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VALDIVIA - CHILE
2012
INTRODUCCIN
1.
DEFINICION.
2.
8
8
10
13
2.
3.
21
21
22
23
24
25
27
28
29
29
29
18
32
32
CONCLUSIONES
42
BIBLIOGRAFA
46
INTRODUCCION
Internacional del Trabajo OIT- debido a que exhorta los Estados a regular procedimientos de
consulta y participacin garantista, de buena fe, que comprenda la participacin previa de los
pueblos originarios y no meramente consultiva, convirtindose la consulta en la herramienta que
tutele tanto el territorio, tierras y recursos naturales de los pueblos, siendo compatible a su vez
con el desarrollo econmico.
Pues bien, esta problemtica, no solo suele presentarse en el Sistema de Evaluacin
Ambiental, sino tambin, en la normativa sectorial que contempla instancias de participacin, as
la Ley de Urbanismo, o la propia Ley Indgena, que si bien contempla la consulta, excluye de tal
proceso a los proyectos de inversin.
Por tanto, la toma de decisiones en materia ambiental por parte de las autoridades legislativas
y administrativas que afecte a los intereses de los pueblos originarios e incida sobre el
aprovechamiento econmico de recursos y territorios de comunidades indgenas debe adecuarse a
las nuevas obligaciones contradas por el Estado chileno tras la entrada en vigencia del Convenio,
para lo cual se ha tornado imprescindible la necesidad de adaptar tanto la institucionalidad
indgena vigente como la normativa ambiental aplicable.
El objetivo de esta investigacin es analizar los alcances e impactos del Convenio N 169 de
la OIT en la actual normativa chilena en cuanto a la participacin ciudadana. Especialmente
cuando se produce un conflicto ambiental en el cual intervienen o se ven involucrados pueblos
indgenas.
Para el logro del objetivo propuesto, esta tesis, examinara las normativas respectivas, que son,
en definitiva, las que consagran instancias de participacin, describiendo al efecto los procesos de
consulta ciudadana y sus implicancias como tales; intentara establecer las caractersticas propias
de cada sistema de participacin contrastndola con los parmetros internacionalmente exigidos.
Para finalmente, averiguar los criterios adoptados por la Jurisprudencia en sus pertinentes fallos,
en lo que atae a la consulta y participacin.
1. Definicin.
Polticamente, la participacin ciudadana apunta al tema del rgimen poltico, en cuanto
procedimiento de constitucin de la voluntad poltica; en concreto ella ha estado referida a la
sustitucin o complementacin de la democracia representativa. Esta ltima entendida a grosso
modo como forma de gobierno en la que la conducta cvica de los gobernados es esencial pues
son estos quienes detentan y son destinatarios del poder, razn por la cual la adhesin,
compromiso y prctica del sistema democrtico por parte de los ciudadanos es fundamental.
La doctrina ha definido la participacin como el conjunto de actividades voluntarias
mediante las cuales los miembros de una sociedad participan en la seleccin de sus gobernantes
y, directa o indirectamente, en la elaboracin, ejecucin, seguimiento y evaluacin de la poltica
gubernamental. La participacin es tomar parte activa1. Igualmente como seala Nogueira2, la
participacin forma parte de las bases mismas de expresin de la persona y de la concepcin de
democracia. En suma, la participacin ciudadana es inherente y consustancial a la democracia y
su ejercicio, por ende, es inseparable la participacin cierta y eficaz de las personas en la
formacin de la voluntad nacional, en la gestacin de la vida colectiva y en la solucin de los
problemas nacionales.
Una manifestacin especfica de la exigencia democrtica lo constituye la participacin
ciudadana como instrumento de gestin ambiental cuya finalidad es garantizar la preservacin de
la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental, circunscribindose al mandato
constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin. De este modo, la participacin ciudadana debidamente regulada y ejercida de
modo razonable se alza como el nico resguardo efectivo destinado a asegurar la preservacin
ambiental, y en consecuencia un desarrollo sustentable.
Por lo expuesto, para efectos de la presente investigacin se puede definir la participacin
ciudadana como el conjunto de directrices, principios y normas dispuestas por la ley y la
autoridad competente que permiten a las personas, naturales y jurdicas, y a las organizaciones
sociales y comunitarias afectadas o interesadas en alguna forma por distintos eventos de
relevancia ambiental ser incorporadas formalmente al proceso decisional que lleva a la
adopcin de polticas y medidas de carcter medioambiental, a la autorizacin de actividades
que importan un compromiso ambiental, a la dictacin de las regulaciones pertinentes y a la
resolucin de los conflictos que se presenten3.
Mujica, P., Participacin ciudadana en relacin con la gestin pblica, Corporacin Participa, Santiago (2005).p. 3.
Cfr. Nogueira, H., Teora y Prctica Democrtica, para una sociedad participativa, Andante, Santiago (1986). p. 265.
3
Moreno, C. Participacin ciudadana en la ley n 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, Lexis Nexis, Santiago
(2004), p.47.
2
halla sometido a tal evaluacin. Ac el retiro de los documentos es a costa del interesado segn
dispone la Ordenanza General de Urbanismo y Construccin lo que implica restringir el acceso
de todas las personas a la informacin, ya que solo podrn acceder a ella aquellas que tengan
los medios para pagar por ella7.
Vencido dicho plazo, se consultar a la comunidad, por medio de una nueva audiencia
pblica, y al Consejo Econmico y Social Comunal, en sesin convocada especialmente para este
efecto. En dicha sesin deber presentarse un informe que sintetice las observaciones recibidas.
Finalmente, se permite que los interesados puedan formular, por escrito, las observaciones
fundadas que estimen convenientes acerca del proyecto hasta quince das despus de la audiencia
pblica.
Cumplidos los trmites anteriores ser el Alcalde el que presente el proyecto para la
aprobacin del Consejo Comunal. Una vez aprobado, debe ser remitido a la SEREMI del
MINVU para su revisin quienes evacuan un informe favorable o desfavorable segn
corresponda.
Respecto a la aprobacin que efecta el Consejo Comunal es en esta instancia donde se
discuten las observaciones realizadas por los vecinos quienes manifiestan sus inquietudes
concretas a las autoridades. Al efecto, ciertos autores8 entienden que esta etapa es una
manifestacin democrtica que debe ser respetada por los respectivos Concejos.
No obstante, estudios relativos a la participacin en el marco de la aprobacin de un plan
comunal concluyen que la Ley General de Urbanismo y Construccin incluye una fase de
consulta a travs de observaciones fundadas de los vecinos. Sin embargo estas no tienen el
carcter de vinculantes, ya que desde la Ley de Urbanismo como desde su implementacin por
los municipios el objetivo de la participacin es un medio para la consecucin de un fin ltimo9.
Esta nocin de la participacin ciudadana como medio para obtener un fin (la aprobacin
del plan respectivo) se contrapone a la idea de entender a la participacin como un derecho
ciudadano, consustancial a la naturaleza misma del hombre. Entendida como derecho la
participacin sera integracin y dialogo social y no meramente informativa como demuestra ser
en esta consagracin normativa.
Fernndez, J., y Holmes, F., Derecho Urbanstico Chileno, Jurdica de Chile, Santiago (2008), p. 127
Ibdem. p.128.
9
Vid. Participacin Ciudadana en el proceso de diseo y modificacin de los planes reguladores comunales: propuesta desde
diversos
actores
disponible
en
http://www.flacsoandes.org/dspace/bitstream/10469/1081/3/Participaci%C3%B3n%20ciudadana%20en%20el%20proceso%20de
%20dise%C3%B1o%E2%80%A6%20Danae%20Mlynarz%20Puig.pdf.
8
La Ley N 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente en adelante LBGM- no define
en qu consiste la participacin ciudadana slo se limita a sealar en su artculo 4 que es deber
del Estado facilitar la participacin ciudadana y promover campaas educativas destinadas a la
proteccin del medio ambiente. A su turno, el prrafo 3 del Ttulo 2 de dicho cuerpo legal
(artculos 26 y siguientes) alude a la participacin de la comunidad sin tampoco definirla. Otro
tanto ocurre con los reglamentos dictados al amparo de la Ley de Bases.
El Mensaje de la Ley seala que el principio participativo es de vital importancia en el
tema ambiental, puesto que para lograr una adecuada proteccin del medio ambiente se requiere
de la concurrencia de los todos los afectados en la problemtica.
En este sentido, el Sistema Nacional de Informacin Ambiental (SINIA) entiende que la
participacin ciudadana permite que las personas se informen y opinen responsablemente acerca
de un proyecto, Poltica, Plan o Norma ambiental especfica. De esta manera, la sociedad civil,
entre otras cosas, puede aportar antecedentes para una evaluacin con un mayor nivel de
informacin, dando transparencia al proceso y solidez a la toma de decisiones de las autoridades.
Asimismo, la Comisin Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) la defini en su
oportunidad como un proceso de comunicacin en dos direcciones que ocurre entre las partes
involucradas. Su objetivo es que las personas y organizaciones ciudadanas cuenten con la
informacin necesaria para conocer un proyecto y sus posibles impactos, para luego presentar
opiniones al respecto y que stas sean consideradas en el proceso de calificacin del proyecto.
Participacin que es necesaria dado su carcter evaluador de impactos. De este modo, la
ley marco trata la participacin ciudadana como elemento de gestin ambiental y se refiere a ella
en diversos artculos de dicho cuerpo legal. Al efecto encontramos:
2.2.1
La Ley 20.417 incorpora a la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente un nuevo
instrumento de gestin ambiental, la Evaluacin Ambiental Estratgica (EAE), lo que implica
llevar la evaluacin ambiental al proceso de planificacin pblica, integrando las consideraciones
ambientales y de sustentabilidad en el diseo, aprobacin y seguimiento de polticas y planes.
Se define en el artculo 2 letra i) bis de la LBGMA como el procedimiento realizado por el
Ministerio sectorial respectivo, para que se incorporen las consideraciones ambientales del
2.2.2
12
Vid. Del Fvero, G., Katz, R., El sistema de generacin de normas de calidad Ambiental y de emisin, disponible en:
www.cepchile.cl/dms/archivo_1653_745/rev72_delfavero.pdf.
10
La Ley de Bases distingue dos tipos de normas de calidad, por una parte, define las
normas primarias de calidad ambiental como aquellas que establecen los valores de las
concentraciones y perodos, mximos o mnimos permisibles de elementos, compuestos,
sustancias, derivados qumicos o biolgicos, energas, radiaciones, vibraciones, ruidos o
combinacin de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la
vida o la salud de la poblacin Estas normas se establecen, siguiendo el proceso establecido en la
citada ley mediante decreto supremo del Ministro del Medio Ambiente y del Ministro de Salud,
y son de aplicacin general en todo el territorio del pas.
Por otra define las normas secundarias de calidad ambiental, como aquellas que
establecen los valores de las concentraciones y periodos, mximos o mnimos permisibles de
sustancias, elementos, energa o combinacin de ellos cuya presencia o carencia en el ambiente
pueda constituir un riesgo para la proteccin o conservacin del medio ambiente, o la
preservacin de la naturaleza. Estas normas son territoriales y tambin pueden abarcar todo el
pas o una parte de l. Adems, deben ser elaboradas siguiendo tambin el mismo procedimiento
de las normas primarias, para culminar en un decreto supremo firmado por el Ministro del Medio
Ambiente y el ministro sectorial competente.
Las normas de emisin.
11
decir, slo sern vlidas en el rea que la misma norma seale, y adems deben responder a las
caractersticas ambientales propias del rea en que se aplicarn.
Tambin en este caso se debe respetar el procedimiento de gnesis normativa establecido en la
propia ley y ulteriormente regulado por un reglamento especial.
La circunstancia de que las normas de emisin puedan ser de carcter zonal es de suma
importancia, pues provee un mecanismo que puede ser utilizado para favorecer eventuales
descentralizaciones, tomando como base las densidades de emisiones y condiciones de
asimilacin del medio ambiente, las que son naturalmente diferentes en las distintas regiones del
pas13.
Al Ministerio del Medio Ambiente corresponde la coordinacin del proceso de generacin de
normas de emisin y de calidad ambiental, y la determinacin de los programas y plazos de
cumplimiento de las mismas.
La elaboracin de estas normas se sustenta en procedimientos con alto respaldo tcnico, en
los que participan los principales servicios competentes, con espacio a la participacin ciudadana.
De este modo, existe un procedimiento obligatorio para la aprobacin de las normas que
considera a lo menos las siguientes etapas bsicas:
a) Anlisis tcnicos y econmicos (costo/beneficio).
b) Desarrollo de estudios cientficos.
c) Consultas a organismos competentes, pblicos y privados.
d) Anlisis de observaciones formuladas.
e) Adecuada publicidad.
Las etapas recin mencionadas pretenden generar un marco objetivo de discusin de las
normas en proyecto, generando informacin relevante para emitir opiniones, tales como el
sustento cientfico que avala la necesidad de normar, el anlisis costo/beneficio, el riesgo
implcito en la regulacin propuesta, los plazos para lograr el cumplimiento de la calidad
ambiental deseada, etc.
Al efecto, el Decreto Supremo N 93 de 1995 concretiza las etapas bsicas consagrando el
procedimiento para la dictacin de normas de calidad ambiental y de emisin el cual comprende
las siguientes etapas generales:
a) Formulacin del anteproyecto de norma, sea de calidad o de emisin;
b) consulta del anteproyecto de normas, y
c) elaboracin del proyecto definitivo de normas.
Es en la elaboracin del anteproyecto de norma donde tiene cabida la participacin
ciudadana. En consecuencia, el anteproyecto se iniciar mediante resolucin dictada al efecto por
13
12
el Ministro del Medio Ambiente, que ordenar la formacin del expediente14 y sealar el plazo
de recepcin de los antecedentes sobre el contaminante o los contaminantes a normar, el que en
ningn caso podr exceder de setenta das. Dicha resolucin deber cumplir con los requisitos de
publicidad.
As, cualquier persona, natural o jurdica, podr dentro del plazo sealado por la resolucin,
aportar antecedentes tcnicos, cientficos y sociales sobre la materia a normar. Dichos
antecedentes debern ser fundados y entregarse por escrito.
La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente dedica el ttulo II, prrafos 2 y 3 al estudio
del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental SEIA-. Sistema definido por la ex Comisin
Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) como un conjunto de procedimientos que tienen por
objeto identificar y evaluar los impactos ambientales positivos y negativos, que un determinado
proyecto o actividad generar o presentar, permitiendo disear medidas que reduzcan los
impactos negativos y fortalezcan los impactos positivos.
14
El expediente y su archivo sern pblicos y podrn ser consultados. Cualquier persona podr pedir, a su costo, fotocopia de
todas o algunas de las piezas agregadas o archivadas.
El Ministro del Medio Ambiente, mediante resolucin fundada, podr negar el acceso a terceros de los documentos acompaados
cuando as lo solicite el interesado o cuando as lo proponga el presidente del Comit.
13
15
Astorga, E., Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental Rgimen Jurdico en especial aplicado a la actividad minera,
Jurdica Conosur Ltda., Santiago (2000), p. 17.
16
Cfr. Espinoza, G., Abogabir, X., y Salazar, O., Instrumentos de gestin ambiental y participacin ciudadana, Casa de la Paz,
Santiago (1998), p. 38.
17
De la Fuente Osvaldo C., Mora, R., Grupo de inters y participacin ciudadana en el SEIA: un enfoque econmico. en Durn
Valentina (coord.) Desarrollo Sustentable: Gobernanza y Derecho, actas de las cuartas Jornadas de Derecho Ambiental, Legal
Publishing, Santiago (2010), pp. 570.
14
15
El someterse al SEIA no slo obliga a proyectos nuevos, sino tambin a las modificaciones
que puedan hacerse a los proyectos que hubiesen realizados, para cuyos efectos dichas
modificaciones deben entenderse nuevos proyectos.
El procedimiento culmina con la aprobacin o rechazo del proyecto o actividad a desarrollar,
y en caso favorable con la dictacin de la respectiva resolucin de calificacin ambiental.
En este contexto, el procedimiento de evaluacin ambiental contempla una instancia de
participacin ciudadana la que se manifiesta tanto como un medio, en la medida que posibilita
en definitiva a mejorar las condiciones ambientales de los proyectos, como tambin constituye un
fin, ya que una de las funciones cotidianas del Sistema es la de interpelar a la ciudadana
respecto de la calidad ambiental del entorno en el cual le corresponde habitar18.
Al efecto, se ha sostenido por el autor Carlos Moreno19 que la participacin de la comunidad
en el Sistema de Evaluacin Ambiental se expresa como derecho a la informacin, a emitir
opiniones responsables, a reclamar de ciertas decisiones de la autoridad, y a exigir la reparacin
del dao ambiental causado; y tambin como facultad de integrarse a planes concretos de orden y
de concurrir a la integracin de rganos con competencia ambiental. En este mismo sentido, el
artculo 30 bis de la ley ambiental, entiende que la participacin ciudadana comprende los
derechos a acceder y conocer el expediente fsico o electrnico de la evaluacin, formular
observaciones y obtener respuesta fundada de ella.
De este modo, en trminos del autor Osvaldo de la Fuente20, es posible identificar al menos
dos funciones bsicas de la participacin ciudadana en el SEIA. En primer lugar, otorga
legitimacin y control de las decisiones publicas, por cuanto permite balancear y ponderar
debidamente el inters pblico comprometido, el inters particular concernido y el estndar de
decisin recomendado a partir del acopio de informacin. Y en segundo lugar, contribuye al
cumplimiento de la ley, por cuanto, las comunidades locales muchas veces se encuentran en
mejores condiciones para advertir incumplimientos que la autoridad, que solo concurre al lugar
del proyecto en inspecciones fiscalizadoras.
Ahora bien, la normativa establece el proceso de participacin y dispone que corresponde a
las Comisiones de Evaluacin o al Director Ejecutivo, segn sea el caso, establecer mecanismos
que aseguren la participacin informada de la comunidad en el proceso de calificacin de los
estudios de impacto ambiental y de las declaraciones cuando corresponda.
18
Aylwin, J., (ed) Derechos Humanos y Medio Ambiente de Astorga, E., citado en Derechos Humanos, desafos para un nuevo
contexto, Comisin Chilena de Derechos Humanos (1992), p. 221.
19
Ob. Cit. Moreno, C., p.43.
20
Ob. Cit. De la Fuente O., p. 577.
16
En el marco de esta participacin, cualquier persona, natural o jurdica, puede imponerse del
contenido del proyecto y del tenor de los documentos acompaados. Sin perjuicio, de mantener
en reserva ciertos antecedentes a solicitud del interesado. Para lograr esta participacin ciudadana
en el proceso de calificacin, la primera obligacin del titular del proyecto o actividad ser
cumplir con los requisitos de publicidad de stos. As, deber publicarse un extracto del Estudio o
de la Declaracin en el Diario Oficial y en un peridico de la capital, o de circulacin nacional.
La importancia de la publicacin no es solo por la publicidad, sino porque a contar de ella
empiezan a correr los plazos para que cualquier persona, natural o jurdica, formulen sus
observaciones.
As, en el evento de formular observaciones a un Estudio de Impacto Ambiental la ciudadana
dispone de un plazo de 60 das para ello, contado de la publicacin del extracto. Prorrogable por
30 das mas si el proyecto fue objeto de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones. Si se trata
de una Declaracin de impacto ambiental, el plazo es de 20 das. Respecto de esta ltima, la ley
de bases exige que sean a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurdica, a
travs de sus representantes, o bien, mnimo 10 personas naturales directamente afectadas. Plazo
prorrogable por 10 das en caso de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones.
De este modo, el Servicio de Evaluacin Ambiental debe considerar las observaciones como
parte del proceso de calificacin y pronunciarse sobre stas en forma fundada en la resolucin.
Dicha resolucin debe ser publicada en la web del servicio a efectos de formular las
observaciones. Por ltimo, la ley prev que si las observaciones formuladas no fueron
debidamente consideradas en los fundamentos de la resolucin de calificacin ambiental, podr
entablarse un recurso de reclamacin que contempla la misma ley marco.
De lo expuesto, la doctrina arguye que el rgimen de participacin que contempla la Ley de
Bases para las Declaraciones de Impacto Ambiental es limitado21, ya que solo las organizaciones
ciudadanas con personalidad jurdica, por intermedio de sus representantes, y las personas
naturales directamente afectadas, podrn imponerse del contenido del Estudio y del tenor de los
documentos acompaados. Asimismo, se ha sostenido que exigir a las personas naturales que
tengan un inters susceptible de ser afectado, exigencia no aplicable a las organizaciones con
personalidad jurdica, entraa colocarlas en un plano claramente diferenciado, por no decir,
discriminatorio22
21
22
Castillo, M., Anlisis crtico del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental Ley 19.300, Renace, Santiago (1998), p. 31.
Valenzuela, R., El Derecho Ambiental presente y pasado, Jurdica de Chile, Santiago (2010), p.398.
17
23
Vid.Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana (1991, 12 de marzo). Informe de la Comisin de Derechos
Humanos, Nacionalidad y Ciudadana, recado en el Proyecto de Acuerdo que aprueba el Convenio N 169 sobre Pueblos
Indgenas y Tribales en Pases Independientes, Boletn nm. 233-10 (I), en Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de
la Ley Decreto N 236, Ministerio Relaciones Exteriores, Promulga el Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes de la Organizacin Internacional del Trabajo, p. 8. Recuperado el 11 de agosto de 2011 de:
http://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/538/3/hdl-236.pdf.
18
De esta forma, los poderes del Estado estn obligados a proteger y garantizar los derechos
contenidos en el Convenio.
19
Por ltimo, la Ley N 20.417 del 26 de enero del 2010, que reforma la institucionalidad
ambiental, introdujo en el inciso 2 del artculo 4 de la Ley de Bases Generales de Medio
Ambiente N 19.300 una directriz normativa de carcter general dirigida a la actuacin de los
rganos competentes del Estado en materia ambiental cuando dicha actuacin tenga incidencia
sobre intereses de los pueblos originarios. En funcin de esta norma se establece una obligacin
para los rganos del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales y en la aplicacin de
los instrumentos de gestin ambiental, de propender por la adecuada conservacin y proteccin
de los pueblos indgenas de conformidad con lo sealado en la ley y en los convenios
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, entre los cuales se halla el
Convenio N 169. Al efecto, se vislumbra en la historia de la ley 20.417 y en particular en la
discusin en sala de la norma aludida, el inters en comprender a los pueblos indgenas como
sujetos de proteccin ateniendo a los graves efectos adversos que deben sortear en sus
propiedades, tierras y recursos naturales. Para ejemplificar, el diputado Antonio Leal argumento
que en muchos casos la propiedad indgena colisiona, desde el punto de vista de los derechos, con
la propiedad de las pertenencias mineras, y se es un tema por resolver que tambin est
relacionado con el medio ambiente, con la calidad de vida y con la preservacin de los derechos
de los pueblos indgenas.
En consecuencia, dado que el Convenio 169 garantiza derechos de los pueblos indgenas, en
particular consulta y participacin, y que la legislacin ambiental ha comprendido a los pueblos,
se hace imprescindible analizar su consagracin en nuestro ordenamiento jurdico.
20
21
Decreto delimita. Se entiende por medidas legislativas, las ideas matrices de los proyectos de
reforma constitucional y de los proyectos de ley, as como los reglamentos y las administrativas
son las polticas, planes y programas elaborados por los rganos de la Administracin del Estado,
sobre las cuales estos rganos consideren pertinente consultar. La pertinencia de iniciar el
proceso de consulta o participacin queda entregada a la autoridad u organismo de origen de la
medida como determinar los instrumentos y modalidades de la consulta, como los plazos y
actividades de dicho proceso.
Ahora bien, en lo referente a los proyectos de inversin, el Decreto excluye estos proyectos
de la obligatoriedad de la consulta previa a los pueblos indgenas. El artculo 5 del Reglamento
remite en esta materia a los procedimientos de consulta y participacin que se contemplan en las
respectivas normativas sectoriales, siendo facultativo para el rgano sectorial que emite la medida
el someterse a los procedimientos de consulta contemplados en el Reglamento.
Al respecto, el informe del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH)24 seala que la
expresa exclusin de los proyectos de inversin constituye una grave omisin, particularmente
porque las principales tensiones con las comunidades indgenas se producen por la expansin de
megaproyectos energticos, mineros, de acuicultura y forestacin. As, el Decreto Supremo 124
restringe severamente las medidas y las materias a consultar, y los plazos establecidos
difcilmente resultan suficientes respecto de la naturaleza y envergadura de las materias puestas a
consideracin de las comunidades indgenas.
Por otra parte, se ha sostenido que la consulta as regulada es ms bien limitada, de carcter
consultivo en las decisiones de los servicios de la administracin del estado y en la
administracin de las reas protegidas ubicadas en las reas de desarrollo indgena (ADI) 25.
Vid.
Informe
Anual
2010.
Situacin
de
Captulo: "Pueblos Indgenas". Disponible en: http://www.indh.cl/.
los
Derechos
Humanos
en
Chile.
25
Instituto de Estudios Indgenas, Universidad de la Frontera., Los derechos de los pueblos indgenas en Chile, LOM, Santiago
(2003), p. 16.
26
Vid. Dictamen N 70292 de 17 diciembre de 2009 de la Contralora de la Repblica.
22
El informe efecta un pronunciamiento sobre los alcances del deber de consulta indgena que
contempla el art. 34 de la Ley Indgena. Al efecto, la Contralora ante el reclamo de no haberse
efectuado la consulta indgena en forma previa a la concesin elctrica sostuvo, en primer
trmino, que el otorgamiento de la concesin, no reviste la naturaleza de cuestin indgena tal
cual exige la norma, ya que entiende que no es materia indgena, y por tanto, no debe ser
consultada. Circunstancia que extiende a las concesiones mineras, otorgamiento de derechos de
agua, servidumbres, etc., pues se sujetan por sus propias normas y no se comprenden como
cuestiones indgenas.
La Contralora interpreta que la concesin constituye un acto en particular y que no estara
comprendido dentro de las medidas legislativas o administrativas a que hace referencia el
Reglamento de la Consulta Indgena. Entiende que las medidas que deben ser consultadas deben
ser de carcter general y no los actos administrativos particulares, como es el caso del decreto que
otorga la concesin elctrica.
Asimismo, sostuvo que las personas o comunidades afectadas por la resolucin tuvieron la
oportunidad de oposicin en la tramitacin del procedimiento concesional.
Pues bien, es dable plantearse que este raciocinio es extensivo a las Resoluciones de
Calificacin Ambiental, pues son actos administrativos particulares y comprenden instancias de
participacin. No obstante, el mismo decreto supremo 124 exige que si tal proyecto de inversin
se desarrolla en tierras indgenas, o en areas de Desarrollo indgena o se refiere a una mayora
significativa de indgenas requiere de consulta (art. 7). Sin embargo, esta norma es deficiente
pues deja entregada la consulta a la voluntad de la autoridad sectorial competente.
2. CONSULTA
EN
EL
CONVENIO
169
DE
LA
ORGANIZACIN
La piedra angular del Convenio 169 de la OIT es la consulta de los pueblos indgenas y
tribales, as lo indica la gua27 que interpreta este convenio. Al efecto, el Convenio exige que los
pueblos indgenas puedan participar de manera eficaz en los procesos de toma de decisiones que
puedan afectar sus derechos e intereses. Para ello, es necesario establecer mecanismos de
consulta que permitan garantizar la participacin efectiva de los pueblos indgenas en la toma de
decisiones. Por ende, los artculos 6 y 7 referidos a consulta y participacin resultan disposiciones
clave del Convenio.
27
Vid. Los derechos de los Pueblos Indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el Convenio N 169 de la OIT.
Disponible en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_113014.pdf.
23
El objetivo principal de las disposiciones de estos artculos es garantizar que los pueblos
indgenas puedan tener una participacin efectiva en todos los niveles de la toma de decisiones en
los rganos polticos, legislativos y administrativos y en los procesos que puedan afectarles
directamente. Segn los trminos del Convenio, la consulta se considera una forma clave de
dilogo que sirve para armonizar los intereses contrapuestos y evitar, as como tambin resolver,
conflictos. Implica no slo el derecho de reaccionar sino tambin el derecho de proponer, los
pueblos indgenas tienen derecho a decidir cules son sus propias prioridades para el proceso de
desarrollo y, en consecuencia, a ejercer control sobre su propio desarrollo econmico, social y
cultural.
El Convenio 169 de la OIT de 1989 significa un cambio de paradigma absoluto como instrumento internacional de derechos
humanos. Reconoce una serie de derechos individuales de las personas indgenas, pero asimismo consagra derechos colectivos y
reconoce a las poblaciones originarias como pueblos con identidad propia y derecho a la propia determinacin poltica,
econmica, social y cultural. Este proceso se ve robustecido tras la adopcin en Naciones Unidas de la Declaracin sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas de 2007, que fortalece el derecho individual y colectivo a la autodeterminacin y avanza an
ms en la proteccin de los derechos colectivos de los pueblos indgenas.
24
Conforme a lo que establece el artculo 6 del Convenio, la consulta debe efectuarse a los
pueblos interesados mediante un procedimiento adecuado, a travs de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente. Este proceso debe ser de buena fe y estar adecuado a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas.
Si bien de la lectura de las disposiciones del Convenio pueden colegirse los caracteres bsicos
de la consulta, el relator especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indgenas, James Anaya, ha debido interceder para aclarar el sentido de los principios
internacionales que informan la consulta y facilitar su aplicacin30. Estos principios o criterios
29
Vid. Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (2009), Informe, cit., pp. 737.
Vid. relator especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los
indgenas, ANAYA, J. (2009, 15 de julio), Informe del relator especial sobre la situacin de los derechos humanos y las
30
25
mnimos que son los requisitos esenciales de una consulta vlida se han ido formando mediante la
implementacin de distintos mecanismos peridicos o contenciosos de supervisin de diversos
rganos internacionales de derechos humanos, los rganos de control normativo de la OIT y
distintas instancias de reclamacin internacionales, y han sido recogidos progresivamente en la
jurisprudencia sobre los pueblos indgenas. Es as como, en relacin con la implementacin de la
consulta en Chile, el relator especial, en su informe Los principios internacionales aplicables a la
consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos
indgenas en Chile, de 24 de abril de 2009, ha sistematizado estos caracteres, sealando los
requisitos fundamentales para asegurar su implementacin conforme a las normas de derecho
internacional de los pueblos indgenas. Segn Anaya, los principios de esta consulta son, a
grandes rasgos, los siguientes: 1) debe realizarse con carcter previo, antes de que las medidas
administrativas o legislativas se adopten, a fin de obtener el consentimiento libre e informado; 2)
no se agota con la mera informacin, por cuanto lo que persigue es promover un dilogo efectivo
con las instituciones representativas de los pueblos indgenas; 3) debe ser un proceso de buena fe,
esto es, dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes y signifique un
verdadero proceso de participacin; 4) debe ser adecuada y a travs de las instituciones
representativas indgenas, por lo que debe efectuarse tomando en cuenta las costumbres y los
mtodos tradicionales de los pueblos originarios, buscando la amplia participacin de las
comunidades y con plazos que respeten sus procesos de toma de decisin, y 5) debe tratarse de un
proceso sistemtico y transparente, con procedimientos ms o menos formalizados que sean a su
vez resultado de un proceso consensuado con la participacin activa de los pueblos indgenas.
En la misma lnea se ha pronunciado la Comisin de Expertos de la OIT en la observacin
general del 2011. As, la comisin interpreto lo que entiende por procedimiento adecuado y
concluyo que la forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen
que permitir la plena expresin con suficiente antelacin y sobre la base del entendimiento
pleno de las cuestiones planteadas de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que
puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se
lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes31.
Por su parte, la jurisprudencia comparada ha sostenido interpretaciones similares en esta
materia. A modo ejemplar, el Consejo de Administracin Mexicano32 sostuvo que es necesario
que los gobiernos reconozcan los organismos de representacin y procuren llegar a un acuerdo,
lleven adelante negociaciones genuinas y constructivas, eviten demoras injustificadas, cumplan
libertades fundamentales de los indgenas, presentado al Consejo de Derechos Humanos, 12 perodo de sesiones, A/HRC/12/34,
pp. 13. Disponible en http://unsr.jamesanaya.org/esp/docs/annual/2009_hrc_annual_report_sp.pdf.
31
26
con los acuerdos pactados y los implementen de buena fe. Por otra parte, los gobiernos deben
garantizar que los pueblos indgenas cuenten con toda la informacin relevante y puedan
comprenderla en su totalidad y debe otorgarse tiempo suficiente a los pueblos indgenas para que
organicen sus propios procesos de toma de decisiones y participen de manera eficaz en las
decisiones tomadas de forma coherente con sus tradiciones culturales y sociales.
En consecuencia, la posibilidad de que a travs de un proceso de consulta puedan entablarse
espacios de dilogo entre Gobiernos, agentes econmicos, sociedad civil y pueblos indgenas
redunda en beneficio de todos por cuanto, adems de tratarse de una manifestacin del principio
democrtico, permite ampliar el abanico de herramientas para alcanzar una efectiva tutela del
medio ambiente en un modelo de sociedad inserta en un contexto de desarrollo sostenible.
consulta ha permitido en la prctica hacer exigible el respeto de los derechos sobre las tierras y
los recursos naturales de los pueblos indgenas reconocidos en el Convenio, mediante acciones
judiciales.
El Tribunal Constitucional volvi a pronunciarse sobre la consulta el 2008 cuando la Cmara
de Diputados envi el Proyecto de Acuerdo aprobatorio relativo al Convenio N 169. En esta
33
27
oportunidad, en Sentencia Rol 105034 interpreta nuevamente el alcance del Convenio, aunque
esta vez limitando la aplicacin de la consulta, al sealar que el deber de consulta es un
mecanismo de participacin que no tiene carcter vinculante; por ello no importa una
negociacin obligatoria, sino que constituye una forma de recabar opinin, misma que no
resultar vinculante, ni afectar las atribuciones privativas de las autoridades que la Constitucin
Poltica de la Repblica establece.
Se concluye de esta manera que si bien el Tribunal Constitucional establece, por una parte, la
autoejecutabilidad de la consulta, entendindose en consecuencia que estas normas de
participacin y consulta forman parte del ordenamiento interno chileno, por otra, interpreta de
una manera restrictiva su obligatoriedad, contraviniendo las normas esenciales del Convenio
sobre el carcter imperativo de la consulta previa de buena fe.
2.4. Relevancia de la proteccin del medio ambiente para los pueblos indgenas.
34
28
En efecto, como sostiene Mikel Berraondo, el medio ambiente supone la causa principal de la
propia existencia de los pueblos indgenas, ya que es el punto donde confluye su existencia con
sus creencias, con sus prcticas culturales y con sus recursos econmicos. Para ellos la tierra
est dotada de un significado sagrado, est integrada con las relaciones sociales y es
fundamental para poder definir la existencia e identidad de un pueblo37.
En atencin a ello, el derecho al medio ambiente como derecho humano de tercera generacin
presenta ciertas singularidades cuando se trata de pueblos indgenas. En primer lugar, siguiendo
al autor mencionado, para los pueblos indgenas es un derecho colectivo ms que un derecho
individual, ya que se contempla como un derecho de goce de la comunidad en su conjunto. Es,
adems, un derecho basado en la solidaridad, entendida como derecho que beneficia tambin a
las generaciones futuras. Por estas razones se constituye en el derecho principal y esencial para el
desarrollo de las formas de vida tradicionales, y, en definitiva, para la existencia y el desarrollo
de los pueblos indgenas en general.
Berraondo, M., Derecho humano al medio ambiente y pueblos indgenas., en Mario Menndez, F., Oliva Martnez, D. (coord.)
Dos derechos con un mismo fin. Avances en la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, Dykinson, Madrid (2004),
p.73 y 74.
29
Tambin se ha sostenido que los mecanismos de participacin ciudadana de cierto modo estn
mediatizados por la estructura de poder42. En efecto, estos mecanismos alcanzan mayor
reconocimiento en los sectores sociales que tienen mayor acceso a las cpulas de poder, en tanto
los pueblos indgenas slo logran posicionar sus demandas y planteamientos cuando el conflicto
adquiere notoriedad poltica nacional y/o internacional.
Por otra parte, ciertos organismos han hecho presente la necesidad de adecuar este
mecanismo de participacin a los estndares exigidos internacionalmente. As encontramos el
Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR)
de la OIT que sostuvo que aun cuando se prev la participacin de la ciudadana en general, no se
establece un deber de consulta especfico a los pueblos indgenas que garantice, de conformidad
con el articulo 7, 3), del Convenio, que los estudios para evaluar la incidencia social, espiritual y
38
Vid. Comentario a la Sentencia de Apelacin de la accin de proteccin, por Ortega Aranda, Jos disponible en
http://www.microjuris.cl/getContent?reference=MJCH_MJJ25483&links=[NAHUELP,%20COREM,%20REGION,%20RIOS]
39
Fernndez, P. Manual de derecho ambiental Chileno, 2da. Ed. Editorial Jurdica de Chile. Santiago (2004), p. 173. Astorga, E.
Derecho Ambiental Chileno, Lexis Nexis. Santiago (2006), Pg. 34.
40
Garca, S. Sistema de calificacin ambiental para los estudios de impacto ambiental: elementos para organizar esta funcin
pblica citado por el Centro de Estudios Pblicos en: Antecedentes para el reglamento del sistema de Evaluacin de Impacto
Ambiental. Santiago (1994), pp.3-16.
41
Vid. Anaya, J. Principios internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de
derechos de los pueblos indgenas en Chile. pp. 2-11. Disponible en: http://www.politicaspublicas.net/panel/re/docs/393-ppiosconsulta.html
42
Cfr. Sabatini, F.; Seplveda, C.; Blanco, Participacin Ciudadana para enfrentar conflictos ambientales, Desafos para el
Sistema de Evaluacin de Impactos Ambientales, CIPMA, Santiago (2000), p.13.
30
cultural y sobre medio ambiente de las actividades de desarrollo se lleven a cabo en cooperacin
con los pueblos indgenas43.
43
31
1.1.
a) Antecedentes:
La Machi de un sector de la novena regin interpuso un recurso de proteccin en contra de
una sociedad que realizaba explotacin forestal, por estar consumando una corta ilegal de rboles
y arbustos nativos en infraccin a la Ley de Bosques. Esta situacin se agravaba mas, por la
eventual destruccin de bosques ancestrales y la contaminacin de las aguas manantiales y
vertientes denominados menokos, de carcter sagrado en el etnia mapuche y de gran
relevancia, pues en sus alrededores las machis obtienen las plantas medicinales que se utilizan en
los procesos de sanacin de la medicina tradicional.
El recurso fue acogido por la Corte de Apelaciones de Temuco y confirmado por la Corte
Suprema.
b) Implicancias:
La sentencia de la Corte de Apelaciones dictada el da posterior a la entrada en vigencia del
Convenio, es la primera en aplicar entre sus considerandos normas de dicho tratado internacional.
En efecto, entre los considerandos para acoger el recurso, se cito la aplicacin del artculo 4 N1
referido al deber de los Estados de adoptar las medidas especiales que se precisen para
salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de los pueblos interesados; as como el artculo 5, referido al deber de los Estados de
reconocer y proteger los valores y prcticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propias
de los pueblos originarios.
Adicionalmente, los considerandos del fallo de la Corte de Temuco se extienden en citar
doctrina nacional e internacional con el objeto de justificar un significado amplio del concepto de
medio ambiente, incorporando la variable sociocultural, de tal manera que la etnia mapuche de la
46
Vid. Sentencia de fecha 30 de noviembre 2009 de la Excma. Corte Suprema, Rol N 7287/2009, que confirm la sentencia de
fecha de 16 de septiembre de 2009, de la Corte de Apelaciones de Temuco.
32
1.2.
a) Antecedentes:
Recurso de proteccin interpuesto por autoridades mapuches del Lof Mapu Palgun Bajo, en
contra de la Resolucin de Calificacin Ambiental (RCA) que califico favorablemente una
Declaracin de Impacto Ambiental (DIA) de una piscicultura (Piscicultura Palgun), que se
instalara en un sector aledao a diversas comunidades indgenas. La Corte de Apelaciones de
Temuco resolvi anular dicha RCA, por no haberse realizado previamente la consulta indgena
que contempla el artculo 6 del Convenio. No obstante, la Corte Suprema, posteriormente
procedi a revocar el fallo de la Corte de Apelaciones mediante el acuerdo unnime de sus
miembros.
b) Implicancias:
Para la Corte de Apelaciones el Convenio es un tratado de derechos humanos, y las normas
sobre consulta y participacin al ser autoejecutables, stas serian fuente de derecho interno, y por
tanto, obligatorias para los rganos del Estado. Al efecto, trae a colacin el fallo del Tribunal
Constitucional dictado el ao 2000. As, destacan los sentenciadores que, al ser normas del
Convenio derecho interno, deben ser aplicadas por la autoridad. De lo contrario, se vulneraria el
principio de juricidad y estado de derecho.
Asimismo, en orden a refutar las alegaciones de la COREMA -que sostena el cumplimiento
de la consulta- se pronuncio sealando que el DS 124 de MIDEPLAN reglamentaba el art. 34 de
la Ley Indgena y no la consulta que regla el Convenio 169. Al respecto, es necesario citar el
artculo 27 del Convenio de Viena (Derecho de los Tratados) que dispone que una parte no
puede invocar disposiciones de derecho interno como justificacin del incumplimiento de un
47
Vid. Puelman anco, Mariano y otro con Comision Regional del Medio Ambiente, Sentencia de la Corte Suprema, Rol
1525-2010,
de
17
de
mayo
del
2010.
Disponible
en:
http://www.poderjudicial.cl/juris_pjud/muestra_doc.php?docid=59638&row_id=&todas_palabras=&algunas_palabras=&literal=c
onvenio%20169&palabra_1=&proximidad_1=&proximidad_2=&proximidad_3=&proximidad_4=&proximidad_5=&proximidad
_6=&palabra_3=&flag_ninguna=0&texto=2.
33
tratado. Por tanto, lo que hace la COREMA es desatender las obligaciones internacionales
contradas por el Estado Chileno.
Sin embargo, la Corte Suprema resolvi que la forma de realizar una evaluacin ambiental,
esto es, sea por una Declaracin o un Estudio de impacto ambiental, es lo que determina la
procedencia de la consulta. Por ende, sostuvo que en este caso era necesario un Estudio de
impacto ambiental, ya que la lgica de la Corte es que debe haber consulta indgena, cuando se
producen los efectos, circunstancias o caractersticas del articulo 11 letra c) del la Ley 19.300,
esto es, el reasentamiento, de comunidades humanas, o alteracin significativa de los sistemas de
vida y costumbres de grupos. En definitiva, en concepto de la Corte Suprema, el elemento clave
para definir la procedencia de la consulta indgena del convenio, es que produzca afectacin, la
cual se encuentra definida en el artculo 11 letra c) de la ley ambiental.
Finalmente, otro punto al que alude la Corte Suprema dice relacin con el procedimiento de
la consulta, pues la Corte da a entender que la participacin ciudadana en los EIA, constituye una
instancia plena de participacin, en especial de las organizaciones ciudadanas y personas
naturales afectadas. De este modo, la consulta del Convenio 169 de la OIT se ve satisfecha con el
procedimiento del Sistema de Evaluacin Ambiental. Sobre este punto, se ha sostenido que omitir
la consulta del Convenio 169 lesiona la igualdad ante la ley, ya que las comunidades indgenas
son grupos socialmente vulnerables, por lo que el ordenamiento jurdico nacional autoriza el
empleo de discriminacin positiva a su favor, lo que se expresa a travs de la consulta48.
48
Cfr. Gonzlez, P. Pueblos Indgenas y afectacin de recursos naturales situados en territorio en un nuevo contexto: Convenio
N169 de la OIT, Jurisprudencia y Normas IFC, en Derecho Ambiental en tiempos de Reformas, actas de las V jornadas de
Derecho Ambiental., Abeledo Perrot, LegalPublishing, Santiago (2010), pp. 438.
49
Vid. Sentencia Javier Nahuelpan y otros con Corema XIV Regin. Rol 4078-2010 de 14 octubre del 2010. Disponible en:
http://www.microjuris.cl/getContent?reference=MJCH_MJJ25483&links=[NAHUELP,%20COREM,%20REGION,%20RIOS].
34
La Corte de Apelacin de Valdivia rechazo este recurso en tanto que la Corte Suprema
confirmo la sentencia de primera instancia.
b) Implicancias:
En cuanto a la resolucin de la Corte Suprema no se pronuncio sobre la consulta del DS 124.
Al efecto, en primera instancia se sostuvo que se este reglamento regula la consulta pero no era
aplicable al caso por ser extemporneo, ya que la norma en cuestin entro en vigencia
posteriormente al ingreso del proyecto al SEIA.
Por tanto, la Corte Suprema solo se refiri a la aplicacin del Convenio 169 y sostuvo que se
debe compatibilizar con la normativa existente, teniendo aptitud para ello la participacin
ciudadana consagrada en el EIA. De esta forma, la Corte llega a la conclusin de que la consulta
del Convenio ya se encuentra incorporada a la legislacin nacional a partir de las normas de
participacin ciudadana de la ley 19.300. Por ende, al haberse llevado a cabo sta durante la
evaluacin ambiental, se le dio cumplido fin a las disposiciones del Convenio. Con todo, este
fallo tuvo un voto de minora redactado por el ministro Brito, quien estima que la resolucin de
calificacin ambiental debe ser dejada sin efecto, repitiendo el proceso de evaluacin ambiental,
porque la finalidad el SEIA no es salvaguardar los derechos de los pueblos originarios, dado que
el Convenio tiene un mbito de aplicacin social diferente. Esto porque el mismo expediente no
da cuenta de que se haya tomado en cuenta adecuadamente la diferencia tnica de las
comunidades vulnerando as la igualdad de la ley. Adems, estima que conforme al artculo 4
del Convenio 169, el consentimiento obtenido es vinculante, y que no es posible comprender que
este procedimiento, cuya principal finalidad es informativa, tenga un rol consultivo, conforme lo
prescribe el Convenio50.
En base a los conceptos y finalidades tanto del SEIA como de la Consulta del Convenio antes
enunciadas, dar por cumplida las exigencias internacionales con el procedimiento de la ley
ambiental parece no ser posible, porque la naturaleza del procedimiento de consulta no se aviene
con las finalidades de participacin ciudadana en materia de gestin de riesgos ambientales
socialmente tolerados. As, lo ha manifestado el abogado Jos Ortega Aranda, en un comentario
sobre la sentencia en cuestin51.
Empero, este raciocinio admite argumento en contra alegando que la consulta se engloba en
el SEIA conforme al artculo 11, literales "b" y "f" de la ley 19.300, ya que se estaran adoptando
medidas que resguardan costumbres de grupos humanos, o se estara resguardando su valor
50
35
antroplogo e histrico, tesis que est reforzada en base al concepto de ambiente de la ley 19.300,
que incluye aspectos socioculturales. Sin embargo, todo ese procedimiento est ideado para
gestionar o prevenir riesgos que puedan afectar esos valores o elementos, y no para dar una
connotacin afirmativa a los pueblos indgenas.
1.4. Sentencia sobre Comunidad Mapuche Huilliche Pepiukelen con empresa pesquera
los fiordos52.
a) Antecedentes:
El lonko de la comunidad Mapuche Pepiukelen del sector de Pargua interpuso un recurso de
proteccin en contra de la empresa Pesquera Los Fiordos Ltda., por trabajos en una piscina de
descarga de sedimentos y aguas lluvias que estara contaminando un ro que est en territorio de
la comunidad (Ro Allipn), adems de estar instalada fuera de lo establecido en el proyecto
inicial de la empresa, y en tierras indgenas. Asimismo, no llevo a cabo la consulta en virtud del
Convenio.
La Corte de Apelaciones acoge este recurso y la Corte Suprema confirma el fallo.
b) Implicancias:
Este fallo vislumbra que la Corte acoge los argumentos del recurrente al sealar que la
contaminacin se produce y que efectivamente la empresa no se ajusta al proyecto inicial
presentado.
Por otra parte, en lo que atae a la consulta estim que al afectarse territorio indgena,
independientemente de que el proyecto ingrese por una DIA o por un EIA, proceda siempre la
consulta a los pueblos indgenas en los trminos del Convenio. sta, declara la Corte, no se agota
en la participacin ciudadana de la ley ambiental, ya que debe ser hecha en forma adecuada a las
circunstancias, de buena fe y orientada a alcanzar el consentimiento o acuerdo de los pueblos
indgenas susceptibles de ser afectados por la medida propuesta.
De lo expuesto, los argumentos de esta Corte de Apelaciones son contradictorios a los
esgrimidos por la Corte Suprema en el caso de la piscicultura Palgun antes enunciado, quien
52
Vid. Sentencia Manuel Vera Millaqun con Pesquera los fiordos. Rol 5757 -2010 Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de
27
de
Julio
del
2010.
Disponible
en:
http://www.poderjudicial.cl/juris_pjud/muestra_doc.php?docid=64769&row_id=&todas_palabras=&algunas_palabras=&literal=
manuel%20vera%20millaquen&palabra_1=&proximidad_1=&proximidad_2=&proximidad_3=&proximidad_4=&proximidad_5
=&proximidad_6=&palabra_3=&flag_ninguna=0&texto=2.
36
53
Vid. Sentencia Comunidad Indgena Hueche Huenulaf con CIAL Lta., y otros Corte de Apelaciones, Rol 1155-2010, y
confirmada
por
Corte
Suprema
el
10
de
marzo
del
2011,
Rol
21-11.
Disponible
en:
http://www.microjuris.cl/getContent?reference=MJCH_MJJ26594&links=[CONV,%20169]
37
Vid. Sentencia Faumelisa Manquepilln y otros con COREMA XIV Regin Corte de Apelaciones de Valdivia. Rol 243-2010
y confirmada por Corte Suprema, Rol 6062-210, el 4 de enero del 2011.
55
Declaracin de 13 de Septiembre de 2007 de la Asamblea General de Naciones Unidas. Declaracin que no ha sido ratificado
por el Estado Chileno.
56
Anaya, J., Wiesser, S., Articulo interpretativo sobre los alcances jurdicos de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas. Disponible en: http://jurist.law.pitt.edu/forumy/2007/10/un-declaration-on-rights-ofindigenous.php.
38
ilegal, pues lesionaba garantas consagradas en la Constitucin Poltica. Sin embargo, la Corte
Suprema elimina el considerando relativo a la declaracin pero confirma la decisin de primera
instancia, y estima la ilegalidad de la RCA, pues debi haber ingresado por EIA y no por DIA, ya
que era una actividad que poda provocar riesgo a la salud. Asimismo, manifiesta que se deber
realizar la participacin ciudadana de la ley 19.300 contemplando los estndares del Convenio
169.
Convenio 169.
La Corte de Apelaciones de Santiago rechaza este recurso siendo confirmado por la Corte
Suprema.
b) Implicancias:
En primera instancia sostuvo la Corte que a travs del procedimiento de participacin
ciudadana de la Ley 19.300, que se habra realizado, se entenda cumplida la obligacin del
Convenio 169. Debido a que la consulta del artculo 6 N del Convenio, se debe conciliar con el
principio de participacin recogido en la Ley N 19.300, por lo que si se cumple esta ultima
normativa se entienden satisfechas las exigencias de dicho Convenio.
Para mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional58 ha reconocido la flexibilidad para
implementar tales consultas, al sealar que la finalidad del artculo 6, N 2, del Convenio, es la de
llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas, y no importa una negociacin obligatoria,
sino que constituye una forma de recabar opinin, la que no resultar vinculante, ni afectar las
atribuciones privativas de las autoridades que la Constitucin Poltica de la Repblica establece.
57
Vid. Sentencia Alcamn y otros c/ Ministerio de Obras Pblicas Corte de Apelaciones de Santiago. Rol: 1794-2010 de 31 de
enero de 2011. Disponible en: http://www.microjuris.cl/getContent?reference=MJCH_MJJ26163&links=[CONV,%20169].
58
Vid. Sentencia Rol 1050- 2008.
39
Sin embargo, el voto de minora, aboga por la diferencia entre ambos procesos. Al efecto,
arguye que debe acogerse el recurso de proteccin toda vez que las reuniones de mera
informacin, no se pueden considerar ajustadas al Convenio, particularmente a la vista del
establecimiento de un dilogo genuino entre ambas partes signadas por comunicacin y
entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn.
Del mismo modo, los rganos de control de la OIT han sealado que la celebracin de audiencias
con representantes indgenas no se ajusta necesariamente a las consultas exigidas por el
Convenio.
Respecto a la flexibilidad de aplicacin del Convenio indica se puede hacer uso de dicha
flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso,
consiste en asegurar la efectiva participacin de los grupos tnicos en las decisiones que les
conciernan; de lo contrario, se estara dando al artculo 34 del Convenio un alcance que rie con
las normas ms elementales sobre interpretacin de tratados.
Por su parte, la Corte Suprema, solo se limita a sealar que a la fecha de realizacin de la
participacin ciudadana que contempla la ley ambiental, el Convenio 169 no haba entrado en
vigencia.
40
COREMA haba realizado instancias de sociabilizacin entre las comunidades, dando por
cumplido el deber de consulta, y, otro lado, entiende que no existe afectacin por lo que no
requiere de un Estudio de Impacto Ambiental.
La lgica de la Corte Suprema se reitera, ya que, sostuvo un criterio similar en el fallo de las
comunidades y agricultores de Lanco antes aludido.
a) Antecedentes:
b) Implicancias:
La Corte estima que se lesionan estos sitios rituales de valor antropolgico y en consecuencia,
establece la necesidad de realizar un Estudio de Impacto Ambiental. Ergo, al no realizarse el
estudio y tampoco la consulta a las comunidades indgenas afectadas por las obras que se
pretende ejecutar, se han producido ilegalidades.
Al efecto, seala que tanto la Comisin Nacional del Medio Ambiente como las Comisiones
Regionales deben dar cumplimiento al mandato legal, esto es, establecer mecanismo que
aseguren la participacin informada de la comunidad en el proceso de calificacin de los
Estudios, la que debe ajustarse a los estndares que exige el Convenio 169 de la OIT.
60
Vid. Sentencia Asociacin Indgena Tragun Mapu Maile Allipn y otros con Comisin de Evaluacin Ambiental de la Regin
de La Araucana Corte de Apelaciones de Temuco. Rol
de 20 de enero 2012. Disponible en:
http://observatorio.cl.pampa.avnam.net/sites/default/files/biblioteca/sentencia_rol_349-2011_tendido_freire.pdf.
41
CONCLUSIONES.
cuyo
propsito
es
integrar consideraciones
42
ambientales
y de
43
13. A nivel jurisprudencial, no existe una postura clara al respecto, debido a que las
Cortes de Apelaciones como la Corte Suprema tienden a fallar en sentidos contrarios,
as lo vislumbra el caso analizado sobre la revocacin de la sentencia sobre el
proyecto de Piscicultura Palgun. O bien, establecen que el criterio determinante de
44
pluralista,
democrtica
y plenamente participativa,
45
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