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Responsabilidade do Estado pela

omisso do cumprimento das normas


gerais do Conselho Nacional dos
Direitos da Criana e do Adolescente
Renato Baro Varalda

Sumrio: 1 Introduo. 2 Conselho Nacional dos Direitos


da Criana e do Adolescente (Conanda).2.1 Definio. 2.2
Natureza jurdica e competncia. 3 Tratamento jurdico
especial infncia. 3.1 Princpios gerais do direito da
criana e do adolescente. 3.2 A doutrina da proteo
integral criana e ao adolescente. 4 Polticas pblicas. 4.1
Conceito de polticas pblicas. 4.2 Polticas pblicas para a
infncia e a doutrina da proteo integral. 5 A
discricionariedade administrativa e o controle jurisdicional
da Administrao Pblica. 5.1 O princpio da juridicidade e
a diferena entre a discricionariedade administrativa e o
mrito do ato administrativo. 5.2 Controle jurisdicional da
Administrao Pblica. 6 O controle jurisdicional das
polticas pblicas da infncia perante a doutrina da
proteo integral. 6.1 A responsabilidade do Poder Pblico
na implementao de polticas pblicas da infncia. 6.2 A
vinculao da Administrao Pblica s normas gerais da
poltica de atendimento dos direitos da criana e do
adolescente elaboradas pelo Conanda. 7 Consideraes
finais.

Introduo
Renato Baro Varalda Promotor de Justia e coordenador administrativo da
Promotoria de Justia da Infncia e Juventude do Distrito Federal; especialista em
Direitos Humanos pela Universidade de Braslia e University of Essex e especialista
em Direito Constitucional Contemporneo pela Universidade de Braslia e mestre em
Cincias Jurdico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

A finalidade do presente estudo est circunscrita


demonstrao da responsabilidade da Administrao Pblica na
implementao das polticas pblicas voltadas concretizao dos
direitos fundamentais, normatizados pelo Conselho Nacional dos
Direitos da Criana e do Adolescente (Conanda) e positivados
pela Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989 (ONU), e
pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), em face do
axioma constitucional democracia participativa, da doutrina da
proteo integral e do princpio do melhor interesse da criana1.
Analisar-se-o, no mbito do Direito Brasileiro, a doutrina da
proteo integral da criana e do adolescente, a partir de seu
acolhimento no ordenamento jurdico nacional, materializada no
artigo 227 da Constituio Federal de 1988 e na Lei Federal n.
8.069, de 13 de julho de 1990 (ECA), o decorrente princpio da
prioridade absoluta na garantia dos direitos da criana e do
adolescente, detalhado no artigo 4 da Lei n. 8.069/1990, bem
como o axioma constitucional democracia participativa, que
obriga o Poder Pblico a respeitar a preferncia na execuo das
polticas pblicas delineadas pelo Conanda.
O tema relevante na medida em que diariamente milhares
de crianas e adolescentes do mundo inteiro e, em especial, do
Brasil, so privadas do exerccio da cidadania e tm seus direitos
fundamentais ameaados ou violados justamente pela omisso ou
ao inadequada do Poder Pblico em implantar as polticas
pblicas destinadas concretizao desses direitos. De acordo
com o Fundo das Naes Unidas para a Infncia (Unicef), o Brasil
possui uma populao de cerca de 190 milhes de pessoas, dos
1

Nos termos do artigo 1 da Conveno sobre os Direitos da Criana da ONU,


considera-se como criana todo ser humano com menos de dezoito anos de idade. No
direito brasileiro, faz-se a distino entre criana (considerada a pessoa de at doze anos
incompletos) e adolescente (aquela entre doze e dezoito anos de idade), nos termos do
artigo 2 da Lei Federal n. 8.069/1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente). Optou-se
neste trabalho por se utilizar as expresses criana e infncia ou criana e
adolescente e infncia e juventude para se designar as pessoas menores de 18
(dezoito) anos ou a fase de seus desenvolvimentos, respectivamente.

quais quase 60 milhes tm menos de 18 anos de idade, o que


equivale a quase um tero de toda a populao de crianas e
adolescentes da Amrica Latina e do Caribe. So dezenas de
milhes de pessoas que possuem direitos e deveres e necessitam
de condies para desenvolver com plenitude todo o seu
potencial2.
Dados estatsticos apontam que no Brasil existem 21 milhes
de crianas vivendo em famlias cuja renda familiar de salrio
mnimo por ms, o que corresponde a 35% das crianas
brasileiras. Alm disso, 2,9 milhes de crianas esto sendo
exploradas no trabalho infantil. J 20 milhes de crianas no tm
acesso educao infantil, e a desnutrio infantil atinge 15% das
crianas de 0 a 6 meses de vida e em torno de 30% na faixa etria
de 6 meses a 2 anos3.
A falta de vontade poltica dos governantes na
implementao de polticas bsicas uma das formas de violncia
institucionalizada contra a infncia e a juventude, especialmente
nos pases perifricos, onde se constata uma pssima distribuio
de renda, culminando na marginalizao de grande parte da
populao, impedida de efetivamente usufruir as riquezas
produzidas pelo pas.
2

Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente


(Conanda)

2.1 Definio
O artigo 86 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA)
Lei Federal n. 8.069, de 13 de julho de 1990 , determina que a
2

Dados disponveis em: <www.unicef.org/brazil/pt/activities.html>. Acesso em: 10


jan. 2008.
3
Dados disponveis em: <www.mp.sc.gov.br/OAMP/CPI/maioridade.htm>.
Acesso em: 12 nov. 2007.

poltica de atendimento dos direitos da criana e do adolescente


far-se- por meio de um conjunto articulado de aes
governamentais e no-governamentais, da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios; e o artigo 88, II, do referido
Estatuto aponta como diretriz da poltica de atendimento a criao
de conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da
criana e do adolescente, como rgos deliberativos e
controladores das aes em todos os nveis, assegurando a
participao popular paritria por meio de organizaes
representativas, nos termos de leis federal, estaduais e municipais.
Embora no estabelea limitao para o nmero de membros dos
Conselhos, o ECA determina a necessidade de garantir
representao paritria do Poder Pblico e da sociedade civil
organizada, possibilitando assim legitimidade democrtica s suas
deliberaes.
Em razo de seu importante papel para garantia dos direitos
fundamentais, a Lei Federal n. 8.242, de 12 de outubro de 19914,
criou o Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do
Adolescente (Conanda), que
integrado por representantes do Poder Executivo, assegurada a
participao dos rgos executores das polticas sociais bsicas na
rea de ao social, justia, educao, sade, economia, trabalho e
previdncia social e, em igual nmero, por representantes de
entidades no-governamentais de mbito nacional de atendimento
dos direitos da criana e do adolescente (artigo 3).
Conforme consta na pgina da Presidncia da Repblica na
Internet:
No contexto da luta pela redemocratizao do Pas, nos anos 70 e
80, os movimentos sociais e jovens lideranas municipais criaram
novas formas de participao popular na gesto das polticas
pblicas. Uma dessas inovaes foi a organizao de conselhos
4

Disponvel em: <www.planalto.gov.br/ccivil/Leis>. Acesso em: 1 nov. 2007.

integrados com representantes de entidades da sociedade civil e


dos governos de forma paritria. A Constituio de 1988
transformou essas inovaes democrticas em parte de nosso
ordenamento jurdico e consagrou a possibilidade de se governar
mais prximo do povo por meio de mecanismos de participao
direta. Este o espao histrico, poltico e institucional onde
germinou e floresceu a idia de conselho como forma de deliberar
e gerir polticas pblicas. O Estatuto da Criana e do Adolescente
tambm fruto desse processo de democratizao do Pas, uma
importante conquista da sociedade e se apia em trs eixos, que se
mantm articulados entre si formando o Sistema de Atendimento e
Garantia de Direitos5.

Por sua vez, o caput do artigo 2 da Resoluo n. 105, de 15


de junho de 2005, do Conanda, estabelece que haver um nico
Conselho dos Direitos da Criana e do Adolescente, na Unio, nos
Estados, no Distrito Federal e nos Municpios, composto
paritariamente de representantes do governo e da sociedade civil
organizada, garantindo a participao popular no processo de
discusso, deliberao e controle da poltica de atendimento
integral aos direitos da criana e do adolescente, que compreende
as polticas sociais bsicas e demais polticas necessrias
execuo das medidas protetivas e socioeducativas. Assim, o
Conanda composto paritariamente por igual nmero de
representantes do governo e da sociedade civil, possui carter
permanente e tem como fim especfico decidir e controlar as
polticas pblicas de atendimento infanto-juvenil.
Segundo o artigo 24 da Lei n. 10.683/2003, o Conanda
constitui uma das estruturas bsicas da Secretaria Especial de
Direitos Humanos, que integra a Presidncia da Repblica e tem
como funo assessorar direta e imediatamente o Presidente da
Repblica na formulao de polticas e diretrizes voltadas
5

Disponvel em: <www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sedh/conselho/co


nanda/historico>. Acesso em: 7 ago. 2007.

promoo dos direitos da criana e do adolescente, bem como


coordenar a poltica nacional de direitos humanos, em
conformidade com as diretrizes do Programa Nacional de Direitos
Humanos (PNDH), articular iniciativas e apoiar projetos voltados
para a proteo e promoo dos direitos humanos em mbito
nacional, tanto por organismos governamentais, incluindo os
Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, como por
organizaes da sociedade, e exercer as funes de ouvidoriageral da criana e do adolescente.
2.2 Natureza jurdica e competncia
Os Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente so
rgos pblicos, com a misso de exercer politicamente as opes
relacionadas ao atendimento infanto-juvenil; exercer atividade
administrativa de governo, distinguindo-se dos demais rgos que
o compem, j que possuem independncia e autonomia em
relao chefia do Executivo, embora desprovidos de
personalidade jurdica prpria. No mais so do que o prprio
Poder Executivo executando a sua funo de gestor dos interesses
da coletividade conjuntamente com representantes diretos da
populao, que, nessa atuao, so considerados agentes
pblicos6.
Devem, portanto, ser concebidos como rgos situados na esfera
do Poder Executivo, com capacidade decisria em relao
infncia e juventude, a cujas deliberaes devem se submeter
todos os demais, inclusive a chefia do ente federativo ao qual
estiver vinculado, conceb-los desta forma significa ainda afirmar,
como conseqncia, a impossibilidade de, na ala governamental,
ser o colegiado composto de representantes dos Poderes
Legislativo e Judicirio ou, ainda, do Ministrio Pblico7.

6
7

Tavares, 2007, p. 311.


Ibidem.

Os Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente


representam um novo locus de discricionariedade8, j que a
sociedade participa na definio das polticas infanto-juvenis,
rompendo a exclusividade do Executivo escolha de suas
polticas pblicas.
Quanto s atribuies dos Conselhos dos Direitos da Criana
e do Adolescente, alm das expressamente apontadas pelo ECA,
outras podero ser determinadas pelas legislaes especiais, ou at
mesmo ser exercidas pelo rgo sem expressa previso, desde que
compatveis com a sua misso institucional e no representem
invaso na esfera de outro rgo do Sistema de Garantias9.
O presente trabalho restringir-se- a destacar a atribuio de
deliberao e controle das aes relacionadas poltica de
atendimento. Prescreve a Lei Federal n. 8.242/1991 que compete
ao Conanda
elaborar as normas gerais da poltica nacional de atendimento dos
direitos da criana e do adolescente, fiscalizando as aes de
execuo, observadas as linhas de ao e as diretrizes estabelecidas
nos arts. 87 e 88 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto
da Criana e do Adolescente)10.

O 2 do artigo 2 da Resoluo Conanda n. 105, de 15 de


junho de 2005, dispe que as decises tomadas pelo Conselho dos
Direitos da Criana e do Adolescente, no mbito de suas
atribuies e competncia, vinculam as aes governamentais e da
sociedade civil organizada em respeito aos princpios
constitucionais da participao popular e da prioridade absoluta
criana e ao adolescente. Por sua vez, o 3 do artigo 2 da citada
Resoluo possibilita ao Conanda representar ao Ministrio
Pblico em caso de descumprimento de suas deliberaes para as
8
9
10

Liberati; Cyrino, 2003, p. 86.


Tavares, 2007, p. 317.
Disponvel em: <www.planalto.gov.br/ccivil/Leis>. Acesso em: 1 nov. 2007.

providncias cabveis, inclusive para demandar em Juzo por meio


do ingresso de ao mandamental ou ao civil pblica.
3

Tratamento jurdico especial infncia

3.1 Princpios gerais do direito da criana e do adolescente


O tratamento jurdico conferido criana e ao adolescente
vem sendo construdo progressivamente ao longo dos anos. No
ano de 1899, no Estado de Illinois/EUA, foi criado o primeiro
Tribunal de Menores; entretanto, foi na Declarao de Genebra de
1924 que se declarou a necessidade de proporcionar criana uma
proteo especial11. A Declarao Universal dos Direitos
Humanos, das Naes Unidas, de 1948/Paris importante marco
dos direitos e liberdades fundamentais da pessoa humana , j
determinava que criana deve-se garantir o direito a cuidados e
assistncias especiais.
A Declarao Universal dos Direitos da Criana (1959)
salientava, em seu segundo princpio, que
a criana gozar de proteo especial e dispor de oportunidade e
servios, a serem estabelecidos em lei por outros meios, de modo
que possa desenvolver-se fsica, mental, moral, espiritual e
socialmente de forma saudvel e normal, assim como em
condies de liberdade e dignidade. Ao promulgar leis com esse
fim, a considerao fundamental a que se atender ser o interesse
superior da criana.

11

Nesse mesmo ano, foi criado o primeiro Juizado de Menores no Brasil, sob o
comando do juiz Mello Mattos. Trs anos depois, o Decreto n. 17.943, de 12.10.1927,
criou o primeiro Cdigo de Menores, conhecido como Cdigo Mello Mattos, o qual se
preocupou com o estado fsico, moral e mental da criana, bem como com a sua situao
moral e econmica.

Logo depois, a Conveno Americana sobre Direitos


Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969) alm de
reafirmar a necessidade de se conferir proteo especial criana,
imps essa responsabilidade famlia, ao Estado e sociedade,
dispondo, assim, em seu artigo 19: Toda criana tem direito s
medidas de proteo que na sua condio de menor requer por
parte da famlia, da sociedade e do Estado.
Posteriormente, os Estados-Membros das Naes Unidas,
preocupados em garantir a dignidade dos jovens em conflito com
a lei, editaram as Regras Mnimas da ONU para a Administrao
da Justia de Menores (Beijing, 1985), as Diretrizes para a
Preveno da Delinqncia Juvenil (Ryad, 1990) e as Regras
Mnimas das Naes Unidas para proteo dos jovens privados de
liberdade (1990).
No cenrio internacional, o documento que trouxe a mais
significativa proteo aos direitos da criana foi a Conveno
Internacional sobre os Direitos da Criana. Adotada pela
Assemblia-Geral das Naes Unidas, no dia 20.11.1989, a
Conveno foi ratificada por mais de 160 pases e representou
quase um consenso de diferentes culturas e regimes jurdicos em
prol da garantia dos direitos da criana. Foi um avano
significativo, na medida em que constitui um marco jurdico, pois
contm todos os princpios vinculados criana e prescreve
deveres dos representantes legais das crianas e do Estado
signatrio. Definiu criana como sendo todas as pessoas com
idade inferior a dezoito anos, as quais no passavam de mero
objeto do direito, conferindo-lhes o status de sujeitos de direito,
alm de ter apontado a famlia, a sociedade e o Estado como
responsveis pela efetivao desses direitos, dispondo claramente
sobre a obrigao do Poder Pblico como garantidor das polticas
pblicas indispensveis ao desenvolvimento sadio e harmonioso
desses sujeitos de direitos.
A Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana
uma sntese de normas e princpios provenientes de outros

instrumentos (documentos internacionais e nacionais dos EstadosPartes) de direitos humanos de carter mais genrico. Dessa
forma, preciso interpretar os dispositivos da referida Conveno
de forma sistemtica e harmnica, dando novas interpretaes a
antigos institutos, leis e princpios.
A situao da infncia brasileira constantemente exposta
por meio dos diversos relatrios apresentados pelo Fundo das
Naes Unidas para a Infncia (Unicef), a destacar: Um Brasil
para as crianas e os adolescentes A sociedade brasileira e os
objetivos do milnio para a infncia e a adolescncia II
Relatrio; Selo Unicef Municpio Aprovado, resultados de dois
anos de implementao no semi-rido brasileiro; Situao
mundial da infncia 2007; Situao da infncia brasileira 2006;
Situao mundial da infncia 2006; Situao da criana e do
adolescente na trplice fronteira Argentina, Brasil e Paraguai;
Sater-Maw retrato de um povo indgena; O semi-rido
brasileiro e a segurana alimentar e nutricional de crianas e
adolescentes; Situao mundial da infncia 2005; Um Brasil para
as crianas A sociedade brasileira e os objetivos do milnio
para a infncia e a adolescncia; Ser criana na Amaznia 2004;
Situao mundial da infncia 2004; Crianas e adolescentes no
semi-rido brasileiro 2003; Situao da infncia e adolescncia
brasileiras 2003; Situao mundial da infncia 2003; Situao
da adolescncia brasileira 2002; A voz dos adolescentes 2002;
Situao mundial da infncia 2002; Situao da infncia
brasileira 200112.
Nos termos da Conveno, os Estados-Partes comprometemse a apresentar ao Comit das Naes Unidas relatrios sobre as
medidas j adotadas no mbito interno administrativo, legislativo
e de outra natureza que visem harmonizao com o texto da

12

Disponveis em: <www.unicef.org/brazil/pt/resources_9478.htm>. Acesso em: 5


jan. 2008.

Conveno13. Os referidos relatrios deveriam ser apresentados,


inicialmente, nos dois anos subseqentes data da entrada em
vigor da Conveno para os Estados-Partes e, em seguida,
relatrios peridicos a cada cinco anos.
A apresentao dos relatrios tem por finalidade a indicao
de fatores e dificuldades que estejam impossibilitando o
cumprimento pelos Estados-Partes das obrigaes decorrentes da
Conveno, para verificar o estgio de implementao de seus
dispositivos no referido pas. Esses relatrios devem estar
acompanhados de cpias dos principais textos legislativos,
decises judiciais e dados estatsticos sobre a matria. J se
reconheceu a importncia da apresentao desses relatrios como
uma forma de reafirmao de compromisso por parte dos Estados
no sentido de respeitar e assegurar os direitos humanos das
crianas, bem como uma via para promover o dilogo e
cooperao entre os Estados-Partes na Conveno e o Comit
responsvel por receber os referidos relatrios.
3.2 A doutrina da proteo integral criana e ao adolescente
A doutrina da proteo integral abarca os princpios do
melhor interesse da criana e o da condio especial de pessoa em
desenvolvimento. A Constituio Federal brasileira no somente
adotou a doutrina da proteo integral, mas incorporou a ela o
princpio da prioridade absoluta aos direitos da criana e do
adolescente, conforme se ver a seguir.
O Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente
tem sua origem no instituto do parens patriae britnico, que a
priori consistia numa prerrogativa real e buscava proteger os
13

Artigo 4 Os Estados-Partes adotaro todas as medidas administrativas,


legislativas e de outra natureza, com vistas implementao dos direitos reconhecidos
na presente Conveno. Com relao aos direitos econmicos, sociais e culturais, os
Estados-Partes adotaro essas medidas utilizando ao mximo os recursos disponveis e,
quando necessrio, dentro de um quadro de cooperao internacional.

incapazes. A prerrogativa, inicialmente real, foi delegada ao


Chanceler, a partir do sculo XIV, que passou a proteger todas as
crianas, assim como loucos e dbeis [...]14. No incio do sculo
XVIII, o Chanceler passou a diferenciar as atribuies do parens
patriae de proteo infantil das demais, e a importncia da criana
como sujeito de direitos foi evoluindo at os dias atuais.
Miguel Cillero Bruol, ao tratar do tema El inters superior
del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio, afirma que:
El anlisis comparado de la evolucin de los derechos de los nins
en diferentes sistemas jurdicos revela una caracterstica uniforme:
el reconocimiento de los derechos de los nios h sido un proceso
gradual desde una primera etapa en que fueron personas
prcticamente ignoradas por el derecho y solamente se protegan
jurdicamente las facultades, generalmente muy discrecionales, de
los padres. Los intereses de los nios eran un asunto privado, que
quedaba fuera de la regulacin de los asuntos pblicos 15.

A concepo da criana como coisa pertencente ao seu pai foi


superada pelo entendimento de que a criana e seu bem-estar
devem ser postos acima de quaisquer interesses, at mesmo os de
seus pais. O mundo caminhou nesse sentido com a Declarao de
Genebra de 1924 (declarou a necessidade de conferir proteo
especial criana); a Declarao Universal dos Direitos Humanos
das Naes Unidas de 1948 (declarou o direito a cuidados e
assistncia especiais) e a Declarao Universal dos Direitos da
Criana de 1959. As referidas Declaraes, muito embora no
tenham fora cogente, representam compromissos morais ou
princpios.

14

Griffith, Daniel B. The best interests standard: a comparison of the state's parens
patrie authority and judicial oversight in best interests determinations for children and
incompetente patients, apud Pereira, Tnia da Silva, 2000, p. 1-3.
15
In: Mndez; Beloff, 1998, p. 75.

Nessa mesma linha evolutiva, foram celebradas Convenes,


impondo deveres aos Estados signatrios, entre as quais a
Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969 e a
Conveno Internacional dos Direitos da Criana de 1989, que
adotou definitivamente o princpio do melhor interesse da
criana16.
Todas as garantias acima mencionadas surgiram para
minimizar os abusos praticados historicamente contra seres
humanos em situao especial de desenvolvimento fsico, mental
e psicolgico, garantindo, assim, a isonomia material e um
mnimo aceitvel de condies que viabilizemo atingimento da
idade adulta com dignidade.
Ao dar interpretao mais atual ao princpio do melhor
interesse, Miguel Cillero Bruol classifica-o como princpio
jurdico garantista. O referido autor, citando Dworkin, consigna
que:
La Convencin contiene principios que a falta de otro nombre
denominar estructurantes entre los que destaco: el de no
discriminacin (art. 2), de efectividad (art. 4), de autonoma y
participacin (arts. 5 y 12), y de proteccin (art. 3). Estos
principios como seala Dworkin son proposiciones que
describen derechos: igualdad, proteccin afectiva, autonoma,
libertad de expresin, etc., cuyo cumplimiento es una exigencia de
la justicia17.

Miguel Cillero Bruol afirma que o princpio do interesse


superior da criana representa uma limitao, uma obrigao ou
uma prescrio de carter imperativo no somente para o
16

Vale ressaltar o avano trazido pela Constituio Federal brasileira de 1998 que
tratou cuidadosamente da questo, garantindo criana e ao adolescente a condio de
sujeitos de direitos fundamentais, conferindo-lhes a prioridade absoluta na efetivao
dos direitos e reconheceu fora normativa aos tratados internacionais dos quais o Brasil
seja parte.
17
Mndez; Beloff, 1998, p. 77.

legislador, mas aos pais e a todas as autoridades privadas e


pblicas.
O tratamento jurdico especial e o princpio do melhor
interesse da criana esto correlacionados com o princpio da
condio peculiar de pessoas em desenvolvimento; isto , a
criana e o adolescente encontram-se em formao, seja sob
aspectos fsicos, emocionais, intelectuais. Desse modo, no
conhecem totalmente os seus direitos e no so capazes de lutar
por sua implementao. E justamente por essa condio de
pessoas em desenvolvimento que so detentores de direitos
especiais.
Segundo o princpio da prioridade absoluta, inserido na
Constituio Brasileira de 1988, a criana e o adolescente devem
figurar, obrigatoriamente, entre as prioridades das autoridades
pblicas, em que pese a realidade do pas estar em flagrante
contradio com o citado princpio constitucional.
De acordo com o pargrafo nico do artigo 4 do Estatuto da
Criana e do Adolescente, a garantia de prioridade compreende: a)
primazia de receber proteo e socorro em quaisquer
circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios
pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e
na execuo das polticas sociais pblicas; e d) destinao
privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a
proteo infncia e juventude.
A Conveno sobre os Direitos da Criana, no cenrio
internacional, ao adotar a doutrina da proteo integral aos
direitos da criana e do adolescente, elevou-os condio de
sujeitos de direito, aos quais so assegurados todos os direitos e
garantias fundamentais do adulto e outros especiais, provenientes
de sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. O artigo
3 da referida Conveno estabelece que as decises pblicas
relacionadas com a criana devem ser tomadas atendendo ao
interesse superior da criana. A proteo integral se justifica em

razo de serem pessoas incapazes, dada a sua condio temporria


de, por si s, no estarem aptos a fazer valer seus direitos.
Demais disso, o artigo 3 do Estatuto da Criana e do
Adolescente (Brasil) dispe que
a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral,
assegurando-se-lhes, por lei ou outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o
desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em
condies de liberdade e dignidade.

Ainda que a legislao brasileira assegure amplos direitos


fundamentais criana e ao adolescente, colocando os
instrumentos legais para a sua garantia, a realidade do pas bem
diferente.
4

Polticas pblicas

4.1 Conceito de polticas pblicas


A partir do reconhecimento da existncia de um direito
subjetivo do cidado a prestaes positivas do Estado, pretende-se
conceituar o termo polticas pblicas e analisar o que representam,
especialmente para a garantia dos direitos da criana e do
adolescente.
Iniciar-se- pelo vocbulo poltica, o qual derivado do latim
politice, procedente do grego politik, cujo significado a cincia
de bem governar um povo, estabelecendo princpios e normas
necessrias ao bom funcionamento da administrao estatal, para
efetivar seus objetivos e garantir o bem comum.
Para Eros Roberto Grau,

o Estado social legitima-se, antes de tudo, pela realizao de


polticas, isto , programa de ao; [...] essas polticas, contudo,
no se reduzem categoria das polticas econmicas; englobam, de
modo mais amplo, todo o conjunto de atuaes estatais no campo
social (polticas sociais). A expresso polticas pblicas designa
todas as atuaes do Estado, cobrindo todas as formas de
interveno do poder pblico na vida social18.

J.J. Gomes Canotilho ensina que as polticas pblicas


prestam-se a realizar os direitos sociais, e descreve como
[...] poltica de solidariedade social o conjunto de dinmicas
poltico-sociais atravs das quais a comunidade poltica (Estado,
organizaes sociais, instituies particulares de solidariedade
social e, agora, a Comunidade Europia) gera, cria e implementa
proteces institucionalizadas no mbito econmico, social e
cultural como, por exemplo, o sistema de segurana social, o
sistema de penses de velhice e invalidez, o sistema de creches e
jardins-de-infncia, o sistema de apoio terceira idade; o sistema
de proteco da juventude [...]19.

Consoante leciona Rodolfo de Camargo Mancuso


Em suma, a etiologia da questo das polticas pblicas remete ao
desenvolvimento histrico-poltico do prprio conceito de Estado
moderno, inicialmente visto como fonte produtora de normas
(supremacia do legislativo, ou nomocracia estatal), e da evoluindo
para uma concepo que hoje o coloca como fonte provedora e
mantenedora de polticas pblicas estabelecidas em prol de
finalidades especficas do bem comum. Essa nova acepo a
telocracia estatal v o Estado, basicamente, como um plo
gerador de funes e atividades voltadas efetiva consecuo de
uma existncia digna para a populao, mediante a oferta de

18
19

Grau, 1996, p. 22.


Canotilho, 1998, p. 470-471.

servios e utilidades (o Estado Social de Direito), conforme os


programas estabelecidos nas normas-objetivo20.

Para Maria Paula Dallari Bucci o estudo do tema polticas


pblicas, alm de ser muito complexo e pertencer ao universo da
teoria poltica, bastante novo, coincidindo com a introduo do
novo conceito de Estado, mais voltado concretizao dos
direitos sociais e econmicos, cujas funes transcendem ao
conceito de servio pblico, abrangendo tambm as funes de
coordenao e de fiscalizao dos agentes pblicos e privados21.
Acrescenta a autora que as polticas pblicas podem ser definidas
como os programas de ao do governo para a realizao de
objetivos determinados num espao de tempo certo. Alerta ainda
Bucci para a importncia do processo de sua realizao a partir de
critrios fixados em lei, entendendo que a legitimidade do
processo poltico na definio das prioridades e nos meios para
realiz-las est diretamente relacionado com o grau de
participao democrtica da sociedade22.
Pode-se concluir que o conceito de polticas pblicas, por ser
mais amplo do que a mera prestao de servio pblico, tambm
abrange as funes de coordenao e de fiscalizao dos agentes
pblicos e privados e engloba os programas de ao do Estado,
elaborados a partir de um processo de escolhas polticas, seja por
meio de atos emanados do Legislativo, como representante do
povo, seja do Executivo, eleito para administrar a coisa pblica e
atingir metas e fins previamente determinados.
4.2 Polticas pblicas para a infncia e a doutrina da proteo
integral

20
21
22

Mancuso, 2001, p. 736.


Bucci, 1997.
Ibidem, p. 95.

No tocante poltica da infncia, saliente-se que a


Conveno sobre os Direitos da Criana trouxe grandes mudanas
no tratamento jurdico at ento dispensado a esses sujeitos. As
leis de menores, especialmente na Amrica Latina, serviram muito
mais para reforar e contribuir para a excluso social, alimentando
a adoo de polticas assistencialistas em vez de polticas bsicas.
As crianas eram vistas como o objeto do direito e no como os
sujeitos de direitos.
Alessandro Baratta, em sua importante contribuio para o
tema no artigo Infancia y democracia, inicia ressaltando que o
contexto democrtico das polticas pblicas de proteo s
crianas adquirem um determinado sentido e relevncia a
depender do reconhecimento ou no destas como parte integrante
nas relaes de democracia, por um lado, e de como so
entendidas as relaes entre as crianas e os adultos, por outro
lado. Entende que o contexto democrtico tem que ser
considerado como a premissa bsica no momento de definir as
estratgias adequadas de implementao dos direitos estabelecidos
na Conveno 23.
O mencionado autor, ao interpretar o artigo 3 da Conveno
sobre os Direitos da Criana (Todas as aes relativas s
crianas, levadas a efeito por instituies pblicas ou privadas de
bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou rgos
legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse
superior da criana), ensina que o princpio do interesse superior
da criana
[...] se convierte en el principio de la relevncia universal del
inters del nino, lo cual implica la transversalidad de las polticas
pblicas y de las medidas internacionales dirigidas a la proteccin
de los derechos de los nios. Eso quiere decir que la proteccin de
estos derechos no es necesariamente solo la tarea de instituciones
particulares com una competncia especfica, sino de una estratgia
23

In: Mndez; Beloff, 1998, p. 31-57.

general que potencialmente interesa a cualquier institucin pblica


o privada y a cualquier rgano del Estado o de sus entidades
territoriales y de la comunidad internacional. Este principio exige
la coordinacin y la sinergia de todos os actores potencialmente
competentes24.

Emlio Garca Mendez preconiza que as polticas pblicas de


proteo s crianas, na Conveno dos Direitos, se distribuem em
quatro nveis, apresentando-se tal como uma pirmide, cuja rea
diminui medida que nos distanciamos da base at a cpula. A
parte mais larga est representada pelas polticas sociais bsicas
(educao, sade). Em um segundo nvel, encontramos as
polticas de ajuda social (medidas de proteo em sentido estrito),
mais acima, as polticas correicionais (medidas socioeducativas) e,
finalmente, as polticas institucionais, que se referem
organizao administrativa e judicial, os direitos processuais
fundamentais das crianas25.
Para Alessandro Baratta, o princpio central para a proteo
integral da criana o restabelecimento da prioridade na
implantao das polticas bsicas, sendo que as demais polticas
devem ser subsidirias e residuais e que
la concepcin dinmica del principio de igualdad impone a los
Estados-Parte de la convencin y a la comunidad internacional
respectivamente, el respeto de un standard mnimo de las normas
del Estado social y de una regulacin del desarrollo econmico que
respete los critrios del desarrollo humano y no sea contrario a
26
ellos .

Ao tratar dos direitos declarados na Conveno Internacional


dos Direitos da Criana, em especial do princpio do interesse
superior da criana, Carlos Eroles (Argentina) dispe que as el
Estado adquiere una obligacin insoslayable con el bienestar de la
24
25
26

Ibidem, p. 32.
Mndez, 1997, p. 241, apud Baratta, 1998, p. 32.
Baratta, 1998, p. 33.

infancia que tiene el deber de atender, con medidas adecuadas,


eficaces y oportunas de poltica social27.
Ressalte-se que o artigo 41 da Conveno determina a
observncia no apenas do catlogo dos direitos ali declarados,
mas tambm a prevalncia da legislao nacional ou internacional
que seja mais ampla quanto garantia dos direitos humanos e
fundamentais.
O artigo 4 da Conveno dispe que
os Estados-Partes adotaro todas as medidas administrativas,
legislativas e de outra natureza, com vistas implementao dos
direitos reconhecidos na presente Conveno. Com relao aos
direitos econmicos, sociais e culturais, os Estados-Partes adotaro
essas medidas utilizando ao mximo os recursos disponveis e,
quando necessrios, dentro de um quadro de cooperao
internacional.

A princpio, a referida clusula poderia ser interpretada como


uma forma de o Estado se recusar a implementar as polticas
pblicas necessrias, por questes oramentrias, com a invocao
da teoria da reserva do possvel. No entanto, como bem exposto
por Alessandro Baratta, a referida clusula de reserva deve ser
invocada apenas quando os Estados-Partes tiverem esgotado todas
as suas possibilidades de cumprir sua obrigao de buscar
recursos necessrios, seja por intermdio das polticas fiscais ou
das financeiras.
En general, la reserva no debera aplicarse, si el Estado no realiza
serios esfuerzos para regular el sistema de produccin y de
distribucin social de la riqueza as como para racionalizar
tecnicamente y controlar jurdicamente el empleo de los recursos
disponibles28.

27
28

Eroles, 2001, p. 40.


Baratta, 1998, p. 37.

No Brasil, a obrigao de priorizar as polticas pblicas da


infncia
e
da
juventude
encontra-se
estabelecida
constitucionalmente, conforme previso do artigo 227, que impe
prioridade absoluta na garantia dos direitos da criana e do
adolescente. Posteriormente, ao reafirmar o princpio
constitucional da prioridade absoluta, o legislador ordinrio, por
intermdio do Estatuto da Criana e do Adolescente, especificou
em que situaes a prioridade absoluta deve ser observada,
determinando a observncia da preferncia na formulao e na
execuo das polticas sociais pblicas e na destinao
privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a
proteo infncia e juventude.
Demais disso, o art. 6 do Estatuto da Criana e do
Adolescente traz uma norma de interpretao em que obriga ao
aplicador dessa lei a observncia dos fins sociais a que se dirige,
as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e
coletivos e a condio peculiar, da criana e do adolescente, de
pessoas em desenvolvimento. E foi exatamente visando ao
cumprimento dos princpios norteadores da proteo da criana e
do adolescente, que a citada Lei Federal n. 8.242/1991, em seu
artigo 2, atribuiu ao Conanda: a elaborao de normas gerais da
poltica de atendimento dos direitos da criana e do adolescente e
a fiscalizao das aes de execuo; o zelo pela aplicao da
poltica nacional de atendimento dos direitos da criana e do
adolescente; o acompanhamento da elaborao e da execuo da
proposta oramentria da Unio, indicando modificaes
necessrias consecuo da poltica formulada para a promoo
dos direitos da criana e do adolescente; o apoio promoo de
campanhas educativas sobre os direitos da criana e do
adolescente, com a indicao das medidas a serem adotadas nos
casos de atentados ou violao desses direitos; o acompanhamento
do reordenamento institucional, propondo, sempre que necessrio,
modificaes nas estruturas pblicas e privadas destinadas ao
atendimento da criana e do adolescente; a gesto dos Fundos dos

Direitos da Criana e do Adolescente e a fixao dos critrios para


a sua utilizao, entre outros.
5

A discricionariedade administrativa e o controle jurisdicional


da Administrao Pblica

5.1 O princpio da juridicidade e a diferena entre a


discricionariedade administrativa e o mrito do ato
administrativo
Diante do desrespeito do Poder Executivo aos tratados e
convenes internacionais e s normas constitucionais e
infraconstitucionais que declaram direitos fundamentais, torna-se
imperiosa a necessidade do controle pelo Judicirio dos atos
administrativos comissivos ou omissivos correlacionados com as
prestaes positivas obrigatrias da Administrao, seja para
obrigar o poder pblico a realiz-las, seja para corrigir os atos
praticados com desvio do real interesse superior da criana e do
adolescente.
No Brasil, inmeras aes judiciais (especialmente coletivas)
buscam a tutela jurisdicional em face do desrespeito do Estado
doutrina da proteo integral criana e ao adolescente e, em
especial, ao princpio da prioridade absoluta na garantia dos
direitos da criana e do adolescente, estabelecidos no artigo 227
da Constituio Federal de 1988, cujo contedo teve seu alicerce
jurdico e social na Conveno dos Direitos da Criana de 1989
(ONU).
Em que pese os rgos legitimados (Ministrio Pblico e
associaes civis) estarem elegendo a via judicial como uma das
alternativas para forar o Estado a cumprir suas obrigaes,
muitas decises judiciais tm insistido na tese da insindicabilidade
dos atos administrativos ditos discricionrios, sob o amparo de
doutrinas clssicas, como a tripartio dos poderes, porm, sem

atentar para a necessidade de redefini-las e adequ-las nova era


do Estado Social.
Nesse sentido, o Poder Judicirio, em deciso proferida nos
autos de uma ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico
em desfavor do Distrito Federal, cujo objeto era compelir a parter a dar estrutura mnima de funcionamento (de material e de
pessoal) ao Conselho Tutelar de Santa Maria (regio
administrativa do Distrito Federal), entendeu que o pedido do
Parquet tinha carter intervencionista sobre a atual
administrao do Distrito Federal. Na referida deciso, chega-se a
consignar que o pedido liminar pleiteado afigurava-se como uma
tentativa do Ministrio Pblico de intervir, indevidamente, na
Administrao Pblica do Distrito Federal29.
Outro no foi o entendimento do Superior Tribunal de Justia
(Brasil) ao negar provimento ao recurso do Ministrio Pblico
Federal, que ajuizou ao civil pblica, pleiteando ao Poder
Judicirio a condenao do Executivo obrigao de realizar
tarefas, tais como aparelhar e realizar alteraes necessrias ao
pleno funcionamento de pronto-socorro infantil, com o fim de
zelar pela sade e pelo servio de relevncia pblica. Para o
Ministrio Pblico o ato discricionrio do administrador deve se
pautar em critrios de razoabilidade e proporcionalidade, o que
limitaria o poder de discricionariedade frente destinao de
verbas oramentrias, cujos direitos constitucionais do cidado
devem ser priorizados30.

29

Brasil, Vara da Infncia e da Juventude do Distrito Federal, Autos n.


2001.01.3.000664-8, juiz Jos Carlos Souza e vila, 19.12.2001.
30
Ementa: O Juiz no pode substituir a Administrao Pblica no exerccio do
poder discricionrio. Assim, fica a cargo do Executivo a verificao da convenincia e
da oportunidade de serem realizados atos de administrao, tais como compra de
ambulncias e de obras de reforma de hospital pblico. O princpio da harmonia e
independncia entre os Poderes h de ser observados, ainda que, em tese, em ao civil
pblica, possa o Municpio ser condenado obrigao de fazer (Brasil, Superior
Tribunal de Justia, Agr. Reg. RE n. 252.083-RJ 2000/0026385-0, 2 Turma. rel. min.

Vale salientar que a teoria da discricionariedade


administrativa originou-se em concomitncia com o nascimento
do Estado de Direito. A Revoluo Francesa de 1789 provocou
profundas alteraes na prpria concepo de Estado. Nessa
poca, houve a passagem do Estado de Polcia ou Absolutista
(Ltat c'est moi) para o Estado de Direito (nova concepo de
Estado iniciada no sculo XVIII), que pregou a submisso da
Administrao lei e representou uma evoluo na medida em
que a legalidade cedeu ao arbtrio da monarquia.
O conceito de discricionariedade administrativa foi
construdo em torno da idia de poder. Vale transcrever as
palavras do francs Maurice Hauriou, citado por Ana Maria
Moreira Marchesan, ao analisar a evoluo do conceito do ato
administrativo:
A administrao no animada, naquilo que ela faz, por uma
vontade interior, mas, sim, por vontade executiva livre submetida
lei como um poder exterior. Segue-se que, de um lado, nas
matrias de sua competncia, enquanto seu poder no est ligado
por disposies legais, ele inteiramente autnomo e, por outro
lado, nas matrias em que seu poder parece ligado pela lei, ele se
conforma sempre a uma certa escolha de meios que lhe permite se
conformar voluntariamente lei. Esta faculdade de se conformar
voluntariamente lei tanto mais reservada administrao das
leis quanto ela goza constitucionalmente de uma certa liberdade na
escolha dos momentos e das circunstncias em que assegura esta
aplicao. Conforme este ponto de vista, convm mostrar
novamente que o poder discricionrio da administrao consiste na
faculdade de apreciar a oportunidade que pode ter de tomar ou
no tomar uma deciso executria, ou de no tom-la
imediatamente, mesmo que seja prescrita pela lei31.

Nancy Andrighi, 27.6. 2000). Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 10


set. 2007.
31
Marchesan, O princpio da prioridade absoluta aos direitos da criana e do
adolescente
e
a
discricionariedade
administrativa.
Disponvel
em:
<http://www.mp.rs.gov.br>. Acesso em: 6 nov. 2007.

Marchesan arremata, sintetizando a concepo de Hauriou,


do incio do sculo, quando surge a compreenso da
discricionariedade como poder do administrador, que, nas
matrias de sua competncia, no delimitadas pela lei, estaria livre
para agir de acordo com critrios de convenincia e
oportunidade32.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, a idia de poder
deve estar associada a mero instrumento para o cumprimento do
dever, isto , o poder discricionrio tem que ser simplesmente o
cumprimento do dever de alcanar a finalidade legal33.
Andr Gonalves Pereira assim distinguiu o poder do poder
arbitrrio:
O poder discricionrio no resulta da ausncia de regulamentao
legal de dada matria, mas sim de uma forma possvel de sua
regulamentao: atravs de um poder, ou seja, do estabelecimento
por lei de uma competncia, cuja suscetibilidade de produzir
efeitos jurdicos compreende a de dar validade a uma deciso, a
uma escolha, que decorre da vontade psicolgica do agente.
Discricionariedade e vinculao so assim formas diversas de
regulamentao por lei de certa matria; mas quando a lei no
contemple determinada situao de vida, e no o integre pelo
menos genericamente na sua previso, nenhum poder tem em
relao a ela o agente, e sustentar o contrrio seria pr em dvida o
valor do princpio da legalidade34.

A discricionariedade administrativa deve ser vista sob nova


tica no Estado Democrtico de Direito. Reconhece-se que a lei
no consegue abarcar todas as situaes da vida, tornando-se
impossvel ao legislador prever e regular todas as aes
administrativas necessrias ao exerccio do poder, subsistindo, em
algum momento, a discricionariedade. No entanto, inegvel que
32
33
34

Ibidem.
Mello, 1998, p. 15.
Pereira, Andr Gonalves, 1962, p. 222-223, apud Marchesan, loc. cit.

o conceito de discricionariedade deve ser entendido sob a idia de


dever e no mais de poder.
Os atos administrativos devem ser controlados no somente
quanto ao aspecto da legalidade, mas tambm com relao ao
aspecto da juridicidade, que obriga o Administrador a praticar os
atos administrativos em conformidade no apenas com a lei, mas
com o Direito, incluindo-se, pois, alm das normas em sentido
estrito (leis), os princpios gerais do direito35. No
constitucionalismo contemporneo, espera-se do Administrador
uma atuao vinculada promoo dos direitos fundamentais.
Ao se conceber a atividade administrativa como desempenho
de funo, consistente no cumprimento do dever jurdico de
acertar a providncia capaz de atingir a exata finalidade da lei,
todo e qualquer ato administrativo deve estar em conformidade
com o Direito.
No presente estudo, adota-se o conceito de discricionariedade
a partir das concepes do constitucionalismo ps-positivista
(especialmente o princpio da juridicidade) em que se compreende
o direito no por regras, mas por princpios, os quais esto cada
vez mais integrando o campo da normatividade.
Germana de Oliveira Moraes reconhece que j no existem
atos administrativos completamente discricionrios e que no
mais se sustenta a clssica distino entre atos vinculados e atos
discricionrios, considerando-se discricionrios apenas certos
elementos do ato administrativo, permitindo o controle judicial
destes, com exceo do mrito do ato, o qual tambm se encontra
reduzido36.
Para a autora acima citada, o mrito compreende os processos
de valorao dos motivos e de definio do contedo do ato
administrativo, tendo como parmetros critrios no positivados.
35

Nesse sentido tem-se a lio do mestre Robert Alexy, que classifica a norma como
gnero, dos quais so espcies os princpios e as regras (1993, p. 130-133).
36
Moraes, 1999, p. 42.

O mrito ato administrativo restringe-se ao ncleo da


discricionariedade e somente sobre ele no h possibilidade de
controle judicial. Os ditos critrios no positivados resumem-se
aos critrios de convenincia e de oportunidade acerca da prtica
do ato administrativo. Os critrios de moralidade,
proporcionalidade e razoabilidade, elevados a princpios
constitucionais, no Direito brasileiro, antes componentes do
mrito do ato administrativo, migraram para o domnio da
juridicidade, ou legalidade em sentido amplo37.
Conclui Germana de Oliveira Moraes que, na atual fase do
constitucionalismo ps-positivista e da redefinio do princpio da
legalidade administrativa, que teve suas origens no Estado Liberal
e atualmente foi substitudo pelo princpio da juridicidade da
Administrao Pblica38 (mais condizente com o arcabouo
terico do Estado Social), permite-se o controle jurisdicional dos
atos administrativos no vinculados, restando intocvel pelo Poder
Judicirio a anlise apenas do mrito do ato administrativo.
Por outro lado, leciona Carmen Lcia Antunes Rocha que
oportunidade ou a convenincia, elementos sempre enfatizados
para a conceituao e caracterizao da discricionariedade, no
est fora da juridicidade administrativa. Este o limite fatal e
incontornvel atuao do administrador pblico39.
Considerando que o controle jurisdicional dos atos
administrativos deve abranger no s a conformidade dos aspectos
37

Ibidem, p. 45.
A constitucionalizao dos princpios gerais de Direito ocasionou o declnio da
hegemonia do princpio da legalidade, que durante muito tempo reinou sozinho e
absoluto, ao passo em que propiciou a ascenso do princpio da juridicidade da
Administrao, o que conduziu substituio da idia do Direito reduzido legalidade
pela noo de juridicidade, no sendo mais possvel solucionar os conflitos da
Administrao Pblica apenas luz da legalidade estrita. [...] A noo de juridicidade,
alm de abranger a conformidade dos atos com as regras jurdicas exige que sua
produo (a desses atos) observe no contrarie os princpios gerais de Direito
previstos explcita ou implicitamente na Constituio (Moraes, 1999, p. 23).
39
Rocha, 1994, p. 118-119.
38

vinculados com a lei (controle de legalidade), mas tambm a


compatibilidade dos aspectos discricionrios com os princpios da
Administrao Pblica e os princpios gerais do Direito, concluise que, havendo regras e princpios que regulam a matria
abrangida pelo ato administrativo a ser praticado, possvel o
controle pelo Poder Judicirio.
Ao discorrer sobre o controle judicial da discricionariedade,
Eduardo Garca de Enterra aduz que
[...] ni es abrir la posibilidad a una libre estimacin alternativa por
los jueces a las estimaciones discrecionales que en virtud de la Ley
corresponde legtimamente hacer a la Administracin ni supone un
desconocimiento de la funcin poltica que dentro del conjunto
constitucional de poderes corresponde a sta. Es, sencillamente,
hacer efectiva la regla no menos constitucional de la vinculacin de
la Administracin a la Ley y al Derecho concepto este ltimo que
por s slo remite a los principios generales , as como la de
interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, principios
ambos que slo como principios generales del Derecho en sentido
rigurosamente tcnico pueden actuar y ser hechos valer por los
Tribunales de Justicia40.

5.2 Controle jurisdicional da Administrao Pblica


No Direito Brasileiro, o controle judicial da atividade
administrativa omissiva ou comissiva tambm se sustenta no
princpio constitucional do direito inafastabilidade da tutela
jurisdicional, previsto no artigo 5, XXXV, da Constituio
Federal41. Todos os atos administrativos responsveis por leso ou
ameaa de leso a direito so a priori passveis de controle
judicial.

40
41

Enterra, 2000, p. 151-152.


A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

Muitas decises dos juzes e tribunais brasileiros, amparados


por acepes doutrinrias j ultrapassadas, sustentam que o Poder
Judicirio no pode imiscuir-se na esfera do Poder Executivo, j
que, ao adentrar em uma anlise mais minuciosa do ato
administrativo, haveria afronta teoria da separao dos trs
Poderes, mesmo nos casos em que os agentes pblicos no
estejam cumprindo com os seus deveres constitucional ou
legalmente estabelecidos.
No entanto, em face da nova tica em que se insere o Poder
Judicirio como detentor de poder poltico, a sua ao deve ser a
de um agente de transformao da realidade, principalmente
quando ela no se apresentar compatvel com a preservao dos
direitos e garantias constitucionalmente assegurados.
Essa nova contextualizao do Poder Judicirio no implica o
superdimensionamento da funo jurisdicional nem ingerncia nas
funes dos outros poderes. Quando o Poder Judicirio
provocado para analisar a conduta, na verdade est apenas
colaborando para a real identificao do interesse pblico, que o
fim nico a ser perseguido por todos os Poderes.
Faz-se necessrio abandonar o dogma de que estaria o Poder
Judicirio intervindo no Poder Executivo ao lhe determinar o
cumprimento de suas obrigaes legais de implantar e efetivar
polticas pblicas. Com isso, dar-se- ao princpio da separao
dos poderes uma interpretao mais atual e mais afinada com a
realidade.
Nesse sentido tem sido o entendimento da moderna doutrina
administrativista, que est sendo incorporado em algumas
decises judiciais dos tribunais brasileiros. Rodolfo de Camargo
Mancuso entende:
No se deve perder de vista que essas doutrinas clssicas (Locke,
Rousseau), sobretudo a exposta por Montesquieu no Lesprit des
lois, hoje se tm por confinadas no contexto histrico, poltico,

social e econmico de um tempo pretrito, quando ento se


delineavam os contornos do Estado moderno, tratando-se, pois, de
um quadro que no mais encontra correspondncia no mundo
globalizado de hoje, centrado numa economia de massa, onde mais
cabe falar numa interdependncia entre as funes ou atividades
estatais. [...] Essa evidente interao e complementaridade entre as
funes e atividades do Estado contemporneo mostra a sem-razo
do argumento que (ainda) pretende erigir a clssica separao dos
poderes em obstculo ampla cognio, pelo Judicirio, dos
questionamentos sobre as polticas pblicas42.

A propsito, vale transcrever as concluses de Germana de


Oliveira Moraes acerca da compatibilidade dos princpios
constitucionais do direito inafastabilidade do controle judicial e
da tripartio dos poderes:
Como idia central e conclusiva deste estudo, sustenta-se que, no
Direito Brasileiro, os princpios da inafastabilidade da tutela
jurisdicional e da separao de poderes so compatveis entre si,
pois quando, da atividade no vinculada da Administrao Pblica,
desdobrvel em discricionariedade e valorao administrativa dos
conceitos verdadeiramente indeterminados, resultar leso ou
ameaa a direito, sempre cabvel o controle jurisdicional, seja de
legalidade (art. 37, caput, da Constituio Federal Brasileira), seja
de juridicidade, em sentido estrito, luz dos demais princpios
constitucionais da Administrao Pblica, de publicidade,
impessoalidade, moralidade e eficincia (art. 37, caput, da
Constituio Federal Brasileira), do princpio constitucional da
igualdade (art. 5, inciso II, da Constituio Federal Brasileira) e
dos princpios gerais de Direito da razoabilidade e da
proporcionalidade, para o fim de invalidar o ato lesivo ou
ameaador de direito e, em certas situaes mais raras, ir ao ponto
extremo de determinar a substituio de seu contedo por outro
indicado judicialmente43.

42
43

Mancuso, 2001, p. 731.


Moraes, 1999, p. 176.

O desembargador relator Srgio Gischkow Pereira enfrentou


corretamente a questo, ao transcrever os argumentos da sentena
de lavra do juiz de Direito Joo Batista Costa Saraiva (Comarca
de Santo ngelo), em seu voto proferido no julgamento de recurso
de Apelao:
O que deve acabar, isso sim, a caolha perspectiva de que h um
confronto entre os poderes cada vez que h uma ao judicial
envolvendo atos dos demais poderes. Isso deve ser visto com
naturalidade, repito, pois se todas as manifestaes do Poder que
em si uno, no se olvide necessariamente devem buscar o bem
comum, as eventuais demandas judiciais que forem propostas,
colocando em dvida a preservao de tal finalidade, nada mais
representam do que uma oportunidade que o sistema oferece para
uma ltima e detida anlise da questo, buscando garantir a efetiva
consecuo do interesse pblico44.

Mauro Cappelletti confere ao Judicirio um papel efetivo de


transformao social (com o conseqente aumento de sua funo e
responsabilidade criatividade dos juzes torna-se o remdio),
sensvel s necessidades da populao e s aspiraes sociais45.
Na viso de Andreas J. Krell, no Estado Social de Direito, os
assuntos relacionados com a formulao de polticas pblicas
sociais no so exclusivos do Governo e da Administrao
Pblica, pois esto fundamentados em normas constitucionais
sobre direitos sociais e, por isso, o seu controle pode e deve ser
feito pelos Tribunais. Aduz ainda que a essncia de qualquer
poltica pblica distinguir e diferenciar, realizando a distribuio
dos recursos disponveis na sociedade, expressando as escolhas
feitas pelos vrios entes estatais, tendo por limite as normas
constitucionais. Havendo falha ou omisso do Legislativo ou
Executivo na implementao de polticas pblicas e dos
objetivos sociais nelas implicados, cabe ao Pode Judicirio tomar
44

Brasil, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Apelao n.


596.017897, 7 Cmara Cvel, j. em 12.12.97.
45
Cappelletti, 1993, p. 33.

uma atitude ativa na realizao desses fins sociais atravs da


correio da prestao dos servios bsicos46.
A possibilidade de se cobrar judicialmente do Estado a sua
obrigao na implementao de polticas sociais que visam
garantir os direitos sociais implica importante passo ao processo
de democratizao, em especial, nos pases da Amrica Latina 47.
6

O controle jurisdicional das polticas pblicas da infncia


perante a doutrina da proteo integral

6.1 A responsabilidade do Poder Pblico na implementao de


polticas pblicas da infncia
Partindo-se da premissa de que o Estado nada mais do que a
representao da sociedade organizada, independentemente da
teoria que se adote para a explicao sobre a sua origem, certo
que o povo a sntese e a razo de sua existncia, e para o povo
que o Estado se forma, modifica-se e aperfeioa-se no decorrer da
histria do homem48.
Nesse sentido, importa ressaltar que foi sob a gide do Estado
Moderno surgido a partir do sculo XII que se conheceu uma
nova forma de organizao poltica da sociedade, sendo seus
46

Krell, 2002, p 100-101.


A ineficincia do Poder Pblico no fornecimento de programas sociais que
garantam melhores condies de sade, educao, moradia, profissionalizao, dentre
outros, tornou gigantesca a dvida deste para com a infncia e juventude brasileiras. De
sorte que a possibilidade de cobrar judicialmente do Estado, por seu descaso na
aplicao de polticas sociais condizentes, significa um passo importante nesse processo
de democratizao, de resgate efetivo da cidadania. [...] Por fim, na rea que envolve os
interesses difusos de crianas e adolescentes, sobreleva o novo papel do juiz, que ter
por objetivo a busca e a concretizao da justia e da eqidade no lugar da fria aplicao
dos textos legais; isto se dar, sobretudo, na esfera processual, tendo em vista que
muitos dos instrumentos existentes, consoante o modelo clssico, no mais satisfazem a
essas novas pretenses, que alcanam cada vez mais uma gama considervel de crianas
e adolescentes (Veronese, 1997, p. 205-206).
48
Dallari, 1980, p. 131.
47

principais pressupostos a separao das funes do Estado (sob a


influncia de Montesquieu), o Estado de Direito ou
Constitucional, a concepo do liberalismo e o Estado mnimo de
atuao da sociedade49. A primeira fase do Estado Moderno, o
Estado de Polcia ou Absolutista50, destacou-se pela concepo de
que o ser humano definitivamente no era o fim nico a ser
perquirido por todas as instituies que o compunham. Imperava o
arbtrio nas relaes do Estado para com o povo, destacando-se a
ausncia de limites normativos para regular a ao estatal, alm de
o Estado se abster em intervir nas relaes sociais.
Com o surgimento da segunda fase do Estado Moderno, o
Estado de Direito, rompeu-se com o despotismo anterior para
submeter o Estado lei, entendida como regra geral e suprema,
que se confundia com o prprio Direito. Houve, ento, a
substituio da vontade individual dos monarcas pela vontade da
lei. Foi nesse momento histrico que surgiu o princpio da
legalidade, pelo qual a lei era a nica fonte normativa para regular
a atividade pblica. Foi, portanto, uma mudana significativa, j
que, na ordem jurdica, importantes mudanas se concretizaram
com a passagem do Estado de Polcia ao Estado de Direito, pelo
qual se exigiu a submisso do Poder Executivo lei, ao contrrio
do que acontecia no regime anterior, onde imperava o arbtrio.
O arcabouo terico do liberalismo estava no culto
liberdade individual e separao dos poderes, o que possibilitava
a autolimitao do poder, ao mesmo tempo em que o Estado era
tido como inimigo do indivduo, cultuando a livre-iniciativa.
Pregava-se que os homens tivessem autonomia e a sociedade
seguisse seu prprio destino, devendo cada indivduo decidir
sobre os caminhos a seguir na busca da felicidade, tendo como
limite apenas a lei. E foi justamente na primeira metade do sculo
49

Silva; Veronese, 1998, p. 21.


Para alguns doutrinadores, o Estado de Polcia localizado historicamente na
primeira fase do Estado Liberal e nada mais do que o liberalismo administrativista
(Rocha, 1994, p. 77).

50

XVIII que surgiram os direitos fundamentais ditos de primeira


gerao, que visavam proteger o indivduo contra o arbtrio e o
abuso do Estado, assim entendidos como direitos de resistncia ou
de oposio perante o Estado. No entanto, o que se teve foi apenas
um Estado de Direito formal, j que as declaraes de direitos e
garantias individuais no foram suficientes para frear os abusos
praticados por governantes para a manuteno do poder em suas
mos.
A decadncia do liberalismo ocorreu justamente no momento
em que se verificou que todas as promessas do Estado quela
poca resumiram-se s conquistas e privilgios das classes
economicamente dominantes.
J no final do sculo XIX, a insatisfao com o regime
liberalista se faz presente e a revoluo industrial modifica
substancialmente a histria poltica do mundo, j que o
aparecimento dos burgueses e do proletariado faz surgir os
problemas sociais e o povo passa a clamar por um Estado presente
em suas vidas. E nesse contexto que a to propagada igualdade
torna-se uma fico e, ao reconhecer que os cidados so
naturalmente desiguais, social e economicamente, surge a
necessidade de trat-los de forma desigual para atingir a igualdade
no plano material. A proclamao pelo Estado do direito
liberdade e igualdade do homem j no bastava, havendo
necessidade de que esse mesmo Estado proporcionasse ao cidado
os meios e possibilidades de serem livres.
sob a gide desse novo regime que surge a obrigao do
Estado em dar aos indivduos o acesso satisfao de suas
necessidades mnimas para que pudessem efetivamente usufruir a
liberdade e a igualdade no plano material. Dessa forma,
considerando que os direitos civis e mesmo os polticos no se
realizam sem o acesso sobretudo s polticas sociais bsicas, como
educao, sade, trabalho, de se reconhecer ao cidado o direito
subjetivo s prestaes positivas do Estado, com o fim de
assegurar a concretude dos direitos sociais reconhecidos nas

Constituies. Nesse sentido, assevera Luiza Cristina Fonseca


Frischeisen que
A igualdade de todos os cidados s real se existem igualdade de
oportunidades (tambm denominada como igualdade de chances
ou igualdade na liberdade), pois que ligada com a prpria natureza
do que seria o justo, que s se realiza com as prestaes positivas
do Estado51.

Evoluiu-se da concepo de Estado de Direito formal para a


do Estado de Direito material, em que o bem-estar do povo o
fim nico das organizaes polticas. Alia-se a esse conceito de
Justia material o conceito de Justia formal e o de Justia eficaz e
eficiente. O primeiro conceito entendido como a segurana
jurdica do indivduo, conferida pela norma, e o segundo, como o
atendimento da necessidade do ser humano na medida certa52.
Contudo, apesar dos avanos observados com a passagem do
Estado absolutista para o Estado de Direito, o mundo presenciou
ainda muitas ditaduras sob a gide desse sistema poltico53.
Surgiu, desse modo, a necessidade de se abandonar a
concepo de Estado de Direito (direitos reconhecidos na medida
da lei, com carta aberta ao legislador protagonista principal
para dar contedo ao direito e juzes legalistas, os quais
reconheciam o direito na medida da lei) para o Estado
Constitucional de Direito, no qual so assegurados ao cidado no
apenas os direitos e garantias fundamentais, mas tambm a
participao democrtica na elaborao e aplicao do Direito.
A partir dessa nova concepo de Estado, o princpio da
legalidade, antes concebido como a submisso do Poder
Executivo lei, que era a nica fonte e o limite para a atividade
administrativa, passou a ter uma nova conotao, a da
51
52
53

Frischeisen, 2000, p. 71.


Rocha, 1994, p. 73.
Ibidem, p. 74.

juridicidade, pela qual o cidado pode controlar a Administrao


Pblica, no apenas quanto ao cumprimento da lei formal, mas
tambm quanto submisso ao Direito, que no se confunde com
a lei, incluindo, alm da norma em sentido estrito (lei), os
princpios gerais do Direito.
Mudanas nesse sentido comearam a ocorrer j no final do
sculo XX com a inaugurao da fase do constitucionalismo pspositivista. A partir de ento, passou-se a reconhecer a
necessidade de normatizao dos princpios gerais do Direito, com
a hegemonia dos princpios em relao s regras.
O controle jurisdicional dos atos administrativos deve
abranger no s a conformidade dos aspectos vinculados com a lei
(controle de legalidade), mas tambm a compatibilidade dos
aspectos discricionrios com os princpios da Administrao
Pblica e os princpios gerais do Direito. Havendo regras,
princpios e normas, editadas pelo rgo deliberativo e
controlador das aes da Presidncia da Repblica (Conselho
Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente), que regulam
a matria abrangida pelo ato administrativo a ser praticado,
possvel o controle pelo Poder Judicirio.
No Direito brasileiro, o controle judicial da atividade
administrativa omissiva ou comissiva tambm se sustenta no
princpio constitucional do direito inafastabilidade da tutela
jurisdicional, previsto no artigo 5, XXXV, da Constituio
Federal54. Todos os atos administrativos responsveis por leso ou
ameaa de leso a direito so a priori passveis de controle
judicial. Ora, estando erigido categoria de direito fundamental
(que se encontra positivado), o controle jurisdicional da
Administrao Pblica tem como funo a criao e manuteno
dos pressupostos elementares para a garantia da liberdade e da
dignidade humana.
54

A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

A doutrina da proteo integral abarca os princpios do


melhor interesse da criana e o da condio especial de pessoa em
desenvolvimento. A Constituio Federal, em seu artigo 227, no
somente adotou a doutrina da proteo integral, mas tambm
incorporou a ela o princpio da prioridade absoluta aos direitos da
criana e do adolescente. No mesmo caminho seguiu o legislador
ordinrio quando procedeu ao detalhamento da referida doutrina
no Estatuto da Criana e do Adolescente.
A Conveno sobre os Direitos da Criana, no cenrio
internacional, ao adotar a doutrina da proteo integral aos
direitos da criana e do adolescente, elevou-os condio de
sujeitos de direito, aos quais so assegurados todos os direitos e
garantias fundamentais do adulto e outros especiais, provenientes
de sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento,
atribuindo famlia, ao Estado e sociedade a responsabilidade
pela efetivao desses direitos. A proteo integral se justifica em
razo de serem pessoas incapazes, dada a sua condio
temporria, de, por si s, no estarem aptos a fazer valer seus
direitos. O artigo 3 da referida Conveno estabelece que as
decises pblicas relacionadas com a criana devem ser tomadas
atendendo ao interesse superior da criana.
Demais disso, o artigo 3 do Estatuto da Criana e do
Adolescente (Brasil) dispe que
a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral,
assegurando-se-lhes, por lei ou outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o
desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em
condies de liberdade e dignidade.

Diariamente, milhares de crianas e adolescentes do mundo


inteiro e, em especial, do Brasil, so privadas do exerccio da
cidadania e vem seus direitos fundamentais sendo ameaados ou
violados justamente pela omisso ou ao inadequada do Poder

Pblico em implantar as polticas pblicas destinadas


concretizao desses direitos. Dados estatsticos apontam que o
Brasil um pas repleto de contradies e de uma intensa
desigualdade social, j que 1% da populao rica detm 13,5% da
renda nacional, contra os 50% mais pobres, que detm 14,4%
desta (IBGE 2004). Essa desigualdade social traz conseqncias
srias nas condies de vida da populao infanto-juvenil.
O Brasil possui 25 milhes de adolescentes na faixa de 12 a
18 anos, o que representa cerca de 15% da populao. Segundo
levantamento da Subsecretaria de Promoo dos Direitos da
Criana e do Adolescente da Secretaria Especial dos Direitos
Humanos (Murad, 2004), existem no Brasil cerca de 39.578
adolescentes no sistema socioeducativo, sendo que 27.763
encontram-se em cumprimento de medida socioeducativa em
meio aberto (liberdade assistida e prestao de servio
comunidade). Por sua vez, segundo Rocha (2002), havia 9.555
adolescentes em cumprimento de medida de internao, destes,
90% eram do sexo masculino, 51% no freqentavam a escola,
90% no concluram o Ensino Fundamental, 12,7% viviam em
famlias que no possuam renda mensal, 66% em famlias com
renda mensal de at dois salrios mnimos e 85,6% eram usurios
de droga. Dos 1.260 adolescentes que cumpriam medida de
semiliberdade, segundo Fuchs (2004), 96,6% eram do sexo
masculino, 58,7% estavam fora da escola formal antes do
cometimento do ato infracional, 70% se declaravam usurios de
drogas. (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo
SINASE/ Secretaria Especial dos Direitos Humanos
Braslia/DF: CONANDA, 2006).
A falta de vontade poltica dos governantes na
implementao de polticas bsicas uma das formas de violncia
institucionalizada contra a infncia e a juventude, especialmente
nos pases perifricos, onde se constata uma pssima distribuio
de renda, culminando com a marginalizao de grande parte da

populao, impedida de efetivamente usufruir as riquezas


produzidas pelo pas.
Muitos dispositivos do ECA ainda precisam ser
implementados, a comear pela concretizao dos direitos
fundamentais das crianas e dos adolescentes. Como de
conhecimento pblico, inmeras crianas e adolescentes vivem
margem das mais bsicas polticas pblicas, como educao,
sade, lazer, cultura, segurana etc. O desrespeito comea
justamente na falta de vontade poltica dos dirigentes do pas em
priorizar recursos oramentrios para a garantia desses direitos
fundamentais. marcante a desigualdade social e o desrespeito
ao princpio da prioridade absoluta.
A mudana dessa dura realidade depende da conscientizao
de que a implementao das polticas pblicas sociais da infncia
responsabilidade do Poder Executivo, havendo a necessidade
urgente de seu controle pelo Poder Judicirio.
De acordo com a moderna doutrina jus administrativista, a
atividade administrativa deve estar em conformidade tanto com o
princpio da legalidade, quanto com o princpio da juridicidade,
no podendo contrariar os princpios gerais do Direito
(razoabilidade e proporcionalidade) ou, ainda, no direito
brasileiro, os princpios constitucionais da Administrao Pblica
(publicidade, moralidade, eficincia e impessoalidade).
Diante da omisso do Executivo na adequao do interesse
pblico e sua necessria harmonizao com os outros interesses
pblicos (convenincia do ato administrativo), verifica-se o
necessrio ingresso do Judicirio no resgate e na garantia dos
direitos fundamentais positivados e desrespeitados.
Para Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, as normas
constitucionais da ordem social constitucional vinculam o
administrador, obrigando-o a implementar polticas pblicas para
concretizao dos direitos sociais. A no-implementao constitui

ato omissivo da Administrao, passvel de controle pelo Poder


Judicirio55.
No plano da implementao das polticas pblicas sociais,
assevera Luiza Cristina Fonseca Frischeisen que a Administrao
Pblica est vinculada Constituio e s normas
infraconstitucionais, inexistindo discricionariedade para a
deliberao sobre a oportunidade e a convenincia na
implementao dessas polticas pblicas, diante da opo do
constituinte e das normas de integrao. Assegura que a
discricionariedade poder ser exercida nos espaos no
preenchidos pela Constituio e pela lei e que cabe ao Poder
Judicirio resolver sobre eventuais dvidas da extenso dessa
discricionariedade, dando sentido concreto norma e controlando
a legitimidade do ato administrativo, especialmente para aferir se
a finalidade constitucional foi atingida56.
Sobre o tema, assim expe Rodolfo de Camargo Mancuso:
Destarte, na poltica da educao nacional, quando a Constituio
Federal estabelece que os Municpios atuaro prioritariamente no
ensino fundamental e na educao infantil, devendo aplicar certo
percentual mnimo na manuteno e desenvolvimento do ensino
(art. 211, 2, art. 212, caput), a no se cuida de conceitos vagos
ou indeterminados, nem tampouco de valores sujeitos a manejo
discricionrio, e, menos ainda, de normas programticas, a serem
implementadas ou no, segundo as contingncias do momento. O
mesmo se pode dizer de outras polticas pblicas, como as
concernentes assistncia social (CF, art. 203; Lei 8.742/93);
criana e adolescentes (CF, art. 227; Lei 8.069/90) [...]. dizer, no
plano das polticas pblicas, onde e quando a Constituio Federal
estabelece um fazer, ou uma absteno, automaticamente fica

55
56

Frischeisen, 2000, p. 95.


Frischeisen, 2000, p. 95-96.

assegurada a possibilidade de cobrana dessas condutas comissiva


ou omissiva, em face da autoridade e/ou rgo competente[...]57.

Como exposto, no h discricionariedade na omisso do


Poder Pblico na implementao das polticas pblicas da ordem
social constitucional, principalmente quando o ato administrativo
est vinculado s diretrizes traadas por um rgo da prpria
Administrao, com representatividade tanto da sociedade civil
quanto do poder pblico.
No campo do Direito da Criana e do Adolescente, cabe
Administrao Pblica respeitar a doutrina da proteo integral e,
em especial, o princpio garantista do interesse superior da criana
e do adolescente nas opes de implementao de polticas
pblicas. Dessa forma, nos assuntos relacionados com a
implementao de polticas pblicas destinadas infncia e
juventude, torna-se impossvel ao administrador o exerccio da
discricionariedade, sobretudo quando h omisso na concretude
de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, cujos
rumos foram traados pela prpria administrao por um rgo
com representatividade da sociedade civil e do poder pblico.
E justamente a composio dos membros integrantes do
Conanda que lhe confere legitimidade para a elaborao das
normas gerais da poltica nacional de atendimento dos direitos da
criana e do adolescente e fiscalizao das aes de execuo,
garantindo assim construo democrtica e participativa da
sociedade nas polticas pblicas a serem executadas pelos rgos
estatais. Disso decorre a vinculao do Poder Executivo
execuo das diretrizes traadas pelo Conanda, bem como a
possibilidade de controle judicial da ao ou omisso das polticas
pblicas criana e ao adolescente devidamente normatizadas
pelo referido Conselho.

57

Mancuso, 2001, p. 725-726.

E ainda sobre o tema, decidiu a 7 Cmara Cvel do Tribunal


de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (Brasil), no recurso de
apelao acima citado, em acrdo assim ementado:
A CF, em seu art. 227, define como prioridade absoluta as questes
de interesse da criana e do adolescente; assim, no pode o Estadomembro, alegando insuficincia oramentria, desobrigar-se da
implantao de programa de internao e semiliberdade para
adolescentes infratores, podendo o Ministrio Pblico ajuizar ao
civil pblica para que a Administrao Estadual cumpra tal
previso legal, no se tratando, na hiptese, de afronta ao poder
discricionrio do administrador pblico, mas de exigir-lhe a
observncia de mandamento constitucional.

No Direito brasileiro, o princpio constitucional da prioridade


absoluta58, materializado no artigo 227 da Constituio Federal e
detalhado no artigo 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente, e
o princpio da democracia participativa vinculam o Poder
Legislativo e o Poder Executivo a respeitar a preferncia
estabelecida na formulao e na execuo das polticas pblicas
sociais e na destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas
relacionadas com a proteo infncia e juventude quando tais
58

Para o eventual embate jurdico, cabe registrar que o princpio constitucional da


prioridade absoluta (art. 227 da CF), somado ao da democracia participativa (arts. 1,
pargrafo nico, 204, II, e 227, 7, todos da CF e concretizados com a atuao dos
Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente na formulao da poltica
municipal, estadual e nacional de atendimento aos interesses da populao infantojuvenil art. 88, II, do ECA), so limitadores e condicionantes ao poder discricionrio
do administrador pblico. Enfim, a atuao dos Magistrados e agentes do Ministrio
Pblico em dar concretude (vida e eficcia) ao princpio constitucional da prioridade
absoluta para a rea da infncia e juventude importar efetivo cumprimento de dever
institucional prioritrio e possibilidade de que as promessas de cidadania contidas no
ordenamento jurdico compaream realidade nas suas vidas cotidianas, universalizandose os direitos que parte da populao infanto-juvenil j exercita. A certeza de que,
interagindo articuladamente com os segmentos organizados da sociedade civil e
cumprindo prioritariamente a tarefa de promoo dos direitos das crianas e
adolescentes, o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico estaro colaborando
decisivamente para que a Nao brasileira venha a alcanar um dos seus objetivos
fundamentais: o de instalar - digo eu, a partir das crianas e adolescentes - uma
sociedade livre, justa e solidria (Maior Neto, 2007).

diretrizes foram determinadas pelo Conanda. Assim, a


possibilidade de cobrana judicial das polticas pblicas para a
infncia ultrapassa a simples garantia do mnimo existencial,
abrangendo, ainda, todos os direitos sociais, cujas polticas
pblicas foram regularmente traadas pelo rgo da prpria
administrao (Conanda), com representatividade paritria da
sociedade civil e dos poderes pblicos.
6.2 A vinculao da Administrao Pblica s normas gerais da
poltica de atendimento dos direitos da criana e do
adolescente elaboradas pelo Conanda
A Constituio Federal, em seu artigo 204 e 7 do artigo
227, prev a descentralizao poltico-administrativa das aes
governamentais e a participao da populao, por meio de
organizaes representativas, na formulao de polticas e no
controle das aes em todos os nveis no atendimento dos direitos
da criana e do adolescente. A par disso, o Estatuto da Criana e
do Adolescente, regulamentado pela Lei Federal n. 8.242, de 12
de outubro de 1991, que criou o Conselho Nacional dos Direitos
da Criana e do Adolescente, exigiu em sua estruturao uma
composio paritria de representantes do Poder Pblico e da
sociedade civil, que direta ou indiretamente estejam relacionados
rea infanto-juvenil.
Segundo Paulo Bonavides, a democracia um direito de
quarta gerao. Aponta o autor que a democracia participativa e o
Estado Social constituem axiomas que permanecero inviolveis e
invulnerveis se os povos da Amrica Latina estiverem decididos
a batalhar por um futuro que reside apenas na democracia, na
liberdade e no desenvolvimento. Para os pases em que no
lograram xito na concretizao dos direitos positivados, faz-se
necessrio tornar explcitos os meios tcnicos de realizao e
sustentao desse direito principal. Por sua vez, h quatro
princpios cardeais compondo a estrutura constitucional da
democracia participativa: princpio da dignidade humana,

princpio da soberania popular, princpio da soberania nacional e


princpio da unidade da Constituio. Considera-se assim que a
Constituio no foi feita para quem governa, mas sim,
primacialmente, para o homem, que o sujeito e destinatrio na
concretude do sistema. A teoria constitucional da democracia
participativa segue a trilha renovadora que far o povo senhor de
seu futuro e de sua soberania, coisa que ele nunca foi nem ser
enquanto governarem em seu nome privando-o de governar-se por
si mesmo59.
O controle social dos atos da administrao deixou de ser
realizado apenas por meio de ao popular, mas tambm passou a
ocorrer de forma sistemtica e permanente, por meio dos
Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente, cujo
funcionamento adequado exige o cumprimento de suas atribuies
legais e constitucionais, bem como uma participao popular
isenta, efetiva e decisiva em seus debates e deliberaes, tomadas
de forma impessoal e transparente. O constituinte no se restringiu
a conceder ao cidado melhores condies para o exerccio do
direito de fiscalizar os atos do administrador pblico, mas tambm
lhe concedeu o prprio poder de deciso em certas reas, no pleno
exerccio da democracia participativa, prevista no pargrafo nico
do artigo 1 da Constituio Federal60.
O Conanda, ao deliberar e controlar as polticas pblicas em
mbito federal, escolhe e decide a poltica de atendimento infantojuvenil.
Adotando como referncia a doutrina de Direito Administrativo,
tem-se que as deliberaes so atos administrativos tpicos dos
rgos colegiados, sendo estes, por sua vez, compreendidos como
aqueles que projetam uma nica vontade, como resultado de vrias
vontades internadas da Administrao Pblica; as deliberaes dos
Conselhos dos Direitos e do Adolescente, materializadas nas suas
59
60

Bonavides, 2001, p. 9-11.


Digicomo, 2007.

respectivas resolues, so, portanto, decises da prpria


Administrao Pblica61.

Assim, as decises do Conanda so verdadeiras


manifestaes de mrito adotadas por um rgo pblico visando
o interesse pblico. H uma transferncia do locus onde a opo a
discricionariedade administrativa deixa de ser um ato exclusivo do
Executivo, passando para um rgo colegiado, cujo ato
administrativo se torna complexo, submetido s mltiplas
vontades, que sero sintetizadas em um nico ato (resoluo)
exteriorizado como vontade da Administrao62.
Dessa forma, se a deliberao do Conanda, por meio de seu
ato administrativo colegiado, estiver em conformidade com os
requisitos e pressupostos dos atos administrativos em geral e de
acordo com as regras procedimentais da legislao, o Chefe do
Poder Executivo estar vinculado, devendo assim acatar a vontade
do colegiado, sendo-lhe coibido criar embaraos a sua execuo,
sob pena de responder administrativa, civil ou penalmente63.
Nesse sentido, a natureza cogente (e no meramente
administrativa) das resolues oriundas dos Conselhos dos
Direitos da Criana e do Adolescente, j foi afirmada em decises
de Tribunais brasileiros, cujas ementas seguem abaixo transcritas:
administrativo e processo civil ao civil pblica ato
administrativo discricionrio: nova viso. 1. Na atualidade, o
imprio da lei e o seu controle, a cargo do Judicirio, autoriza que
se examinem, inclusive, as razes de convenincia e oportunidade
do administrador. 2. Legitimidade do Ministrio Pblico para
exigir do Municpio a execuo de poltica especfica, a qual se
tornou obrigatria por meio de resoluo do Conselho Municipal
dos Direitos da Criana e do Adolescente. 3. Tutela especfica para
que seja includa verba no prximo oramento, a fim de atender a
61
62
63

Tavares, 2007, p. 319.


Liberati; Cyrino, 2003, p. 88.
Tavares, 2007, p. 320.

propostas polticas certas e determinadas. 4. Recurso especial


provido (Superior Tribunal de Justia. REsp 493811/SP; Recurso
Especial 2002/0169619-5, rel. Eliana Calmon, j. em 11.11.2003, 2
Turma, DJ de 15 mar. 2004, p. 00236)64.
ao civil pblica obrigao de fazer. Implantao de programa
para atendimento de crianas e adolescentes viciados no uso de
entorpecentes e incluso de previso oramentria respectiva, com
adoo de providncias administrativas cabveis Sentena de
improcedncia, sob argumento de que o municpio j vem
oferecendo este programa Inadmissibilidade Necessidade de
observncia de resoluo baixada pelo Conselho Municipal de
Direitos da Criana e do Adolescente Programa oferecido que,
em ltima anlise, no atende aos casos crnicos, por no prever
tratamento mais acurado, com internao, se necessria Dever do
poder pblico em dar cumprimento s normas programticas
previstas na Constituio Federal e efetividade dessas normas
Implantao de programa e incluso de previso oramentria
determinada, assim como adoo de todas as providncias
indispensveis sua efetivao Desacolhimento da argumentao
de intromisso indevida do Judicirio na esfera de atuao do
Executivo Necessidade, no entanto, de que seja fixado prazo para
cumprimento de todos os pedidos Recurso provido (Tribunal de
64

A ministra Eliana Calmon, ao fundamentar o seu voto, destacou que [...] no


mais possvel dizer, como no passado foi dito, inclusive por mim mesma, que o
Judicirio no pode imiscuir-se na convenincia e oportunidade do ato administrativo,
adentrando-se na discricionariedade do administrador. E as atividades estatais, impostas
por lei, passam a ser fiscalizadas pela sociedade, atravs do Ministrio Pblico, que, no
desempenho de suas atividades precpuas, a representa. Dentre as numerosas funes,
esto as constantes do Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069/90,
especificadamente, de interesse nestes autos a de zelar pelo efetivo respeito aos direitos
e garantias legais assegurados s crianas e adolescentes. Da a legitimidade do
Ministrio Pblico e a irrecusvel competncia do Poder Judicirio, porquanto
estabelecida a responsabilidade estatal na Resoluo Normativa 4/97, baixada pelo
Conselho Municipal de Direitos da Criana e do Adolescente, segmento social em
destaque para agir em parceria com o Estado, nos termos do art. 88, II, do ECA.
Conseqentemente, tenha se presente que o pleiteado pelo Ministrio Pblico no foi
fruto de sua ingerncia. O pedido foi a implementao de um programa adrede
estabelecido por um rgo do prprio municpio, o Conselho Municipal dos Direitos da
Criana e do Adolescente, com funo normativa fixada em conjugao com o Estado
(Municpio) e a sociedade civil (Disponvel em: <www.stj.gov.br/jurisprudencia>.
Acesso em: 12 nov. 2007).

Justia de So Paulo, Apelao Cvel n. 057.700/7-00, rel. des.


Nigro Conceio, j. em 11.1.2001)65.

A resoluo do Conanda, deliberada regulamente pelo rgo


colegiado, vincula o administrador pblico, que no mais poder
discutir seu mrito, sua oportunidade ou convenincia, cabendolhe to-somente adotar as medidas necessrias ao seu
cumprimento,
a comear pela adequao do oramento pblico s demandas de
recursos que em razo daquela deciso porventura surgirem. [...]
Se no age ao tempo e modo devidos e no participa das discusses
e do processo de elaborao das resolues do rgo que detm a
competncia constitucional para definir as polticas que sua
administrao dever implementar em prol da criana e do
adolescente, no pode pretender, a posteriori, modificar ou
descumprir uma deliberao legal e soberana do rgo legitimado
para tanto66.

Incumbe ao Conanda tomar providncias administrativas e


judiciais em caso de descumprimento pelo administrador pblico
de suas deliberaes, visando fazer prevalecer a sua deciso, bem
como responsabilizar o Estado, que tem o dever de zelar pelos
princpios que regem a Administrao Pblica (artigo 11 da Lei n.
8.429/1992), e, criminalmente, os integrantes do citado Conselho,
que so equiparados a funcionrios pblicos, segundo o artigo 327
do Cdigo Penal. No h que se falar, assim, em interferncia
indevida do Poder Judicirio quando haja descumprimento das
deliberaes dos Conselhos dos Direitos da Criana e do
Adolescente pelo Poder Executivo, pois nos Conselhos dos
Direitos onde os Poderes Executivos dos entes da Federao, em
parceria com a sociedade, por fora de mandamento
constitucional, adotam, entre as vrias opes polticas legtimas,
aquela que julgam a mais conveniente e oportuna67. Caso
65
66
67

Disponvel em: <www.tjsp.gov.br>. Acesso em: 12 nov. 2007.


Digicomo, 2007.
Tavares, 2007, p. 322.

contrrio, estar-se-ia desconhecendo os Conselhos dos Direitos da


Criana e do Adolescente como instrumento de democracia
participativa.
A vinculao da Administrao Pblica aos princpios
citados acima se sustenta em razo do princpio da juridicidade, j
que a atividade administrativa no pode contrariar a lei, os
princpios gerais do Direito e as diretrizes traadas pelo Conanda,
diante do princpio da democracia participativa, uma vez que o
Conanda, rgo da prpria administrao, tem representatividade
paritria de sociedade civil e do poder pblico. Tem-se, pois, que,
no campo do Direito da Criana e do Adolescente, cabe
Administrao Pblica respeitar as normas gerais delineadas
justamente pelo rgo deliberativo e controlador das aes do
Poder Executivo Federal (Conanda), que resguarda o
cumprimento da doutrina da proteo integral e, em especial, o
princpio garantista do interesse superior da criana e do
adolescente nas opes de implementao de polticas pblicas.
Dessa forma, nos assuntos relacionados com a implementao de
polticas pblicas destinadas infncia e juventude, torna-se
impossvel ao administrador o exerccio da discricionariedade
para a omisso na concretude de direitos fundamentais delineados
pelo Conanda e constitucionalmente assegurados, j que tais
diretrizes desse rgo o vinculam.
H, portanto, a necessidade do controle jurisdicional dos atos
administrativos vinculados s diretrizes traadas pelo Conanda, no
que se refere implantao de polticas pblicas para a
concretizao dos direitos da criana e do adolescente em face da
doutrina da proteo integral e do princpio do interesse superior
da criana e do adolescente, os quais devem ser observados com
prioridade absoluta, em razo da condio peculiar de pessoas em
desenvolvimento. Assim, a possibilidade de cobrana judicial das
polticas pblicas para a infncia ultrapassa a simples garantia do
mnimo existencial, abrangendo, ainda, todos os direitos sociais.

Consideraes finais

Diante do desrespeito do Estado aos tratados e convenes


internacionais e s normas constitucionais e infraconstitucionais
brasileiras e, at mesmo, s diretrizes traadas pelo Conanda,
torna-se imperiosa a necessidade do controle pelo Judicirio dos
atos administrativos comissivos ou omissivos correlacionados s
prestaes positivas obrigatrias da Administrao delineadas
pelos Conselhos de Direito da Criana e do Adolescente, seja para
obrigar o Poder Pblico a realiz-las, seja para corrigir os atos
praticados com desvio do real interesse superior da criana e do
adolescente.
No Brasil, inmeras aes judiciais (especialmente coletivas)
buscam a tutela jurisdicional diante do desrespeito do Estado
doutrina da proteo integral criana e ao adolescente e, em
especial, no direito brasileiro, ao princpio da prioridade absoluta
na garantia dos direitos da criana e do adolescente, estabelecidos
no artigo 227 da Constituio Federal de 1988, cujo contedo teve
seu alicerce jurdico e social na Conveno dos Direitos da
Criana de 1989 da Organizao das Naes Unidas.
Em que pese a sociedade estar elegendo a via judicial como
uma das alternativas para forar o Estado a cumprir suas
obrigaes68, muitas decises judiciais, especialmente dos
tribunais brasileiros, tm insistido na tese da insindicabilidade dos
atos administrativos, sob o amparo de doutrinas clssicas como a
68

O juiz de Direito julgou procedente a ao civil pblica interposta pelo Ministrio


Pblico, condenando o Distrito Federal a criar programa eficaz destinado a atender
crianas e adolescentes portadores de transtornos mentais e/ou alcolatras e
toxicmanos, bem como construir ou definir estabelecimento prprio de sade,
equipando-o de forma adequada e dotando-o de profissionais especializados em nmero
suficiente ao suprimento da demanda, tendo por finalidade especfica garantir o
implemento do referido programa, bem assim das medidas de proteo previstas no
artigo 101, incisos V e VII, do ECA, tudo no prazo de 180 (cento e oitenta) dias,
fixando-se multa diria no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em caso de
descumprimento (Vara da Infncia e Juventude, Autos n. 766/53, juiz Renato Rodovalho
Scussel, j. em 24.11.2006).

da tripartio dos poderes, sem, no entanto, atentar para a


necessidade de redefini-las e adequ-las ao Estado Social.
O presente trabalho demonstrou a responsabilidade da
Administrao Pblica na implementao das polticas pblicas
voltadas concretizao dos direitos fundamentais positivados
pela Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989 (ONU) e
pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) em face do
axioma constitucional democracia participativa e da doutrina da
proteo integral e do princpio do melhor interesse da criana,
devidamente normatizados pelo Conanda. A doutrina da proteo
integral da criana e do adolescente, acolhida no ordenamento
jurdico nacional, materializada no artigo 227 da Constituio
Federal de 1988 e no ECA e o axioma constitucional democracia
participativa obrigam o Poder Pblico a respeitar a preferncia na
execuo das polticas pblicas delineadas pelo Conanda.
A representao paritria do Poder Pblico e da sociedade
civil organizada na composio do Conanda, possibilitando assim
legitimidade democrtica s suas deliberaes, confere
legitimidade elaborao das normas gerais da poltica nacional
de atendimento dos direitos da criana e do adolescente e
fiscalizao das aes de execuo, garantindo assim construo
democrtica e participativa da sociedade nas polticas pblicas a
serem executadas pelos rgos estatais. Disso decorre a
vinculao do Poder Executivo execuo das diretrizes traadas
pelo Conanda, bem como a possibilidade de controle judicial da
ao ou omisso das polticas pblicas criana e ao adolescente
devidamente normatizadas pelo referido Conselho.
Assim, demonstrada a possibilidade do controle
jurisdicional dos atos administrativos vinculados (s diretrizes
traadas pelo Conanda), destinados implantao das polticas
pblicas para a concretizao dos direitos fundamentais da criana
e do adolescente, em face da elaborao de normas gerais da
poltica nacional de atendimento dos direitos da criana e do
adolescente pelo Conanda, que viabiliza o acatamento doutrina

da proteo integral e do princpio do interesse superior da criana


e do adolescente, os quais devem ser observados com prioridade
absoluta, em razo da condio peculiar de pessoas em
desenvolvimento desses sujeitos, bem como ao axioma
constitucional da democracia participativa.
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