
No presente trabalho, tem-se por desiderato analisar o movimento jurdico
de expanso do direito penal a partir da emergncia da configurao social do
risco, sob um vis ilustrativo de algumas figuras dogmticas diferenciadas que
evidenciam o surgimento de uma racionalidade penal distinta da inscrita sob o
modelo penal liberal, bem assim identificar os pontos de tenso entre os dois
paradigmas.
Para tanto, no primeiro Captulo, traaremos inicialmente uma viso panormica
da sociedade mundial do risco sob o arcabouo terico fornecido por Ulrich Beck,
desembocando no enfoque concernente dinmica do aparecimento e do perfil
dos novos riscos.
Posteriormente, no Captulo 2, adentraremos propriamente na anlise, de
ndole ilustrativa, das referidas figuras dogmticas que evidenciam o alarga
mento da tutela penal regida por uma nova ratio, quais sejam, a categoria
de bem jurdico supraindividual e a proteo penal a esferas anteriores ao

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dano e ao prprio perigo, especialmente pela crescente utilizao dos crimes


de perigo abstrato e pela formulao dos delitos cumulativos.
Em seguida, abordar-se-, no terceiro e ltimo Captulo, a problemtica
atinente ao choque de reflexividade entre o modus operandi das precitadas
figuras e os princpios e garantias penais clssicos v.g, estrita legalidade,
culpabilidade, proporcionalidade, causalidade, subsidiariedade, interveno
mnima, fragmentariedade, lesividade cujo choque verificado est inserido,
ademais, nos conflitos de distribuio de malefcios que perpassam a sociedade
do risco.
Demais isso, verifica-se a insuficincia ou a inadequao do direito penal
liberal, dotado de meios limitadores, para atender atual e crescente demanda
preventiva, ante as caractersticas dos novos riscos tecnolgicos.
Ao final do trabalho, esperamos ter delineado o modo pelo qual o direito penal
tem reagido aos fenmenos da sociedade do risco e o referenciado choque de
reflexividade que se instaurou em seu interior, a fim de contribuir, modestamente,
para o debate sobre o futuro dessa instituio.

1. A sociedade mundial do risco


1.1 Entre a sociedade industrial e a sociedade do risco
O socilogo alemo Ulrich Beck identifica uma clivagem dentro da modernidade
que separou a chamada modernizao simples, ocorrida durante o perodo
industrial, da modernizao reflexiva que vem dissolvendo os contornos da
sociedade industrial e, na continuidade, fazendo surgir a sociedade mundial do
risco.
Considerando o dinamismo extremamente veloz que solapa as bases e
fundaes da sociedade moderna, a modernizao reflexiva corresponde, para
o autor, a um novo estgio cujo processo conduzido pelos resultados da
vitria da modernizao ocidental1 em que as formas contnuas de progresso
tcnico-econmico podem se transformar em autodestruio da era industrial,
em que um tipo de modernizao destri o outro e o modifica.
Nessa esteira, tal estgio envolve a desincorporao das formas sociais
industriais e a reincorporao de outra modernidade que instaura uma nova
forma social.
Ao contrrio da passagem do mundo tradicional para as formas industriais,
enfatiza Beck que os vetores dessa destruio criativa no se expressam
1
BECK, Ulrich et alii. Modernizao reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem social moderna.
So Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista, 1997, p. 12.

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87

pela luta de classe, pela revoluo nem pela a crise, mas sim pelas vitrias do
capitalismo cujo dinamismo industrial propicia, ultrapassando, diversamente do
esperado, os espaos de discusso e decises polticas, a emergncia de uma
nova configurao social.
Com isso, ele afirma que a modernizao reflexiva da sociedade industrial
ocorre silenciosamente sob o vu de pequenas medidas com grandes
efeitos cumulativos, da familiaridade e do desejo de mudanas, implicando,
paradoxalmente, inseguranas na sociedade difceis de delimitar, a exemplo
de crises ecolgicas e estados de emergncia por grandes catstrofes, entre
inmeros outros.
Na viso de Beck, o reverso da obsolescncia da sociedade industrial consiste
na emergncia da sociedade do risco, cujo conceito remete a uma fase do
desenvolvimento em que os riscos sociais, polticos, econmicos e individuais
tendem a escapar das instituies voltadas ao controle e proteo da sociedade
industrial. Afirma:
De onde surge esta mobilizao poltica, esta quem sabe democratizao forada
pelo risco do conflito? Sociedade do risco significa: o passado perdeu o seu poder
de determinao sobre o presente. Entra em seu lugar o futuro ou seja, algo que
no existe, algo fictcio e construdo como a causa da vida e da ao no presente.
Quando falamos de riscos, discutimos algo que no ocorre mas que pode surgir se no
for imediatamente alterada a direo do barco. Os riscos imaginrios so chicote que
fazem andar o tempo presente. Quanto mais ameaadoras as sombras que pairarem
sobre o presente anunciando um futuro tenebroso, mais fortes sero os abalos, hoje
solucionados pela dramaturgia do risco2.

O relacionamento entre os efeitos da modernizao e as estruturas da


sociedade industrial desenvolve-se, para o autor, em dois estgios distintos,
quais sejam: primeiramente, os efeitos e as autoameaas so sistematicamen
te produzidos pela industrializao e pelo desenvolvimento tcnico-econmi
co, e no se tornam questes pblicas ou centro de conflitos polticos. Aqui
o autoconceito da sociedade industrial ainda predomina, tanto multiplicando
quanto legitimando as ameaas produzidas por tomadas de deciso.
Em seguida, os riscos da sociedade industrial abandonam o seu estado de
latncia. De certa forma, o excesso de confiana impulsionou a postergao
de seu reconhecimento e comeam a dominar os debates e conflitos pblicos,
sendo as instituies de controle e proteo da sociedade industrial amplamente
questionadas, tanto por terem compactuado com a liberao desses riscos como
por no conseguirem controlar essas novas ameaas.
2
BECK, Ulrich. O que globalizao? Equvocos do globalismo, respostas globalizao. So
Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 178, grifos do autor.

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88

Segundo Beck, o conceito de modernizao reflexiva no implica, como


poderia sugerir, reflexo, mas antes a ideia de autoconfrontao das bases
da modernizao com as suas prprias consequncias. No entanto, longe de
significar uma opo que se pudesse escolher ou rejeitar no decorrer de disputas
polticas, tal confronto/transio ocorreu de forma autnoma, indesejada e
despercebida, seguindo o padro dos efeitos colaterais que, de modo cumulativo
e latente, ensejam os riscos e as ameaas aptos a questionar e, finalmente,
destruir, na tica do autor, as bases da sociedade industrial.
Nesse sentido, quanto mais avana a modernizao, mais ainda as sociedades
ficam dissolvidas, consumidas, modificadas e ameaadas em suas bases, o
que pode muito bem ocorrer sem reflexo, ultrapassando o conhecimento e a
conscincia eis a tese fundamental da teoria da reflexividade da modernidade,
ainda que enunciada de forma simplificada.
Na continuidade deste processo, acentua o autor que o fato de a constelao de
tais fenmenos ser, mais tarde, percebida e tornar-se objeto de reflexo pblica,
poltica e cientfica distingue-se da reflexividade enquanto fase de transio no
refletida e no intencional alis, para ele, exatamente a abstrao de tais
fenmenos que conduz nova configurao social.
Com isso, quanto mais as sociedades so modernizadas, mais os agentes
adquirem a capacidade de refletir sobre as condies sociais da sua existncia e,
assim, modific-las o que expressa, em apertada sntese, a premissa clssica
da teoria da reflexo.
Noutro turno, diferentemente dos conflitos bsicos de distribuio de bens
na sociedade industrial, no emergente contexto preponderam os conflitos
de distribuio dos malefcios, que se traduzem na forma pela qual os riscos
tecnolgicos que acompanham a produo dos bens megatecnologia nuclear
e qumica, pesquisa gentica, catstrofes ecolgicas, supermilitarizao, entre
outros podem ser distribudos, evitados, controlados e, inclusive, legitimados.
Sob o vis de uma teoria social, Beck concebe a sociedade do risco como um
estgio em que as ameaas fabricadas no perodo industrial tornam-se mais ntidas
e passam a suscitar questes de autolimitao do modelo de desenvolvimento e
de uma redeterminao dos padres de responsabilidade, segurana, controle,
limitao do dano. Referindo-se tambm ao sistema jurdico, adverte:
Seria preciso, por fim, criar ou inventar um novo sistema de regras que redefina e
refundantemente as questes a respeito do que uma prova, e o que significam
adequao, verdade e justia perante todos os riscos provveis (e que atingem a todos)
na cincia e no Direito. Seria preciso nada menos do que uma Segunda Ilustrao, por
intermdio da qual nosso entendimento, nossos olhos e nossas instituies pudessem

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reconhecer a menoridade da primeira civilizao industrial da qual ela mesma


responsvel e dos danos que ela causou a si mesma3.

Apesar disso, para ele, o problema que se coloca reside, sobretudo, no fato
de as ameaas potenciais no somente escaparem percepo sensorial
inclusive excedendo nossa imaginao como tambm no poderem ser
inteiramente determinadas pela cincia4.
Neste particular, constata-se que a teoria da reflexividade afasta-se de uma
certa f inocente na modernizao simples quanto possibilidade de controle
antecipado dos eventos, diante das caractersticas que emergem dos novos
riscos tecnolgicos.
1.2 A dinmica do aparecimento e do perfil dos novos riscos
A vitria da modernizao ocidental conduz, segundo Ulrich Beck,
constatao de que a expanso tcnico-econmica havida durante o processo
de desenvolvimento da modernidade simples no se apartou da criao de
riscos que emergiram na condio de efeitos colaterais. Dito de outra forma, a
produo social de riqueza implicou, sistematicamente, a produo social dos
riscos suscetveis de comprometer as condies bsicas de vida alcanada sob
tal modelo de desenvolvimento.
Igualmente exsurge a constatao de que tanto a emergncia da sociedade do
risco deu-se sob a beno das instituies de controle e de proteo da sociedade
industrial quanto a evidncia de os riscos tecnolgicos surgidos desafiarem
hoje essas mesmas instituies5, como cincia, administrao estatal, poltica e
direito, que, inclusive, legitimaram a criao desses riscos.
Neste particular, o conhecimento cientfico e tecnolgico viu-se, enquanto
pressuposto para o crescimento econmico e para o bem-estar material,
desencantado pelo surgimento de riscos de grandes dimenses, cujo potencial
de perigo no se pode medir, quantificar ou antever contrapondo-se, desse
modo, ao pensamento iluminista de que a crescente informao sobre os mundos
social e natural traria um controle cada vez maior sobre eles.
Se, por um lado, o desenvolvimento do saber tcnico-cientfico permitiu que
o homem controlasse e se protegesse dos fenmenos da natureza que antes se
3

Cf. BECK, O que globalizao?..., p. 178.

Cf. BECK, Modernizao reflexiva..., p. 17.

5
A propsito, nas exatas palavras de BELLINI: Em maro de 1986, um artigo de nove pginas
sobre as instalaes nucleares de Chernobyl apareceu numa edio em lngua inglesa de Vida Sovitica,
sob o ttulo de Segurana Total. Apenas um ms depois, na semana 26-27 de abril, o pior acidente nuclear
no mundo at ento ocorreu na usina. Cf. BELLINI, James [citado em referncia incompleta] apud
GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. So Paulo: UNESP, 1991, p. 9.

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mostravam perigosos para a sua existncia, por outro, o processo de socializao


da natureza e os recentes desenvolvimentos no campo das tecnologias acabaram
redundando em outros tipos de ameaas: os riscos tecnolgicos, significando
um novo e poderoso fator de indeterminao do futuro, pois sua caracterstica
primordial est no fato de terem emergido na qualidade de consequncias
secundrias e, destarte, indesejadas, no previstas e mesmo insuscetveis de
previso.
Neste cenrio, a teoria da sociedade mundial do risco concebe o problema
da destruio do meio ambiente como revelador seja da crise institucional que
atravessa a sociedade industrial, seja do seu modus de reagir e lidar com as
prprias incertezas fabricadas, afastando-se, pois, daquela postura que apreende
a questo ambiental como um mero problema ecolgico ou da natureza per se.
Alis, neste particular, afirma Beck que o discurso sobre a sociedade mundial
do risco pode nos fazer sobrevalorizar a relativa autonomia da crise ecolgica e
transform-la numa perspectiva unidimensional da sociedade global6.
Na teorizao sobre os novos riscos, distinguem-se os riscos que podem ser
controlados daqueles que escaparam ou mesmo neutralizaram os mecanismos
de controle da sociedade industrial.
Quanto aos ltimos, tem-se que a modernidade deu causa, a despeito de
ter criado mecanismos para dominar a natureza e controlar perigos e riscos,
ao surgimento de riscos incontrolveis que escaparam do controle das suas
instituies, o que aponta para a possibilidade de falhas no funcionamento
das normas e das instituies atuantes no perodo industrial, v.g., mecanismos
de segurana, dos clculos dos riscos e da cultura do seguro, que se v diante
da impossibilidade de enfrentar os riscos produzidos, de forma irnica, sob
seu plio.
Sob a lgica da eliminao segundo a qual os riscos devem ser evitados,
negados ou reinterpretados, os conflitos de distribuio dos malefcios7 ensejam
o manejo das consequncias negativas do prprio desenvolvimento tcnico e
das incertezas fabricadas pela prpria modernizao, surgindo, nesta senda, a
questo social atinente gesto poltica e cientfica dos riscos tecnolgicos.
Noutro turno, a percepo de que a sociedade moderna viveu e vive em um
ambiente mais arriscado do que as sociedades precedentes encontra explicao
nas origens e nas peculiaridades dos novos riscos, distintas tanto dos perigos
pr-industriais quanto dos riscos visveis da era industrial.
6

Cf. BECK, O que globalizao?..., p. 83.

Cf. BECK, Modernizao reflexiva..., p. 17.

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Assim, analisando o perfil da dinmica sociopoltica dos riscos, Machado


identifica, com suporte em Beck e em outros autores, sete caractersticas, a
saber8:
A primeira delas a de que os riscos, enquanto expresso de um fenmeno
social estruturante da nova configurao social, tm suas causas e origens em
decises e comportamentos humanos, tomados e produzidos no manejo dos
avanos tecnolgicos, a exemplo da energia nuclear, dos produtos qumicos, da
tecnologia gentica, das catstrofes ecolgicas etc.
Desse modo, instaura-se como diferena essencial entre os novos riscos e as
catstrofes naturais o fato de os aludidos riscos derivarem necessariamente de
decises de mbito industrial ou tcnico-econmico de pessoas ou organizaes,
ao passo que as catstrofes naturais eram concebidas como algo apenas
imputvel ao destino. De forma correlata, remetendo aos significados da palavra
destino, assevera Beck:
Quem tiver a curiosidade de saber qual experincia poltica est associada conscincia
da crise ecolgica acabar se deparando com uma infinidade de afirmaes, entre estas
a de que se trata de uma autopunio da civilizao, algo que no deve ser atribudo a
Deus, deuses ou natureza, a decises humanas e progressos da indstria que emergem
das exigncias de controle e direcionamento desta mesma civilizao. A outra face desta
mesma experincia o desmantelamento desta mesma civilizao que, aplicado
poltica, pode dar luz experincia de um destino comum. Destino a palavra correta,
pois todos podem estar expostos (em casos-limite) s decises cientfico-industriais;
destino a palavra incorreta, pois estes riscos ameaadores so o resultado de
decises humanas9.

J a segunda caracterstica contrape-se ao conceito de ao racional


direcionada a um fim positivamente valorado, na medida em que os riscos
em comento surgem na condio de efeitos colaterais oriundos do progresso
tecnolgico e industrial, cujas consequncias secundrias constituem efeitos
indesejados, no previstos e no suscetveis de previso, enfim, no perseguidos
intencionalmente.
Outra peculiaridade a de que, aliada recorrente circunstncia de
tais riscos subtrarem-se percepo e ao conhecimento comuns, eles
demandam a constatao objetiva pela pesquisa cientfica, fundando-se, pois,
em interpretaes causais que se estabelecem, primeiramente, no campo do
saber cientfico, no qual podem ser transformados, ampliados ou reduzidos,
dramatizados ou minimizados.
8
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal: uma avaliao de
novas tendncias poltico-criminais. So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, 2005, pp. 38-44.
9

Cf. BECK, O que globalizao?..., p. 77, grifo do autor.

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Associados ao fenmeno da globalizao, os novos riscos assumem, como


quarta caracterstica, alcance espacial e temporal indeterminado e apresentam,
frequentemente, dimenses e potencial destrutivo avassaladores, encerrando,
com isso, ameaas a um nmero indeterminado e potencialmente enorme de
pessoas. De forma ilustrativa e marcante, cabe mencionar a crise ecolgica
mundial e o caso da BSE crisis (tambm conhecida por doena da vaca louca).
Imbricando-se mais diretamente com o tpico anterior, tem-se como nota
diferenciadora a de que, diversamente dos riscos da era industrial, os novos
refogem incidncia das regras securitrias do clculo, da estatstica e da
monetarizao, haja vista a indeterminao de suas causas e consequncias.
Da que o trao de os aludidos riscos no serem delimitveis no espao e no
tempo inviabiliza tratamento segundo as regras estabelecidas da causalidade e
da culpa, afora dificilmente poderem ser compensados ou indenizados.
Sob tal tica, assevera Beck:
(...) os chamados riscos globais abalam as slidas colunas dos clculos de segurana: os
danos j no tm limitao no espao e no tempo eles so globais e duradouros; no
podem mais ser atribudos a certas autoridades o princpio da causao perdeu a sua
eficcia; no podem mais ser compensados financeiramente intil querer se garantir
contra os efeitos de um worst case da ameaa em espiral10.

Por sua vez, a sexta caracterstica consiste na existncia de uma fora de


atrao sistemtica entre as situaes de pobreza e as de risco extremo.
Neste dramtico cenrio, a classe trabalhadora e os excludos sofrem,
sobretudo, os de pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, com maior
intensidade os efeitos perversos do desenvolvimento industrial, a despeito de
os riscos tambm atingirem, a longo prazo, aqueles que os produzem e deles
se beneficiam, seja pela fluidez e efeito global das possveis consequncias
danosas, seja pelo advento de questionamentos sobre a legitimidade do processo
de desenvolvimento ensejando, pois, a denominao aludida por Beck como
efeito bumerangue.
Com isso, expressando a tendncia pobreza/riscos, tem-se a proposital
alocao de tecnologias arriscadas em pases subdesenvolvidos ou mesmo em
desenvolvimento, combinada ao dficit de desenvolvimento e de utilizao de
mecanismos de segurana organizacional e de controle da poluio, alm do
problema do desmatamento de florestas tropicais.
Nessa esteira, de se destacar o emblemtico caso do acidente industrial do
Bhopal, em 1984, no qual aproximadamente 500 mil pessoas foram expostas
10

Cf. BECK, O que globalizao?..., p. 83.

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liberao de gs txico e, ainda, a criminalidade ecolgica, referida por Winfried


Hassemer, consistente no transporte de detritos radioativos, sobretudo para fora
da Comunidade Europia. A propsito, ele aponta no sentido da existncia de
problemas semelhantes no Brasil, advindos de cargas poluidoras provenientes
da Europa11.
Por peculiaridade derradeira, os riscos tecnolgicos reconhecidos socialmente tm um contedo poltico explosivo, encerrando disputas no processo da
definio social dos efeitos secundrios sociais, econmicos e polticos de tais
fenmenos, no apenas das suas consequncias sade da natureza e do ser
humano, suscetveis de comprometer a rentabilidade de mercados e setores
produtivos inteiros, haja vista a forte influncia da percepo pblica dos riscos
oriundos de certas atividades e produtos.
Ante o panorama traado, Beck distingue trs espcies de riscos12, quais
sejam:
1) riscos de perigos globais ou destruio ecolgica condicionada pela riqueza
e pelo desenvolvimento tcnico-industrial, a exemplo da destruio da camada
de oznio, do efeito estufa, dos efeitos da manipulao gentica, da energia
nuclear etc.
No particular, cabe ressaltar que, remetendo s sociedades altamente industrializadas, tais riscos decorrem, em grande parte, da socializao dos impactos
da sociedade industrial e geram consequncias globais.
2) riscos oriundos da pobreza ou destruio ecolgica condicionada pela pobreza e pelo desenvolvimento tcnico-industrial incompleto. Tais riscos manifestam-se in loco, ou seja, em uma mesma e nica regio e apresentam consequncias globais somente a mdio prazo.
De forma exemplificativa, tem-se o uso de tecnologias ultrapassadas que liberam elevado ndice de poluentes, acidentes em usinas atmicas e qumicas
em pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, desmatamento de florestas
tropicais, problemas causados por lixo e resduos txicos, entre inmeros outros.
3) riscos das armas de alto poder destrutivo vinculam-se s armas qumicas,
biolgicas e nucleares que escaparam das antigas estruturas de controle das
superpotncias e ameaa destrutiva que representam no tenebroso quadro de
riscos advindos de conflito militar entre Estados ou provenientes do terrorismo
fundamentalista ou privado.
11
HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. In: Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, n. 8, out-dez, 1994, p. 44.
12

Cf. BECK, O que globalizao?., pp. 79-83.

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A respeito das interaes de complementao e de intensificao entre as


espcies de riscos oriundas da destruio ecolgica, das consequncias da
modernizao incompleta e dos conflitos armados, antev Beck:
De qualquer maneira as destruies ecolgicas propiciam guerras seja o irrompimento
de um conflito armado pela disputa de fontes vitais (gua, por exemplo) ou a convocao
de foras militares por fundamentalistas ecolgicos do Ocidente com a inteno de
impedir a destruio ambiental (como ocorreu quando da solicitao para o fim do
desmantelamento das florestas tropicais).
No difcil imaginar que um pas vivendo numa pobreza crescente venha a explorar o
meio ambiente at os seus ltimos recursos. No desespero (ou no acobertamento poltico
do desespero) ele pode se utilizar da fora armada para tomar posse de fontes
estrangeiras de sobrevivncia. Destruies ecolgicas (como o alagamento de Bangladesh,
por exemplo) podem levar a movimentos de fuga em massa, que por sua vez desembocam
em conflitos de guerra. Ou ento, Estados envolvidos na guerra e ameaados de entrar
em colapso podem, numa medida extrema, fazer uso de armas atmicas e qumicas
ameaando destruir regies e cidades circunvizinhas. No h limites para a construo
imaginria de cenrios de horror que renam essas fontes de perigo13.

Enfim, analisada a dinmica do aparecimento e do perfil dos novos riscos


tecnolgicos e das transformaes operadas na sociedade, importa examinar,
no captulo seguinte, os acontecimentos havidos no interior do aparato penal,
ligados s vias de adequao do paradigma penal atual aos problemas suscitados
pela sociedade do risco.

2. O Direito Penal da sociedade do risco e a emergncia de figuras dogmticas


diferenciadas
2.1 O movimento poltico-criminal sob o paradigma da sociedade do risco
Comparativamente aos conflitos de distribuio de bens da sociedade
industrial, na sociedade do risco preponderam, como assinalado, os conflitos
de distribuio dos malefcios que se traduzem em uma expectativa social de
eliminao e de controle dos riscos, bem assim na imputao de responsabilidades
aos causadores das situaes de perigo.
Na dinmica sociopoltica dos novos riscos, destaca-se a questo de o risco
tecnolgico assumir, sob um enfoque poltico e social, uma dimenso ainda
mais explosiva, ensejando, na continuidade, uma sensao de incerteza e
de incontrolabilidade produzida pela industrializao e pelo desenvolvimento
tcnico-econmico.
Sob este dramtico cenrio, a percepo pblica dos riscos facilmente
convola-se em uma crescente demanda social por segurana, especialmente
13

Cf. BECK, O que globalizao?..., pp. 82-83.

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pelo vis normativo-penal, com o direcionamento de tais presses burocracia


institucional. Assim, a averso ao risco e a aspirao segurana figuram como
os responsveis pela reivindicao da sociedade para que o Estado oferea
tanto a almejada proteo quanto a sensao de confiana nessa proteo.
Neste ltimo caso, verifica-se o manejo de solues simblicas de controle dos
riscos referidas, em Beck, como a cosmtica do risco a exemplo da adoo
de medidas meramente paliativas, como a diminuio pontual da emisso de
substncias contaminantes que se acumulam no ar, na gua e no solo.
Igualmente destaca Winfried Hassemer, aferindo a adequao da resposta do
direito penal em face da chamada criminalidade moderna:
(...) h uma tendncia do legislador em termos de poltica criminal moderna em utilizar
uma reao simblica, em adotar um Direito Penal simblico. (...) que, em razo de sua
ineficcia, com o tempo a populao percebe que se trata de uma poltica desonesta,
de uma reao puramente simblica, que acaba se refletindo no prprio Direito Penal
como meio de controle social14.

A propsito, para Zaffaroni, a resposta (des)esperada dos legisladores, sus


tentada por uma lgica que decorre da invocao de emergncias, revela-se, em
verdade, uma constante na histria punitiva. Com isso, afirma:
(...) a histria do poder punitivo a das emergncias invocadas em seu curso,
que sempre so srios problemas sociais. (...) o poder punitivo pretendeu resolver
o problema do mal csmico (bruxaria), da heresia, da prostituio, do alcoolismo, da
sfilis, do aborto, da rebelio, do anarquismo, do comunismo, da dependncia de
txicos, da destruio ecolgica, da economia informal, da especulao, da ameaa
nuclear etc. Cada um desses conflitivos problemas dissolveu-se, foi resolvido por
outros meios ou no foi resolvido por ningum, mas nenhum deles foi solucionado pelo
poder punitivo. Entretanto, todos suscitaram emergncias em que nasceram ou ressusci
taram as mesmas instituies repressoras para as quais em cada onda emergente se
apelara, e que no variam desde o sculo XII at a presente data15.

Noutro turno, analisando as mudanas jurdico-penais da sociedade industrial,


Baratta vincula tais transformaes emergncia do modelo do Estado da
preveno ou da segurana, enquanto estrutura poltica cuja produo normativa
e mecanismos decisrios tambm tendem a reorganizar-se permanentemente
como resposta a uma situao de emergncia estrutural16.
Ao lado da percepo dos fenmenos da sociedade do risco e do Estado
14
Cf. HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. In: Revista Brasileira
de Cincias Criminais. So Paulo, n. 8, out-dez, 1994, p. 43.
15 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003,
p. 68.
16
BARATTA, Alessandro. Funciones instrumentales y simblicas del derecho penal: una discusin
en la perspectiva de la criminologia crtica. Pena y Estado, Barcelona, n. 1, 1991, pp. 37-55.

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preventivo e, de conseguinte, da presso que exercem sobre o sistema penal,


surge a tendncia de o discurso do direito penal no se limitar dogmtica,
interessando-se, pois, por suas consequncias e pela realidade dos problemas
sociais.
A esse respeito, afirmou Hassemer, em conferncia realizada no Brasil, que
a reflexo sobrerespeito as novidades em termos de criminalidade pressupe
uma ligao entre poltica criminal e direito penal17.
Decerto, no mbito da poltica criminal que se encontra a abertura para que
os influxos sociais ligados aos riscos sejam absorvidos e, na sequncia, seja
concebido um conjunto de respostas preventivas aptas a influenciar o sistema
jurdico-penal.
Como proposta apresentada pelo movimento poltico-criminal de absoro da
sociedade mundial do risco, exsurge, de modo geral, a chamada expanso do direito
penal regida, com base na ideia de risco, por uma racionalidade distinta daquela
inscrita sob o modelo de direito penal liberal e cujos desdobramentos podem
traduzir-se, a ttulo ilustrativo, pelos conceitos de bem jurdico supraindividual e
de proteo penal a esferas anteriores ao dano e ao prprio perigo, mediante a
utilizao dos crimes de perigo abstrato e dos delitos cumulativos.
De forma correlata, como explicao ao fato de a crescente demanda social por
segurana voltar-se em especial ao sistema jurdico-penal, identifica Machado,
por um lado, a invocao da gravidade e da dimenso dos novos riscos e, por
outro, a relao de desconfiana estabelecida quanto cincia, considerada
como responsvel pelo surgimento dos novos riscos, afora a percepo de os
riscos tecnolgicos poderem sempre ser remetidos a decises humanas18.
Percebe-se, com isso, que tais fatores ensejam uma atuao deveras am
pliada do mais grave instrumento de tutela jurdica sob a gide de uma
confluncia de expectativas, a saber, seja sob a funo promocional de bens e
valores norteadores da ao humana, seja de garantidor das geraes futuras,
conjugada a um direito penal regulamentador de inmeros temas, principalmente
os ligados ao meio ambiente, sanidade dos produtos distribudos populao,
manipulao gentica etc.
Desse modo, diferentemente da perspectiva da utilizao do direito penal
como ultima ratio, a distribuio dos malefcios na sociedade do risco aponta,
em contrapartida, no sentido da expanso ad absurdum do mais atroz ramo
jurdico, que o direito penal, mxime sob a inspirao funcionalista-sistmica
17
Cf. HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. In: Revista Brasileira
de Cincias Criminais. So Paulo, n. 8, out-dez, 1994, p. 41.
18

Cf. MACHADO, Sociedade do risco..., p. 95.

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adiante abordada.
A despeito disso, os fenmenos do paradigma da sociedade do risco suscitam,
ao constiturem alvo de conformao jurdica pela poltica criminal, pontos de
tenso intensamente difceis de contornar luz do modus operandi do moderno
direito penal de ndole liberal, a exemplo das dificuldades impostas pelo carter
global dos riscos em face de um aparato penal marcadamente nacional, da
incompatibilidade entre riscos que ameaam grupos indeterminados e uma tutela
penal voltada a bens jurdicos individuais e tangveis, de riscos com suposta
origem em agentes difusos e causas indeterminadas em contraste com uma
racionalidade penal clssica, pautada na individualizao de responsabilidades
e na autoria singular etc.
Desse modo, invoca-se como objeto de anlise dos tpicos subsequentes
o alargamento e a antecipao da tutela penal, seja por meio dos crimes de
perigo abstrato, seja por intermdio da formulao dos delitos cumulativos ou
de acumulao, que, conjugados ao conceito de bem jurdico supraindividual,
evidenciam, de forma ilustrativa, aspectos do movimento poltico-criminal de
incorporao do paradigma da sociedade mundial do risco.
2.2 A ampliao da proteo penal a bens jurdicos supraindividuais19
Ao analisar a estrutura diferenciada da criminalidade moderna em face da
chamada criminalidade do dia-a-dia, Winfried Hassemer elenca as seguintes
peculiaridades20:
a ausncia de vtimas individuais: na verdade, tais vtimas s existem de
forma mediata;
as formas de ao so civis, talvez apenas no final haja um pouco de
agresso;
atuao caracterizada pela internacionalidade, pela profissionalidade e pela
diviso do trabalho;
os danos causados tm, primeira vista, pouca visibilidade; e
o fato de a criminalidade moderna atingir bens jurdicos que transcendem
19
No decorrer deste trabalho, utilizar-se- a terminologia bens jurdicos supraindividuais,
tendo como fio condutor a ideia, tambm presente nas terminologias como bens jurdicos universais,
coletivos, difusos etc., atinente a interesses ou a direitos que no se limitam com exclusividade a
um sujeito individual. A esse respeito, cf. MATA BARRANCO, Norberto J. de la. Proteccin penal
del ambiente y accesoriedad administrativa: tratamiento penal de comportamientos perjudiciales
para el ambiente amparados en una autorizacin ilcita. Barcelona: Cedes, 1996, p. 42.
20
Cf. HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. In: Revista Brasileira
de Cincias Criminais. So Paulo, n. 8, out-dez, 1994, pp. 44-45.

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interesses ou direitos individuais e em relao aos quais se adiciona a nota de


serem extremamente vagos.
Correlatamente enunciada peculiaridade ausncia de vtimas individuais,
verifica-se que as ameaas ensejadas pelos riscos tecnolgicos ultrapassam a
ofensa a um bem individual e, de conseguinte, a vtimas definidas.
Desse modo, tal situao tem impulsionado, sem prejuzo da contribuio de
outros fatores, o deslocamento de um direito penal voltado proteo de bem
jurdicos individuais e de objetividade natural para outro modelo ligado tutela
jurdico-penal de bens supraindividuais, imateriais e imprecisos.
Ademais, paralelamente ao choque com a noo individualista de bem jurdico,
destaca-se a perspectiva funcionalista consistente na utilizao do aparato penal
como mecanismo de controle de condutas danosas a interesses funcionais
relevantes, mormente a coeso e a manuteno do ordenamento jurdico. Neste
particular, referindo-se s categorias bem jurdico e norma, afirma Jakobs:
Se considerarmos essa primeira concluso com mais detalhes uma pessoa, pro
fundamente apegada a seus bens, protegida das ameaas de outras pessoas a esses
bens , conclui-se que, em vez de afirmar que o direito penal obedece proteo dos
bens jurdicos pode-se entender que o direito penal tambm garante a expectativas de
que no se produzam novas ameaas a esses bens.
Isso seria uma mera reformulao? primeira vista, pareceria no haver nada mais
do que isso; uma vez que a expectativa de que os bens no sero ameaados,
pareceria que em ltima instncia, tudo se resumiria proteo dos bens jurdicos. (...)
Em outras palavras, do ponto de vista do direito penal, o bem no deve ser representado
como um objeto fsico ou algo do gnero, e sim, como norma, como expectativa
garantida. Como o direito poder ser representado enquanto estrutura da relao entre
pessoas, ou seja, o direito como esprito normativo, em um objeto fsico?21

Demais disso, em aluso teoria funcionalista-sistmica perfilhada por


Jakobs, acentua Bicudo:
A violao da norma (delito) tida como socialmente disfuncional, no porque lesio
ne ou ponha em risco determinados bens jurdicos, mas porque questione a confiana
institucional no sistema. Assim, o direito penal no se limita a proteger bens jurdicos,
mas funes, como a segurana institucional no sistema e a segurana dos cidados22.

Com efeito, revela-se inegvel que tanto o conceito de bem jurdico


supraindividual quanto a precitada teoria funcionalista, aplicada esfera penal,
discrepam do pensamento jurdico estruturante do direito penal moderno,
segundo o qual a finalidade imediata e primordial do direito penal encontra-se
21
JAKOBS apud CALLEGARI, Andr Lus; GIACOMOLLI, Nereu Jos (Coord.). Direito Penal e
Funcionalismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp. 33-34.
22
BICUDO, Tatiana Viggiani. A globalizao e as transformaes no direito penal. In: Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, n. 23, jul-set, 1998, p. 106.

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assentada na exclusiva tutela de bens jurdicos determinados ou determinveis23.


Alm do mais, extrai-se desta orientao a ideia de que no h delito sem
que haja leso ou perigo de leso a um bem jurdico determinado, motivo pelo
qual a tutela penal somente deve intervir quando for socialmente necessria
sobrevivncia da comunidade, portanto, nos limites da interveno mnima ou
subsidiria e de ultima ratio.
Partilhando deste vis, enumera Luiz Regis Prado24, como principais funes
desempenhadas pelo bem jurdico no mbito penal, as seguintes:
Funo de garantia o bem jurdico alado a conceito-limite na dimenso
material da norma, o que restringe o jus puniendi estatal e atribui, na construo
dos tipos penais, sentido informador. Aliado a isso, a noo de bem jurdico
enseja a compreenso dos valores aos quais o ordenamento jurdico concede
ou no status jurdico-penal, de acordo com valores e diretrizes consagrados
constitucionalmente;
Funo teleolgica como critrio de interpretao que condiciona o sentido
e o alcance dos tipos penais ao escopo de proteo de determinado bem jurdico;
Funo individualizadora enquanto pauta de aferio da medida da pena,
in concreto, vista da gravidade da leso ao bem jurdico; e
Funo sistemtica como elemento classificatrio que permeia a formao
dos grupos de tipos da parte especial do Cdigo Penal.
Do conjunto de tais funes e, em especial daquela de cunho garantista,
pressupe-se a ideia de que os bens jurdico-penais expressam tanto um objeto
de valorao quanto possuem como substrato de proteo um contedo concreto,
material ou, em outras palavras, onto-antropolgico definido e sedimentado25
e.g., vida, integridade fsica, honra, patrimnio etc. possibilitando, pois, sua
funo mais significativa, qual seja, a de legitimar e de delimitar a interveno
penal.
Nada obstante, esta noo de bem jurdico vem passando por uma pro
funda crise, oriunda, sobretudo, da absoro, ao espectro penal, de bens
su
pra
in
dividuais, imateriais e imprecisos, em detrimento de um paradigma
di
re
cio
nado represso pontual de leses concretas a bens jurdicos
individuais.
23
DIAS, Jorge de Figueiredo. Fundamento, sentido e finalidades da pena criminal. In: Questes
fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: RT, 1999.
24
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 119.
25
FERNANDES, Paulo Silva. Globalizao, sociedade de risco e o futuro do direito penal. Panormica
de alguns problemas comuns. Coimbra: Almedina, 2001, p. 84.

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100

A adaptao do direito penal ao paradigma da sociedade do risco revela, de


acordo com Machado, o predomnio de iniciativas poltico-criminais voltadas
preveno em grande escala de situaes problemticas e ao estabelecimento de
garantias pblicas em favor de bens de contedo amplo e titularidade abstrata26.
Alm do mais, tais bens demandam, para a sua tutela, um modus operandi
diferenciado em relao ao paradigma tradicional, mxime diante das dificuldades
que suas caractersticas imprecisas e imateriais ensejam na delimitao da
causalidade e do dano.
Nessa esteira, desponta o recurso a mecanismos de criminalizao formal de
condutas, suposta ou hipoteticamente perigosas ou lesivas, independente, pois,
de qualquer resultado concreto.
Para tanto, tem-se, de acordo com Hassemer27, na anlise que empreende
a respeito da criminalidade moderna, meno ao fato de o direito penal haver
exagerado no recurso categoria do perigo abstrato, o qual, embora utilizado
pelo direito penal clssico, sempre figurou como exceo nsita a um modelo
pautado pela interveno mnima e de ultima ratio.
Noutro turno, destacam-se os delitos cumulativos ou de acumulao que se
referem punio de condutas no por sua lesividade ao bem jurdico, mas em
razo da finalidade de evitar a hiptese de sua realizao massiva e generalizada
e cujo montante global resultaria perigoso ao bem jurdico supraindividual.
2.3 O alargamento e a antecipao da tutela penal
2.3.1 Os crimes de perigo abstrato
Significando novo e poderoso fator de indeterminao do futuro, os riscos
tecnolgicos possuem como caractersticas o fato de terem emergido na
qualidade de consequncias imprevisveis e incalculveis, de indeterminao
de suas causas, alm de apresentarem, frequentemente, dimenses e potencial
destrutivo avassaladores.
a partir da conjugao das precitadas caractersticas e, em especial, com
a invocao da gravidade e da dimenso dos novos riscos que se oferece, ao
constiturem objeto de percepo pblica, substrato ou matria a uma demanda
social por segurana pela via normativo-penal.
Na sociedade mundial do risco, esta demanda consubstancia-se na nfase
sobre uma segurana antecipatria, cujo lastro de incidncia repousa na tentativa
26
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal: uma avaliao de
novas tendncias poltico-criminais. So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, 2005, p. 106.
27

Cf. HASSEMER, Perspectivas de..., p. 46

Revista Liberdades - n 5 - setembro-dezembro de 2010

101

de regulao de setores sensveis aos novos riscos, como o meio ambiente, a


tcnica atmica, a tecnologia gentica, a distribuio de bens de consumo, entre
outros.
Sob esta perspectiva, exsurge a tendncia criminalizao de esferas ou de
zonas prvias pela crescente utilizao dos crimes de perigo abstrato, os quais,
por natureza, afiguram-se voltados antecipao da tutela penal.
Se, por um lado, os crimes de perigo apartam-se dos de dano pelo fato de
prescindirem, para a sua consumao, da ocorrncia de resultado lesivo ao bem
jurdico, bastando, portanto, a existncia de uma situao de perigo, por outro,
dividem-se, segundo fator de discrmen prprio, em delitos de perigo concreto
(desvalor do resultado) e de perigo abstrato (desvalor da ao). A esse respeito,
Luiz Regis Prado28 procede a seguinte diferenciao:
no delito de perigo concreto, a exigncia do perigo faz parte do tipo,
integrando-se como elemento normativo, de modo que o delito s se consuma
com a real ocorrncia do perigo para o bem jurdico; e
no crime de perigo abstrato o perigo inerente ao constitui unicamente a
ratio legis, isto , o motivo que inspirou o legislador a criar a figura delitiva, no
se exigindo, para tanto, que o perigo seja comprovado.
Do exposto, depreende-se que, diferentemente dos delitos de perigo con
creto que, inclusive, tiveram sua adequao e eficincia questionados diante
da necessidade de proteo de bens supraindividuais e, mormente, dos
de dano, a tipificao de perigo abstrato implica em evidente adiantamento
da zona ou esfera de proteo penal a fases significativamente anteriores
efetiva leso ao bem jurdico, motivo por que se pune a simples realizao de
determinada conduta imaginada perigosa, ainda que inexista a configurao
de um efetivo perigo ao bem jurdico.
Ademais, o fato de o perigo constituir ratio ou motivo na criao da figura delitiva
abstrata fundamenta-se na ideia de probabilidade ou juzo hipottico formulado,
pelo legislador, em referncia a uma ao reputada como inerentemente perigosa
e que, por isso mesmo, se busca a todo custo evitar em um ambiente de riscos
de dimenses catastrficas.
Como restou consignado por Hassemer, justamente no quadro da
criminalidade moderna que se insere, segundo ele, o abuso no manejo,
pelo direito penal, dos delitos de perigo abstrato, os quais encarnam, cumpre
frisar, uma tipificao excepcional no mbito do modelo penal clssico.
28
Cf. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 210.

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102

Estes delitos de fato constituem exceo em um modelo de direito penal


fundado na lesividade de atos ilcitos, bem como se situam no mago de uma
estratgia preventiva jurdico-penal direcionada proteo de bens jurdicos de
contedo vago e de titularidade difusa ante os emergentes riscos tecnolgicos.
Ainda, nesta articulao preventiva, o aumento do recurso previso de crimes
da modalidade em comento revela uma certa pertinncia com a complexidade
e a indeterminao da relao de causalidade entre a conduta e o idealizado
efeito de risco, haja vista prescindirem de comprovao do perigo o que,
inegavelmente, facilita a reao jurdico-penal s incertezas e s imprevises
da sociedade mundial do risco, mxime ante o aparecimento de casos difceis.
Nessa esteira, h quem defenda que, diante dos novos riscos tecnolgicos,
as incriminaes desta espcie consistem em um expediente inarredvel no
tocante preveno da ocorrncia de danos em grande escala29.
Tal linha terica harmoniza-se com as demandas sociais por segurana e
que, no mbito prprio da sociedade do risco, convolou-se em bem merecedor
de proteo. Alis, segundo Jakobs, a segurana converteu-se em um direito
claramente exigvel do Estado30.
2.3.2 Os delitos cumulativos ou kumulationsdelikte
Levando a questo da antecipao e do alargamento da tutela penal s suas
ltimas consequncias, os delitos cumulativos (Kumulationsdelikte) encontramse fundados, como bem expe Silva Snchez, na tese segundo a qual possvel
sancionar penalmente uma conduta individual, ainda que ela no se revele per se
lesiva ao bem jurdico, se factvel que tal conduta tambm se realize por outros
sujeitos, de modo que o conjunto de comportamentos venha a desembocar na
leso ao correspondente bem jurdico31.
Assim, de acordo com esta espcie de incriminao, se, de um lado, cada
ao praticada de forma isolada seria insignificante ou de pouca monta para
colocar em perigo ou lesionar o bem jurdico, de outro, na hiptese de realizao
massiva e generalizada dessa mesma conduta, ter-se-ia um montante global
apto a resultar perigoso ao bem jurdico supraindividual.
Por oportuno, cabe assinalar que a formulao dos kumulationsdelikte
29
Cf. FERNANDES, Paulo Silva. Globalizao, sociedade de risco e o futuro do direito penal.
Panormica de alguns problemas comuns. Coimbra: Almedina, 2001, p. 93.
30
JAKOBS, Gnter. Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional. Madrid:
Civitas, 1996, p. 47.
31
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 121.

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103

embora seja, como pontua Silva Snchez, relativamente conhecida em diversas


culturas jurdicas foi desenvolvida por Lothar Kuhlen32 a partir da constatao,
em sua anlise do 324 StGN (delito de contaminao de guas), que atos
concretos devem se subsumir ao tipo determinado, ainda que, contemplados
em si mesmos, no ponham em perigo, nem sequer abstrato, o bem jurdico
protegido.
Evidencia Kuhlen que muitos dos resultados lesivos aos bens jurdicos
supraindividuais decorrem da acumulao de efeitos resultantes de aes
praticadas em massa, da por que realmente singular que um bem jurdico
de contedo vago e de titularidade difusa (v.g., meio ambiente) seja afetado
to somente por um evento individual ressalvada, por bvio, a hiptese de
ocorrncia de acidentes, como o nuclear.
Com esta ratio incriminadora, inegvel que se antecipa e se alarga a resposta
penal s fronteiras que se confundem, inclusive do direito administrativo
sancionador, cuja lgica est pautada na ideia de que, para se reputar uma
conduta como ilcito administrativo, basta que o gnero desta represente, em
termos estatsticos, um perigo para o modelo setorial de gesto33.
A propsito, complementando a concepo de Ulrich Beck, possvel constatar
que a passagem da sociedade industrial no processo de modernizao
reflexiva para a configurao social do risco ocorre silenciosamente sob o
vu de pequenas medidas ou de condutas com grandes efeitos cumulativos34,
implicando, na continuidade, inseguranas difceis de delimitar, a exemplo de
crises ecolgicas e de estados de emergncia por grandes catstrofes.
Ainda no tocante elaborao criminalizadora de Kuhlen, Silva Snchez
frisa que os kumulationsdelikte no se adstringem a um simples elemento
hipottico, porm identificam-se como um dado real, na medida em que apenas
se antev a sua realizao atual ou iminente por uma pluralidade de sujeitos
a despeito de guardarem uma evidente incompatibilidade com os princpios
fundamentais do direito penal, como os da culpabilidade, da lesividade ou
ofensividade ao bem jurdico, afora o princpio da proporcionalidade.

32
KUHLEN, Lothar. Umweltstrafrecht aut de Suche nach einer neuen Dogmatik, ZStW, 105 (1993),
p. 697-716, apud SILVA SNCHEZ, A expanso...p. 121.
33

Cf. SILVA SNCHEZ, A expanso..., p. 116.

34

Cf. BECK, Modernizao reflexiva..., p. 14.

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3 A conflituosidade entre o Direito Penal da sociedade do risco e o paradigma


penal clssico
3.1 O direito penal sob a tica das teorias sociais da reflexividade e da reflexo
Como mencionado em Beck35, a teoria da reflexividade implica, enquanto
fase de transio no refletida e no intencional, a ideia de autoconfrontao ou
de autoalterao das bases da modernizao com as suas prprias consequn
cias e repousa sob a tese de que quanto mais avana a modernizao da
sociedade industrial, mais ficam dissolvidas, consumidas, modificadas e
ameaadas as suas estruturas.
Em aluso continuidade deste processo, o autor enuncia a chamada teoria
da reflexo, em cujo estgio os fenmenos da sociedade mundial do risco
passam a ser percebidos e a constituir objeto de reflexo pblica, poltica e
cientfica. Aqui surge a ideia fundamental de que, quanto mais as sociedades
so modernizadas, mais os agentes adquirem a capacidade de refletir sobre as
condies sociais da sua existncia.
Sob tal horizonte semntico, possvel afirmar que esta conflituosidade
tambm se irradia para a seara do direito penal, na medida em que as perspectivas
poltico-criminais que ora se divisam de forma exemplificativa, pelo conceito de
bem jurdico supraindividual, pelo recurso s incriminaes de perigo abstrato e
pela formulao dos delitos cumulativos esto situadas no mbito do processo
de reflexidade, seguido pelo aludido momento de reflexo.
De fato, se na teoria social desenvolvida por Beck o surgimento dos novos
riscos tecnolgicos provocou abalos em todas as instituies fundamentais da
sociedade industrial e, entre elas, o direito o modelo penal concebido a partir
da ideia de risco igualmente no ficou alheio a esse mesmo processo.
De forma correlata, porm referindo-se mais diretamente ao moderno
fenmeno da globalizao, Costa formula a hiptese segundo a qual (...) se
todo o comportamento, quer individual, quer coletivo, est inexoravelmente
determinado pelo fenmeno da globalizao, ento, os comportamentos
criminais, tambm eles no podem deixar de ser determinados por essa mesma
realidade36.
A movimentao jurdico-penal de absoro do paradigma da sociedade
mundial do risco aponta em duas frentes: seja no sentido da expanso e do
alargamento de um direito penal inspirado por uma nova racionalidade de
35
BECK, Ulrich et alii. Modernizao reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem social moderna.
So Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista, 1997, p. 210.
36
COSTA, Jos de Faria. O fenmeno da globalizao e o direito penal econmico. In: Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, n. 34, abr-jun, 2001, p. 11.

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incriminao, seja no da sua inequvoca contraposio aos princpios e s


garantias penais estruturantes da vertente clssica, ensejando, pois, pontos de
tenso sobremaneira difceis de contornar.
Neste ltimo aspecto, o choque de reflexividade entre o modus operandi
das precitadas figuras diferenciadas e os princpios e garantias penais
clssicos orientados conteno da resposta penal, como estrita legalidade,
culpabilidade, proporcionalidade, causalidade, subsidiariedade, interveno
mnima, fragmentariedade, lesividade etc., possibilita ou demanda, na fase de
reflexo, sua reinterpretao, rearranjo ou adequao s novas necessidades
advindas da configurao social do risco. Nessa esteira, h quem pugne por um
novo direito penal capaz de enfrentar a criminalidade oriunda da sociedade do
risco. Assim, constata Gemaque:
Esse modelo clssico de direito penal serviu durante a fase pr e recm-industrial,
perdendo, contudo, eficcia, aps a Segunda Guerra Mundial, principalmente depois
do advento da revoluo tecnolgica e da sociedade ps-moderna, aps o que se
exige uma atuao mais efetiva de um novo direito penal mais preparado para enfrentar
a criminalidade organizada e difusa que existe atualmente. necessrio que um novo
direito penal seja construdo, diferentemente daquele oriundo do positivismo jurdico,
ou seja, um direito penal moderno e inerente a um sistema aberto para fazer frente
criminalidade da sociedade do risco37.

Diversamente da constatao anterior e posicionando-se ao que parece, de


modo irredutvel, em desfavor da adequao de princpios e garantias penais no
quadro dos conflitos de distribuio dos malefcios que perpassam a sociedade
do risco, entende Garcia que (...) nenhuma justificativa se mostra razovel para
diminuir, ainda que minimamente, a proteo dignidade da pessoa humana
por meio da relativizao dos princpios e direitos norteadores de um sistema
criminal democrtico38(grifos nossos).
Por outro lado, sem prejuzo do reconhecimento da essencialidade de prin
cpios que se encontram radicados no denominado modelo do contrato social
rousseauniano, propugna Dias uma atuao direta do direito penal em face dos
novos riscos:
No est o direito penal, por outra parte argumenta-se , preparado para a tutela
dos grandes riscos se teimar em ancorar a sua legitimao substancial no modelo do
contrato social rousseauniano, fundamento ltimo de princpios poltico-criminais at
agora to essenciais como o da funo exclusivamente protetora de bens jurdicos, o
da secularizao, o da interveno mnima de ultima ratio. Porque se se quiser manter
37
GEMAQUE, Slvio Csar Arouck. Limites do direito penal na moderna sociedade de riscos. In:
Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, v. 2, n. 8, jul-set, 2003, p. 141.
38
GARCIA, Rogrio Maia. A sociedade do risco e a (in)eficincia do direito penal na era da glo
balizao. In: Revista de Estudos Criminais, v. 5, n. 17, jan-mar, 2005, p. 102.

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estes princpios, tal significar assinalou-o Stratenwerth em duas conferncias a


vrios ttulos notveis a confisso resignada de que ao direito penal no pertence
nenhum papel na proteco das geraes futuras; como, entre outros e principalmente,
os temas dos atentados ao meio ambiente, da manipulao gentica e da desregulao
da actividade produtiva se vo encarregando j de demonstrar ou de prenunciar. No
uma funo minimalista de tutela de bens jurdicos na acepo moderna, constituintes
do padro crtico de legitimao, mas a atribuio sem rebuos, ao direito penal, de
uma funo promocional e propulsora de valores orientadores da aco humana na
vida comunitria eis a nica via que se revelaria adequada aos desafios formidveis
da sociedade do risco39.

Igualmente se verifica a insuficincia ou a inadequao40 do direito penal li


beral, dotado de meios limitadores, para atender atual e crescente demanda
pela consecuo da segurana diante dos riscos tecnolgicos.
Desse modo, identificada a existncia de um cenrio de conflituosidade entre
o direito penal da sociedade risco e o paradigma penal clssico, abordar-se-, no
tpico seguinte, o choque de reflexividade entre os mecanismos de atuao das
emergentes categorias dogmticas e os princpios e garantias penais liberais
orientados limitao da resposta penal.
3.2 A tenso entre o direito penal da sociedade do risco e o paradigma penal
clssico
Partindo das perspectivas poltico-criminais em referncia pode-se identificar
como cerne do problema a tenso entre a adequao do direito penal ao
paradigma da sociedade mundial do risco e a ameaa a princpios e garantias
penais estruturantes do modelo clssico. De fato, como bem constata Machado,
as (...) vias de configurao de um direito penal do risco no se efetivam sem
que haja, de uma forma ou de outra, um certo distanciamento, um abrandamento
ou um rearranjo dos princpios do direito penal clssico41.
Neste ponto, proceder-se- a uma breve abordagem por bvio, no exaus
tiva do conflito enfrentado por esses princpios e garantias a partir da anlise,
de cunho ilustrativo, de figuras dogmticas emergentes, voltadas preveno
em grande escala de situaes problemticas, quais sejam, a ampliao da
39
DIAS, Jorge de Figueiredo. O direito penal entre a sociedade industrial e a sociedade de risco.
In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, n. 33, 2001, p. 45, grifos do autor.
40
A esse respeito, salienta GARCIA, aludindo ao pensamento de DIAS: (...) a sociedade apela,
desde logo a uma crescente interveno do direito penal, suscitando a este ramo da cincia jurdica
problemas novos e incontornveis, que seguramente se acentuaro no futuro prximo, acabando por
realizar uma transformao radical do modelo em que atualmente vivemos, mas isto porque o catlogo
clssico e individualista dos bens jurdicos j no suficiente para responder adequadamente s novas
necessidades. O sistema punitivo antropocntrico e liberal j no serviria, assim, para fazer frente aos
novos desafios. Cf. GARCIA, Op. cit., p. 93.
41
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal: uma avaliao de
novas tendncias poltico-criminais. So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, 2005, p. 178.

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tutela penal a bens jurdicos supraindividuais e a esferas anteriores ao dano


e ao prprio perigo, especialmente com os crimes de perigo abstrato e os
delitos cumulativos.
Iniciando o exame da questo suscitada, urge ressaltar o fato de que, mo
vimentando-se sob um enfoque eminentemente preventivo, as aludidas cate
gorias dogmticas no possuem uma atuao estanque uma das outras. Ao
revs, tendo em vista o direito penal abarcar bens jurdicos qualificados como
supraindividuais, lana-se mo, como tcnica de incriminao, do adiantamento
da tutela penal, mediante o emprego dos crimes de perigo abstrato e dos delitos
cumulativos.
evidente que tanto o conceito de bem jurdico supraindividual quanto a teo
ria funcionalista, aplicada ao mbito penal, discrepam do pensamento jurdicopenal moderno, segundo o qual a finalidade imediata e primordial do direito
penal encontra-se assentada na exclusiva tutela de bens jurdicos individuais.
A apreenso, na esfera penal, desses bens imateriais e imprecisos em
detrimento de um paradigma direcionado represso pontual de leses concretas
a bens jurdicos individuais, abala tanto a noo clssica de bem jurdico quanto
diverge, e frontalmente, de princpios de ndole liberal, como os da lesividade ou
ofensividade, da interveno mnima, da fragmentariedade e da subsidiariedade.
No particular, tal forma de atuao discrepa do postulado clssico da
necessidade de dano a um bem concretamente representado expresso na tese
nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis sine iniuria42 e, de conseguinte,
da orientao segundo a qual a tutela penal somente deve intervir quando se
revelar socialmente necessria sobrevivncia da comunidade, portanto, nos
limites da interveno mnima ou subsidiria e de ultima ratio.
Decerto, a estrutura de imputao associada aos novos riscos, baseada em
delitos que prescindem de resultado, est evidentemente distante do clssico
postulado da necessria danosidade a bens concretamente representados e
referidos diretamente a pessoas. Alis, frequente que haja condutas incrimina
das com espeque em objetivos funcionais, como a perturbao ao funcionamento
ou ao desenvolvimento de um sistema, sem implicar, contudo, ofensa a bem
jurdico penalmente protegido.
Evidencia-se, assim, uma mudana do eixo de proteo jurdico-penal,
nos termos seguintes: de uma vertente voltada tutela de bens jurdicos de
titularidade individualizada e de contedo concreto em direo a outro modelo
vinculado a uma proteo penal direcionada a bens de titularidade abstrata
42
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: Teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 373.

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e de contedo amplo.
Ademais, cabe reafirmar que as peculiaridades nsitas aos bens jurdicos de
contedo vago e de titularidade difusa demandam, de certa forma, o manejo das
tcnicas de incriminao em esferas anteriores ao dano e ao prprio perigo
v.g., crimes de perigo abstrato e delitos cumulativos delineando, nessa esteira,
uma inequvoca tendncia ao adiantamento da resposta penal. A esse respeito,
assevera Machado:
Verifica-se, desde logo, que a combinao entre a tutela penal dos bens jurdicos supraindividuais e o avano da interveno estatal a esferas anteriores ao dano agrava as
contradies ligadas necessria ofensividade das condutas tpicas. Isso porque
a nebulosidade do objeto de proteo e da titularidade de tais bens jurdicos conjugase falta de concreo lesiva dos tipos penais que prescindem de uma considerao
posterior do resultado43.

Nada obstante, os antagonismos agravam-se quando a tipificao de perigo


abstrato e dos delitos cumulativos abordada sob o ngulo dos princpios44
da mnima interveno e da proporcionalidade e dos pressupostos de subsi
diariedade, fragmentariedade e ultima ratio, que norteiam a racionalidade penal
moderna.
Resgatando os conceitos anteriormente expostos, tem-se que, pelos crimes
de perigo abstrato, punida a simples realizao de determinada conduta
reputada perigosa, ainda que inexista a configurao de um efetivo perigo ao
bem jurdico; pela formulao dos delitos cumulativos, as condutas so punidas
no por sua lesividade, mas em razo da finalidade de evitar a sua hipottica
realizao massiva e generalizada, cujo montante global resultaria perigoso ao
bem em jogo.
Uma vez que a atuao ampla e indeterminada dessas estruturas incrimi
nadoras prescinde da ocorrncia da leso ou ameaa concreta ao bem jurdico,
sobressai-se a dificuldade de delimitar o objeto de proteo ou de estabelecer
um patamar de risco penalmente relevante, circunstncia que se contrape,
diretamente, aos j enunciados princpios da interveno mnima ou subsidiria
e de ultima ratio, bem assim ao da proporcionalidade, haja vista a dificuldade
de formao de um adequado juzo de equilbrio entre a importncia do bem
tutelado, a gravidade da leso perpetrada e a pena a ser infligida.
Em acrscimo, como consignado em Bottini, justamente no quadro de
enfrentamento dos novos riscos que os tipos de perigo abstrato constituem
43

Cf. MACHADO, Sociedade do risco..., pp. 162-163.

44
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, pp. 119-123.

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diversamente da tipificao excepcional no mbito do modelo clssico o


ncleo central do direito penal do risco.
No que interessa, referindo-se aos choques de adaptao dos delitos de
precauo45 em relao a princpios e institutos jurdicos consagrados, ele
constata:
A adaptao dos delitos de precauo a alguns institutos jurdicos consagrados ser
rdua e, sob nosso ponto de vista, em muitos aspectos, impossvel. No ser tarefa fcil
aplicar um tipo que incrimine condutas sem periculosidade por meio dos instrumentos
dogmticos vigentes e, de certa forma, consolidados, que orientam o trabalho do intrprete
diante do caso concreto, como a imputao objetiva, ou os princpios da lesividade
e da proporcionalidade, dentre outros46.

Enfim, para alm do exposto, as mudanas em epgrafe, de feitio paradig


mtico, propiciam um forte questionamento sobre a subsistncia da funo
de garantia desempenhada pelo bem jurdico, enquanto matriz legitimadora e
limitadora da interveno penal.
3.3 O direito penal de duas velocidades e o direito de interveno
Diante das consideraes expendidas, localiza-se como mago da reflexo
sobre as perspectivas do direito penal na sociedade do risco o embate entre
a estabilizao de um direito penal do risco e a violao de princpios e garan
tias penais de ndole liberal. A partir dessa constatao, extraem-se diferentes
manifestaes: dos que defendem a funcionalizao do direito penal queles
que se apegam aos princpios do direito penal como ultima ratio, afora uma
corrente intermediria ou de expanso moderada.
Situando-se no mbito desta ltima, Silva Snchez recusa o apego ao
tradicionalismo clssico, ao mesmo tempo em que nega adeso flexibilizao
decorrente da modernizao do direito penal, propondo, nessa esteira, uma
configurao dualista, o chamado direito penal de duas velocidades47, pelo qual
somente seria admissvel, em apertada sntese, a absoro de novas reas de
tutela menos garantsticas no caso de as sanes previstas para os ilcitos no
45
A propsito, nas palavras de MACHADO: (...) a partir dessa linha poltico-criminal de antecipao
da interveno penal, idealizada por muitos como o ponto central da estratgia de segurana contra os
novos riscos, possvel vislumbrar um forte indcio de que o princpio da precauo esteja por trs das
formulaes do direito penal do risco. Cf. MACHADO, Sociedade do risco..., p. 135, grifo da autora. Sobre
o princpio da precauo, da prudncia ou da cautela, conceitua BOTTINI: (...) como a diretriz para a
adoo de medidas de regulamentao de atividades, em casos de ausncia de dados ou informaes
sobre o potencial danoso de sua implementao. Cf. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princpio da precauo,
direito penal e sociedade de risco. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, n. 61, 2006, p.
53.
46 BOTTINI, Op. cit., p. 65.
47
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, pp. 136-147.

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inclurem a pena privativa de liberdade.


Para tanto, ele constri tal formulao com base em duas premissas, quais
sejam: a oposio da plena modernizao do direito penal, caracterizada
pela expanso e pela flexibilizao de princpios poltico-criminais e regras de
imputao do direito penal da pena privativa de liberdade; e a negao de uma
volta ao direito penal clssico, o qual, em sua tica, nunca teria existido.
A partir da constatao de que o conjunto de garantias seria muito mais o
reverso da pena de priso do que algo inerente identidade do modelo, Silva
Snchez estabelece uma relao direta entre as garantias de determinado
sistema e a severidade das sanes por ele aplicadas, para concluir que o
problema atual no propriamente a expanso do direito penal em geral, mas,
especificamente, a expanso do direito penal da pena privativa de liberdade.
Como se constata, se, de um lado, a resposta moderna demanda social
punitiva deve resolver-se, pelo vis proposto, mediante uma ampliao do
direito penal a novos contextos, por outro, o autor abstm-se de questionar
substancialmente que, dada a natureza dos objetos de proteo, a expanso em
comento resulte mesmo em flexibilizao de princpios e regras de imputao,
ainda que no baseie sua fora comunicativa na imposio de penas de priso.
Por oportuno, como bem preleciona Bottini, a discusso travada no est adstrita
qualidade da pena, mas prpria legitimidade da interveno penal, afora
eventual enfraquecimento da referida fora comunicativa devido ao alargamento
da atuao punitiva48.
Noutro turno, a proposta de Hassemer diverge do modelo de Silva Snchez,
pois remete a nova seara de tutela, no a uma rea diferenciada dentro do prprio
direito penal, nem ficaria, simplesmente, a cargo do direito administrativo, mas
a um novo campo jurdico denominado direito de interveno49, segundo ele,
mais apto para lidar com as situaes da sociedade do risco.
Opondo-se s emergentes tendncias da configurao penal do risco, o autor
defende a reduo do direito penal a um direito penal nuclear, formado apenas
por delitos de leso a clssicos bens jurdicos individuais ou a bens jurdicos
supraindividuais estritamente vinculados pessoa, delitos de perigo concreto
graves e evidentes e por regras de imputao rgidas e princpios de garantia
clssicos. Assim, a proteo aos bens jurdicos supraindividuais em face dos
novos riscos tecnolgicos seria afastada do mbito penal.
Localizado entre o direito penal e o direito administrativo, tal campo de
48 BOTTINI, Op. cit., p. 104.
49 HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. In: Revista Brasileira de
Cincias Criminais. So Paulo, n. 8, out-dez, 1994, pp. 41-51.

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111

regulao, atuaria no combate aos novos focos de insegurana de modo


prioritariamente preventivo e, ainda, por ser muito mais flexvel em relao s
garantias materiais e processuais, disporia de sanes menos intensas que
as penais tradicionais, renunciando imposio de penas privativas de liberdade.
A propsito, referindo-se mais diretamente polmica envolvendo a relao
entre princpio da precauo e direito penal, Bottini destaca que a proposta
de Hassemer no estaria suficientemente desenvolvida nem delimitada, o que
poderia implicar o manejo de um novo mbito regulatrio voltado construo
de um sistema autoritrio e expansivo, a despeito de dispor de sanes mais
brandas50.

4. Concluso
Como visto ao longo do presente trabalho, partindo do paradigma perfilha
do pelo socilogo alemo Ulrich Beck, identificam-se dois conceitos de moder
nizao, quais sejam, o da modernizao simples, havida no perodo industrial,
e a denominada modernizao reflexiva, que vem dissolvendo os contornos da
sociedade industrial e, na continuidade deste processo, fazendo surgir a so
ciedade mundial do risco.
Sob tal horizonte semntico, a modernizao reflexiva corresponde a um novo
estgio em que a expanso tcnico-econmica havida durante o processo de
desenvolvimento da modernidade simples pode se convolar em autodestruio
da era industrial e, paralelamente, na sua substituio por uma nova configurao
social exasperadamente tecnolgica, massificada e global que emerge
silenciosamente sob pequenas medidas com grandes efeitos cumulativos.
Nesse contexto, a ao humana, na maior parte das vezes annima, revela-se
capaz de ensejar riscos globais, passveis de ser produzidos em tempo e lugar
largamente distanciados da ao que os originou ou que para eles contribuiu,
que podem apresentar, inclusive, dimenso e potencial destrutivo avassaladores,
a exemplo da crise ecolgica mundial.
Na teorizao sobre os novos riscos, distinguem-se os riscos controlveis
daqueles que escaparam ou mesmo neutralizaram os mecanismos de controle
da sociedade industrial. Pelos primeiros, tem-se que, na vigncia da sociedade
industrial, era possvel estabelecer um padro de regularidade e normalidade,
o que permitia construir conexes entre os acontecimentos, imputar causali
dades e elaborar descries que tornam manifesta a cadeia de conexes entre
os acontecimentos51.
50 BOTTINI, Op. cit., p. 105.
51

DE GIORGI, Rafaelle. O risco na sociedade contempornea. In: Revista Seqncia. Revista do


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112

Quanto aos ltimos, tem-se que, na poca da sociedade do risco, os


padres de normalidade no mais se afiguram seguros enquanto condutores
da previsibilidade e da calculabilidade, ante a existncia de contingncias e
indeterminaes insuscetveis de controle o que aponta para a possibilidade
de falhas no funcionamento das normas e das instituies de controle e proteo
no perodo industrial.
No quadro da dinmica sociopoltica, destaca-se a questo de os novos
riscos assumirem uma dimenso ainda mais explosiva, ensejando sensaes
de incerteza e de incontrolabilidade produzidas pelo desenvolvimento tcnicoeconmico. Sob este dramtico cenrio, a percepo pblica dos riscos convolase facilmente em uma crescente demanda social por segurana, especialmente
pelo vis normativo-penal.
Todavia, se, por um lado, o instrumental do direito penal de vis clssico-liberal
mostra-se insuficiente e inadequado ao enfrentamento dos novos riscos, por outro,
no mbito da poltica criminal que se encontra a abertura para que os influxos
sociais ligados aos riscos sejam absorvidos e, na sequncia, seja concebido um
conjunto de respostas preventivas aptas a influenciar o sistema jurdico-penal.
Nesse sentido, como proposta apresentada pelo movimento jurdico-penal de
absoro da sociedade mundial do risco, exsurge, de modo geral, a chamada
expanso do direito penal regida, com base na ideia de risco, por uma racionalidade
distinta daquela inscrita sob o modelo penal liberal e cujos desdobramentos podem
traduzir-se, a ttulo ilustrativo, pelos conceitos de bem jurdico supraindividual e
de proteo penal a esferas anteriores ao dano e ao prprio perigo, mediante a
utilizao dos crimes de perigo abstrato e dos delitos cumulativos.
Se, na teoria social desenvolvida por Beck, o surgimento dos novos riscos
tecnolgicos provocou abalos em todas as instituies fundamentais da sociedade
industrial, o modelo penal concebido a partir da ideia de risco igualmente no ficou
alheio a esse mesmo processo. Da a inequvoca contraposio das referidas
perspectivas poltico-criminais em face de princpios e s garantias penais estru
turantes da vertente clssica, ensejando pontos de tenso difceis de contornar.
Por todo o exposto, bem se v que o grande desafio que se instaura no mbito
deste trabalho, a partir da ideia do direito penal na sociedade mundial do risco,
consiste na necessidade em harmonizar os anseios de uma poltica-criminal
protetiva contra os riscos, com a preservao das liberdades e garantias penais
liberais, bem como os possveis perigos de uma expanso exagerada do direito
penal com pena privativa de liberdade desacompanhado das garantias clssicas.
Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis, n. 28, 1994,
p. 47.

Revista Liberdades - n 5 - setembro-dezembro de 2010

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Luciana Carneiro da Silva


Ps-graduanda em Cincias Penais
pela Rede LFG/UNIDERP/IPAN.

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115

BATE-BOLA
(Camila Garcia da Silva entrevista
ALVINO AUGUSTO DE S)
O entrevistado do Bate-Bola dessa edio da Revista Liberdades possui
graduao, mestrado e doutorado em psicologia na Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, alm de ser professor de Comportamento Humano Foren
se I, Criminologia I e Psicologia Forense na Faculdade de Direito da Universi
dade de So Paulo (USP), a tradicional Academia do Largo So Francisco, sendo
muito querido por seus alunos. Alvino Augusto de S tambm colaborador
do IBCCRIM e autor de obras como Criminologia Clnica e Psicologia Criminal
(Editora Revista dos Tribunais), Reincidncia criminal sob o enfoque da
Psicologia Clnica Preventiva (Editora Pedaggica e Universitria) e organizador
de Criminologia e os Problemas da Atualidade (Editora Atlas).
A entrevista foi realizada pessoalmente por Camila Garcia da Silva, aluna
da Faculdade de Direito do Largo So Francisco e estagiria do IBCCRIM, no
prprio Instituto.
Professor, como o senhor se interessou por criminologia? E por que,
como psiclogo, passou a atuar na rea do Direito?
ALVINO AUGUSTO DE S (AAS)
Antes de me formar psiclogo pela PUC,
tive a oportunidade de fazer um estgio
na Penitenciria do Estado por 9 meses,
e meu interesse j nasceu por essa
questo criminal, prisional, penitenciria,
crimino
l
gica e pelo diagnstico crimi
nolgico.
Antes de formado tambm, quando
era bacharel, prestei concurso na reitoria
da USP e passei a trabalhar como as
sistente tcnico de seleo. Assim sur
giu meu interesse pela seleo organi
zacional, que tive a oportunidade de
experimentar l.
Depois fui para o Bradesco, no centro educacional, em que tive tambm uma
experincia na rea escolar e, novamente, na rea de seleo. Eu trabalhei um
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116

bom tempo na rea de seleo do Bradesco, centralizando-a, em So Paulo, na


agncia Nova Central.
Depois, comecei no magistrio superior na Universidade de Guarulhos. Mi
nistrava, inicialmente, psicologia social e, depois, psicologia do desenvolvimento.
Em seguida, passei para tcnicas de exame psicolgico, em que me estabilizei,
e, unindo as tcnicas de exame psicolgico e exame criminolgico, foi por onde
eu me enveredei, uma vez que, em 1972, comecei a trabalhar na Penitenciria
como psiclogo. Comecei a sintetizar, a unir essas duas coisas: tcnicas de
exame psicolgico no magistrio superior e o diagnstico criminolgico na
Penitenciria do Estado. A partir da as minhas atividades se centralizaram quase
que exclusivamente sobre esses temas.
O senhor sempre desejou tornar-se professor? E como tem sido sua ex
perincia em lecionar para os estudantes de Direito?
AAS Eu no pensava nisso antes de me formar. Foi um convite que me foi
feito. Comecei e gostei da experincia, mas no pensava nisso. Comecei no
magistrio em psicologia social, uma disciplina que no era bem a minha rea de
atuao, j que gosto de lecionar aquilo em que trabalho. Posteriormente, passei
a lecionar sobre tcnicas de exame psicolgico, que foi no que me desenvolvi
mesmo, pois os alunos gostavam muito mais. Enfim, foi nisto que dominei a
coisa e conquistei um espao bastante significativo na Universidade.
Aps essa experincia, comecei a dar aulas de criminologia na Faculdade de
Direito da USP, onde passei realmente a lecionar aquilo que o meu exerccio
profissional, qual seja, o diagnstico de tratamento penitencirio e a criminologia
clnica. Matrias em que me encontrei ainda mais, at mesmo mais que na
prpria Psicologia.
Porque eu gosto muito de lecionar na rea do Direito e de fazer palestras
nessa rea. Parece um pessoal mais interessado, eles vibram mais com essa
questo penitenciria do que se eu projecionar em uma turma de Psicologia.
Por exemplo, em uma turma de Psicologia de 80 alunos, se voc for pesquisar
e observar quem tem interesse na rea de criminologia e psicologia jurdica,
encontrar 4 alunos j muito. O restante no tem interesse, ao passo que, se eu
for lecionar para uma classe de direito, diria que 80 a 100% tm interesse nessa
rea, mesmo no que v trabalhar com isso. Alm disso, agora que a crimino
logia tornou-se uma matria optativa, espera-se que realmente quem escolha
j tenha interesse na rea penal. Ento, eu gosto muito de lecionar no Direito,
pois eu me encontro e me identifico.

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117

Professor, o senhor pode nos explicar, em linhas gerais, no que consis


tem os projetos GETCRIM e GEDUCC? Em relao ao ltimo, quais so os
benefcios atingidos quando se d a aproximao entre os estudantes e os
encarcerados?
AAS O GETCRIM, Grupo de Estudos sobre Temas de Criminologia, um
grupo terico que foi criado, primeiro, com a finalidade de estudar, discutir e
debater textos, que se abre para todo o leque da criminologia. Diante do histrico
do GETCRIM, ele se abre mais sobre os estudos da criminologia sociolgica e
crtica, pois os alunos tm muito interesse em estudar as Teorias Crticas.
J o GEDUCC um grupo de insero na prtica. Tem uma palavra que
no gosto muito de usar, pois pode ser mal interpretada, mas seria um grupo
de interveno. que esse termo d a impresso de coisa policialesca ou do
governo federal que vai intervir. Mas o GEDUCC um grupo de atuao que
vai ao crcere e procura construir um dilogo entre ele e a academia, entre um
subgrupo de acadmicos e um subgrupo de presos.
Quanto a benefcios, temos objetivos de que, da parte dos presos, eles
vejam, sintam e que reascenda neles aquela experincia de que eles tm valor,
porque esto conversando de igual para igual com universitrios. Portanto, em
primeiro lugar, temos essa valorizao. Em segundo lugar, uma oportunidade
de debater, de fato, os seus pontos de vista com outros pontos de vista, ou seja,
o ponto de vista dos detentos e dos acadmicos, dentro de suas respectivas
experincias e histrico.
E, na parte dos acadmicos, h um crescimento, uma vez que eles descobrem
uma outra realidade, que no imaginavam, ao lado dos encarcerados enquanto
pessoas. E descobrem, em si mesmos, seu lado delinquente e crescem muito
com isso. No no sentido de aprender mais com a criminologia, porque assim, os
presos seriam, simplesmente, objetos de estudo. No isso que a gente quer.
Eles aprendem porque crescem com a prpria discusso e ao ouvir os presos
e suas opinies. Assim, descobrem que esses criminosos tm uma histria
humana por trs daquilo, na qual se enraza e tem sentido e, por consequncia,
passa a ter sentido toda a viso que eles tm da vida, da tica e dos valores.
Enfim, o que para ns muito vlido em funo da nossa histria de vida, para
eles tambm . Da mesma forma, a viso deles muito vlida em funo de sua
histria de vida.
O senhor acha adequado o uso de expresses como reinsero social
ou ressocializao do preso ou, na prtica, temos, na maioria das vezes,
um indivduo que j estava marginalizado?

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118

AAS O problema no o re que tanto se fala, porque quando falamos


ressocializao, reintegrao, h uma diferena fundamental de conceito.
E essa diferena no est no re. Mas se voc quiser falar de socializao,
no use ressocializao, ou se quiser falar de integrao social, no fale de
reintegrao social. Ento o re o que menos interessa, e para mim isso j
est superado. H 20, 30 anos atrs, j ouvia falar dessa histria. A questo
o prprio conceito, porque quando se fala de ressocializao ou de socializa
o, a gente est pensando em estratgias para o preso assimilar e aprender a
tica social e se conscientizar dos valores sociais, permitindo, assim, que ele
tenha condies de se reinserir socialmente.
Quando se fala em integrao ou reintegrao, no tem essa histria de
assimilar a tica social ou os valores sociais, porque tudo isso eles j sabem. E
nisso eles no acreditam. Os presos no acreditam por uma srie de precedentes
em sua histria de vida e por uma srie de precedentes na prpria histria
da sociedade. Por que eles vo acreditar em valores que no lhe trazem bene
fcio algum, valores de um grupo ao qual eles no pertencem, que no quer
aceit-los e para o qual eles se sentem despreparados para voltar? Por que eles
vo aceitar valores que no so respeitados por esse prprio grupo a partir de
seus lderes, que vm de Braslia e que se dizem legisladores, governantes e
executivos... Ento isso caiu totalmente em descrdito perante os presos.
Ao falarmos de integrao, reintegrao, devemos ter em mente essa oportu
nidade de dilogo que, pelo menos, faz com que eles enxerguem uma luz no
fim do tnel, no sentido de eles terem direito, terem condies, terem capacidade
e de pertencerem a esse grupo, sem exigncias. O GEDUCC uma experincia
pequena, que eles tem durante 2 ou 3 meses, mas significante para muitos,
no sentido de eles experienciarem essa pertena, essa convivncia em grupo.
De repente, eles descobrem que isso possvel.
Ento, quando eles se valorizam e tm uma experincia de pertencimento, de
que possvel a integrao a esse grupo, eles se sentem mais seguros, fortes
e exigentes, de cabea erguida quando voltarem para tal grupo. Ao entrar nesse
grupo, passando a ter valor para seus membros, ento, as normas desse grupo
passam a ter valor para os ex-detentos tambm.
Ao contrrio do que se pensa, no que se espera primeiro a socializao,
quer dizer, o aprendizado da tica e dos valores, para, depois, a integrao e a
reinsero. Primeiro, uma experincia de integrao, de pertena, de valorizao
de si mesmo. Portanto, uma experincia de capacidade de reinsero, de
integrao com o grande grupo social. Dessa forma, eles se sentem motivados,
no capacitados, a aderir a esses valores ou, pelo menos, a ter uma conscincia

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119

desses valores e decidirem, conscientemente, o que eles querem de suas vidas.


E, ainda, qual seria a aplicabilidade dessa tese, vez que um dos mtodos
mais importantes para a ressocializao de um indivduo seria a insero
no mercado do trabalho, conforme observamos, atualmente, em projetos
como o Comear de novo do CNJ? No entanto, apesar do grande proble
ma do desemprego em nossa sociedade, no paradoxal que o prprio
Estado exija que, para a ocupao de determinados cargos pblicos, se
apresente uma declarao de bons antecedentes criminais?
AAS uma hipocrisia perfeita, no ? Porque, para o sujeito ocupar, ou at
mesmo estagiar, um cargo do Estado, seja ele uma ocupao simples, de incio
de carreira, como a de assistente administrativo etc., exige-se que ele tenha uma
vida pregressa limpa. Se ele tiver algum antecedente, h cinco anos atrs, s
vezes, s o fato de ele estar sendo processado, j no pode assumir esse cargo
de assistente administrativo.
No entanto ele pode assumir o cargo de deputado federal, senador, governa
dor e presidente. Portanto, uma hipocrisia perfeita desse governo, desse
Estado, desse pas e dessa sociedade. Eu no tenho como responder, seno
reforar o paradoxo que voc est apontando, e isso tudo passa para os presos
e disso tudo eles tm conscincia e sabem que essas coisas acontecem. Esse
mesmo Estado que luta pela sua insero, prope as empresas vamos comear
de novo e cria programas de estmulo para eles encontrarem seu lugar, ele
prprio, no os aceita. No sei o que responder a voc a no ser que isso
uma grande hipocrisia, e mais, esse mesmo Estado que no aceita, aceita
pessoas com ficha suja, que tm no sei quantos processos em andamento,
verdadeiros ladres, assaltantes do povo.
No que tange a violncia juvenil, podemos entender que a banalizao
da violncia exposta nos meios de comunicao, amplamente exibida em
cenas de filmes e jogos, levaria o adolescente a praticar algum tipo de
delito? E quais as medidas possveis para evitar esse tipo de contato, ten
do em vista as propostas de fiscalizao e censura?
AAS Parece-me que j foi feita alguma pesquisa no Brasil. No saberia lhe
citar agora. Apenas sei que foi feita uma pesquisa sobre a fora que esses filmes
tem de estimular a violncia e me parece que o resultado foi negativo, quer
dizer, que eles no tem a fora de estimular e de provocar a violncia. Agora
uma coisa certa: se no provoca a violncia, tambm no estimula a paz. Se
a gente for dizer alguma coisa nesse sentido, l vem aquela velha medida nes

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se pas: vamos censurar. Parece que a nica coisa que se sabe aqui e que
se pensa nesses casos: censura e punio. Ser que no existe alguma outra
sada no lugar de censura e punio? Que tal a educao? A mdia tem a
disposio uma srie de programas, no so somente os violentos. Existem
outros canais interessantes, mas tambm existem canais que so especializados
em porcaria, em besteira, em Big Brother, e nessas coisas que no educam em
nada e no servem para absolutamente nada... Acho que a mdia, nesse sentido,
banaliza a violncia, o sexo, e coloca tudo a disposio. E, depois, essa prpria
mdia reclama da violncia, dos crimes sexuais. No sei se censura resolve,
porque sou contra, em princpio, lei resolver as coisas.
No acredito que seja possvel resolver as coisas por leis, por censuras e
punies, e sim pela educao. Esqueamos os Big Brothers, o ideal seria que
as pessoas fossem educadas para selecionar os seus programas. H outros
programas que so educativos em outros canais, mas o problema no est na
censura, no est na punio, mas estaria na educao. Agora, que estes filmes,
que estes programas no trazem muita coisa de proveito, no trazem. Segundo,
banalizam o sexo e a violncia, tornando isso tudo muito comum. Agora, que
leve as pessoas a se tornarem violentas no sei, isso j no poderia nem dizer,
que seria mera suposio da minha parte.
Em relao aos adolescentes em conflito com a lei, mas tambm le
vando em considerao os detentos comuns, possvel apontar que, se
o indivduo sofre algum tipo de violncia quando criana, ele tem maiores
chances de cometer algum tipo de infrao posteriormente?
AAS No que se trata de um determinismo, mas voc mesma usou a expres
so maior chance. claro que uma pessoa, uma criana, que sofreu violncia
durante a sua infncia, sofreu violncia fsica por parte dos pais ou, at mesmo,
violncia sexual, uma criana sofrida, fustigada, castigada, punida, a gente no
vai dizer que o futuro dela pode ser o mesmo da outra que recebeu todo o
tratamento, toda a ateno afetiva, amor, acolhimento. No, no d pra dizer
isso. Essa criana que sofreu violncias fsicas, sexuais, verbais, morais, psqui
cas, psicolgicas, enfim, que no recebeu apoio, essa criana, evidente, que
corre um risco muito maior de se desajustar na vida. Isso no quer dizer que v
cometer crimes.
Entre esses desajustes, em meio desse desajuste social todo, desse dese
quilbrio emocional todo, ela est fragilizada, vulnerabilizada diante dos revezes
da vida e diante das exigncias e presses que a sociedade vai fazer para ela.
Ento, em funo dessas exigncias, presses, reclamos, demandas e com

Revista Liberdades - n 5 - setembro-dezembro de 2010

121

tudo o que a sociedade lhe oferece, o comrcio, mercado, consumo, e ela muito
vulnerabilizada por todo esse passado, com uma agressividade e violncia que
foram internalizadas, evidente que ela est muito vulnervel e frgil para enfrentar
tudo isso. E uma das respostas possveis poder ser a resposta delinquente.
Portanto, no h uma predeterminao, mas h uma condio facilitadora.
Qual a importncia dos instrumentos como o exame de personalidade,
criminolgico e da avaliao da Comisso Tcnica de Classificao du
rante a execuo da pena? As autoridades esto preparadas para aplicar
adequadamente esses instrumentos em meio ao caos penitencirio?
AAS Acho que o exame criminolgico seria recomendvel naquele exame
inicial, o exame de observao, que previsto no art. 8 da Lei de Execues
Penais e no art. 34 do Cdigo Penal. Ele feito no incio da execuo da pena
para o conhecimento do indivduo, que no tem uma finalidade prognstica, que
deva ter unicamente uma finalidade diagnstica.
O exame de personalidade previsto no art. 34 da Exposio de Motivos,
distinguindo-se do criminolgico. Portanto, o exame de personalidade seria o
exame da pessoa do preso, o que acho muito interessante, porque a Lei de
Execues Penais refere-se a um exame de personalidade no art. 9. um
exame da pessoa do preso. Ento, se ns tivssemos um exame criminolgico
inicial e um exame de personalidade inicial, ou apenas um exame de personali
dade inicial grande e abrangente, ns teramos dados muitos ricos para nos
ajudarem na individualizao da execuo da pena deste indivduo.
Agora, com relao concesso de benefcios, se h alguma avaliao tcnica
a ser feita, entendo que a melhor seria a da Comisso Tcnica de Classificao,
que no um exame criminolgico, isto , que no pretende aferir os porqus
do crime, as condies psquicas e sociais do indivduo que o teriam levado a
praticar o crime, e, muito menos, o prognstico da reincidncia. A avaliao da
Comisso Tcnica de Classificao se debrua nica e exclusivamente sobre
o histrico prisional. uma avaliao de conduta. Seria uma avaliao tcnica,
interdisciplinar complexa da conduta dentro do histrico do preso. E acho que
seria recomendvel, principalmente, para esses casos mais graves. E neles,
vejo que tambm seria recomendvel o exame criminolgico.
Em suma, como rotina, o parecer da Comisso Tcnica de Classificao,
uma comisso interdisciplinar, que vai informar o juiz e o MP sobre como est
indo esse preso no cumprimento de sua pena. J o exame criminolgico seria
uma percia mais aprofundada em termos de personalidade, de psiquismo, de
histrico social, familiar, para aqueles casos realmente mais graves. Como esse

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que aconteceu da Suzane von Richthofen, ou o manaco do Parque, ou esse


que aconteceu em Gois, por exemplo, em que o delinquente j havia matado
7 crianas, nesses casos em que h necessidade de realizar um exame
acurado, quando h pedido de liberdade ou de progresso de regime.
E em relao forma como as autoridades esto preparadas, no sei, porque
as autoridades sabem falar mais em exame criminolgico. Os juizes e promoto
res no tm l muita noo, e nem sei se deveriam ter, da diferena do exame
criminolgico e do parecer da Comisso Tcnica de Classificao. Quer dizer,
mais os tcnicos que deveriam mostrar essa diferena e oferecer peas tcni
cas diferentes. Agora tem um velho entrave: para a Comisso Tcnica fazer um
parecer ela tem que desenvolver seu trabalho de individualizao na execuo,
quer dizer, ela tem que desenvolver programas para avaliar depois a resposta
que o preso est dando a esses programas. Por conseguinte, h um problema
srio, porque ela no tem feito, no tem tido tempo de fazer, no tem havido
tcnicos suficientes para fazer, porque o Estado tambm no valoriza esse tipo
de coisa.
Sobre a Justia Restaurativa, o senhor acredita que seus mecanis
mos de composio entre o ofendido e seu agressor podem ser uma via
interessante para diminuir a superlotao carcerria ou seus princpios
devem ser aplicados de modo restritivo?
AAS No tenho experincia com Justia Restaurativa. Li, gosto da Justia
Restaurativa, os autores que a propem tm tido experincia. Os autores aqui
no Brasil, como todos sabem, so Leonardo Sica e Pedro Scuro. Parece que
as experincias tm sido bastante positivas. Eu no tenho trabalhado, mas
j vi preso interessado em passar por essa experincia, em fazer esse tipo
de intercmbio com a vtima. E acredito que a Justia Restaurativa uma sa
da melhor que a pena privativa de liberdade e que outras formas de punio.
Acho que a Justia Restaurativa pode ser uma oportunidade de crescimento
para o agressor e para a vtima, principalmente se se tratar de restaurar relaes
e no s de restaurar os danos e perdas de quem ofendeu ou roubou. No se
trata de um mero ressarcimento, j que no se pode continuar como dantes.
Acho que no deveria parar por a. uma restaurao e um restabelecimento
de relaes, uma busca de entendimento das pessoas, o agressor entender
os desdobramentos da sua conduta junto vtima, desdobramentos esses que
ele no tem conscincia.
como um professor quando reprova: d uma nota ao aluno pela qual o
aluno fica reprovado. O professor s vezes no tem conscincia de todas as

Revista Liberdades - n 5 - setembro-dezembro de 2010

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consequncias que aquela reprovao vai trazer para o aluno. No por isso
que ele no deva reprovar, no estou dizendo isso, mas s vezes o professor
d uma nota e no pensa muito nas consequncias de seus atos. E professor
universitrio. Quem sabe, se um dia ele for conversar com o aluno reprovado,
ele ir ver o que aquilo acarretou para o aluno. Ser que no seria o caso de
ele relevar aquele ponto, em funo de toda a perda que o aluno sofreu? Estou
fazendo uma analogia, assim como o professor, digo at por experincia, na
poca em que eu era muito duro como professor, no adiantava o aluno pedir
0,25, 0,5... Reprovou, reprovou e pronto. Assim como o professor no tem
conscincia dos desdobramentos de sua deciso, muito menos a tem o agres
sor dos desdobramentos que seu ato teve na vtima.
Qual ser o futuro da realidade prisional brasileira? Quais so os pro
blemas e as sadas que devemos buscar?
AAS Difcil, hein? Acho que o caminho parece passar por a, pelo Direito
Penal Mnimo. Dizer que vai se extinguir a priso, no acredito, mas certamente
aparecero outras alternativas, como a Justia Restaurativa, o Direito Penal
Mnimo, a descriminalizao de muitas condutas, como o trfico, a descoberta
de entorpecente. possvel que, daqui h 100, 150 anos, isso no exista mais.
Ento se voc descriminalizar s o comrcio de entorpecentes, ter uma reduo
de 30 a 40% das nossas taxas de encarceramento, e, consequentemente, vai
ter a reduo do crime organizado, reduo muito grande dos homicdios, por
conta disso tambm existir uma reduo da nossa taxa de encarceramento.
Em decorrncia disso, teremos uma reduo de muitos assaltos e furtos que so
feitos para sustentar o trfico, e nova reduo das taxas de encarceramento.
Acredito que nosso caminho seja: Direito Penal Mnimo, descriminalizao
de condutas e aumento das penas alternativas de prestao de servios, que
deixariam de ser alternativas, e, quem sabe, a pena de priso passe a ser
alternativa, e realmente haver a minimalizao do Direito Penal!
***

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Resenha
A guerra contra o terrorismo:
uma guerra justa?
Vanessa Faullame Andrade

Terrorismo y Guerra Justa, de Michael Walzer


(Katz Editores, 2008, 1 edio, Madrid)

Michael Walzer (03.03.1935) um filsofo ameri


cano judeu, e, desde 1980, professor de Cinci
as Sociais no Instituto de Estudos Avanados, em
Princeton, Nova Jersey. Atualmente identificado
como um dos principais proponentes do Quadro
Comunitrio de Posio na teoria poltica, junta
mente com Michael Sandel e Alasdair MacIntyre.
Com uma bibliografia caracterizada por muitos li
vros publicados que abordam vasta diversidade de
tpicos, incluindo justia econmica, crtica social,
tolerncia, radicalismo, o Autor traz em Terrorismo
e Guerra Justa uma abordagem sobre a Teoria da Guerra Justa e alguns pontos
relevantes da Guerra contra o Terror.
Walzer considera que o fato ocorrido em 11 de setembro de 2001, nos EUA,
tornou-se o marco dos atos terroristas mundialmente conhecidos, a partir do qual
a violncia passou a ser reconhecida como recurso para a soluo de conflitos,
ou seja, como uma arma poltica.
Em uma linguagem contempornea, Walzer, nesta obra, utiliza-se de expres
ses como justa causa para a guerra, guerra justa, guerra injusta, resistncia
agresso armada, emergncia suprema, dentre outros. Assim sendo, para
uma completa compreenso de tais termos, faz-se necessrio um conhecimento
prvio dos conceitos e teorias desenvolvidos em outra obra do mesmo Autor,

Revista Liberdades - n 5 - setembro-dezembro de 2010

125

Guerras Justas e Injustas1.


Para Walzer, o conceito de terrorismo baseia-se no assassinato aleatrio
(vulnerabilidade universal) de pessoas inocentes impulsionado pela esperana
de produzir um temor generalizado. Na criao do terror inerente s pretenses
terroristas, os elementos aleatoriedade e inocncia das pessoas alvos dessas
aes so de crucial importncia,2 demonstrando que os terroristas tm a
inteno poltica da destruio, da subordinao radical de pessoas enquanto
indivduos pertencentes a um povo que se pretende desestabilizar.
Sabendo que por vezes o ato terrorista formado por um conjunto de ideias
polticas e morais (estratgia civil), o Autor no cr que o terrorismo possa ser
justificado, tampouco que as razes que sustentam o terrorismo possam ser
justas ou injustas. Porm, entende que em casos raros, muito determinados,
talvez seja possvel no justificar, mas desculpar-se pelos atos terroristas
perpetrados, j que por vezes, so impulsionados por um sentimento de injus
tia, pela luta da liberdade, contra a tirania, apesar de contestvel, por poderem
ser considerados como uma resposta natural, justa ou at mesmo necessria.3
De acordo com o Autor, os terroristas no querem suas identificaes,
tampouco desejam ser julgados pela mensagem que enviam, mas objetivam
anncios: querem anunciar por meio de destruies, de expulses, seja por
sua vitria em uma guerra justa4 ou pelo triunfo de sua religio5.
As reflexes do Autor neste livro sobre a guerra atm-se a um projeto terico
sobre a justia e a moral, pois j que so exatamente a natureza e os limites
morais da guerra que so questionados quando de seu incio e, principalmente,
quando seu fim no chega6.
Podemos, pelas afirmaes do Autor, concluir que a agresso e o massacre
so causas legtimas da guerra, muito embora muitos no comunguem desta
teoria. Mas o que no podemos esquecer que as consequncias da guerra
perduram por anos, principalmente quando falamos do povo atingido.
Trazendo conceitos sobre o terrorismo e sobre uma guerra que pode ser tida
1

WALZER, Michael. Guerras Justas e Injustas. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

Idem. Ibidem, p. 9-10.

3
Talvez possamos aqui ilustrar com a histria trazida pelo filme Bastardos Inglrios (Ttulo
original: Inglourious Bastards), de Tarantino, ou, at mesmo pode ser exemplificado com Mandela,
que aderiu aos ataques armados contra bases militares na luta pelo fim do regime do Apartheid.
4
Para o Autor, s podemos concluir que uma guerra justa quando no bastar a determinao da
justia das causas, mas necessitar da avaliao da justia dos meios de combat-la.
5 WALZER. Op. cit., p. 21.
6
Imperioso salientar que Walzer estuda essencialmente no jus post bellum as condies que
permitem terminar uma guerra de forma justa; excluindo-se as formas de vingana coletiva ou de violao
de direitos.

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como (in)justa, o Autor tambm aborda a Teoria da Guerra Justa.


A Teoria da Guerra Justa pressupe que as guerras podem ser analisadas
luz da moral. Diante da possibilidade
de determinao e classificao de deter
minada guerra como justa ou injusta, a
partir do estabelecimento de limites ticos
de conduta na guerra, e, implicitamente,
conduzindo uma corrente que defende a
ideia da teoria da paz justa.
No nos olvidemos que a justia na
guerra, tambm conhecida por direito
humanitrio (jus in bellum), compreende
trs pontos essenciais: o uso da fora
mnima; a proporcionalidade da violncia
ao ataque sofrido; e, por fim, o emprego da
fora dirigida apenas contra pessoas que
sejam alvos legtimos de ataque (proteo
dos no combatentes).
As mesmas regras que regem o jus
in bellum se aplicam guerra contra o
terrorismo, ademais, a todas guerras em
geral: os soldados devem atuar unicamente contra objetivos militares e minimizar
o dano que causam aos civis.
A Teoria da Guerra Justa regida por trs questes morais7 fundamentais:
a teoria do jus ad bellum, que avalia a justia da deciso de entrar em uma
guerra; a teoria do jus in bellum, que exprime a justia do combate; e a teoria do
jus post bellum, referente justia do ps-guerra.
A jus ad bellum, como dito anteriormente, refere-se justia da deciso de
entrar ou no em guerra, e por isso a parte da Teoria da Guerra Justa que
analisa as condies em que as guerras podem ser ditas justas, ou seja, quando
as razes pelas quais os Estados so legtimos ou quando h uma necessidade
moral para se fazer guerra.
7
A concepo walzeriana de moralidade mnima tem sua manifestao na Teoria da Guerra
Justa por meio da proteo universal dos direitos, principalmente, dos direitos vida, liberdade e
autodeterminao poltica.
Neste caso, a tirania e o terror esto estreitamente vinculados. Podendo ser indagado se o terror, em
algumas ocasies, no seria uma estratgia dirigida a lograr modificaes polticas de um governo, at
mesmo em tempos de guerra.
Ainda, para o Autor, os Estados tm o direito de tentar ganhar as guerras, mas no tm o direito de fazer
todo o necessrio para ganhar, principalmente se importar no desrespeito das regras morais.

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Retornando questo da guerra, o Autor aborda a caracterstica de que toda


guerra perversa, porque viola muitos mandamentos da tica e da moral, e traz
um ponto intrigante: o que fazer quando um pas agredido por outro?, ou um
povo levado humilhao por outro povo por polticas, religiosas etc?
Pois bem, nasceria o direito de se defender por fora defensiva? Por agresso
mtua?
Valeria a alegao do princpio da no interveno em assuntos internos de
estados soberanos e, em razo disso, deveramos assistir, passivos, a crimes
contra a humanidade? Como reagir ao fenmeno difuso do terrorismo que pode
utilizar armas de extermnio em massa e vitimar milhares de inocentes? Contra
isso seria legtima uma guerra preventiva?
Considerando que a guerra justa um campo cada vez mais frtil para
abordagens estreitas, o Autor enfrenta o assunto no campo da filosofia moral.
Para Walzer, estas so questes ticas que preocupam queles que tm em
mente que o mundo inteiro pode ser prejudicado dada a capacidade devastado
ra da guerra moderna, bem como as estratgias de combate de pases, como
os EUA, o Ir, a China, de usar a fora para fazer valer seus interesses globais.
Diante deste quadro, poder-se-ia falar em guerra justa8 (ius ad bellum)?
Assim, as expresses Guerra contra o Terror ou 4 Guerra Mundial pro
curam caracterizar a guerra caracterstica do mundo globalizado, na qual os
atores principais j no so os Estados. Uma guerra pressupe-se terminada
quando uma das partes se rende ou ocorre uma negociao. E este no o caso
do terrorismo.
Pela teoria do ius ad bellum, estabelece-se uma diviso da teoria da guerra
justa que estuda as condies em que as guerras podem ser ditas justas, ou,
at mesmo, consideradas como uma necessidade moral de se fazer uma guerra.
E, segundo Walzer, a Teoria da Guerra Justa domina os nossos discursos sobre
a guerra e, comumente utilizada como arma pelos lderes polticos como for
ma de justificar as suas decises e aes. Lembra, tambm, que a aleatoriedade
e a inocncia9 so elementos cruciais para a definio dos atos terroristas.
Afirma, ainda, que as mesmas regras que regem o ius in bellum se aplicam
8
Walzer defende algumas excees que podem justificar moralmente a guerra, consistindo por isso
causa justa: a) a interveno por antecipao em casos em que a agresso esteja iminente, pondo em risco
a integridade territorial e a soberania do Estado; b) a interveno para anular os efeitos de uma interveno
anterior; c) a ingerncia em situaes provadas de violaes dos direitos humanos, assumindo como que
um estatuto de interveno policial para por cobro a atuaes criminosas de Estados; d) a prestao de
auxlio a movimentos secessionistas, desde que provado o seu carter representativo.
9
Para Walzer, o termo inocncia define o grupo de no combatentes, de civis, de homens e de
mulheres que no estejam implicados materialmente em esforo blico (WALZER. Op. cit., p. 10).

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guerra contra o terrorismo. Afinal, em uma guerra, em geral, os soldados de


vem atuar unicamente contra objetivos militares e ho de minimizar os danos
que possam causar aos civis. Contudo, o Autor considera que, dependendo das
circunstncias (emergncia suprema)10, a moralidade pode ser suspensa.
E, para concluir, assinala que, para uma guerra ser considerada justa, no
se deve apenas ter uma causalidade apropriada, deve, tambm, ser travada
com boa inteno, de modo a evitar que a guerra seja um pretexto para alcanar
outros objetivos.
Mas, para que se possa falar em boas intenes, uma guerra deve ser travada
com a finalidade de defender a vida, a liberdade, a justia ou de promover a
prpria paz, e no deve ter como finalidade a opresso dos povos, por meio
do terror, ou visar a fortalecer o poder de um determinado Estado, tambm por
meio do terror.

Vanessa Faullame Andrade


Advogada.

10
Walzer defende que estaremos em emergncia supremaquando os valores humanos estiverem
amenizados ou quando um Estado tenha sistematizado um massacre, dando-se, ento, uma situao de
emergncia suprema, justificando-se, at mesmo, a suspenso de algumas leis morais (WALZER. Op. cit.,
p. 55 entrevista).

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FILME
Subjetividade e Capitalismo rondam
a Cidade: histrias da modernidade
e do contemporneo sob o olhar
cinematogrfico de Crash no limite
Laila Maria Domith Vicente
Crash No Limite (Crash, Eua, 2004)1

Deixar a forma humana para esposar novas foras, da velocidade


dos engenhos, do microcosmo molecular, da verticalidade area e
suas vertigens. (...) inegvel o quanto a arte cinematogrfica ela
mesma desterritorializou o olho humano e a percepo, deslocando
seu centro de gravidade, violentando-a, estilhaando-a, arrastando-a
para outras sensaes, para uma outra lgica, para um outro cogito,
para uma outra subjetividade, um eu polimorfo, instvel, dispersivo,
descontnuo, plstico, quase amorfo, um tanto quntico, como sugeriu
Epstein ao referir-se ao cinema como instrumento de representa
o transcartesiano, como esta mquina de fabricar sonhos, mesmo
inumanos. O olho no como suporte de um ponto de vista, mas
instrumento de mergulho molecular, ou de surfe, ou de sobrevo.
(Pelbart, 1997, pg. 9).

O presente artigo far uma analise do atravessamento de trs importantes


formas contemporneas: a subjetividade, o capitalismo, e a cidade, pensando
seu surgimento desde a modernidade. Utilizaremos como instrumento alguns
filmes que nos mostram essas formas, pensando o filme como essa mquina
de desterritorializao do olho humano, conforme nos traz Peter Pal-Pelbart na
citao acima.
1
Ficha Tcnica: ttulo original: Crash;, gnero: drama; tempo de durao: 113 minutos; ano de
lanamento (EUA): 2004; distribuio: Lions Gate Films Inc./Imagem Filmes; direo: Paul Haggis; roteiro:
Paul Haggis e Robert Moresco, baseado em estria de Paul Haggis; produo: Don Cheadle, Paul Haggis,
Mark R. Harris, Cathy Schulman e Bob Yari; msica: Mark Isham; fotografia: James Muro.

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A subjetividade ser tratada tentando-se


fugir de uma certa interioridade, que durante
tanto tempo fez do eu a sua casa. Para
isso, remetemo-nos, primeiramente, num
mergulho mo
lecular para a atmosfera de
Crash no limite, filme de Paul Haggis, que
nos leva a cidade de Los Angeles, mas que
poderia ser outra, com peculiaridades e,
tambm, similaridades na nossa contempo
raneidade capitalstica.
Alguns processos de subjeti
va
o, ou
subjetividades contempor
neas, so apre
sentados no filme. Chamarei ateno, neste
momento, para as questes que rondam a
intolerncia e a violncia. Percebemos como essas questes, junto s diferenas
raciais, atravessam os personagens do filme. No se trata de um eu intolerante
ou um eu racista, e sim processos que atravessam os personagens. Enquanto
h dois policiais: aquele que demonstra sua truculncia molestando uma negra
rica e humilhando seu marido, junto ao outro que, inquieto desde o primeiro
instante com a ao do parceiro, pede para ser afastado da parceria, nem que
para isso tenha que fazer a ronda sozinho. Em certo momento posterior em
uma situao limite o policial truculento que arrisca a sua vida para salvar
a mesma negra molestada. Enquanto, o seu parceiro, moralmente correto,
o autor do homicdio de um jovem negro, em virtude do medo e pr-conceito
este ltimo no sentido de se preconceber que o negro no conhecia msica
country e estava preparado para matar o policial loiro enquanto este lhe dava
uma carona. Na situao limite, este policial foi atravessado pelas subjetividades
neoconservadoras2, momento em que o seu eu anterior se perdeu no aperon
de que trata Pelbart na citao abaixo:
O sujeito, que nesse contexto eu apelidaria de subjetividade, aparece como o indivduo
e seu aperon, seu ilimitado humano, que o tempo todo realimenta o seu campo de
possveis. Trata-se, portanto, de um modelo de subjetividades intimamente relacionado
com sua exterioridade inumana, com uma multiplicidade de singularidades pr-pessoais,
coextensivo a suas diferenciaes, a suas metamorfoses multifacticas, bem como s
estranhezas da advindas. (Pelbart, 1997, pg. 8)

Como pensar, ento, a formao dessas subjetividades no capitalismo


contemporneo? Entendemos que existem novas foras, moleculares, csmicas,
2
Denominamos aqui de subjetividades neoconservadoras uma nova movimentao de lei e ordem
que ronda a cidade. Enxergamos sua base no medo difuso e na segregao, entre outros fatores.

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biotecnolgicas, cibernticas (Pelbart, 1997, pg. 6), que, de certa forma, fazem
parte da formao desses atravessamentos que percebemos nos filmes.
Ainda hoje difcil pensar as for
mas atuais sem nos remeter nossa
formao moderna. Por isso faremos uma contextualizao desde ento
e utilizaremos a histria como Foucault (2001 a) props, algo como uma
fer
ramenta para nos apropriarmos cri
tica
mente do passado e
assim po
dermos fazer o presente. Es
ta
mos nos referindo aqui a
uma desnaturalizao histrica do presente, fazendo, assim, com que possamos
pens-lo de formas diferentes. Faamos, ento, uma breve pausa para pen
sarmos a modernizao ocidental.
A sociedade europeia de forma geral, passava por um profundo processo de
transformao advindo das cruzadas, que geraram um acmulo de capital e a
consequente criao de novas formas de produo, que geraram novo acmulo
de capital, que, por fim, gerou uma srie de mudanas econmicas e sociais.
Importa ter-se em mente que o processo de mudanas no foi gradual e nem
teve um ponto de incio determinado. Ele resultante e resultado de interaes
diferenciadas entre as pessoas em si e entre as pessoas e a natureza. Porm,
de uma forma acadmica, colocar-se- da forma acima exposta.
Essas novas formas de produo, econmicas e sociais geraram, por sua
vez, novas estratgias de poder, aquele pensado na obra de Foucault (2001 b).
Em decorrncia das novas formas de produo, a riqueza das naes agora
era gerada pela mais-valia conceito formulado por Marx, ou seja, pela venda
de mercadoria e pelo lucro gerado entre o custo de produo (o trabalho do
empregado) e o preo final do produto. De modo esclarecedor e didtico,
Huberman (1986, pg. 219-220) descreveu assim a mais-valia:
O sistema capitalista se ocupa da produo de artigos para a venda, isto , de mercadorias.
O valor de uma mercadoria determinado pelo tempo de trabalho socialmente encerrado
na sua produo. O trabalhador no possui os meios de produo (terras, ferramentas,
fbricas, etc.). Para viver, ele tem que vender a nica mercadoria de que dono, sua
fora de trabalho. (...) Os salrios que lhe so pagos, portanto, sero iguais apenas ao
necessrio a sua manuteno. Mas, esse total que recebe, o trabalhador, pode produzir
em parte de um dia de trabalho. Isso significa que apenas parte do dia de trabalho o
trabalhador estar trabalhando para si. O resto do tempo estar trabalhando para o patro.
A diferena entre o que o trabalhador recebe de salrio e o valor da mercadoria que produz
a mais-valia. A mais-valia fica com o empregador o dono dos meios de produo. a
fonte do lucro, dos juros, das rendas as rendas das classes que so donas. A mais-valia
a medida da explorao do trabalhador no sistema capitalista.

Pela descrio acima, o que de fcil anlise que a riqueza, a base do


sistema de classes, do sistema de desigualdade social, o lucro gerado pelo

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trabalho do empregado. Nesse ponto, depende-se da massa de trabalhadores e


de sua fora de trabalho para se gerar lucro e sua consequente riqueza. Antes
desse perodo, tinha-se como fonte de riqueza das castas superiores os tributos
pagos pelos servos a corvia e as banalidades , e, na antiguidade e no imprio
romano, essa fonte provinha do trabalho escravo de prisioneiros de guerra e
do saque das cidades invadidas. Nesses casos, o conceito de empregado nem
existia e no havia tambm essa dependncia com a grande massa para se
gerar riquezas.
Ocorre, ento, uma mudana no foco da gerao de riquezas, passa-se o
foco para o prprio trabalhador, ou seja, para uma massa multiforme de pessoas
aglomeradas para o trabalho injusto e nada dignificante. Ele era injusto na medida
em que a maior parte da renda desse trabalho ficava nas mos do proprietrio.
E ele no era nada dignificante, pelo fato de sua automao e o sacrifcio de at
18 horas dirias trabalhadas. Neste momento, podemos nos transportar para os
Tempos Modernos de Charles Chaplin3. De modo diverso, o que se tentou pregar
na poca foi a proverbial frase: O trabalho dignifica o homem.
Conjuntamente com as mudanas estruturais da sociedade, houve uma
mudana na concepo de homem. possvel perceber que essa mudana
tem relao com as realizaes dos mesmos, tais como a conquista de outros
continentes por meio das cruzadas e dos diversos projetos concretizados ao
longo da modernidade. Isso trouxe uma valorizao prpria do homem o que
resultou no humanismo presente em toda a sociedade.
A modernizao trouxe mudanas em diversos segmentos como entendeu,
ainda, Bobbio, Matteucci e Pasquino (1995, pg. 776):
A modernizao um fenmeno complexo, de amplo flego e multidimensional, que
acontece em perodos e tempos diferentes e em todos os setores do sistema social. Os
dois temas que emergem no estudo da Modernizao so: de um lado, a tentativa do
homem de controlar a natureza e sujeit-la a suas necessidades, do outro, o esforo
perene de ampliar o mbito das opes sociais e polticas para o maior nmero de pessoas.

E na civilizao que se baseavam as grandes reformas e mudanas citadas


acima. Como entende Bauman (1998, pg. 7), a civilizao um conceito
estritamente moderno que significa a ordem imposta a uma humanidade
naturalmente desordenada, e essa ordem veio de forma providencial, uma vez
que era preciso garantir a nova forma de produo e acumulao de riquezas, e,
tendo em vista que essas eram provindas do trabalho das massas, o controle s
3 Ficha Tcnica: ttulo original: Modern Times; gnero: comdia; tempo de durao: 87 minutos;
ano de lanamento (EUA): 1936; estdio: United Artists/Charles Chaplin Productions; distribuio: United
Artists; direo, produo e roteiro:Charles Chaplin.

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seria possvel por meio de uma estrita ordem.


interessante observar que na anlise da modernidade de diversos autores
est presente a viso de uma modernidade ambgua ou com contradies em
suas formas.
Inicialmente, tem-se a posio de Berman (1999, pg. 15), que em sua obra
Tudo que Slido Desmancha no Ar, certo momento se refere modernidade
nos seguintes termos:
A experincia ambiental da modernidade anula todas as fronteiras geogrficas e raciais,
de classificao e nacionalidade, de religio e ideologia: nesse sentido, pode-se dizer
que a modernidade une a espcie humana. Porm, uma unidade paradoxal, uma uni
dade de desunidade: ela nos despeja a todos num turbilho de permanente desintegrao
e mudana, de luta e contradio, de ambigidade e angstia.

Outro autor que coloca essa ambivalncia de forma clara Krishan Kumar,
que separou dois processos diferentes: a modernidade e o modernismo,
considerando esse ltimo como uma crtica modernidade. Kumar (1997, pg.
96-97) colocou a divergncia nos seguintes termos:
De um lado a cincia, a razo, o progresso, o industrialismo; do outro, a refutao e a
rejeio apaixonada dos mesmos, em favor do sentimento, da intuio e do uso livre da
imaginao. Por um lado a modernidade burguesa, por outro a modernidade cultural com
sua total rejeio da modernidade burguesa, com sua consumidora paixo negativa.

Para ilustrar esse movimento de negao modernidade, o autor d como


exemplos os movimentos culturais, inicialmente, o romantismo europeu e,
posteriormente, com a desiluso do ps-primeira grande guerra, os movimentos
de dadasmo e surrealismo e, na psicanlise, uma segunda fase freudiana.
Interessante ilustrar a rejeio da cultura e da arte burguesa pela obra de
Marcel Duchamp L.H.O.O.Q4 em que ele coloca bigodes na Mona Lisa.
Por fim, o entendimento que melhor corrobora o dissertado: o de Hardt e
Negri (2001), na sua obra contempornea Imprio. Nela, tambm admitida a
existncia de duas modernidades, uma de revoluo e outra de civilizao ou
contrarreforma, como eles denominaram.
A revoluo se baseava inicialmente na Imanncia que era estabelecida na
separao entre os homens e Deus. Aps, ou simultaneamente, as cruzadas, a
abertura de horizontes e as quebras de tabus, surgiu o humanismo, o homem
como o centro do universo. Cite-se a seguinte passagem do livro supracitado
(2001, pg. 109):
Seres humanos se declararam donos de suas prprias vidas, produtores de cidades e
4
DUCHAMP, Marcel. L.H.O.O.Q.: Robert A. Barron, Mona Lisas. Disponvel em <http://www.
studiolo.org/Mona/MONA11.htm>. Acesso em 27/11/2004.
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de histrias. Herdaram uma conscincia dualista, uma viso hierrquica da sociedade,


uma idia metafsica da cincia, mas passaram adiante, para geraes futuras, uma
concepo constituinte de histrias e cidades, e propuseram o ser como terreno imanente
de conhecimento e de ao. O pensamento desse perodo inicial (...) demonstra a
radicalidade das foras em ao na modernidade.

Entretanto, juntamente com essa revoluo, houve a contrarreforma ou a


tentativa de se restabelecer a ordem, a constituio da civilizao. Tentava-se
voltar transcendncia, mas no transcendncia medieval. Procurava-se, na
verdade, conter o movimento que se iniciara, um movimento de imaginao,
de liberdade, de humanismo este no sentido da libertao do homem, em
relao a Deus e a busca dos cus. A libertao em relao ideia metafsica
de felicidade.
O que ocorreu, porm, foi que essa transcendncia foi deslocada para o
homem e, desta forma, surgiu um novo conceito de humanismo. O soberano,
o excelso, o metafsico agora estava presente no homem. No h melhor
ilustrao dessa soberania do que a teoria contratual, em que os indivduos
deveriam repassar a sua soberania para um poder supremo, para algum que
os governasse, um poder transcendental.
Os autores de O Imprio ilustram essa passagem na histria com a pintura
da Capela Sistina, de Michelangelo5. Olhemos tal ilustrao pela parte central
da pintura em que ao invs da interpretao tradicionalmente dada da gnese,
ali estaria a separao entre o homem e Deus, com o advento do humanismo.
A mo que se pensa estar prestes a tocar a mo de Deus est na verdade
se desvencilhando dela e os ditos anjos em torno de Deus so os homens do
mundo antigo, indo embora com ele. O que Deus naquele momento passa para
o homem no era simplesmente a vida, mas sim a soberania. A transcendncia
de Deus simplesmente transferida ao Homem (Hardt e Negri, pg. 109). Essa
era a Gnese da Modernidade.
Foi neste contexto que vemos surgir as cidades modernas. Remetendo-nos
aos bulevares parisienses, essa inovao de Haussmann, custeada por Napole
o, que pretendiam fazer o trfico fluir como veias e artrias que levam o sangue
humano. Para tanto, eles eliminariam as habitaes miserveis e abririam
espaos livres em meio a camadas de escurido e apertando congestionamento
(Berman, 1999, pg. 171). Eliminar as habitaes miserveis para abrir espaos
livres resultou no Rio de Janeiro de Pereira Passos, nas numerosas favelas e
em todo o contexto atual que elas nos trazem. Pereira Passos e seu projeto
bota-abaixo, aplicado no centro do Rio de Janeiro, junto a represlia revolta
da vacina em 1904, expulsaram as pessoas dos Morros da Sade, da Gamboa
5

GOMBRICH, E.H. A Histria da Arte. 16 ed. Rio de Janeiro: LTC Editora S.A, 1999. pg. 309.
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135

e da Cidade Nova, as quais foram para mais longe e mais alto. Passados cem
anos, hoje esto na Rocinha.
interessante pensar, ainda, nas mudanas ocorridas nestes pouco mais de
cem anos de modernizao da cidade do Rio de Janeiro. Sem esquecer que,
neste interregno, passamos por um perodo de ditadura militar (1964-1985) e por
alternncias na concepo e na escolha do inimigo interno, que deixou de ser o
comunista e passou a ser o traficante pobre.
A era da belle poque carioca, do Rio bossa-nova, cidade maravilhosa,
princesinha do mar, substituda, de forma drstica, pela era da violncia do
Rio arrasto, trfico, AK-47, Comando Vermelho, Terceiro Comando. E esta
mudana na percepo da cidade comea a ser sentida no somente no dia-adia da populao carioca e no imaginrio nacional e internacional, com a perda
da aura do Rio de Janeiro, na prpria acepo da obra de arte benjaminiana
(Ribeiro e Strotzenberg, pg. 26).
Assim, se vai a cidade-maravilhosa e o inimigo comunista, e aparecem a
cidade-medo e o inimigo traficante pobre. Neste passo e retomando o primeiro
filme citado (Crash No Limite), podemos pensar em que sentido se formam os
processos de subjetivao no nosso rio contemporneo. Temos muito presente o
medo e a distncia. A distncia mostrada em Crash na primeira cena, quando,
em uma batida de carro, os personagens conversam sobre os vidros que separam
e a falta de toque na cidade de Los Angeles, assim como podemos pensar no Rio
de Janeiro de O Outro Lado da Rua6, onde a distncia dos prdios7 invenes
modernas tambm marcam a distncia entre as pessoas.
Por fim, pensando em subjetividade, fecharemos com uma frase do filme
Crash: Eu acordo assim toda manh... eu estou chateada o tempo todo e no sei
porqu.... A cidade, a distncia, o medo... o que ser?

Bibliografia:
BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Ps-Modernidade. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editores, 1998.
BERMAN, Marshall. Tudo que Slido Desmancha no Ar: a aventura da
modernidade. 16 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1999.
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de
6 Ficha Tcnica: ttulo original:O Outro Lado da Rua; gnero:drama; tempo de durao: 97 minutos;
ano de lanamento (Brasil): 2004.
7

Prdios ou apartamentos. Pensando semanticamente, apartamento no vem de apartar, separar?

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136

Poltica. 7 ed. Braslia: Editora UNB, 1995.


CHIAPPINI, Pedro. Meta fsica. Rio de Janeiro: Cmara Brasileira de Jovens
Escritores, 2006.
FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder: Nietzsche, a genealogia e a histria.
16 ed. Rio de Janeiro: Edies Graal Ltda, 2001 a. p.15 39.
_____. Microfsica do Poder: Verdade e Poder. 16 ed. Rio de Janeiro: Edies
Graal Ltda, 2001 b. p.01 14.
HARDT, Michel; NEGRI, Antonio. Imprio: 2 ed. Rio de Janeiro: Ed Record.
2001.
HUBERMAN, Leo. Histria da Riqueza do Homem. 21 ed. Rio de Janeiro: Ed.
Guanabara Koogans S.A, 1986.
KUMAR, Krishan. Da Sociedade Industrial Sociedade Ps-Moderna: novas
teorias sobre o mundo contemporneo. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997.
RIBEIRO, Paulo Jorge; STROTZENBERG, Pedro (org.). Balco de Direitos:
Resolues de conflitos em Favelas do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Mauad,
2001.

Laila Maria Domith Vicente


Advogada. Mestre em psicologia pela UFF Universidade
Federal Fluminense. Professora de Psicologia Jurdica pela
Faculdade Estcio de S Vila Velha, coordenadora do NEAC
Ncleo de Extenso e Atividades Complementares da mesma
instituio, e professora convidada da FDV Vitria/ES, no
projeto Filmes em Debate.

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MSICA
O malandro nos contatos com
a polcia: identidade e seletividade
racial do sistema penal na discografia
de Bezerra da Silva
Fabiano Augusto Martins Silveira

Sumrio:
1. Introduo; 2. Preconceito racial e sua constelao de esteretipos; 3. O
negro em permanente estado de suspeio; 4. O malandro como construo
identitria; 5. Consideraes finais: fazendo um contraponto com o rap;
Bibliografia.

Resumo:
A pesquisa analisou a obra musical de um dos mais populares sambistas
brasileiros: Bezerra da Silva (1927-2005). Sua discografia (1976-2005) reflete
extraordinariamente o ponto de vista daqueles que representam a clientela
bsica do sistema penal (em particular, o favelado dos morros cariocas).
Nosso principal interesse foi estudar como determinada resposta identitria
foi organizada num contexto de violncia policial; como a seletividade do
sistema penal foi simbolicamente reelaborada por quem obrigado a
conviver com ela; enfim, como a identidade do favelado foi-se construindo
nos cenrios sobrepostos de discriminao penal e de discriminao racial.
Nesse sentido, Bezerra da Silva d voz a uma tica da malandragem, marcada
pela valorizao do ambiente local e pelo resgate de atributos morais do
malandro, como tambm pela afirmao de uma religiosidade clandestina.
Averso ao delator, violncia policial, priso para averiguaes so alguns
dos temas recorrentes na mencionada discografia.
Como as identidades so sempre fluidas e movedias, comparamos as
mensagens de Bezerra da Silva com a linguagem musical do rap, tambm
muito sensvel violncia policial.

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Palavras-chave:
Identidade Racismo Bezerra da Silva Malandro Violncia policial.

1. Introduo
O tema dos esteretipos teve grande impacto nos estudos criminolgicos
com a teoria do labelling approach1. O que define uma conduta como criminosa
no seria exatamente o seu carter lesivo. O decisivo saber quem estaria
em condies de etiquet-la como tal (criminalizao primria) e quem so os
sujeitos mais vulnerveis s etiquetas (criminalizao secundria). O crime
perde a sua suposta transcendncia e os estudos deslocam-se para o jogo das
relaes sociais de poder.
Em que pese a posio de realce do conceito de esteretipo na criminologia
crtica, ele nos proporciona uma viso mais esttica dos processos de construo
da identidade. O que os outros pensam de ns , sem dvida, um fator muito
influente. Porm, considerando que as identidades esto em permanente
negociao2, seria igualmente su
ges
tivo investigar o que pensamos de ns
mesmos.

Bezerra da Silva

Quisemos, assim, estudar as rea


es (em forma de resposta identit
ria) de grupos mais expostos aos
contatos com a polcia, especialmente
sob o ngulo racial. E, nesse sentido,
a discografia de Bezerra da Silva
revelou-se uma fonte preciosa de
matria-prima.

Antes, porm, de entrar na constru


o to original da tica da malandragem em Bezerra da Silva, tentamos ilustrar,
mesmo rapidamente, os sinais do preconceito racial na cultura brasileira, para
ver que o negro em permanente estado de suspeio apenas um dos
esteretipos do universo do racismo.
Para levar adiante a investigao proposta, analisamos dezenas e dezenas
de composies, com destaque para as lanadas na dcada de 80, perodo de
1
Cf. BECKER, Howard S. Los estraos, 1971; GOFFMAN, Erwing. Estigma, 1988; BARATTA,
Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal, 1999; LARRAURI, Elena. La herencia de la
criminologa critica, 1992.
2
Seria talvez mais preciso falar em posies-de-identidade, como prefere Stuart Hall (A identidade
cultural na ps-modernidade, 1999, p. 84), ou em identificaes em curso, acompanhando Boaventura de
Souza Santos (Pela mo de Alice, 2000, p. 135).

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maior sucesso do cantor. Nosso trabalho resumiu-se a encontrar antigos LPs e


CDs, ouvir, ouvir novamente, selecionar, transcrever e buscar conexes entre
os assuntos recorrentes da discografia. Queramos sobretudo compreender
o tratamento dedicado discriminao racial. E, pouco a pouco, vimos que a
figura do malandro impunha como autntica e complexa resposta identitria do
favelado (negro e pobre) frente rotina de incurses policiais.
Na parte final, arriscamos algumas comparaes entre a produo musical
de Bezerra da Silva e outras respostas trazidas pelo rap, que nos permitiram
constatar uma visvel variao de tom.

2. Preconceito racial e sua constelao de esteretipos


Ao investigar a fundo a literatura brasileira, Roger Bastide deparou-se com
um extenso repertrio de esteretipos desfavorveis sobre o negro, destaca
damente: malcheiroso, supersticioso, submisso, servil, feio como um animal,
lbrico, sujo, brio, canalha, preguioso, cruel, perverso e criminoso.3 Chamalhe a ateno, ainda, a vaidade atribuda ao mulato e a lascvia das mulheres
negra e mulata esteretipos repetidos em inmeras obras literrias. Adverte,
tambm, que alguns esteretipos supostamente favorveis, bem entendidos,
traduzem enorme constrangimento pessoa negra: A apologia da fora fsica do
negro, por exemplo, subentende muitas vezes a idia de que ele s serve para
trabalhos de fora, como a apologia sexual da negra subentende uma opinio
pejorativa de sua moralidade4.
Tambm disposto a levantar os esteretipos frequentemente relacionados
aos negros, Anatol Rosenfeld passa a listar os seguintes: preguiosos, pouco
confiveis, descuidados, falsos, sujos, pervertidos, inconstantes, supersticiosos,
selvagens, briguentos, depravados, burros, primitivos, beberres, incontrolveis
etc5. Da mesma forma, alerta para esteretipos aparentemente positivos:
[...] simples (portanto, podem viver com menos dinheiro do que os brancos), humildes,
dceis, afveis (caracterstica positiva, que por outro lado caracteriza a personalidade
do escravo ideal), talentoso do ponto de vista musical e da dana (pode no estar tudo
bem com ele, mas vive com mais prazer do que ns), muito forte (portanto, adequado
aos trabalhos mais pesados), religioso (eles so pobres, mas encontram na f mais
alento do que ns no dinheiro), sensuais, dotados de sexualidade (a mulher negra como
3

Cf. BASTIDE, Roger. Estudos afro-brasileiros, 1973, p. 113 et seq.

4
Idem. Ibidem, p. 115. A lubricidade da mulata aceita por Nina Rodrigues (As raas humanas e
a responsabilidade penal no Brasil, s/d, p. 154); tambm por Silvio Romero: Ao mestio pertence, como
prprios, o langor lascivo e os clidos anelitos da paixo (...) todos os versos desta espcie coligimos da
boca de ariscas e faceiras mulatas (Estudos sobre a poesia popular do Brasil, 1977, p. 189).
5

ROSENFELD, Anatol. Negro, macumba e futebol, 1993, p. 29.

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objeto sexual do homem branco), emotivos, imaginativos (eles so mesmo crianas, no


podemos lev-los muito a srio)6.

Joseli Maria Nunes Mendona pde constatar que o esteretipo do negro


preguioso constituiu, nos debates parlamentares, um recurso retrico de
resistncia Lei dos sexagenrios (Lei n. 3.270, de 28 de setembro de 1885),
para tentar explicitar a inadaptabilidade do liberto ao trabalho assalariado,
pois suas necessidades seriam medidas pelo nfimo nvel de subsistncia. Se
gundo se argumentava, faltava-lhe estmulo ao trabalho, mas no ociosidade
raciocnio que, em ltima anlise, como demonstrou a autora, foi utilizado pela
poltica imigrantista de substituio do escravo pelo trabalhador estrangeiro7.
certo que a investigao semntica pode revelar o uso desavisado e quase
imperceptvel de algumas contaminaes. Examinando-se a terminologia empre
gada na poca para designar os negros recm-chegados da frica (boais),
que logo se juntavam queles j conhecedores do idioma portugus (ladinos),
nota-se que, hodiernamente, remanesce em tais expresses um legado semntico
pejorativo: a boalidade como prpria dos estpidos, dos ridculos; a ladinice como
caracterstica dos astutos, dos descarados. O verbo denegrir talvez pertena qui
lo que Noam Chomsky chamou de familiaridade dos fenmenos8, tornandose to usual que dificilmente percebido pelos interlocutores como enegrecer,
seno como mcula. Clvis Moura tambm relata que a palavra chulo foi
criada para depreciar as contribuies lingusticas dos grupos negros lngua
portuguesa9.
Quanto construo social da beleza, o estratagema da boa aparncia que
habitou os classificados de oferta de empregos dos grandes jornais brasileiros
durante dcadas, sem que se ouse duvidar que ainda habite a imaginao
coletiva a sntese da depreciao esttica do negro. Impressiona como uma
expresso to polida exige-se boa aparncia fosse to nociva distribuio
igualitria das oportunidades no mercado de trabalho. surpreendente como
uma sequncia to curta de palavras tenha o poder de explicar to esclarecedo
ramente as sutilezas do racismo no Brasil. No se pode acus-la formalmente
de nada, pe
lo menos em tese, pois o anunciante provavelmente retrucar
que se interes
sava por uma pessoa apresentvel e asseada, ou, sem dar
maiores explicaes, ir se defender dizendo que praxe das contrataes.
Concretamente, porm, a aparncia exigida no anncio no a do fentipo
negro, e o anunciante est intimamente convencido disso.
6

Idem, 1993, p. 29.

MENDONA, Joseli Maria Nunes. Entre a mo e os anis, 1999, p. 56 et seq.

COMSKY, Noam. Linguagem e pensamento, 1971, p. 40.

MOURA, Clovis. Dialtica radical do Brasil negro, 1994, p. 182.

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Quanto teledramaturgia brasileira, Joel Zito Arajo chamava ateno para


o fato de que, at 2000, as telenovelas brasileiras s apresentaram quatro
famlias negras de classe mdia em toda a sua histria. A subalternidade sempre
deu o tom para a maioria dos personagens negros e para a quase totalidade da
representao das famlias afro-descendentes10.

3. O negro em permanente estado de suspeio


Sugerir que o negro se encontra em permanente estado de suspeio nas
aes policiais seria apenas um retrato entre tantos esteretipos que povoam
o universo simblico do preconceito racial. Um retrato que, no entanto, pode
ser extremamente revelador quanto s preferncias do sistema penal. Mas
onde encontrar as evidncias dessa suspeio? Por onde demonstrar que o
estado de suspeio captado pelos organismos policiais? Ora, plausvel que
essas evidncias possam ser observadas na resposta daqueles que sofrem
da suspeio, ou seja, no material cultural que tenciona afirmar positivamente a
identidade do negro em face da seletividade racial do sistema penal. Um material
que recepciona o aludido estado de suspeio e a srie de perseguies dele
decorrente.
Nesse sentido, o samba mostrou-se como ponto de partida quase obrigatrio.
Mas, como a histria do samba de uma grandeza biogrfica imensurvel, a
escolha particular de um sambista, alm de arbitrria, pode remexer ardentes
paixes. Fato que a discografia de um compositor e intrprete, em especial,
prendeu-se s interaes com a polcia. Ademais, incontestavelmente
representativo. A maioria das composies que interpreta de autoria de
ilustres desconhecidos, outros tantos que desciam o morro para trabalhar. A
despeito dessa pluralidade autoral, no difcil ver um fio condutor em toda a
obra discogrfica de Bezerra da Silva, seja pelo inconfundvel modo de cantar o
samba de partido alto, seja pela recorrente valorizao de sua prpria biografia11,
10

ARAJO, Joel Zito. Identidade racial e esteretipos sobre o negro na TV brasileira, 2000, p. 79.

11
Jos Bezerra da Silva (19272005) pernambucano de origem, chegando ao Rio de Janeiro ainda
jovem, por meio de uma viagem clandestina de navio. Depois de arrumar emprego na construo civil, foi
morar no Morro do Galo (Cantagalo). Um tempo depois eu j tocava tamborim no Galo e um rapaz me
chamou pra fazer um programa de rdio. A eu passei mais dez anos na rua da amargura. Nesse tempo
eu ganhava 300 por semana. E naquele dia eu fui gravar das dez da manh at as duas da tarde, gravei
seis msicas e ganhei 240 mil ris. A eu pensei: no vou mais para obra de jeito nenhum, no passo nem
perto. Virei artista. S que no sabia o que estava me esperando. Um contrato de exclusividade com a fome
por tempo indeterminado. [...] Depois, quando tava melhor, tocando surdo, estudando violo, trompete,
apareceu um louco, s podia ser. Me disse que a minha msica tinha sido classificada, assina aqui que
agora voc vai ser cantor, vai gravar cantando. A cantei, fiz um disco, gravei, fez sucesso. Isso foi em 75,
meu primeiro disco. (SILVA. Discursos sediciosos entrevista Bezerra da Silva, p. 13). Segundo Letcia C.
R. Vianna, ele [Bezerra da Silva] divide sua vida em quatro fases: a infncia no nordeste, a vida no Rio
antes da sarjeta, os sete anos de sarjeta, dos quais trs na mendicncia e quatro se recuperando em um
terreiro de umbanda, e a vida depois da sarjeta, quando virou sambista de sucesso. [...] No Rio, no tinha

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seja pela insistncia temtica.


Em Meu samba duro na queda (que parece ter sido feito especialmente para
Bezerra da Silva), fica patente a relao entre o sambista e os compositores por
ele acolhidos:
Meu samba duro na queda ... Sou porta-voz de poetas que ningum d chances
assim como eu / Uns vm da favela outros da baixada ... Falo a lngua de um povo
que me ajudou a chegar onde estou ... porque mostro a realidade com dignidade e sem
demagogia / cantando tento amenizar o sofrimento cruel do nosso dia-a-dia / Meu
samba duro ...12

4. O malandro como construo identitria


O tema da discriminao racial ir ocupar as interpretaes de Bezerra da
Silva de forma subcutnea. Vez ou outra, surgir como erupo visvel. que
lhe interessa, mais de perto, a tica da malandragem e a estilizao de uma
linguagem da rapaziada (contedos que sero preenchidos a partir da experincia
dos contatos com a polcia, do contexto de pobreza e de discriminao racial).
preciso, portanto, redobrar a ateno para as entrelinhas das composies
examinadas, para uma ou outra palavra perdida. Em muitos casos, o silncio diz
mais do que qualquer coisa, bastando considerar que a ideologia da democracia
racial ganhou o domnio popular e, como no poderia ser diferente, tambm
adentrou o universo musical do samba.
Como observou Letcia C. R. Vianna, na discografia de Bezerra da Silva,
o termo preto aparece como sinnimo de favelado, pobre, injustiado, no se
referindo necessariamente cor da pele13. Assim, sugere que a cor da pele
mediatiza outras categorias, como a pobreza, a injustia social, a condio de
favelado etc. Por essa anlise, onde se l preto possvel ler favelado (como
casa nem trabalho, nem quem o ajudasse. E como alternativa dada a tantos migrantes na mesma condio,
foi se integrando no mercado de trabalho da construo civil como ajudante em obras e se qualificou como
pintor. A partir de ento no era mais Jos e sim Bezerra, de modo a se distinguir de tantos joss da silva
vindos do Nordeste que trabalhavam como pees (Bezerra da Silva, 1999, p. 16-21). O samba Preo
da glria conta os momentos mais dramticos da vida de Bezerra da Silva: malandro / pra chegar at
aqui no foi mole no / passei um tremendo sufoco / Eu sou aquele que chegou do Nordeste pra tentar/
na cidade grande minha vida melhorar / Graas a Deus consegui o que eu queria / Hoje estou realizado /
terminou minha agonia / ESTRIBILHO / ... mas o preo da glria pra mim / ele foi doloroso e cruel / comi
o po que o diabo amassou / em seguida uma taa de fel / Me prenderam vrias vezes / porm sem nada
dever / Morei na rua das Amarguras sem ter nada pra comer / Longos anos dormi na sarjeta / nem assim
me revoltei / e na universidade da vida foi nela que me formei / e como penei / Quem no acreditar em
tudo que falo / minha testemunha ocular o morro do Cantagalo / minha testemunha ocular o meu
morro do Galo / ESTRIBILHO / No mole no (Cabor / Pinga / Jorge Portela. In: SILVA. Produto do
morro, lado B, faixa 4).
12
Guilherme do Ponto Chic / Las Amaral / Pinga. In: SILVA. Meu samba duro na queda, faixa 4,
355 (Transcrio parcial).
13

VIANNA, Letcia C. R. Bezerra da Silva, 1999, p. 86.

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categoria acromtica).
Sem divergir dessa interpretao, podemos dizer, no entanto, que a recproca
tambm verdadeira e igualmente rica do ponto de vista sociolgico. Isto , nas
msicas de Bezerra da Silva, onde se l favelado perfeitamente possvel ler
preto. Nos seus chamativos, al rapaziada, a malandragem, embora no haja
referncia explcita condio racial, subsiste uma fora englobadora do negro
(como se fosse o favelado que dispensa apresentaes).
Pelo menos em duas gravaes o racismo denunciado de maneira total
mente aberta. Em Preconceito de cor:
... Somos crioulos do morro / mas ningum roubou nada ... Isso preconceito de cor
... A lei s implacvel para ns favelados / E protege o golpista / ele tinha que ser o
primeiro da lista ... Eu assumo o compromisso / pago at a fiana da rapaziada / Porque
que que ningum mete o grampo / no pulso daquele de colarinho branco ...14

Interessante notar que, em primeiro lugar, h uma afirmao (somos crioulos


do morro) logo seguida de uma oposio (mas ningum roubou nada). quase
certo que o estado de suspeio leva a uma defesa do tipo afirmao/negao. A
conjuno mas indica relao com a ideia imediatamente anterior: aquele que
nega est consciente de que tem um motivo adicional para faz-lo. No poderia
passar despercebido, igual modo, a relao de identidade entre somos crioulos
e ns favelados. A primeira pessoa do plural amalgama as referidas categorias
como uma coisa s (ns: crioulos e favelados).
E em Negro de verdade:
Sou negro e peo me trate direito / eu exijo mais respeito pois tambm sou cidado ...
No nego sou carente de riquezas / mas tu podes ter certeza no aturo humilhao ...
Tudo que tenho na vida fiz por merecer / Eu no compreendo o motivo da sua revolta /
se eu sempre fui luta pra poder sobreviver / Com garra provei para o mundo que posso
vencer / e o seu preconceito e recalque s me faz crescer / cansei de ser discriminado
s por ser da cor ...15

O mesmo tipo de afirmao/negao est na sequncia no nego sou caren


te de riquezas / mas tu podes ter certeza no aturo humilhao, sugerindo
uma associao entre negritude / pobreza / humilhao. O verso tudo que tenho
na vida fiz por merecer particularmente explicativo do estado de suspeio,
ou seja, revela ao mesmo tempo a necessidade de reconhecimento meritrio
(tambm presente em provei para o mundo que posso vencer) e a negativa
implcita da condio de suspeito (no tenho nada que no seja meu, que no
seja fruto de meu trabalho, que no tenha sido conquistado honestamente).
14

Naval / G. Martins. In: SILVA. Justia social, lado B, faixa 2 (Transcrio parcial).

15

Nilson Reza Forte. In: SILVA. Meu samba duro na queda, faixa 5, 328 (Transcrio parcial).

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Um s falante
Os sambas interpretados por Bezerra da Silva tm, ainda, uma caracterstica
especial do ponto de vista da estrutura dialgica. Em muitos casos, h um
interlocutor presente, que no fala, que no contesta, apenas ouve. A preferncia
por um dilogo mudo indica provavelmente um dficit de escuta na vida real
que a linguagem musical pretende superar. O samba, pois, essencialmente
uma forma de se fazer ouvir. Esse interlocutor pode ser um sujeito indefinido
(mas tu podes... no compreendo o motivo da sua revolta), embora geralmente
apresente a condio honorfica de doutor delegado de polcia.
Em Foi o dr. delegado que disse, h um raro momento no qual o prprio
doutor est se lamentando:
Foi o dr. delegado que disse / ele disse assim est piorando / at filho de bacana hoje em
dia est roubando ... E na semana passada quase perdi a patente / s porque grampeei
um rapaz boa pinta em Copacabana botando pra frente / Dei um flagrante perfeito / mas o
meu direito foi ao lu / o esperto alm de ter costa-quente ainda era filho de um coronel
... O meu livro de ocorrncia a cada dia est aumentando / Eu tambm prendi um pastor
com a Bblia na mo em um supermercado roubando16.

Ainda assim, a autenticidade da fala questionvel. Quem est se queixando


do fato de que a priso no feita para os bacanas? Quem tem interesse em
denunciar o uso seletivo da priso? Afinal, de nada vale um flagrante perfeito
diante da costa-quente. A figura do delegado, neste caso, foi humoristicamente
apoderada no sentido de mostrar que as prprias autoridades sabem das
predilees carcerrias, at com a sensao de impotncia (o meu direito foi
ao lu). Por outro lado, mostra sutilmente que qualquer pessoa pode praticar
pequenos delitos, at um imaculado pastor com a Bblia na mo.
O inverossmil
Portanto, o pano de fundo estaria na demanda de igualdade em relao
priso e na rejeio caracterologia do suspeito natural. A cogitao de um
religioso com o Livro sagrado nas mos17 sugere, por inesperada, uma ruptura
da lgica do suspeitvel, solapando as percepes mais assentadas sobre o
suspeito natural com recurso ao inverossmil. Porm, trata-se de uma rejeio
indireta e no incisiva. Em Defunto grampeado, no s as personagens so
insuspeitas, a situao mesma indesconfivel:
... Parem o enterro / gritaram os homens da lei ... Ns temos ordem pra levar esse
16
Cabor / Pinga / Jorge Portela. In: SILVA. esse a que o homem, lado A, faixa 2 (Transcrio
parcial).
17
Tambm elaborada em Bom pastor (Pedro Butina / Regina do Bezerra. In: SILVA. Se no fosse o
samba, lado A, faixa 1).

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defunto pro xadrez ... Mas aquela atitude causou muito espanto e admirao / At o
vigrio com 171 dizia que aquilo era anticristo / Fechou o tempo l no cemitrio / ningum
entendeu a tal voz de priso ... onde foi que j se viu um defunto grampeado ... Quando
os homens abriram o caixo o defunto era apenas cabrito importado / Sururu formado /
Sururu formado / Quando o vigrio sentiu o flagrante perfeito quis sair de pinote mas
foi logo algemado...18

Especula-se, assim, sobre a exagerada capacidade de vigilncia da polcia e


sua imponderada misso de prender (Ns temos ordem pra levar esse defunto
pro xadrez).
A priso para averiguaes
A prova mais pujante do estado de suspeio do negro, do favelado, no
entanto, est na consagrao da priso para averiguaes19, quando ento
os esteretipos manipulam eficientemente o status libertatis. Prescinde-se da
existncia de um fato concreto, tudo para que o suspeito seja levado a prestar
explicaes, seja dissecado em sua intimidade, seja averiguado do ponto de
vista moral. Permite-se dizer, pois, que o racismo uma grande priso para
averiguaes. Em Defunto morto no fala, o uso extensivo da averiguao foi
ridicularizado:
... O dr. delegado que estava presente quis saber como foi que o defunto morreu ... A
viva assim respondeu melhor perguntar o defunto doutor / Deu zebra sim ... /
Sujou sujou / Defunto morto no fala / O dr. delegado entrou logo em ao / gritando com
o bronco o presunto t preso / em nome da lei para averiguao / algemou o cadver
na hora / e jogou na caapa de um rabeco ...20

certo que as coisas comuns caem mais facilmente no ridculo. Se at um


defunto pode ser conduzido para averiguao, em nome da lei, no h realmente
o que protestar. O prprio Bezerra da Silva relata, com certa resignao, a rotina
de prises a que foi pessoalmente submetido:
A polcia era o seguinte: eles queriam na poca uma carteira profissional assinada, o
documento era esse; se no tivesse, eles levavam para averiguao. Sempre existia
arbitrariedade, j iam botando no xadrez. Tinha at o xadrez dos pobres, para averigua
18

Evandro Galo / Pedro Butina. In: SILVA. Aplauso, faixa 5, 338 (Transcrio parcial).

19
Alba Zaluar destaca que, no Rio de Janeiro e em So Paulo, a priso para averiguaes
disseminou-se na virada de sculo, em razo do crescimento urbano, sobretudo como forma de controle
e de moralizao de vadios, de desordeiros, de brios e dos famosos capoeiras: Por isso as estatsticas
sobre os detidos nessas cidades, alguns colocados nas casas de deteno ou prises sem nenhuma
acusao concreta, so muito altas; havia muito mais detidos para averiguaes do que presos com
base num processo. Em So Paulo, entre 1892 e 1916, os detidos por contravenes ou para averigua
es correspondiam a 83,8% do total, enquanto os presos sob acusao de ter cometido crimes somavam
apenas 16,2%. E o que mais importante: enquanto os brasileiros (em geral negros e mulatos) eram
logo tachados de vadios, os estrangeiros continuavam sendo considerados bons trabalhadores e iam
presos por desordem (Da revolta ao crime S.A., 1996, p. 81).
20

Adelzonilton / Franco Texeira. In: SILVA. Perlas, faixa 5, 311 (Transcrio parcial).

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o, o xadrez dos otrios. Nunca batiam. A deixavam voc 24 horas at o boletim chegar
com o nada consta, e voc ir embora. Eles prendiam mais trabalhador para fazer estats
tica. Quem prendesse mais, ganhava um prmio. Eu era fregus de averiguao. Tinha
dia que eu entrava em cana duas vezes. Eu ia fazer o qu? Se eu tivesse carteira, eu ia
descontar o IAPI e morrer de fome, eu no tinha como sobreviver. [...] Outro dia, preso de
novo na 12. Aquilo l era a minha casa, eu j sabia onde era o meu quarto. Doze vezes
preso. O comissrio me perguntou: Voc trabalha em qu? Eu dizia que era pintor, no
adiantava, a polcia podia me prender toda hora, que eu no ia assinar carteira. Eu no fiz
nada, no matei, no roubei21.

bem sugestivo que a carteira de trabalho funcione como salvo-conduto


na narrativa de Bezerra da Silva. Mesmo assim, bem analisado, ser trabalhador
no constitua um empecilho ao ato concreto da priso (eles prendiam mais
trabalhador para fazer estatstica). A necessidade de possuir o aludido docu
mento revela mais uma espcie de ritualstica da priso para averiguaes do
que uma questo de esteretipos propriamente dita. Em que sentido? A rigor,
a cor da pele e o locus parecem contribuir mais decisivamente para deflagrar
a priso para averiguao do que o fato negativo de no ser trabalhador. O
condicionamento rgido para o trabalho (no um trabalho qualquer, mas
um trabalho de carteira assinada e, como tal, reconhecido oficialmente) diz
respeito ao contedo moralizante da priso para averiguaes. No entanto, a
ao moralizadora inicia-se por categorias imediatamente reconhecveis e que
dispensam qualquer tipo de formalizao documental. O suspeito, em si, reivindica
atributos que o simples desemprego no est em condies de oferecer. Para
ilustrar, Bezerra da Silva sentiu-se envaidecido por ter livrado, certa vez, alguns
amigos de uma batida policial:
Um dia eu tava no morro do Macaco, Vila Isabel, tinha ido buscar duas msicas com o
rapaz. Duas horas da manh, seis crioulos descendo o morro... Metralhadora no peito.
Daqui a pouco, pintou um helicptero, vinha subindo um monto de polcia. Eu tava
com quatro crioulos. No prenderam ningum, foram embora. Os policiais de hoje so
meus fs22.

Em Malandro Cois, novamente, a priso para averiguaes tomou contornos


de samba, com descries raciais mais ntidas:
A o seguinte / Eu fui na casa de um malandro a / s tinha man meu irm a ... Um
nego de dois metros de altura / dizia pras negas que era cantor / e tambm estudou
medicina / mas nunca quis ser doutor / um neguim de cabelo esticado falou que na
rea j foi o terror / hoje est regenerado / mas em tempos passados a polcia encarou
olha a / A SWAT que ia passando arrastou um monto pra delegacia / uns por no
ter documentos / outros porque nada faziam / um esperto que tava apegado uma
21
SILVA, Bezerra da. Discursos sediciosos entrevista Bezerra da Silva, 1999, p. 12-13. As experincias
de Bezerra da Silva com a priso para averiguaes foram narradas em Se no fosse o samba (Carlinhos
Russo / Zezinho do Valle. In: SILVA. Se no fosse o samba, lado B, faixa 2).
22

SILVA, Bezerra da. Discursos sediciosos entrevista Bezerra da Silva, 1999, p. 17.

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semana depois me contou como foi / o sufoco daqueles mans / que dormiram sentados
na boca do boi...23

Violncia policial e o poltico canalha


Nas composies interpretadas por Bezerra da Silva, no faltam referncias
caracterstica mais marcante da atuao dos rgos policiais: o uso da violncia.
Entretanto, por incrvel que parea, a musicalizao da violncia no chegou a
traduzir, nas letras examinadas, um discurso de oposio direta aos agentes da
polcia. No de todo admirvel, assim, a afirmao de que os policiais de hoje
so meus fs. que se estimulou um tipo de conscincia poltica que tateia a
realidade do sistema penal, mas que prefere centrar fogo na tradicional poltica
clientelista. Uma ambiguidade que se manifesta, por exemplo, na forma quase
elogiosa da expresso homens da lei, que abre Malandragem d um tempo,
grande sucesso na voz de Bezerra da Silva:
A meu irmo / Cuidado pra no d mole a Cojac / Quando os homem da lei grampeia
o coro come toda hora amizade / Vou apertar mas no vou acender agora ... voc
no est vendo que a boca t assim de corujo / e dedo-de-seta [fio desencapado]
adoidado / todos eles a fim de entregar os irmos ... que o 281 foi afastado / o 16
e o 12 no lugar ficou / E uma muvuca de espertos demais / deu mole e o bicho pegou /
Quando os homens da lei grampeia / o coro come toda hora / por isso que eu vou
apertar mas no vou acender agora ...24

Intrigante porque, na verdade, se trata de homens fora da lei; homens que


perpetram um tipo de violncia largamente denunciada por Bezerra da Silva, mas
que so poupados quando o assunto a conquista da conscincia poltica. Em
resumo, a polcia no vtima do escrnio que pesa sobre o delator, recebendo
um tratamento perto de respeitoso, pois os homens da civil no so brincadeira25.
Talvez a explicao mais aceitvel para esse paradoxo seja ver uma estratgia
de sobrevivncia musical num ambiente inspito, no qual, para denunciar os
fatos, deva-se poupar os executores. Assim, o poltico (e no diretamente a
polcia) foi escolhido como a personificao das mazelas do morro, inclusive da
perseguio policial, devendo ser rechaado por uma nova mentalidade cvica,
como est proposto em Candidato Ca Ca:
A meu irmo / Vocs no tomam vergonha / Ainda no aprenderam a votar / Ele subiu
o morro sem gravata / dizendo que gostava da raa / foi l na tendinha bebeu cachaa
... Eu logo percebi mais um candidato para a prxima eleio ... ele fez ques
to de beber gua da chuva / foi l no terreiro pedir ajuda / bateu cabea no congar /
23
Moacyr Bombeiro / Adivinho da Chatuba. In: SILVA. Samba partido e outras comidas, Lado A,
faixa 6 (Transcrio parcial).
24

Adelzonilton / Moacyr Bombeiro. In: SILVA. Aplauso, faixa 14, 351 (Transcrio parcial).

25

Expresso retirada de As 40 DPS (Gil de Carvalho. In: SILVA. Se no fosse o samba, lado A, faixa 5).

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Mas ele no se deu bem porque o guia que estava incorporado / disse esse poltico
safado / cuidado na hora de votar ... hoje ele pede seu voto / amanh manda a polcia
lhe bater ... Meu irmo se liga no que eu vou lhe dizer / depois que ele for eleito d
aquela banana pra voc26.

Sem contestar o diagnstico apresentado, a crtica genrica ao exerccio


do direito de voto, no entanto, estaca-se numa forma superficial e contida de
expresso poltica. Essa volta (passar pelo poltico para se chegar na polcia
se elegeu com o voto da favela depois mandou nela meter bala) antes uma
necessidade da conjuntura em que vive o sambista: necessidade de apontar
os problemas e no de cri-los para si. Novamente, em Verdadeiro canalha, o
poltico tradicional retomado como alvo central das crticas:
... Canalha tu um verdadeiro canalha ... Voc vive de trambique deita na sopa e
se atrapalha / Olha a seu canalha ... Se elegeu com o voto da favela depois mandou
nela meter bala / isso que ser canalha ... Comprou carro, fazenda e manso / e o
povo na misria comendo migalha ... Quem judia de um povo sofrido um tremendo
patife, um estorno, uma tralha ... E no dia do Juda tu fica na tua se tu for pra rua a
galera te malha / fica em casa canalha ... Comeu bebeu fumou e cheirou / depois
caguetou o cabea-de-rea / Olha a bala canalha ... Nunca vi ningum d dois em
nada e tambm se v cadeado no fala / aprende isso canalha ...27

A tica da malandragem
A dubiedade em relao aos organismos policiais denncia da violncia e
responsabilizao esquiva do poltico canalha estar refletida na construo
da tica da malandragem, o principal tema da discografia de Bezerra da Silva.
Com essa expresso, quer-se designar a afirmao de uma identidade positiva
do favelado socialmente injustiado e perseguido pelas incurses policiais.
Trata-se de uma identidade reivindicada pela valorizao do ambiente local (a
favela / o morro / a colina) e resgate de atributos morais do malandro (lealdade
/ solidariedade / astcia / desprendimento), como tambm pela afirmao de
uma religiosidade clandestina (especialmente a umbanda). Essas trs vertentes
permitem explicar razoavelmente como se plasmou, na discografia de Bezerra
da Silva, a identidade do favelado nos contextos sobrepostos de discriminao
penal e de discriminao racial.
Em Prepara o pinote, alguns desses elementos podem ser claramente iden
tificados:

26
Walter Menino / Pedro Butina. In: SILVA. Violncia gera violncia, lado A, faixa 1. (Transcrio
parcial). Na contracapa do referido disco consta a seguinte definio: N. B.: Candidato Ca Ca Poltico
safado, mentiroso, 171, canalha e colarinho branco que promete mas no cumpre.
27
Jos Mirim / Rodrigo / Srgio Fernandes. In: SILVA. Contra o verdadeiro canalha, Lado A, faixa 1,
participao especial de Genaro (Transcrio parcial).

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... Sujou sujou al malandragem prepara o pinote / olha a ... Eu s sei que os homem
j armaram o bote / e quem danar vai ter que segurar / osso duro / osso duro
compadre na hora que o coro come ... Eu s sei que o malandro quando veneno
no entrega o ouro na hora do pau / aceita o cacete de boca fechada / tudo isso em
defesa de sua moral / a que a gente v quem malandro e quem no ... porque o
sangue puro cadeado blindado / ele no cagueta e nem banca o man ... Malandro
no conta histria / porque se garante quando detido / ele morre debaixo do pau
amizade / e no cagueta os amigos / E tambm quando sai de cana a moada faz festa
pra lhe receber / Ainda ganha tudo que tem direito como recompensa do seu merecer...28

Malandro aquele que no entrega o ouro na hora do pau, aquele que,


em nenhuma hiptese, alcagueta os amigos para a polcia. Ser malandro, antes
de mais nada, garantir um mnimo de solidariedade num cenrio especfico de
perseguies policiais. O primeiro mandamento da tica da malandragem , pois,
jamais delatar os companheiros. A necessidade de reiterao desse princpio
sugere que, no dia-a-dia, o esteretipo do suspeito, para alm de amealhar a
clientela do sistema penal, inibe as chances de resistncia solidria. A propsi
to, Alessandro Baratta vale-se do termo obrigao de coalizo para designar
a unio entre terceiros no interessados contra aqueles afetados pela aplicao
das leis penais (processo de criminalizao), alertando, simultaneamente, para
o fenmeno correlato da proibio de coalizo, ou seja, a estigmatizao penal
encarrega-se de dificultar a solidariedade entre os prprios criminalizados29.
Os efeitos da rotulao, portanto, referem-se tanto coeso fictcia das
maiorias silenciosas como ao desalento de solidariedade entre os sujeitos
estigmatizados30.
Nesse passo, o malandro se ergue antagonicamente ao indivduo que mina
a possibilidade de solidarizao entre os favelados suspeitos (E a que a gente
v quem malandro e quem no ). De um lado, tem-se o malandro, o cadeado
blindado, o sangue puro; no lado oposto, o man, o corujo, o dedo-duro, o
judas, o otrio, o radar, o lngua nervosa. Percebe-se, mais uma vez, que a
revolta est dirigida ao delator (e no ao aparelho de torturas, pois o malandro
aceita o cacete de boca fechada). Aqui, surge um dos aspectos fundamentais da
discografia examinada. A construo da identidade do favelado nas interaes
com os rgos policiais enfatiza a necessidade de uma resistncia solidria
s prticas persecutrias, mas no a ponto de se indispor frontalmente com o
esteretipo do suspeito. A perseguio policial transforma-se, pois, no campo
identitrio, em perseguio ao informante, contudo, sem que isso represente
uma anttese clara ao esteretipo em questo.
28

Franco Teixeira / Nilo Dias / Adelzonilton. In: SILVA. Aplauso, faixa 2, 413 (Transcrio parcial).

29
39-40.

BARATTA, Alessandro. Por una teora materialista de la criminalidad y del control social, 1989, p.

30

Idem. Ibidem, p. 40-41.

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Averso ao delator
Assim, no grosso da obra discogrfica analisada, a condio de suspeito em
si permanece como uma interrogao. Da por que a msica de Bezerra da Sil
va poderia ser chamada de sambandido31, desde que com essa expresso se
designe uma manifestao cultural que se apropria da temtica da violncia e da
perseguio penal, para, de modo peculiar, revitalizar o malandro como sujeito
leal e solidrio, astuto e desprendido, embora sem intransigncia absoluta com o
esteretipo do suspeito. Nesse sentido, Letcia C. R. Vianna refere-se Bezerra
da Silva como um sambista que no santo, anotando que seu repertrio ex
plora uma linguagem prpria marcada pela ambiguidade, pelo duplo sentido e
ironia e pela relatividade ou ausncia de julgamento moral; um discurso que afirma
a identidade de um etos favelado, excludo dos mecanismos de justia social32.
Predomina, pois, com relao figura do malandro, a marca da ambiguidade,
daquilo que no pode ser dito, do sujeito que fala o suficiente e que, por isso,
considerado pela rapaziada. Sem embargo, em algumas composies, o
esteretipo do favelado como ladro rejeitado com vigor, como em Vtimas da
sociedade:
... E se vocs esto a fim de prender o ladro / podem voltar pelo mesmo caminho /
O ladro est escondido l embaixo atrs da gravata e do colarinho ... S porque
moro no morro / a minha misria voc despertou / A verdade que vivo com fome /
nunca roubei ningum sou um trabalhador / Se h um assalto a banco / como no
podem prender o poderoso chefo / a os jornais vm logo dizendo que aqui no morro
s mora ladro ... Falar a verdade crime / porm eu assumo o que vou dizer ... No
tenho curso superior / nem o meu nome eu sei assinar / onde foi que se viu um pobre
favelado com passaporte pra poder roubar ... Somos vtimas de uma sociedade
famigerada e cheia de malcia / No morro ningum tem milhes de dlares depositados
nos bancos da Sua ...33

A composio pretende, pois, convencer que o morro no lugar de ladro,


por mais que os jornais digam o contrrio, por mais que a polcia sempre
esteja volta. O favelado representado, aqui, como vtima de uma sociedade
famigerada, como um trabalhador honesto. Mas a defesa logo se transforma em
acusao: o ladro est escondido l embaixo atrs da gravata e do colarinho.
Nessa passagem, a seletividade do sistema penal no ignorada pelo favelado,
o qual se v obrigado a falar a verdade.
A tica da malandragem, em primeirssimo plano, como visto, nutre-se da
averso ao delator. Seja porque este inviabiliza as possibilidades de construo
31

Expresso utilizada por VIANNA, Letcia C. R. Bezerra da Silva, 1999, p. 125-146 passim.

32

Idem. Ibidem, p. 123.

33

Crioulo Doido / Bezerra da Silva. In: SILVA. Malandro rife, lado 2, faixa 2. (Transcrio parcial).

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horizontal da solidariedade, seja porque representa uma ameaa totalidade


dos suspeitos. A sombra da delao pode surgir a qualquer hora, em qualquer
lugar, causando maior irritao do que a prpria presena da polcia, como nos
versos de Defunto caguete:
Mas que eu fui num velrio ... O bicho esticado na mesa / era dedo nervoso e eu no
sabia / Enquanto a malandragem fazia a cabea o indicador do defunto tremia ... Eu s
sei que a polcia pintou no velrio / o dedo do safado apontava pra mim ... Eu j
vi que a polcia arrochou o velrio e o dedo do coruja apontava pra mim / Caguete
mesmo um tremendo canalha / Nem morto no d sossego / Chegou no inferno e
entregou o diabo / e l no cu caguetou So Pedro ... Quando o caguete bom caguete /
ele cagueta em qualquer lugar ...34

A lei irrevogvel da malandragem repetida em Jornal da Pedra:


... Est escrito assim / Todos tm que respeitar / No vi no sei no conheo / somente
a resposta que se pode dar / Quem caguetar na favela / j est ciente que vai danar
/ No adiante pedir segurana a ningum / De qualquer maneira o bicho vai pegar ...
Essa lei tem um artigo exonerando o defensor / cujo nmero 00 / que doutor nenhum
estudou / Ela no d direito a perdo / mesmo sendo primrio no vai dar sorte / A
sociedade apia o delator / na favela ele condenado morte...35

Sublinhe-se o trecho em que a sociedade apia o delator / na favela ele


condenado morte. Como exposto, o locus ser um importante elemento na
definio estereotpica dos suspeitos. O conjunto dos moradores da favela
tem, por essa tica, motivos convincentes para se inquietar com a delao. Ou
seja, o repdio ao delator no um sentimento exclusivo dos criminosos, dos que
devem, mas de todos aqueles que se encontram em estado de suspeio. E co
mo a suspeio no um acontecimento histrico, mas uma construo simb
lica inquebrantvel, ser ou no criminoso o que menos importa para definir a
situao de vulnerabilidade s incurses policiais. Portanto, conforme o trecho
sublinhado, toda a favela h de enaltecer a lealdade, condenando o delator.
A mesmice da violncia
O fato de ser uma condenao morte, em especial, revela que os mtodos
de abordagem policial tm, ainda, o efeito dramtico de naturalizar a violncia,
de planific-la, de torn-la uma moeda de troca, um patrimnio de todos. A
violncia converte-se, enfim, em linguagem de fcil entendimento. O prprio
Bezerra da Silva narra um marco divisor em sua vida, aps o qual conquistou
definitivamente o respeito do morro:
34
Adelzonilton / Franco Teixeira / Ubirajara Lcio. In: SILVA. esse a que o homem, lado A, faixa
1 (Transcrio parcial).
35
Ary Guarda / Pinga. In: SILVA. esse a que o homem, lado B, faixa 2 (Transcrio e destaques
do autor).

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Tinha trabalhado de segunda a sexta. Quando ia subindo o morro, pela Teixeira de Mello,
tinha uma birosca com trs rapazes. Me chamaram para beber, eu disse que no era
de beber. De repente, navalha no pescoo. Meteram a mo no meu bolso, tomaram
meu dinheiro, eu nem tinha feito as compras. Ele disse: otrio no precisa de dinhei
ro. Eu respondi falou, t falado. [...] A, 11 horas eu sa, fui na casa de um amigo,
eguei uma Mauser. [...] A vim, subi o morro, meio-dia e pouco. Na porta da tendinha
tinha um deles. Eu passei pr la, passei pr c, cheguei pr ele e falei, cumpadre,
num t me conhecendo? T, voc no aquele otrio? A eu: p, p ... Sa dando.
[...] Depois desse lance a moral no morro levantou. Ficou tudo legal. A vida continuou
no sufoco do morro: discriminao, preconceito, perseguio36.

Em constante movimento, a violncia assume formas e protagonistas dife


rentes da polcia contra o malandro, do malandro contra o delator, do morador
contra o vizinho. A maior parte das relaes sociais esbarra em alguma forma
de violncia, inclusive no que diz respeito diviso do prestgio social. No
de estranhar, pois, que certa expresso familiar esteja presente nas letras que
relatam a violncia policial. Em certas ocasies, o malandro tem de enfrentar
outro malandro segundo a linguagem montona da violncia, como nos versos
de O malandro era forte:
... Se eu no derrubasse eu caa / porque o malandro era forte / ele dava pernada dava
cabeada / ele era de morte ... A prpria lei quem diz que a defesa um direito
sagrado / A eu tambm meti a mo no meu berro / sa dando pipoco / derrubei o
malvado ...37

A linguagem da rapaziada
Bezerra da Silva embalado por uma tpica situao de legtima defesa (A
prpria lei quem diz que a defesa um direito sagrado), a ponto de impressionar
a perfeita caracterizao do instituto legal. Assim, outro importante aspecto da
discografia estudada exatamente a estilizao de uma linguagem da rapaziada
que reelabora a linguagem policial em favor do malandro. Um nmero aprecivel
de letras, portanto, dotado de profundo sentido pedaggico para os contatos
com a polcia. Como as intervenes policiais so conhecidas pelo desrespeito
aos direitos fundamentais, a prpria linguagem policial invadida ou captura
da como forma de se criar uma alternativa de dilogo. O conhecimento da lei
logo, o conhecimento dos limites da ao policial torna-se uma estratgia de
defesa desde o primeiro momento, como mostra A fumaa j subiu pra cuca:
... No tem flagrante porque a fumaa j subiu pra cuca / olha a / ESTRIBILHO /
Deixando os tira na maior sinuca / e a malandragem sem nada entender / Os federais
queriam o bagulho e sentou a mamona na rapaziada / s porque o safado de
antena ligada ligou 190 para aparecer / J era amizade quem apertou queimou j
36

SILVA, Bezerra da. Discursos Sediciosos entrevista Bezerra da Silva, 1999, p. 13-14.

37

Pinga / Netinho. In: SILVA. Malandro rife, lado 2, faixa 3 (Transcrio parcial).

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est feito / Se no tiver a prova do flagrante nos autos do inqurito fica sem
efeito ... tem nego que dana at de careta / porque fica marcando bobeira / quando
a malandragem perfeita ela queima o bagulho e sacode a poeira / Se quiser me levar
eu vou / nesse flagrante forjado eu vou / mas na frente do homem da capa preta
que a gente vai saber que foi que errou ...38

Todas as personagem foram evocadas num nico samba: o delator, o policial,


o malandro e o juiz. O conflito ocorre s porque um safado de antena ligada
ligou 190 para aparecer (rotina da delao). Em seguida, surge a polcia com
o seu carto de visita: os federais queriam o bagulho e sentou a mamona na
rapaziada (rotina da violncia). Na sequncia, o malandro tenta precariamente
se defender: se no tiver a prova do flagrante nos autos do inqurito fica sem
efeito (rotina da perseguio). E, finalmente, o juiz representando, de forma
otimista, a possibilidade de que o flagrante forjado seja desfeito (rotina das
expectativas processuais). Os vestgios de Bezerra da Silva continuam presentes:
sentimento de revolta contra o delator; ausncia desse sentimento em relao
polcia; ambiguidade do malandro, porque no chega a promover uma defesa de
mrito; apropriao estilizada da linguagem jurdica.
Orixs perseguidos
A tica da malandragem se afirma, ainda, no campo de uma religiosidade
clandestina, resgatando as tradies afro-brasileiras pelo culto s entidades da
umbanda39. As perseguies policiais, agora, tm o terreiro como espao de
atuao e, como vtimas, as prprias entidades sobrenaturais. Em Feitio do
Tio, tem-se uma perfeita descrio de intolerncia religiosa, de violncia policial
extremada e de controle social da f:
Nossa Senhora / feitio no terreiro do Tio amizade / T pra existir feitio igual
esse que eu fui conhecer ... Era o feitio do Tio / juro fiquei bolado sem nada entender /
Ao invs dos mdiuns bater a cabea / fazia a cabea do santo descer ... Na gria de
Preto-velho falei com Vov Joaninha ... Foi a que eu conheci um tal de Preto-velho
Alcatraz ... Mas quando deu meia-noite sujou / o bicho pegou de verdade / a 39 baixou
no feitio / descendo a lenha em toda entidade / Exu macaco saiu de fininho /
Seu Ogum Ventarola selou seu cavalo / Ians do Brejo se arrancou pro morro / Vov
Tanajura ficou grampeado / E o coitado do Tio foi prestar conta na Delegacia /
apanhava igual a tambor de macumba / De longe seus gritos o povo ouvia / deses
38

Tadeu do Cavaco / Adelzonilton. In: SILVA. Prolas, faixa 6, 354 (Transcrio parcial).

39
De acordo com Wagner Gonalves da Silva: A umbanda, como culto organizado segundo os
padres atualmente predominantes, teve sua origem por volta das dcadas de 1920 e 1930, quando
kardecistas de classe mdia, no Rio de Janeiro, So Paulo e Rio Grande do Sul, passaram a mesclar com
suas prticas elementos das tradies religiosas afro-brasileiras, e a professar e defender publicamente
essa mistura, com o objetivo de torn-la legitimamente aceita, com o status de uma nova religio.
A umbanda constituiu-se, portanto, como uma forma religiosa intermediria entre os cultos populares
j existentes. Por um lado, preservou a concepo kardecista de carma, da evoluo espiritual e da
comunicao com os espritos e, por outro, mostrou-se aberta s formas populares do culto africano
(Candombl e umbanda, 1994, p. 106-112).

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perado ele gritava doutor sou um membro da sociedade / o dinheiro que arrecado no
feitio s pra prestar caridade ...40

Com efeito, a religio torna-se uma questo de polcia. Nem bem chegaram
ao terreiro de umbanda, os agentes foram logo descendo a lenha em toda enti
dade. Por fim, o lder foi obrigado a dar explicaes na Delegacia, onde apanha
va igual a tambor de macumba. Nesse samba, obviamente, est sendo retra
tada uma nfima parte da histria de perseguies aos orixs africanos, que,
depois de se transvestirem de santos catlicos, associaram-se ao espiritismo
kardecista em busca de maior aceitao social41. Em vrias outras composi
es, os rituais e smbolos da umbanda so exaltados ou vivenciados segun
do o contexto de patrulhamento policial, como nos sambas Sai encosto42, Vov
DAngola43, Z Fofinho de Ogum44 e Deixa uma paia pro vio queim45. Neste
ltimo, interessante notar como a prpria entidade assume por completo a
gria da malandragem (esse otrio metido a malandro / ele no malandro
vacilador).

5. Consideraes finais: fazendo um contraponto com o rap


Temos de situar a obra discogrfica de Bezerra da Silva no tempo e no espao.
Sendo considerada uma forma de afirmao da identidade do pobre favelado
(subentendo-se, virtualmente, pobre, negro e favelado) em suas interaes
com a polcia, a discografia analisada fala de um ns localizado sobretudo na
dcada de 80, que deita razes nos morros cariocas.
Ademais, trata-se apenas de um aspecto da construo da identidade do negro
no contexto sociocultural mais amplo, que, como foi dito, pretendeu responder
ao estado de suspeio. Como a identidade social, por definio, constitui um
rascunho modificvel com a evoluo dos cenrios sociais, outras represen
taes do negro vo surgindo diante do ambiente (inalterado) de perseguies
policiais. dizer: a rotulao do negro como suspeito permanece e resiste nos
40
Gil de Carvalho / Marcio Pintinho. In: SILVA. Violncia gera violncia, lado A, faixa 2 (Transcrio
parcial).
41
Como salienta Reginaldo Prandi: Nos seus primrdios, a umbanda se autodenominava es
piritismo de umbanda, e se ela nunca logrou reproduzir completamente esses traos to caros ao
kardecismo, no mnimo sua preocupao em valorizar o modelo muito contribuiu para arrefecer em
parte o preconceito contra religies de origem negra e assim atrair mais facilmente boa parte de
seu contigente de adeptos brancos (Herdeiras do ax, 1996, p. 80).
42

J. Canseira / Marimbondo. In: SILVA. Prolas, faixa 3, 329.

43
5.

Moacyr Bombeiro / Popular P. In: SILVA. Bezerra da Silva e um punhado de bambas, lado 2, faixa

44

Dario Augusto / Embratel do Pandeiro. In: SILVA. Malandro rife, lado 1, faixa 2.

45

Adelzonilton. In: SILVA. Bezerra da Silva e um punhado de bambas, lado 1, faixa 4.

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dias de hoje; muda-se, contudo, a natureza da resposta identitria.


bastante provvel que essas representaes mais recentes sejam legatrias
do universo simblico de Bezerra da Silva, dele se aproximando por afinidade ou
por contraste. Um rpido olhar sobre o material produzido pelo rap (rhythm and
poetry) nos ltimos anos, principalmente em So Paulo, permite uma reviso da
identidade do negro nos contatos com a polcia.
Sem fixar a investigao sobre um grupo em particular, possvel ver
imediatamente que o tema da discriminao racial passa a ocupar posio
central e destacada no mundo do rap. O racismo denunciado de forma direta
e incisiva na maioria das composies. Essa visibilidade aspira desmascarar
as estratgias de negao e de suavizao da questo racial, reivindicando do
negro uma conscincia de si mesmo, conclamando-o a no ser mais um nmero
das estatsticas.
Com efeito, o malandro substitudo pelo mano, pelo sangue bom, geral
mente descrito como sobrevivente, que se afirma por sua conscincia e ca
pacidade de pensar, de articular as ideias, de informar, em oposio ao playboy,
sujeito alienado que tem tudo na mo e no faz nada pra ningum (Racionais).
Assim, por meio do rap, postulam a liberdade de expresso como condio de
existncia cultural, anunciando uma revoluo verbal, pois as grades podem
aprisionar meu corpo, at minha alma, mas ela jamais vo aprisionar meu
pensamento(Faco Central).
O mano um sujeito firmeza, de atitude, cuja principal qualidade a conscin
cia da situao de injustiado, de perseguido, de sobrevivente, encontrando no
rap o veculo privilegiado dessa conscincia. Diante da acusao de apologia ao
crime, respondem que ningum tem o direito de aprisionar um pensamento, por
mais vadio que ele seja (Detentos do Rap).
Ao invs de escarnecer o poltico canalha, a conscincia poltica de que o
rap porta-voz identifica, de maneira impessoal, o sistema como o responsvel
pela misria da periferia paulista. A palavra sistema constantemente evocada
como sinnimo da iniquidade social, do abuso de poder, da escravizao pelo
trabalho, da desvalorizao do ser humano, da lavagem cerebral provocada
pela mdia, da parcialidade quanto aplicao da lei. Paralelamente, a sociedade
descrita como um campo minado, em estado de guerra civil, uma terra de
ningum (Pavilho 9).
A reverncia que Bezerra da Silva dispensava polcia d lugar a um discurso
de hostilidade, no qual os policiais so vistos como covardes, despreparados,
bandidos, folgados, assassinos, corruptos, marginais, otrios fardados,

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que se julgam homens da lei. Pe-se em dvida a prpria necessidade do


aparato policial: Se eu fosse mgico no existia droga, nem fome e nem polcia
(Racionais). A violncia policial, alm disso, ganha concretude pelo relato de
casos reais, no os deixando cair no esquecimento, como tambm pelo detalha
mento das torturas, das execues sumrias, dos extermnios em larga escala.
Como contraponto, o mano perde gradativamente a ambiguidade do malandro,
uma vez que os versos, reiteradas vezes, desaconselham a vida do crime, no
como sermo, no como orientao politicamente correta, mas como alerta
de que o crime ilusrio, sem retorno, sem futuro, levando, invariavelmente,
cadeia, ao velrio ou ao desespero materno.
Finalmente, como estilo musical que afirma o negro no contexto da seletividade
do sistema penal, o rap perde em comicidade o que lhe sobra em seriedade, em
rudeza, facilmente verificada nas suas expresses faciais fechadas e doloridas,
diferente do riso fcil e contagiante das rodas de samba de Bezerra da Silva.

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Fabiano Augusto Martins Silveira


Doutor e Mestre em Cincias Penais pela Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais. Consultor Legislativo do Senado
Federal nas reas de direito penal, processual penal e penitencirio.
Autor do livro Da criminalizao do racismo: aspectos jurdicos e
sociocriminolgicos (Del Rey, 2006).

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