PODER CONSTITUINTE

TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

Poder Constituinte

Teoria do Poder
constituinte

O Poder constituinte o centro poltico de

decises. Sempre existiu desde que o Homem
homem, contudo, esteve nas mos da minoria.
A teoria do Poder Constituinte surge no sec.
XVIII. uma teoria de restaurao de
legitimidade poltica na Frana. Abade Siys
(manifesto 1788)

Emanuel Joseph de Sieys (O que o terceiro

estado).

1 ESTADO: CLERO

2%

2 Estado: Nobreza

3 Estado: burguesia,
proletariado, camponeses

98%

Sieys vontade poltica da Estado deve ser

definida por toda a nao.

Incentivo da Constituio Francesa 1791- 1

Carta constitucional com base em uma
Assemblia
Constituinte
(composta
por
representantes do povo).

PODER CONSTITUINTE

Conceito: o poder de elaborar ou atualizar uma

constituio

mediante

supresso,

modificao

ou

acrscimo de norma constitucional. Sendo assim, a

manifestao suprema de vontade poltica de um povo.

Poder responsvel pela criao da constituio;

Poder responsvel pelas alteraes formais;

Nos Estados federativo: confere poder de autoorganizao dos Estados Membros.

Quem tem a titularidade?

Art.1o da CF

Titularidade

Exerccio

O titular do poder constituinte o povo, j que o art.

1o da CF afirma que todo poder emana do povo.

Cuidado: A assemblia constituinte ou o congresso

nacional so apenas rgos atribudos pelo povo,
logo, o poder constituinte do povo, todavia, o
exerccio do poder da assemblia constituinte.

Direta (plebiscito,
referendos, ao popular,
Exerccio
do Poder poltico

projetos)

Indireta (representantes)

Poderes Constitudos:
Legislativo, Executivo, Judicirio

So limitados esto a baixo da Constituio

ESPCIES DE PODER
CONSTITUINTE

Poder Constituinte Originrio: de 1 Grau

Poder Constituinte Derivado 2 grau

Reformador- responsvel pela elaborao de

normas que modificam a constituio. Art. 60 CF

Decorrente art. 11 do ADCT criao e

reforma das cartas estaduais

Poder Constituinte Difuso

Burdeau)

manifestao
de
constitucional

(Georges
mutao

PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

Tambm chamado de inicial ou inaugural

Conceito: aquele que instaura uma nova ordem jurdica,

ou seja, cria uma nova constituio, logo, cria um novo
estado.

O poder constituinte originrio rompe as bases jurdicas

anteriores, se houver.
12

Brasil: Poder Constituinte Originrio - 5.10.1988

Caractersticas:

1. Inicial: Instaura uma nova ordem jurdica e rompe

com a ordem anterior;
2. Autnomo e ilimitado: Esse no tem qualquer limite
predeterminado pelo direito anterior (ele pode tudo).

3. Incondicionado: No est condicionado a um processo

legislativo pr fixado.
14

Cuidado!: Limites metajurdicos - A corrente jus

naturalista afirma que existem limites ao poder

constituinte originrio sendo este os direitos

naturais (vida, liberdade)

Poder constituinte Originrio

Poder Constituinte Derivado

1. Decorrente
Emenda

2. Reformador
Reviso

Poder Constituinte Difuso

PODER CONSTITUINTE DERIVADO

Tambm denominado de poder institudo,
constitudo, secundrio e de segundo grau.

Conceito: Est inserido na prpria constituio,

pois decorre de uma regra jurdica de
autenticidade constitucional, portanto, conhece
limitaes constitucionais expressas e implcitas,
sendo passvel de controle de constitucionalidade.
17

Em outras palavras: Esse um poder que o

prprio poder originrio cria para modificar e
atualizar a CF.

Caractersticas:

1. Derivado: Pois decorre do poder originrio que lhe d

poder.
2. Subordinado: Porque se encontra limitado pelas
normas expressas e implcitas no texto da constituio,
sob pena de inconstitucionalidade.
3.

Condicionado:

Os

trmites

procedimentais

legislativos devem seguir as regras constitucionais. Ex:

Emenda, art. 60.

19

10

ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE

DERIVADO
1. Decorrente: o poder dado pela CF aos Estados
para fazer as constituies. Em sntese, o poder de
criar regras dada a entes da federao.
Ateno: H limites a esse poder, de acordo com a
CF:

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas

Constituies e leis que adotarem, observados os
princpios desta Constituio.

20

12

LIMITES AO PODER REFORMADOR

DECORRENTE
As constituies estaduais tm duas grandes
limitaes:

Os princpios constitucionais sensveis.

Os princpios constitucionais estabelecidos.

A) Princpios constitucionais sensveis: So

princpios que contrariados, provocam reao
para assegurar sua imutabilidade, previstos no
art. 34 VII da CF:

Forma republicana de governo;

Sistema representativo e do regime democrtico;
Dos direitos da pessoa humana;
Autonomia dos entes;
Prestao de contas.

B) Princpios constitucionais estabelecidos: limitam a

autonomia organizatria do Estado, logo so regras
constitucionais que tratam dos estados, mas esses no
podem mud-las.
Exemplo: O sistema eleitoral para governador, previsto
na CF.

LEIS ORGNICAS DO DF E MUNICPIOS?

Natureza Jurdica: manifestao de poder

constituinte derivado decorrente?

Federao atpica

Auto organizao do DF e Municpios

Doutrina: a LO manifestao normativa.

norma primria, de auto organizao distrital e
municipal, no so manifestaes de poderes
constituintes derivados

Obs: Pedro Lenza mudou de posio - o DF na

elaborao da sua lei orgnica se comporta como
um estado. considerado poder decorrente ou de
segundo grau; no mbito dos municpios no h
poder decorrente.

2. Reformador: Tem a capacidade de modificar a CF, por

meio de um procedimento especfico, estabelecido pelo poder

originrio, sem que haja uma verdadeira revoluo

Emendas
Reformador:

Reviso

26

11

LIMITES AO PODER DE REFORMA:

1.Temporais: prazo, dia, ms
2. Circunstanciais: art. 60, 1 (situaes
excepcionais)
3. Materiais: art. 60, 4
4. Processuais ou formais

Obs: 1. Pode apresentar e discutir PEC, a vedao

para a votao promulgao e publicao
2. Durante interveno estadual pode ocorrer
mudana, no pode em interveno federal.

2. Revisor: Previsto no art. 3 do ADCT, esse o poder de

revisar a constituio aps 5 anos, por um mtodo
simplificado.
Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps
cinco anos, contados da promulgao da Constituio,
pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sesso unicameral.

28

15

QUAIS OS LIMITES DO PODER REVISOR?

Presidencialistas x parlamentaristas

Estratgia poltica: presidencialismo

Concesso: plebiscito
parlamentarismo

para

decidir

sobre

Alterao da constituio por reviso Direito

Portugus de 5 em 5 anos mecanismo de
modificao mais fcil.

1993 Plebiscito Repblica e Presidencialismo;

Resoluo n. 1de 1993- abrindo os trabalhos da
constituinte
ADI 918 Como que a emenda de reviso pode
existir se o povo no mudou as regras do jogo?
3 correntes:

Correntes de reviso constitucional:

1 Corrente: restritiva. (Geraldo Ataliba)

2 Corrente: ampliativa (Ives Gandra)
3 Corrente: moderada (ADI 981, Jos Afonso da
Silva)

1 Corrente: os arts. 2 e 3 do ADCT estaria

atrelados juridicamente e como o resultado do
plebiscito no alterou as regras do jogo, a reviso
constitucional seria inconstitucional.

2 corrente: os art. 2 e 3 tem normatividade

prpria, nada impede que a reviso ocorra; o
poder de reforma no estaria limitado pelo art. 60
da CF

3 corrente: no esto atrelados, ou seja, a reviso

poderia ocorrer mesmo tendo do resultado do
plebiscito confirmado as regras do jogo. Entretanto,
a emenda de reviso est limitada pelo poder
reformador do Art. 60

PODER CONSTITUINTE DIFUSO

Mais uma forma de modificar a constituio

Ocorre tendo em vista a evoluo da situao de

fato, ou mudana na viso jurdica.
Se
manifesta
constitucionais;

por

meio

de

mutaes

Mutao constitucional: Processo informal de

mudana da constituio texto o mesmo mas o
sentido que lhe atribudo outro.

Muda-se a constituio em alterar sua redao.

Ex. art. 215 e ss do CP

Limites: A nova interpretao deve respeitar os

princpios constitucionais.

EFEITOS DA NOVA CONSTITUIO

EFEITOS DA NOVA CONSTITUIO

Quando uma nova CF promulgada, o que acontece com

as normas do antigo sistema jurdico?

Elas so revogadas?

Perdem a validade?

Devem ser novamente editadas?

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4 efeitos elencados pela doutrina:

1. Recepo
2. Repristinao
3. Desconstitucionalizao
4. Recepo material de normas
constitucionais.

1.

Recepo:

anteriores

As
nova

normas

infraconstitucionais

constituio

podero

ser

recepcionadas (continuar em vigor), desde que

estejam de acordo com a nova CF. Todavia, se a
norma infraconstitucional no estiver de acordo com
a nova CF, essa ser revogada.

O que acontece com a constituio antiga?

Resp: revogada

O que acontece com antigas leis?

ATO NORMATIVO DE 1964

COMPATVEL

RECEPO

INCOMPATVEL

REVOGAO

O que se leva em conta para se chegar concluso

de que uma norma pr-constitucional compatvel
ou incompatvel com a nova constituio?

Resposta: No confronto entre norma antiga e uma

nova constituio, s se leva em conta a
denominada compatibilidade material, isto ,
o contedo da norma.

No interessa a chamada compatibilidade

formal, que diz respeito aos aspectos formais de
elaborao da norma.
Ex: Cdigo Tributrio Nacional L. 5.172/1966

A nova constituio determina o status da norma

recepcionada:
matria disciplinada por lei ordinriaConstituio
antiga;
matria disciplinada
Constituio nova

por

lei

complementar

Norma recepcionada com status de lei complementar.

Ex: Lei Ordinria n 5.172, de 1966 possui hoje, na
vigncia da Constituio Federal de 1988, fora de lei
Complementar art. 146 d CF

 POSSVEL HAVER
INCONSTITUCIONALIDADE
SUPERVENIENTE?
cabvel ADI de ato normativo que tenha sido
editado em momento anterior a constituio?
ADI 7- DF

possvel que o Supremo declare norma de 1966

inconstitucional?

Resposta: No possvel inconstitucionalidade

superveniente.
Uma pr- constitucional ou recepcionada ou
revogada pela nova constituio.

Princpio da contemporaneidade do controle de

constitucionalidade.

possvel controle de constitucionalidade em

face da constituio que conferiu fundamento
lei.
Pode-se discutir a lei pr-constitucional por
ADPF

Requisitos para a recepo:

Estar em vigor no momento do advento da nova
Constituio
No ter sido dec1arada inconstitucional durante
a sua vigncia no ordenamento anterior;
Ter compatibilidade formal e material perante
a Constitui9ao sob cuja regncia Ela foi editada
(no ordenamento anterior);

Ter compatibilidade somente "material, pouco

importando a compatibilidade formal, com a nova
Constituio

possvel a recepo de somente parte da lei ex:

artigo ou pargrafo

O fenmeno da recepo se esgota com a CF de

1988?

Pode ser discutida a recepo de uma norma de

1990?
Ex: LC 64/1990 ADPF 144 art. 14, p.9

2. Repristinao: restaurao dos efeitos jurdicos de

uma norma j revogada com a revogao da lei que a
revogou

Lei A

Lei B

Lei C?

52

Lei

CF
1967

CF
1988

Revogou

Lei ?

Ateno: O Brasil adotou a impossibilidade do fenmeno

da repristinao, salvo se a nova ordem jurdica

expressamente autorizar.

54

54

AI 235800 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL

EMENTA: Agravo regimental. - No tem razo o
agravante. A recepo de lei ordinria como lei
complementar pela Constituio posterior a ela s
ocorre com relao aos seus dispositivos em vigor
quando da promulgao desta, no havendo que
pretender-se a ocorrncia de efeito repristinatrio,
porque o nosso sistema jurdico, salvo disposio
em contrrio, no admite a repristinao (artigo 2,
3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Agravo
a que se nega provimento.

Qual a diferena entre repristinao e efeito

repristinatrio?

A repristinao um fenmeno de sucesso

legislativa
O efeito repristinatrio ocorre quando uma
deciso do STF declara inconstitucional uma
norma revogadora restaurando os efeitos da
norma revogada.

Lei A

Lei B

Inconstitucional

ADI-652/MA-

Ementa

AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE - CONTROLE
NORMATIVO ABSTRATO - NATUREZA DO
ATO INCONSTITUCIONAL - DECLARAO
DE INCONSTITUCIONALIDADE - EFICACIA
RETROATIVA - O SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL COMO "LEGISLADOR NEGATIVO"
- REVOGAO SUPERVENIENTE DO ATO
NORMATIVO IMPUGNADO -

O
REPUDIO
AO
ATO
INCONSTITUCIONAL
DECORRE, EM ESSENCIA, DO PRINCPIO QUE,
FUNDADO NA NECESSIDADE DE PRESERVAR A
UNIDADE DA ORDEM JURDICA NACIONAL,
CONSAGRA A SUPREMACIA DA CONSTITUIO.
ESSE POSTULADO FUNDAMENTAL DE NOSSO
ORDENAMENTO
NORMATIVO
IMPE
QUE
PRECEITOS REVESTIDOS DE "MENOR" GRAU DE
POSITIVIDADE
JURDICA
GUARDEM,
"NECESSARIAMENTE",
RELAO
DE
CONFORMIDADE VERTICAL COM AS REGRAS
INSCRITAS NA CARTA POLITICA, SOB PENA DE
INEFICACIA
E
DE
CONSEQUENTE
INAPLICABILIDADE. ATOS INCONSTITUCIONAIS
SO, POR ISSO MESMO, NULOS E DESTITUIDOS,
EM CONSEQUENCIA, DE QUALQUER CARGA DE
EFICACIA JURDICA. - A DECLARAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE
DE
UMA
LEI
ALCANCA, INCLUSIVE,

OS ATOS PRETERITOS COM BASE NELA PRATICADOS,

EIS QUE O RECONHECIMENTO DESSE SUPREMO
VCIO JURDICO, QUE INQUINA DE TOTAL NULIDADE
OS
ATOS
EMANADOS
DO
PODER
PBLICO,
DESAMPARA AS SITUAES CONSTITUIDAS SOB SUA
EGIDE E INIBE - ANTE A SUA INAPTIDAO PARA
PRODUZIR EFEITOS JURIDICOS VALIDOS - A
POSSIBILIDADE DE INVOCAO DE QUALQUER
DIREITO.
A
DECLARAO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE EM TESE ENCERRA UM
JUZO DE EXCLUSAO, QUE, FUNDADO NUMA
COMPETNCIA DE REJEIO DEFERIDA AO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, CONSISTE EM REMOVER DO
ORDENAMENTO POSITIVO A MANIFESTAO ESTATAL
INVALIDA E DESCONFORME AO MODELO PLASMADO
NA
CARTA
POLITICA,
COM
TODAS
AS
CONSEQUENCIAS DAI DECORRENTES, INCLUSIVE A
PLENA RESTAURAO DE EFICACIA DAS LEIS E DAS
NORMAS
AFETADAS
PELO
ATO
DECLARADO
INCONSTITUCIONAL.

Desconstitucionalizao:

Neste

sistema

constituio anterior se mantm na nova ordem

jurdica, todavia, com status infraconstitucional.

O FENMENO DA
DESCONSTITUCIONALIZAO
VERIFICADO NO BRASIL?

No h previso desse sistema no Brasil, salvo se

a prpria constituio nova autorizar.

Concluso: O sistema s aceita a recepo

constitucional.

Obs: CE de SP de 1967 considerava vigente os

artigos da CE 1947 que no contrariasse os
artigos da CE de 1967.

 POSSVEL ARTIGOS DA CONSTITUIO

ANTERIOR SER RECEPCIONADO COMO
NORMA CONSTITUCIONAL? (recepo
material de norma constitucional)

Sim, desde que em carter temporrio.

(prazo certo)

Ex: art. 34 do ADCT:

Art. 34. O sistema tributrio nacional entrar em

vigor a partir do primeiro dia do quinto ms
seguinte ao da promulgao da Constituio,
mantido, at ento, o da Constituio de 1967, com
a redao dada pela Emenda n 1, de 1969, e pelas
posteriores.
1 - Entraro em vigor com a promulgao da
Constituio os arts. 148, 149, 150, 154, I, 156, III,
e 159, I, "c", revogadas as disposies em contrrio
da Constituio de 1967 e das Emendas que a
modificaram, especialmente de seu art. 25, III.

Ateno: A recepo material de normas

constitucionais s ser admitida e houver
expressa manifestao da nova constituio;
Compatibilidade horizontal de normas de
mesma hierarquia.
A nova constituio revoga a anterior.

GRAUS DE RETROTIVIDADE

a) retroatividade mxima: quando a nova

norma alcana atos constitudos, j consolidados
no passado, podendo atingir, at mesmo, a coisa
julgada (exemplo: uma nova norma que
determine o refazimento de partilhas j
encerradas, para o fim de incluso de novos
sucessores);

Ex: CF de 1937 possibilidade de reviso de

decises do STF.

b) retroatividade mdia: quando a nova norma

alcana as prestaes pendentes de fatos
celebrados no passado (exemplo: uma nova norma
que determine o pagamento das prestaes
vencidas e no pagas de determinado contrato
celebrado no passado de acordo com um novo
ndice de reajuste por ela estabelecido);

c) retroatividade mnima: quando a nova

norma alcana as prestaes futuras de fatos
celebrados no passado (exemplo: uma nova norma
que determine o pagamento das prestaes
futuras, vencveis a partir da sua entrada em
vigor, de acordo com o novo ndice de reajuste por
ela estabelecido).

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal fixou

entendimento de que as normas constitucionais,
salvo disposio expressa em sentido contrrio,
so dotadas de retroatividade mnima, isto , que
elas se aplicam, de imediato, s prestaes
futuras de contratos celebrados no passado.
Entre ns, a regra geral de aplicabilidade das
normas constitucionais, portanto, a chamada
retroatividade mnima.

nada impede que a Constituio Federal adote,

em situaes especficas, outros graus de
retroatividade para suas normas (retroatividade
mdia ou mxima). Por exemplo: o art. 51 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias
(ADCT) norma constitucional dotada de
retroatividade mxima

Regra retroatividade mnima: art. 7, IV, da

Constituio Federal, que veda a vinculao do
salrio mnimo para qualquer fim.

RE 143812-6/GO, rel. Min. Ilmar Galvo,

27/08/1996): A vedao da vinculao do salrio
mnimo, constante do inciso IV do art. 7 da Carta
Federal, que visa impedir a utilizao do referido
parmetro como fator de indexao para
obrigaes, aplica-se imediatamente sobre as
penses que anteriormente foram estipuladas,
no havendo que se falar em direito adquirido.

o STF fixou entendimento de que a retroatividade

mnima s alcana as normas da Constituio
Federal de 1988, no contemplando as normas
das constituies dos Estados-membros, visto que
estas esto sujeitas vedao do artigo 5,
XXXVI,
da
Constituio
Federal
(irretroatividade, no podendo atingir o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada).