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Florianpolis, 11 de abril de 2011

Universidade Federal de Santa Catarina


Centro de Cincias Jurdicas
Curso de Graduao em Direito
Teoria Poltica DIR5116
Professor Arno Dal Ri Jnior
Resenha de Primeira Lio Sobre Direito (Paolo Grossi)

Paolo Grossi vem auxiliar os iniciantes no mbito jurdico - e mesmo discutir


com os j formados - em seu livro Primeira Lio Sobre Direito. Nesse opsculo,
como ele mesmo chama, o autor questiona o que seria o direito e escreve sobre a vida
do mesmo, dividindo o livro em dois captulos.

O que o Direito?
O direito no pertence ao mundo dos sensveis. [...] O direito confia nos signos
sensveis para uma eficaz comunicao (pgina 1). Seria esse fato, essa imaterialidade
do direito, que o tornaria to misterioso, e at desagradvel, aos olhos de um cidado
comum. O cidado comum no um tolo por o assim julgar o direito; h aspectos do
direito que o levam a crer isso. Ele assim pensa por ver o direito como uma forma de
poder, que posto por pessoas superiores a ele autoridades e mantm uma distncia
do restante da sociedade. Tudo isso transforma o direito para o homem comum numa
realidade hostil (pgina 2).
Toda essa realidade, no entanto, de fato a consequncia de escolhas
dominantes no cenrio da histria jurdica da Europa continental durante os ltimos
duzentos anos e que foram consolidadas em um vnculo muito forte e completamente
novo entre poder poltico e direito (pg. 2 e 3). O poder poltico, transformado cada
vez mais num Estado, reconheceu no direito uma enorme fonte de poder para
manipular a sociedade, e acabou por liga-lo a si. Teria ento o cidado comum culpa em
temer o direito?
As leis institudas por esse Estado foram tidas pela sociedade como mximas a
serem seguidas, no pelo seu contedo, mas simplesmente por terem sido postas pelo
poder poltico. Este as decretava segundo sua vontade, mas sob a faixada de serem da

vontade geral. Dessa forma, podia-se controlar a sociedade da maneira que quisesse, j
que aqueles que eram pagos para fazer a justia, no se manifestavam contrariamente ou
mesmo no viam nessa apropriao do direito uma forma de manipulao. Como a
sociedade poderia mudar a situao, se aqueles que deveriam ser os sacerdotes do culto
legislativo aceitavam apenas fazerem o papel formal de um?
Uma realidade de comandos imperativos est fora da cultura circulante e arrisca
ser um corpo estranho no s para o pobre homem comum, mas para a inteira
sociedade, porque est fora da histria, do penoso, mas incessante devir quotidiano de
todos (pg. 6).
Infelizmente essa concepo que perdurou por muito tempo, foi somente parte
da estratgia da burguesia, a qual enfim conseguia chegar ao poder. Para essa classe o
direito era nada mais que um instrumento de poder e o temor que ele causava aos
comuns apenas auxiliava esse mesmo poder.
Resta agora resgatarmos a essncia do direito, uma tarefa rdua, j que a
concepo acima comentada, j est impregnada na mente da sociedade. O nosso
itinerrio nada fcil ser ento aquele de acompanhar o no jurista (e, sobretudo, o
estudante no iniciado que se prepara para enfrentar os estudos jurdicos) na descoberta
dos traos essenciais de uma realidade mal compreendida. Tentar-se- faz-lo
comeando nos traos mais genricos, necessrios para sua compreenso, mas que ainda
no a caracterizaram, para depois descer quele desenho que a fixa com preciso e a
distingue inconfundivelmente das realidades prximas e afins (pg. 7).
O primeiro ponto em que se deve insistir na humanidade do direito. Seria
incoerente no faz-lo, uma vez que o direito se d pelas relaes entre os homens. No
h necessidade de direito em um local onde exista somente um homem ou nenhum, j
que no haver diferentes opinies ou vontades, nem a necessidade de uma organizao
para o bem comum. Ou seja, a dimenso do direito uma dimenso necessariamente
relativa.
Embora seja uma dimenso relativa e humana, no em toda e qualquer
realidade social que haver direito. A diferena entre uma realidade jurdica e uma
realidade simplesmente social, est na presena de uma organizao e de uma
observncia espontnea das regras organizativas na primeira.
Isso vem a reafirmar que o direito no caracteriza o Estado, mas sim a
sociedade. O ponto de referncia necessrio do direito somente a sociedade como
realidade complexa, articuladssima, com a possibilidade de que cada uma das suas

articulaes produza direito (pg. 11). Sendo assim, o Estado jamais poderia ter se
apropriado do direito, pois ele a organizao social, no somente uma organizao
regida pelo Estado. A essncia do direito no est em comandar, como se quis que
pensssemos, mas sim no ato de ordenar a sociedade. Um ordenar que respeite a
complexidade social, o que impede que a vontade ordenadora se degenere em aes
subjetivas. Um ordenar que respeite as diferenas de seus indivduos, permitindo que
eles coexistam sob a mesma coordenao.
O direito no um ordenamento qualquer, porm um ordenamento observado.
Observncia quando a sociedade analisa uma ordem e a segue, por julg-la boa
segundo seus valores. E os valores so sempre realidade radical, isto , das razes
(pg. 17). Tambm, o prprio direito radical.
Deve-se entender que observar no obedecer. No falamos de obedincia pela
passividade psicolgica que ela sempre exprime; obedecer, de fato, significa sempre se
curvar passivamente a uma injuno autoritria; ao ato da obedincia corresponde
sempre um ato de comando. Mas o direito no um universo de comandos, ainda que
muito frequentemente ns imprimamos na conscincia comum tal identificao (pg.
19). Por mais que haja um grau de imperatividade no direito, no podemos consider-lo
diretamente um comando, j que ele nasce antes das regras. O direito j est na
sociedade que se auto-ordena (pg. 20).
Alguns linguistas e juristas chegam a falar de direito e linguagem como
complexos institucionais. Entretanto, no h como assim defini-los sem que se saiba o
que uma instituio. Ela nasce no das regras do cdigo civil, mas da espontnea
auto-organizao de antiqussimas comunidades (pg.27). A referncia a uma obra
supra-individual que a conscincia comum, graas constante repetio de
comportamentos individuais projeta para fora e para acima dos impulsos e vontades
singulares, constituindo aquele n de relaes organizativas, funes e valores nos quais
consiste a instituio, aquele n que torna uma realidade autnoma com uma vida
estvel no interior da experincia social (pg.26). Essa viso auxilia no regate ao papel
original do direito, pois a instituio est no corao da ordem jurdica. A instituio
ao contrrio da norma que naturalmente abstrata e que espera o momento sucessivo e
a ela externo da aplicao para tornar-se concreta, imersa na vida social, ela mesma
experincia (pg. 29).
Precisada a sociedade como referncia do direito, e no a sua cristalizao que
o Estado, a consequncia mais relevante resgatar ao direito o pluralismo daquela e

de livr-lo do monismo deste (pg. 29). Na modernidade, o poder poltico e jurdico


totalizado pelo Estado, por meio de uma intolerncia, a qual muitas vezes passa
despercebida pela sociedade. Ele dita as regras; caso elas no sejam seguidas a ao est
sujeita a ilicitude, mas se no causarem grandes danos ordem poltica, tornam-se
apenas irrelevantes. Toda a experincia jurdica deve dar-se segundo o que ditado por
esse Estado monopolizador. Para que tal ocorra, so necessrias leis rgidas e gerais,
claras e certas, escritas para a visualizao de todos assim no existe a desculpa de
ignorncia destas.
Embora a sociedade moderna viva um monismo jurdico, diferentemente de
outras sociedades sem Estado como se via na Idade Mdia -, ainda possvel perceber
dentro do Estado moderno, pequenos universos de ordenamento jurdico. pretenso
excessiva do Estado crer que, mesmo com todo o poder adquirido ao longo da histria,
poderia sufocar uma dinmica que ligada s razes mais profundas da sociedade e que
se tornou costume (pg.31). Dentro dessa globalidade, existem comunidades que se
auto-ordenam em nome de determinados valores, que tm regras, at mesmo cdigos,
at mesmo cortes judicirias com pronunciamentos extremamente observados (pg.
33). Estas no devem ser analisadas segundo os valores estatais, j que muitas vezes
possuem valores distintos desses, e poderiam ser consideradas dignas de ignorncia ou
mesmo ilcitas diante de um monismo jurdico, o diferente pode no ser bem aceito.
Eles devem ser observados pluralisticamente, o interior dos seus confins, e ressaltar
assim o seu carter de autntico ordenamento jurdico (pg.33).
No h dvida de que hoje o Estado est em crise, e est em crise o velho
legalismo; no h igualmente dvida de que um terreno eleito exatamente aquele das
fontes do direito, da produo jurdica. (pg.34). Devido impotncia e ineficincia
dos Estados, possvel perceber a formao de outros direitos, que no o oficial estatal.
H a necessidade de uma organizao, que o Estado no consegue fornecer, em mundo
de novas tcnicas e economia. a assim chamada globalizao jurdica.

A Vida do Direito

De fato o direito, por determinar a ordenao humana, no pode ver-se separado


da experincia histrica da mesma. No se pode separar algo que imprescindvel s
relaes sociais. E assim como a humanidade vive sua histria, o prprio direito
tambm vive. O direito no nunca uma nuvem que flutua sobre uma paisagem

histrica. ele mesmo paisagem, ou, se preferirmos, seu componente fundamental e


tipificador (pg.35). Fica claro, ento, que o direito no imutvel, variando conforme
o tempo e o espao.
Embora possamos pensar que em civilizaes mais antigas ao imprio romano
no existiu um direito propriamente dito, estudos revelam que j existiam um corpo de
normas, de prticas e de institutos marcados por alguma organicidade. No se podem
desprezar essas culturas nesse quesito, mas ser no direito romano que encontraremos
realmente um aprofundamento do direito. O mrito indiscutvel da experincia cultural
romana de ter lido o mundo socioeconmico-poltico em termos jurdicos. Se, como j
acenamos, no Mediterrneo oriental e na Grcia comearam-se a traduzir as questes
sociais em expresses jurdicas de institutos e normas, foi somente em Roma que o
conjunto destas expresses transformou-se numa completa gramtica na qual e com a
qual foi possvel ordenar e estabilizar a indocilidade dos fatos sociais e econmicos
(pg.38). Com a formao de uma gramtica do direito, surge tambm aquele que nela
trabalhar: o jurista. So eles, sobretudo, que participaram da formao da atividade
doutrinria que era o direito.
Os juristas romanos no desdenharam a construo sistemtica. Enxergavam
no sistema estabilidade e perpetuidade. Dessa ideia surgiram caractersticas que se
propagaram nas sociedades futuras, como aquela derivada do seu modo de propor-se
como anlise cientfica e o fato de os juristas romanos no terem sido personagens
isolados de seu tempo, mas bem inseridos e envolvidos no tecido poltico romano e na
sua classe dirigente (pg.40). Mais tarde, a classe burguesa ascendente se utilizar
desse suporte jurdico em sua tambm dominao econmica e poltica, embora a
distncia temporal seja grande.
J na Idade Mdia, o direito nasce e morre com a mesma. Ele toma forma e se
caracteriza em meio ao vazio estatal que se seguiu queda do edifcio poltico romano e
quele da refinada cultura jurdica estreitamente ligada s estruturas do edifcio
(pg.43). So poucos os legisladores que participaram do desenho desse novo direito e,
este se basear principalmente nas experincias, na cultura, variando bastante ao longo
do tempo e pelos espaos. No deixando de lado, que a interpretao dos fatos era
extremamente importante neste perodo.
Na Idade Moderna, o Estado entra como sujeito extremamente indispensvel. O
Prncipe se torna sempre mais legislador; consequentemente, o direito se torna sem mais
legislativo (pg. 49). a partir deste momento que o Estado se apropria do direito,

tornando-se o nico sujeito histrico capaz de transforma em jurdica uma vaga regra
social. surpreendente a maneira como este novo Estado burgus consegue, por meio
do direito, fazer com que a sociedade creia no bem pblico, quando ele na verdade o
bem de poucos. A conscincia coletiva assim subjugada, bem como os prprios
juristas.
No cenrio moderno destacam-se o civil law e o common law, dois sintagmas
ingleses. O trao mais peculiar do common law que o direito seja coisa de juristas e
que no se pode ser seno a ordem dos juristas a fixa-lo e exprimi-lo, alm de garantirlhe o desenvolvimento com relao s necessidades de uma sociedade em crescimento
(pg. 55 e 56). J o trao mais destacado do civil law justamente a sua caracterstica
estatalista e legalista.
A civilizao moderna sofre, no entanto, diversas dificuldades. Numa sociedade
to distinta, a ordem jurdica burguesa j no consegue suportar o choque de tantas lutas
sociais. A simplicidade da paisagem liberal-burguesa se esfumaa, e o Estado perde no
direito a sua sombra perfeita e tambm a sua couraa protetora (pg.58). Nada to
perfeito que possa controlar tantas diferenas por meio de leis rgidas, sem
particularidades.
No mundo jurdico, os prprios juristas passam, de modo autnomo, a lutar por
renovados instrumentos jurdicos, mais teis nova realidade. No era possvel que a
sociedade mudasse, e os instrumentos jurdicos permanecessem iguais, relativos a uma
poca j ultrapassada. Assim, o direito vem reassumindo uma forma mais ativa e menos
estatalista.
Seria fcil crer que essa a nica questo enfrentada na modernidade. Ainda
entra em discusso o direito natural, o qual possui a seu respeito grande divergncia de
opinies. Muitos acham absurdo pensar que exista direito natural, sendo o homem um
ser cultural. Segundo eles, haveria apenas um direito positivo, consolidando um
monismo jurdico. Quando o direito positivo pode ser considerado at repugnante a uma
conscincia coletiva, por que no evocar a existncia de um direito natural, mesmo que
este seja mais vago?
Embora muito seja discutido, o fato que o poder e o direito quando
apropriado pelo Estado - nunca pertenceram a matriz popular. Mesmo o Estado
moderno sendo liberal, era extremamente estatalista para esconder sua face elitista. Ou
seja, era feito um grande controle social, para que a maior parte da populao fosse
excluda dos desenhos ordenadores da sociedade. Esse o chamado Estado de direito,

que usa as leis e at mesmo a Constituio, a lei suprema -, no como forma de


justia, mas como forma at mesmo de limitao.
O Estado de direito caracteriza-se por ser soberano; constitudo de um
Parlamento onisciente, onipotente e incontestvel; legalista e suportado no princpio
da diviso dos trs poderes; um estado que protege os direitos individuais de liberdade
embora ele possa usar essa liberdade como limitao da populao, como j foi dito
acima.
H a uma supervalorizao da lei, o culto da lei, o ordenamento jurdico
reduzido a um conjunto de leis. [...] E o princpio da legalidade enquanto garantia
suprema do cidado, ao lado do princpio da certeza da lei (pg. 85). Essas garantias,
embora no se percebesse, dependiam, na verdade, do arbtrio do jurista.
Para que se possam discutir as manifestaes do direito, preciso falar de suas
fontes jurdicas. Quando falamos destas, necessrio incluir, entre as mesmas, o
costume. Nele a conscincia coletiva reconhece um valor a ser conservado e
observado (pg. 91). Foi a partir disso que o direito nasceu. No seu carter elementar,
o costume a fonte que mais espelha o direito no seu estado de pureza originrio (pg.
92). Apesar de tudo isso, o costume ser rebaixado em relao lei, quando o direito
apropriado pelo Estado. O costume torna-se fonte do direito pelo fato de as leis serem
manifestaes espera que a sociedade as viva, e o costume justamente um fato que
se manifesta no momento em que a sociedade o vive.
O costume mostra-se to importante que o primeiro aplicador do direito o segue
antes de uma regra escrita. Esse primeiro aplicador o chamado usurio. J o aplicador
por excelncia, o juiz ou o doutrinador. E o direito consiste numa perene dialtica
entre manifestante e intrprete/aplicador, entre norma e experincia jurdica (pg.
99).
Em relao ao texto, atualmente busca-se uma compreenso do texto normativo
e no somente seu seguimento, como se ele fosse independente do caso concreto que
deveria ter disciplinado. A atualidade mais substancial no aquela do texto, mas
aquela do intrprete/aplicador (pg. 99). No basta que um direito seja posto por uma
autoridade, ele deve ser interpretado de forma que se encaixe na realidade da sociedade.
A partir dessa nova era jurdica, a tarefa do jurista passa a ser mais trabalhosa,
pois enquanto a lei era rgida e reduzida, tudo se tornava mais simples. Interpretar uma
lei e saber aplica-la segundo uma determinada realidade mais trabalhoso.

Para finalizar, destaca-se outro sentido da palavra direito. No como um


ordenamento social, mas de direitos, como uma indicao plural que se refere s tantas
situaes jurdicas das quais o sujeito tem necessidade para viver totalmente a sua
experincia jurdica e que merecem adequada ainda que muito variada proteo
(pg. 104). Uma forma de proteger o indivduo e sua liberdade. No entanto, deve-se
ressaltar que existem inmeras relaes intersubjetivas, e que junto aos inmeros
direitos existem inmeros deveres competentes a ns.

Concluso

O direito esteve presente na sociedade humana, desde quase seu surgimento.


Mesmo que no estivesse na forma de leis positivadas, ele j participava da construo
da histria.
Foi visto como fonte de poder e utilizado, inescrupulosamente, para o controle
da sociedade. Algo que deveria estar em cada relao social ordenada, passou a ser
utilizado para o controle excessivo. O autor deixa bem claro a forma como esse direito
foi manipulado e apropriado pelo Estado. A populao que nunca participou do
desenho do poder jurdico sequer conseguia fazer algo contra essa usurpao do
direito, por tem-lo. No h como temer algo imprescindvel sociedade. O Estado,
entretanto, conseguiu. Utilizando o direito para o seu poder, ele conseguiu amedrontar
os homens comuns, impedindo que estes lutassem. E nem mesmo os juristas, que
deveriam fazer algo para devolver o direito ao seu lugar de origem o faziam, por
diversos motivos.
Entre direito e direitos, revelada boa parte da complexa questo jurdica. Qual
o dever do direito? Como ele se manifesta e se manifestou ao longo da histria? Como
histria viva, como ele vem se construindo? Todas essas perguntas so respondidas, de
maneira que, se no clara, pelo menos instigava a pensar e buscar mais respostas.
Com o livro Primeira Lio Sobre Direito, Paolo Grossi nos mostra parte da
realidade jurdica e nos entrega tarefa de resgatar a essncia do direito. Se no formos
ns a comearmos essa busca, quem o far?