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O princpio jurdico da igualdade e a ao

afirmativa tnico-racial no Estado


Democrtico de Direito
O problema das cotas
Marcelo Campos Galuppo
Rafael Faria Basile

Marcelo Campos Galuppo Doutor em


Direito pela UFMG. Professor dos cursos de
graduao em Direito da PUC Minas, UNA e
Estcio de S e dos cursos de ps-graduao em
Direito da PUC Minas. Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC
Minas.
Rafael Faria Basile Mestrando em Teoria
do Direito pela PUC Minas. Bolsista do CNPq.
Braslia a. 43 n. 172 out./dez. 2006

Em sua obra Faticidade e Validade,


Habermas afirma que o direito estabelece
uma dupla relao com a poltica e a moral
(Cf. HABERMAS, 1997). Com a poltica, porque, ao mesmo tempo em que implementado por meio de mecanismos polticos e se
constitui em um instrumento da realizao
de suas finalidades, ele tambm representa
um controle sobre a escolha dos fins e o exerccio dos meios pela poltica. Com a moral,
porque, se por um lado, resolve o problema
da indeterminao inerente moral1, decorrente do fato de que impossvel uma deciso moralmente responsvel antes da ocorrncia de casos concretos, em face da complexidade que os conflitos de ao podem
assumir, inapreensvel na fixao prvia da
norma de conduta que regula o caso. Por
outro lado, o direito depende da moral, por
adotar um tipo de argumentao tipicamente
dialgica e um tipo de racionalidade que se
origina nessa esfera. Por isso, Habermas
pode afirmar a interdependncia entre a
moral, a poltica e o direito, sendo que o direito realiza a mediao entre aquelas duas
esferas (Cf. HABERMAS, 1997b). Isso diz
respeito, especialmente, aos direitos fundamentais, que, como normas de contedo
moral, dizem respeito universalmente a todos os homens, mas, como normas jurdicas, dizem respeito apenas aos cidados
(historicamente existentes) de um Estado (Cf.
HABERMAS, 1997a). Poderamos definir
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tais direitos fundamentais como os direitos


que os cidados precisam reciprocamente
reconhecer uns aos outros, em dado momento histrico, se quiserem que o direito por
eles produzido seja legtimo, ou seja, democrtico (Cf. GALUPPO, 2003, p. 213-238).
No se trata, propriamente, de direitos que
o Estado atribui aos cidados, mas de direitos que esses precisam reconhecer uns aos
outros, porque, no Estado Democrtico de
Direito, o direito no prev um critrio estatal definitivo para se determinar a legitimidade das normas jurdicas, devendo essas
ser constantemente avaliadas pela sociedade civil, sua guardi.
Com base na relao co-original entre
direito, moral e poltica, e na importncia
do direito para a democracia, podemos estabelecer parmetros que definam os direitos fundamentais como condio de possibilidade de implantao de uma sociedade
realmente democrtica e do exerccio de todos os demais direitos. Tais direitos fundamentais visam possibilitar que cada falante
possa participar, da forma mais ilimitada,
tanto formal quanto materialmente, dos discursos jurdicos que fundamentam as normas inferiores, mas tambm as prprias
normas de direitos fundamentais, o que revela seu carter reflexivo. Habermas d o
nome de Sistemas de Direitos a esse conjunto
de direitos fundamentais, conjunto transitivo2 e reflexivo3 de princpios jurdicos que
garantem a legitimidade de um ordenamento jurdico estatal contemporneo, estabelecendo as condies de institucionalizao
jurdica dos processos comunicacionais, e
que engloba os seguintes direitos fundamentais (HABERMAS, 1997a, p. 59):
a)Direito maior medida possvel de iguais liberdades individuais
de ao.
b)Direitos fundamentais que resultem da elaborao politicamente autnoma do status de membro em uma
associao voluntria sob o direito.
c)Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade
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de adjudicao de aes protetivas e


da configurao politicamente autnoma e da proteo jurdica individual.
d)Direitos fundamentais a iguais
oportunidades de participao em
processos de formao da opinio e
da vontade pblicas, nas quais cidados exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais eles positivam
um direito legtimo.
e)Direitos fundamentais a proviso de condies de vida que sejam
socialmente, tecnologicamente e ecologicamente asseguradas a serem reconhecidos caso se suponha que os
cidados devam ter iguais oportunidades de utilizar os direitos fundamentais listados anteriormente4.
Do ponto de vista ps-metafsico, esse
Sistema de Direitos s pode se consubstanciar no Estado se dotado de coero e de institucionalizao poltica, razo por que s
pode se materializar por meio do direito
positivo, tendo existncia somente, portanto, no interior de uma comunidade real de
comunicao (Cf. GALUPPO, 2002). Conseqentemente, o Sistema de Direitos tem
existncia apenas na forma em que foi
constitucionalmente interpretado e formado (HABERMAS, 1997a, p. 207). Uma vez
que o Sistema de Direitos condio racional e histrica de legitimidade do direito, e,
inclusive, das normas constitucionais, mas
na medida em que tal sistema s pode ser
expresso por meio do direito positivo, a
Constituio precisa assegurar um ncleo
fundamental de direitos, se pretende ser legtima. Assim, do ponto de vista da Teoria
Discursiva do Direito, uma sociedade e um
Estado que se pretendam democrticos no
podem sonegar direitos fundamentais como
aqueles referentes vida, ao reconhecimento como pessoa, formao livre da vontade poltica e segurana contra coaes fsicas ou morais ilegtimas.
Como a justificao das normas jurdicas se faz com base na fora dos melhores
argumentos que resistam s crticas contr100

rias5, os discursos jurdicos devem ser realizados, na medida do possvel, sem interferncia de violncia ou ideologias, razo pela
qual no podem ser sonegados aqueles direitos que garantam as condies materiais
e culturais para a insero de cada falante
no discurso.
Ao garantir a todos os cidados mecanismos de participao igual na produo
do direito positivo, permitindo que os destinatrios se percebam, simultaneamente,
como seus autores (Cf. GALUPPO, 2002), tal
sistema de direitos assegura a legitimao
do ordenamento jurdico. Esse o sentido
essencial da autonomia que caracteriza a
regulao jurdica moderna: o direito que
criamos legtimo porque criado para regular nossa prpria vida.
Visando garantir instrumentos para a
incluso dos cidados nos discursos jurdicos, a idia de um sistema de direitos como
substrato da legitimidade do Estado Democrtico de Direito, que essencialmente um
Estado pluralista (GALUPPO, 2001, p. 4765), revela a importncia da igualdade para
o paradigma procedimental do Direito e da
poltica presente na tica do discurso e na
teoria discursiva do direito. A liberdade da
vontade e, sobretudo, a igualdade formal e
a igualdade material so pressupostos da
legitimidade das normas produzidas e aplicadas pela comunidade real de comunicao, na medida em que condicionam a realizao da situao ideal de fala6. A democracia seria, nesse sentido,
uma comunidade real de comunicao em que se realiza, na maior medida possvel, a situao ideal de fala,
ou seja, aquela em que os envolvidos
podem desenvolver completamente
sua competncia comunicativa, o que
s possvel, como j foi dito, se eles
no sofrerem limitaes nem externa
(violncia) nem interna (ideologia)
(GALUPPO, 2002, p. 152).
No direito moderno, que pressupe uma
poltica cujas decises so tomadas quantitativamente, e no qualitativamente, e que
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pressupe uma sociedade que no se estrutura hierarquicamente, mas isomorficamente, a igualdade tem que ser concebida como
igualdade aritmtica, pois qualquer outra
forma de igualdade implicaria reconhecer
maior ou menor importncia s pessoas. A
igualdade aritmtica, estendida pela universalizao dos direitos a todos os homens,
um conceito inclusivo de igualdade, que
exige que o maior nmero possvel de pessoas (idealmente, a humanidade, mas, pelo
menos, os cidados) seja includo pela proteo jurdica. Conseqentemente, a igualdade tem que ser concebida como um procedimento de incluso formal e material nos
discursos de justificao e aplicao das
normas, e o Direito s pode ser tido como
legtimo se garantir essa igualdade nos discursos que realiza (Cf. GALUPPO, 2002).
Uma das caractersticas da modernidade o fato de ela ser fundada no indivduo,
e no mais na comunidade natural. Isso indica que as sociedades modernas so pluralistas, no sentido de coexistirem, no seu
interior, diferentes projetos acerca do que
o bem e de como realiz-lo7.
S em uma sociedade democrtica o pluralismo pode ser exercitado de forma sria e
consistente, e, assim, deixar de ser uma mera
coexistncia de concepes divergentes para
se tornar a convivncia de projetos realizados da melhor forma possvel, permitindo a
incluso de projetos de vida diversos dos
majoritrios e, em alguma medida, at mesmo alternativos.
Em uma sociedade pluralista democrtica, o Direito deve cumprir simultaneamente duas tarefas: deve realizar, na maior medida possvel, o projeto de vida da maioria e
deve tambm preservar, de alguma forma,
os projetos de vida alternativos. Ademais, a
auto-identidade que se atribui uma sociedade pluralista s inteiramente compreendida se o direito que a interpreta reconhece que essa sociedade tem de querer, mesmo
que paradoxalmente, realizar simultaneamente os projetos de vida distintos, ainda
que tais projetos alternativos requeiram, em
101

algumas situaes, uma aplicao especial


do direito, justificada pela produo de mecanismos de incluso, como no caso das
polticas de ao afirmativa.
Uma vez que a igualdade condio formal e material da realizao daquilo que
confere legitimidade ao direito moderno, a
saber, dos discursos de justificao e de aplicao, ela tida como pressuposto em geral
da prpria legitimidade do direito, ou seja,
a igualdade fundamento da legitimidade
do discurso jurdico.
Como a fundamentao das normas jurdicas sempre transitiva e provisria, j
que pode ser superada pela fundamentao
de outra norma posterior, o princpio jurdico da igualdade no pode ser entendido
como um princpio substancial, com um
contedo pr-estabelecido, porque isso no
levaria a srio nem sua tarefa de incluir a
todos nos discursos jurdicos, nem o fato de
que ele um princpio, uma norma cuja aplicao exige uma avaliao de adequabilidade situao ftica que pretende regular,
e exige que todas as outras normas sejam
postas de lado para sua aplicao (Cf.
GALUPPO, 1999, p. 191-209)8. Um princpio substancial, nesse caso, seria o maior
obstculo a uma igualdade materialmente e
formalmente consistente.
Caracteriza a compreenso moderna do
direito o fato de que o contedo das normas
jurdicas no pode ser dado pelos projetos
de vida mesmos, ou pelos seus substratos
ideolgicos, pois os discursos, inclusive os
jurdicos, no podem pr-selecionar os contedos relevantes, sendo essa seleo o resultado dos discursos, e no uma condio
para os mesmos. Tal contedo s pode ser
fixado procedimental e discursivamente nos
processos polticos e jurdicos que autorizam
sua criao legislativa e aplicao judicial.
No plano da aplicao, e se fundamentado por boas razes, o princpio da igualdade pode exigir um tratamento diferente
dos sujeitos polticos, j que a igualdade
no pode ser meramente formal, devendo
ser tambm material. Isso se d porque, na
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modernidade, a igualdade um conceito


aritmeticamente inclusivo, ou seja, sempre
que o maior nmero de cidados for includo em discursos jurdicos, estaremos criando igualdade e no desigualdade.
Uma vez que isso depende da indicao
de boas razes, s se pode avaliar se polticas pblicas afirmativas contribuem ou no
para a realizao da igualdade caso a caso,
no possuindo essa questo uma resposta
abstrata, porque o que deve ser avaliado
se tais polticas criam ou no desigualdades no caso concreto, ou seja, se permitem
maior ou menor incluso social.
Portanto, o tratamento diferenciado dispensado a parcelas materialmente excludas dos meios do direito e da poltica no ,
necessariamente, um atentado contra a
igualdade. O tratamento diferenciado compatvel com a igualdade se no for, tambm,
fator de desigualdade racionalmente injustificvel. E, mais que isso, o tratamento diferenciado possibilitado por aes afirmativas fator que pode contribuir para a produo da igualdade material. Dessa forma,
as aes afirmativas podem ser legitimamente compreendidas como um critrio de produo de igualdade toda vez que implicarem maior incluso de cidados nos procedimentos pblicos de justificao e aplicao das normas jurdicas e de gozo dos bens
e polticas pblicas.
Aqui emerge a questo da discriminao racial. A questo de fundo, diferentemente do exarado na apreciao pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus no
82424/RS9, no se raa um conceito antropolgico, poltico, social ou biolgico,
sendo bvio que guarda conexo com todos
esses aspectos, mas se o conceito de raa
deve exercer algum papel no direito. Pretendo defender aqui que as mesmas razes fundamentam a afirmao de que o conceito de
raa, enquanto critrio de excluso, obviamente inconcilivel com as pretenses universalizadoras requeridas pelo direito moderno e democrtico, mas que pode ser legitimamente utilizado pelo direito enquanto
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critrio de incluso de grupos faticamente


excludos10.
A implementao de aes afirmativas
pelo sistema de cotas se deu em um primeiro momento nas universidades pblicas estaduais do Estado do Rio de Janeiro e da
Bahia. A iniciativa, no Rio de Janeiro, decorreu da edio de legislao especfica
nesse sentido. A Lei 3.524/2000 estabeleceu critrios de admisso de estudantes da
rede pblica estadual de ensino em universidades pblicas estaduais, fixando cota de
50% para aqueles que tenham cursado integralmente os ensinos fundamental e mdio
em instituies da rede pblica municipal
e/ou estadual. Por outro lado, a Lei 3.708/
2001 reservou uma cota mnima de 40% para
negros e pardos no preenchimento das vagas relativas aos cursos de graduao da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro e
da Universidade Estadual Norte-Fluminense, sendo que, nessa cota mnima, estavam
tambm includos aqueles j beneficiados
pela Lei 3.524/200011.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio
de Janeiro emitiu, em vrias ocasies, julgados sobre a constitucionalidade de tais
aes afirmativas. Ocorre que diferentes decises foram proferidas, tanto pelo prprio
Tribunal quanto pelos juzes de primeira
instncia, algumas com posicionamentos
pela constitucionalidade, que encontraram
amparo em uma interpretao constitucional de conformidade com as aes afirmativas, e outras com decises pela inconstitucionalidade, fundamentadas em uma igualdade apenas formal, condizente com a doutrina do Estado Liberal.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio
de Janeiro foi, portanto, o primeiro tribunal
do Brasil a enfrentar a questo da constitucionalidade das aes afirmativas em favor
dos negros na educao. E diante de um
posicionamento contrrio s aes afirmativas, o Tribunal manifestou-se, em certa
ocasio, afirmando que o desenvolvimento
de postura afirmativa de carter nitidamente emergencial, na busca de
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uma igualdade escolar entre brancos


e negros, esses parcela significativa de
elementos abaixo da linha considerada como de pobreza, no permite que
se vislumbre qualquer eiva de inconstitucionalidade nas leis 3.524/00 e
3.708/01, inclusive no campo do princpio da proporcionalidade, j que traduzem to-somente o cumprimento de
objetivos fundamentais da Repblica
(BRASIL, 2005).
A igualdade como elemento de transformao da realidade social foi a tnica em
vrios acrdos sobre as aes afirmativas no Rio de Janeiro, conforme se pode
perceber:
O preceito constante do art. 5o, da
CR/88, no difere dos contidos nos
incisos I, III e IV, do art. 206, da mesma Carta. Pensar-se o inverso prender-se a uma exegese cega, meramente formal, ou seja, a uma exegese de
igualizao, dita esttica, negativa, na
contramo com a eficaz dinmica,
apontada pelo Constituinte de 1988,
ao traar os objetivos fundamentais da
Repblica Brasileira
E continou a posicionar-se sobre as instituies brasileiras:
A postura jurdica e poltica de
aplicao, em nosso territrio, de to
decantado princpio (da igualdade)
em termos apenas formais, sombra
de ditames constitucionais estticos,
at a promulgao da Carta de 1988,
permitiu, sem sobra de dvida, a manuteno e o agravamento, ao longo
do tempo, de tratamentos discriminatrios, geradores de uma sociedade
brasileira cada vez mais injusta em
relao a uma minoria de seus integrantes, o que depe significativamente contra uma nao dita democrtica
no contexto das demais naes que assim se classificam. (...) Em verdade, a
Independncia, em 1822, e a Abolio
(da escravido), em 1888, como de conhecimento, no concretizaram, em
103

termos sociais, a liberdade e os direitos individuais garantidos constitucionalmente (...). Os dados de que dispomos nos alertam para o fato de que
os brancos pobres j contam com uma
vantagem de escolaridade frente aos
negros. Se abrirmos cotas para pobres,
portanto, independentemente de sua
cor, na verdade estaremos contribuindo para a reproduo ou at mesmo
a intensificao da desigualdade dentro desse segmento dos pobres brasileiros. No ponto diferencial em que o
branco pobre est em melhores condies, abrir-se- ainda mais a vantagem dessa parcela da populao, que
poder utilizar esse novo capital cultural na busca de uma melhor posio no mercado de trabalho. Se fizermos isso, estaremos no mnimo postergando ou at mesmo piorando a
desigualdade racial brasileira. Ou
seja, faremos uma ao afirmativa de
classe s expensas de continuar discriminando os negros, cientes de que
o fazemos (BRASIL, 2005).
Mas, em 2003, uma nova lei disciplinando o sistema de cotas para ingresso nas universidades pblicas estaduais entrou em
vigor, a Lei Estadual 4.151, de 4 de setembro
de 2003, revogando as duas leis anteriores.
Essa lei veio aperfeioar o sistema at ento
vigente, pois nela se respeitaram os princpios da autonomia das universidades e da
universalidade do sistema de cotas, alm de
outros. A Lei 4.151/2003 estabeleceu, em seu
art. 5o, a cota mnima de 45% das vagas distribudas em 20% para estudantes oriundos
da rede pblica de ensino, 20% para os negros e 5% para pessoas com deficincia, nos
termos da legislao em vigor, e integrantes
de minorias tnicas. importante mencionar a preocupao do legislador para que o
programa alcance um resultado satisfatrio, conforme podemos perceber no texto do
art. 4o, que assim disps:
Art. 4o O Estado prover os recursos financeiros necessrios imBraslia a. 43 n. 172 out./dez. 2006

plementao imediata, pelas universidades pblicas estaduais, de programa de apoio visando obter resultados
satisfatrios nas atividades acadmicas de graduao dos estudantes beneficiados por esta Lei, bem como sua
permanncia na instituio. Pargrafo nico Aplicam-se as disposies
deste artigo aos estudantes carentes
que ingressaram nas universidades
pblicas estaduais beneficiados pelo
disposto nas Leis nos 3.524, de 28 de
dezembro de 2000, 3.708, de 9 de novembro de 2001 e 4.061, de 2 de janeiro de 2003, ficando, desde j, o Poder
Executivo autorizado a abrir crditos
suplementares para cobrir as despesas necessrias manuteno do programa, inclusive com recursos oriundos do Fundo Estadual de Combate
Pobreza.
Como percebeu corretamente o legislador, o
sistema de cotas nas universidades no
cumpriria seu objetivo se fosse apenas formal, ou seja, se apenas reservasse vagas
para aqueles que se enquadrassem nos requisitos das cotas, sem fornecer-lhes as condies materiais para alcanarem os mesmos
nveis de desempenho dos demais alunos.
Acompanhando a evoluo do tema e
possibilitando o aumento da discusso em
torno das aes afirmativas, uma Ao Direta de Inconstitucionalidade, de nmero
3.19712, foi impetrada perante o Supremo
Tribunal Federal discutindo a constitucionalidade da Lei 4.151/2003 do Estado do
Rio de Janeiro, acontecendo o mesmo com
as Leis 3.524/2000 e 3.708/2001 no mbito
do Estado do Rio de Janeiro, que foram apreciadas quanto sua legalidade em sede de
controle difuso. Assim, atualmente, em sede
de controle concentrado, pela via da Ao
Direta de Inconstitucionalidade, o dispositivo que fora combatido no Supremo foi a
Lei 4.151/2003, j que a Lei 3.708/2001 foi
revogada e teve sua inconstitucionalidade
decretada pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. 13
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Em que condies, ento, o uso do conceito de raa pode ser juridicamente admitido? exatamente porque o direito realiza a
mediao entre a moral e a poltica, mas no
se confunde com elas, que a questo admite
uma resposta jurdica. Se os discursos de
justificao das normas jurdicas, bem como
os discursos de sua aplicao, so discursos de uma comunidade real de fala, ento
precisam levar em conta no apenas aquilo
que os falantes devem formalmente se atribuir, mas tambm as condies fticas em
que se encontram e que condicionam, at
certo ponto, os limites da percepo que os
prprios falantes-cidados tm de seus direitos. A equao entre aquilo que, do ponto
de vista estritamente racional, ou seja, do
ponto de vista da universalidade, os falantes devem se atribuir e aquilo que, do ponto
de vista ftico, eles realmente, ou seja, historicamente, atribuem-se tem como resultado
os campos em que a ao afirmativa pode
ocorrer.
nesse momento que o conceito de raa
pode ter um uso positivo e legtimo pelo direito. Se a igualdade racial formal no corresponde s situaes fticas, ela deve assumir plenamente seu carter normativo.
Isso significa que a regulao jurdica deve
realizar a igualdade ainda que, de fato, as
condies substantivas de tal igualdade
no sejam dadas.
Para no se cair em subjetivismo, o que
deve ser levado em conta pelo legislador e
pelo aplicador se a ao afirmativa produz igualdade, entendida como maior incluso, ou desigualdade, entendida como
maior excluso. O sistema de cotas nas universidades, por exemplo, no exclui formalmente o acesso de outros participantes ao
ensino superior. Mas como as vagas universitrias no podem ser exponencialmente multiplicadas de modo a garantir um acesso faticamente irrestrito a todos, preciso
que, materialmente, a distribuio das vagas obedea a um critrio que permita, minimamente, a incluso de outras raas, como
a negra, ainda que no impea, maximamenBraslia a. 43 n. 172 out./dez. 2006

te, a participao da raa politicamente


dominante.
Isso significa que o conceito de raa pode
ser utilizado pelo direito moderno toda vez
que garantir que diferenas no-relevantes
do ponto de vista racional, ou seja, moral,
no impliquem diferenas fticas, ou seja,
histricas do ponto de vista poltico.
Evidentemente, o tratamento diferente
concedido por meio das aes afirmativas,
e, em especial, das cotas, s pode ser admitido enquanto estiverem muito distanciados,
do ponto de vista moral ou poltico, daquilo
que devemos nos atribuir reciprocamente,
se quisermos ter nossas vidas reguladas por
um direito legtimo.
Isso significa que a distino entre igualdade formal e material no tem lugar em uma
concepo correta da legitimidade do direito e reproduz antes ideologias do que concepes racionalmente sustentveis. De fato,
a igualdade s pode ser formal se for tambm, simultaneamente, material.
Nesse sentido, tratar diferentemente os
negros, criando, por meio dos direitos fundamentais, condies de incluso social,
significa trat-los de modo juridicamente
adequado, o que necessrio para assegurar a legitimidade, pois, conforme afirmamos, a legitimao do direito s pode se dar
se houver uma igual possibilidade de participao real nos discursos de formao da
opinio e da vontade, o que exige, muitas
vezes, um tratamento diferenciado daqueles que so faticamente excludos, implementando-se uma igualdade produtora e produzida pelo Estado Democrtico de Direito.

Notas
1
Para Habermas (1997a), ao contrrio de Kant,
a moral no pode fornecer, previamente aos problemas concretos, um rol de normas de ao, ou seja,
ela goza de uma indeterminao cognitiva. Se a
moral caracteriza pela indeterminao cognitiva, o
direito, ao contrrio, pode indicar previamente as
normas jurdicas que se apresentam como soluo
para os conflitos de ao previamente a esses mesmos conflitos, pois nele essa indeterminao cog-

105

nitiva absorvida pela faticidade da produo do


direito (Habermas, 1997a, p. 143).
2
Para Habermas (1997a; 1997b), o sistema de
direitos se consubstancia por meio de um direito
positivo, em que o Sistema de Direitos tem existncia apenas pela formao e interpretao constitucional do mesmo em determinado momento, restando, pois, a transitoriedade do Sistema de Direitos em virtude do fato de que o mesmo se revela
pela Constituio histrica.
3
Reflexivo, pois o Sistema de Direitos preserva
um mnimo de racionalidade para legitimao dos
discursos jurdicos: um ordenamento s legtimo
se garantir mecanismos de igual participao na
produo do prprio direito, de forma que os destinatrios se percebam, simultaneamente, como seus
prprios autores (GALUPPO, 2002).
4
Esses dois ltimos ganham destaque, como
mostrarei adiante, na atenuao dos efeitos negativos da discriminao racial e de outras prticas
excludentes das minorias.
5
Por melhor argumento devemos entender aquele que melhor resiste s crticas levantadas pelos
outros envolvidos no discurso, o que significa que a
determinao de qual seja o melhor argumento s
pode ser apresentada no prprio discurso, pragmaticamente, e no de maneira absoluta e prvia
comunicao estabelecida na comunidade real de
comunicao (GALUPPO, 2002).
6
A comunidade ideal de comunicao se distingue da situao ideal de fala na medida em que
aquela no existe no tempo e no espao, no havendo nela violncia ou ideologia, participando todos
os envolvidos diretamente da formao do consenso, o que faz a participao nesses discursos ser
ilimitada. Como o prprio Habermas alerta
(HABERMAS, 1997b).
7
A fundao da modernidade no indivduo
aponta para o pluralismo na medida em que, nas
sociedades modernas, verifica-se a coexistncia de
uma pluralidade de projetos de vida que se impem pelo sistema jurdico-poltico vigente. A saber, o direito de uma sociedade moderna cumpre
uma duplicidade de objetivos: por estar ligado
dimenso da faticidade, deve realizar, na maior
medida possvel, o projeto de vida da maioria; e,
por estar ligado dimenso da validade, deve preservar, de alguma forma, os projetos de vida alternativos, que podem, inclusive, vir a se tornar projetos da maioria (GALUPPO, 2002).
8
Da mesma maneira Gnther (1993) pressupe que tambm os discursos de aplicao so limitados pela faticidade do direito e pela contingncia da comunicao humana. Por isso, ele pode
elaborar um critrio de coerncia consistente com
esse pressuposto.
9
(BRASIL, 2004) EMENT VOL-02144-03 PP00524: EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICA-

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O DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO.


CRIME IMPRESCRITVEL. CONCEITUAO.
ABRANGNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar
livros fazendo apologia de idias preconceituosas
e discriminatrias contra a comunidade judaica
(Lei 7716/89, artigo 20, na redao dada pela Lei
8081/90) constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF,
artigo 5o, XLII). 2. Aplicao do princpio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus no so
uma raa, segue-se que contra eles no pode haver
discriminao capaz de ensejar a exceo constitucional de imprescritibilidade. Inconsistncia da premissa. 3. Raa humana. Subdiviso. Inexistncia.
Com a definio e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines entre
os homens, seja pela segmentao da pele, formato
dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras
caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na essncia so
todos iguais. 4. Raa e racismo. A diviso dos seres
humanos em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto
origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do ncleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raas
distintas. Os primeiros seriam raa inferior, nefasta
e infecta, caractersticas suficientes para justificar
a segregao e o extermnio: inconciabilidade com
os padres ticos e morais definidos na Carta Poltica do Brasil e do mundo contemporneo, sob os
quais se ergue e se harmoniza o estado democrtico. Estigmas que por si s evidenciam crime de
racismo. Concepo atentatria dos princpios nos
quais se erige e se organiza a sociedade humana,
baseada na respeitabilidade e dignidade do ser
humano e de sua pacfica convivncia no meio social. Condutas e evocaes aticas e imorais que implicam repulsiva ao estatal por se revestirem de
densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do
Pas. 6. Adeso do Brasil a tratados e acordos
multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminaes raciais, a compreendidas as
distines entre os homens por restries ou preferncias oriundas de raa, cor, credo, descendncia
ou origem nacional ou tnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que
so exemplos a xenofobia, negrofobia, islamafobia e o anti-semitismo. 7. A Constituio Federal de 1988 imps aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a clusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o rep-

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dio e a abjeo da sociedade nacional sua prtica.


8. Racismo. Abrangncia. Compatibilizao dos
conceitos etimolgicos, etnolgicos, sociolgicos,
antropolgicos ou biolgicos, de modo a construir
a definio jurdico-constitucional do termo. Interpretao teleolgica e sistmica da Constituio
Federal, conjugando fatores e circunstncias histricas, polticas e sociais que regeram sua formao
e aplicao, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do
Brasil, as legislaes de pases organizados sob a
gide do estado moderno de direito democrtico
igualmente adotam em seu ordenamento legal punies para delitos que estimulem e propaguem
segregao racial. Manifestaes da Suprema Corte Norte-Americana, da Cmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelao da Califrnia nos
Estados Unidos que consagraram entendimento que
aplicam sanes queles que transgridem as regras
de boa convivncia social com grupos humanos que
simbolizem a prtica de racismo. 10. A edio e
publicao de obras escritas veiculando idias antisemitas, que buscam resgatar e dar credibilidade
concepo racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos histricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na
pretensa inferioridade e desqualificao do povo
judeu, equivalem incitao ao discrmen com acentuado contedo racista, reforadas pelas conseqncias histricas dos atos em que se baseiam.
11. Explcita conduta do agente responsvel pelo
agravo revelador de manifesto dolo, baseada na
equivocada premissa de que os judeus no s so
uma raa, mas, mais do que isso, um segmento
racial atvica e geneticamente menor e pernicioso.
12. Discriminao que, no caso, se evidencia como
deliberada e dirigida especificamente aos judeus,
que configura ato ilcito de prtica de racismo, com
as conseqncias gravosas que o acompanham. 13.
Liberdade de expresso. Garantia constitucional
que no se tem como absoluta. Limites morais e
jurdicos. O direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso
devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio
Federal (CF, artigo 5o, 2o, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expresso no
consagra o direito incitao ao racismo, dado
que um direito individual no pode constituir-se
em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede
com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica. 15. Existe um nexo estreito entre a
imprescritibilidade, este tempo jurdico que se escoa sem encontrar termo, e a memria, apelo do
passado disposio dos vivos, triunfo da lem-

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brana sobre o esquecimento. No estado de direito


democrtico, devem ser intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia dos
direitos humanos. Jamais podem se apagar da
memria dos povos que se pretendam justos os
atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais
de torpeza inominvel. 16. A ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como alerta
grave para as geraes de hoje e de amanh, para
que se impea a reinstaurao de velhos e ultrapassados conceitos que a conscincia jurdica e histrica no mais admitem. Ordem denegada.
10
A diferenciao dos indivduos de acordo com
a raa produz diferenas sociais, que devem e podem ser corrigidas pelo direito, na medida em que
o mesmo seja capaz de forar ou permitir a criao
de oportunidades quando elas no existem. Nesse
sentido, a coero que o direito revela seria a forma
de exteriorizar no apenas um poder imperativo,
mas o acesso s oportunidades para os menos favorecidos.
11
No Estado da Bahia, o incio da implementao de aes afirmativas se deu com a aprovao,
pelo Conselho Universitrio da Uneb, de uma resoluo em 18 de julho de 2002, que instituiu a cota
de 40% das vagas reservadas para estudantes negros oriundos de escolas da rede pblica de ensino.
12
A Ao Direta de Inconstitucionalidade no
3197, de relatoria do Min. Seplveda Pertence, at
a concluso deste artigo no foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal.
13
A argio de inconstitucionalidade no 00015/
2005, do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, acima mencionada, manifestando-se pela
inconstitucionalidade da Lei Estadual 3.708, declarou: ... At onde, porm, a reserva de cotas
pode ser estabelecida, sem que se firam outros direitos, tambm fundamentais? A vm os princpios constitucionais da isonomia, da dignidade da
pessoa humana, da legalidade, etc., alm do princpio da proporcionalidade, que resume toda e qualquer posio que se baseie na seriedade das propostas constitucionais.

Referncias
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Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
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