Você está na página 1de 13

DIREITO CONSTITUCIONAL

Kleber Sales

NEOCONSTITUCIONALISMO
E RELAES
PRIVADAS: alguns
parmetros
RESUMO

Samir Jos Caetano Martins

Analisa os reflexos do neoconstitucionalismo


no Direito Privado, destacando a importncia de avaliar a extenso da aplicabilidade
das normas constitucionais ao ambiente dos
particulares, em que se deve considerar a
tenso entre os valores patrimoniais tutelados pelo Direito Privado e os valores existenciais consagrados pela Constituio.
Entende que, embora haja consenso em
torno da eleio da dignidade da pessoa
humana como valor fundamental do
ordenamento jurdico de qualquer Estado
democrtico de Direito, o mesmo no ocorre quanto definio dos limites e possibilidades dessa dignidade, quer em relao ao
Estado, quer em relao aos particulares.
Apresenta alguns critrios para a aplicao
direta dos direitos fundamentais s relaes
jurdicas privadas, como o seu grau de
existencialismo e o grau de essencialidade
do bem, entre outros.
PALAVRAS-CHAVE

Direito Privado; Direito Constitucional;


neoconstitucionalismo; direito fundamental; dignidade da pessoa humana; Constituio Federal art. 1.
Revista CEJ, Braslia, n. 36, p. 59-71, jan./mar. 2007

61

1 INTRODUO

62

De modo geral, convencionou-se apelidar provisoriamente de Neoconstitucionalismo1 o movimento de reestruturao da Teoria Geral do Direito a partir
da promulgao de constituies de forte
contedo garantstico (expresso em declaraes de direitos amadurecidas e em instrumentos de salvaguarda diversificados,
incluindo o controle de constitucionalidade
por meio de uma jurisdio constitucional)
e com pretenso efetividade (neste particular, tributvel muito mais ao sentimento
constitucional nutrido pelos povos do que
a uma especfica caracterstica das normas
constitucionais), verificado a partir de meados do sculo XX, como resultado das lies duramente aprendidas com os horrores da Segunda Guerra Mundial.
Usualmente, so apontados como marcos normativos desta evoluo a Constituio Italiana (1947), a Lei Fundamental da Alemanha (1949), a Constituio Portuguesa
(1976) e a Constituio Espanhola (1978).
No Brasil, coube vigente Constituio
da Repblica (1988) o papel de referncia
legislativa dessa corrente de pensamento, que
tem como um de seus principais vetores a
constitucionalizao dos diversos setores do
ordenamento jurdico, impregnando todas
as normas infraconstitucionais com o teor
da outrora vagamente definida como Carta Poltica, fenmeno que revolucionou o
modo de interpretao e aplicao de todas
as normas jurdicas, trazendo a reboque especulaes que tornaram mais complexo o
raciocnio jurdico e menos evidente a
racionalidade das decises judiciais.

Duas concepes digladiam-se sobre


a forma de aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas: a teoria da
eficcia imediata (direta) e a teoria da eficcia mediata (indireta).
Segundo a teoria da eficcia mediata
(indireta), a menos que a Constituio da
Repblica expressamente preveja sua aplicao s relaes privadas, deve ser respeitada a liberdade dos particulares e a prpria autonomia do Direito Privado: as normas constitucionais serem apenas
referencial normativo para a interpretao
e a aplicao das normas infraconstitucionais, cabendo privativamente ao legislador a tarefa da ponderao entre os direitos fundamentais e a autonomia privada.
Segundo a teoria da eficcia imediata
(direta), a Constituio se aplica diretamente
s relaes privadas, pois no h motivo
razovel para colocar as relaes privadas
margem da eficcia normativa da Constituio, pois cabe ao juiz a tarefa de ponderao definitiva entre os direitos fundamentais e a autonomia privada (vale dizer: o
juiz no est vinculado postura do legislador, no havendo razo para conformarse com a ponderao realizada ou para
tomar a ausncia de ponderao no caso
especfico como um silncio eloqente em
favor da autonomia privada).
Ao examinar as relaes entre a norma constitucional e as normas infraconstitucionais que regulam as relaes privadas,
Pietro Perlingieri faz breve referncia disputa entre as teorias da aplicabilidade direta (imediata) e da aplicabilidade indireta
(mediata) da Constituio, concluindo que

O debate sobre a constitucionalizao do Direito Privado


no cenrio nacional foi adiado pelos ventos autoritrios
que marcaram o perodo de ps-guerra, entremeado pelas
ditaduras getulistas e militares, com alguns
espasmos democrticos plasmados em um
desenvolvimentismo populista (...)
2 A CONSTITUCIONALIZAO DO
DIREITO PRIVADO EM ESPECIAL,
DO DIREITO CIVIL

Com relao ao Direito Privado e,


mais especificamente, ao Direito Civil, as
caractersticas do neoconstitucionalismo
que suscitam maior interesse so a interpretao das leis conforme a Constituio e a aplicao direta da Constituio,
aspectos nem sempre conjugados pela
doutrina especializada.
Revista CEJ, Braslia, n. 36, p. 59-71, jan./mar. 2007

a normativa constitucional no deve ser


considerada sempre e somente como mera
regra hermenutica, mas tambm como
norma de comportamento, idnea a incidir
sobre o contedo das relaes entre situaes subjetivas, funcionalizando-as aos
novos valores2.
H quase meio sculo, Michele
Giorgiani denunciava o esgotamento do
modelo individualista do Direito Privado,
de matiz voluntarista, que expressava uma

realidade socioeconmica oitocentista ou


melhor, setecentista, impondo-se com vigor cada vez maior um modelo socializado, de matiz dirigista, que expressa a realidade poltica e socioeconmica de sociedades marcadas por conflitos sociais e por
conquistas dos setores individualmente mais
fracos, mas coletivamente fortes, como o
dos trabalhadores3.
Poder-se-ia objetar que, embora a fora normativa da Constituio se irradie sobre o Estado e sobre os particulares que
nele vivem, o projeto social assumido pela
Lei Maior tem como protagonista o Estado,
no se podendo exigir dos particulares o
esforo exigido do Estado para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria.
No terreno da filosofia poltica,
Robert Nozick defendeu em uma obra
clssica do neoliberalismo4 que nenhum
padro de justia distributiva era
logicamente sustentvel. Do ponto de
vista estritamente lgico, seu postulado
convincente. Para compreender a sociedade, no bastam argumentos lgicos
que ignorem sculos de lutas sociais5.
Do mesmo modo, no se pode compreender a vinculao direta dos particulares Constituio, ignorando que a sociedade atual no marcada por um simples dilogo entre a sociedade civil e o Estado, mas
sim por um complexo debate envolvendo o
Estado e os diversos grupos sociais, polarizados por uma rede de diversos interesses, ora
antagnicos, ora complementares, ora competitivos, no qual o Estado, no-raro, se limita a proclamar com uma lei a vitria de um
grupo social sobre outro.
A profunda mutao da forma e do
contedo do debate social se reflete na
multiplicao dos palcos deste debate: os
grupos sociais no restringem o locus da
consagrao de suas conquistas apenas aos
parlamentos, passando a estend-los aos
tribunais e aos gabinetes da administrao
pblica (sobretudo em tempos de
desregulamentao, no qual proliferam as
agncias reguladoras de importantes atividades econmicas, como a distribuio de
energia eltrica, gua e o fornecimento de
assistncia suplementar sade).
O dinamismo dos debates sociais alcana dimenso tamanha que a instabilidade normativa no atinge apenas a legislao
por sucessivas revogaes, algumas vezes
acompanhada do reconhecimento
jurisprudencial da retroatividade mnima: a
prpria coisa julgada posta em xeque e

relativizada em situaes de conflito com


direitos fundamentais. A trilogia da segurana jurdica, caraterizada pela combinao do
ato jurdico perfeito, do direito adquirido e
da coisa julgada no pode mais ser explicada
nos termos taxativos em que tradicionalmente era exposta pela doutrina.
Na doutrina ptria a discusso em
torno do tema mais recente: h apenas
vinte anos e com certo pioneirismo,
Orlando Gomes denunciou a crise do
paradigma individualista simbolizado pelo
Cdigo Civil de 1916, com o surgimento de
um verdadeiro polissistema formado por
leis especiais voltadas regulao de setores expressivos da vida nacional, como o
parcelamento do solo urbano, a propriedade industrial, o inquilinato e a situao
jurdica da mulher casada, que rompeu com
o mito da unidade, generalidade e simplificao que conferia o tom da legislao civil
e consolidou uma nova espcie de legislador que os movimentos sociais reclamaram: o legislador engajado em um projeto
constitucional (a Constituio como centro do universo jurdico), que no se limitasse a criar leis repressivas, mas tambm
leis promocionais6.
O debate sobre a constitucionalizao
do Direito Privado no cenrio nacional foi
adiado pelos ventos autoritrios que marcaram o perodo de ps-guerra, entremeado pelas ditaduras getulistas e militares, com
alguns espasmos democrticos plasmados
em um desenvolvimentismo populista: falar em socializao do Direito Privado
poderia trazer ao estudioso a pecha de comunista ou subversivo, com todas as
perseguies polticas da decorrentes.
Durante esse perodo, a legislao extravagante evolua lentamente, trazendo
certos avanos sociais, mas continuava
portadora de uma racionalidade pag, que
no recebera o batismo da democracia.
Em verdade, a legislao espelhava o perfil
de uma sociedade pretensamente tutelada
pelo Estado, longe de conquistar sua emancipao. O exame atento das leis desta poca revela que, como na fbula italiana, promoviam-se mudanas para assegurar que
tudo continuaria como antes.
S possvel compreender a importncia da Constituio de 1988 para a reconstruo do Direito Privado brasileiro
mediante o esclarecimento prvio de que
se trata da nica constituio verdadeiramente democrtica que a nao conheceu, no tanto por suas origens (uma as-

semblia constituinte convocada pelo Regime Militar), mas sim pelo ambiente democrtico em que se desenvolveu sua paulatina concretizao.
O quanto se exps permite compreender o diferencial metodolgico da
Constitucionalizao do Direito em relao
ao pensamento jurdico tradicional, acentuada por Pietro Perlingieri: A funo do
jurista , portanto, complexa e a sua atividade valorativa envolve um conjunto de
aspectos que vo do ideolgico e poltico
ao social, tico e religioso7.

ferem maior dinamismo interao entre fatos, valores e normas.


Dentro da perspectiva de aplicao
direta dos direitos fundamentais s relaes
jurdicas privadas, nem sempre esta aplicao se far sentir pelo reconhecimento de
um especfico direito subjetivo, como observa Daniel Sarmento:
Na verdade, parece-nos que no
possvel resumir todas as hipteses de aplicao direta dos direitos individuais nas
relaes privadas moldura, por vezes
especfica, do direito subjetivo. Os direitos

S possvel compreender a importncia da Constituio


de 1988 para a reconstruo do Direito Privado
brasileiro mediante o esclarecimento prvio de que se trata
da nica constituio verdadeiramente democrtica
que a nao conheceu (...)
Cabe averbar que esta metodologia
fortemente influenciada pelos anseios sociais abre um novo campo de investigao
aberto ao aplicador da lei, como observa o
mestre italiano:
Para o civilista apresenta-se um amplo e sugestivo programa de investigao
que se proponha atuao de objetivos
qualificados: individuar um sistema do direito civil mais harmonizado aos princpios fundamentais e, em especial, s necessidades existenciais da pessoa; redefinir
o fundamento e a extenso dos institutos
jurdicos e, principalmente, daqueles
civilsticos, evidenciando os seus perfis funcionais, numa tentativa de revitalizao
de cada normativa luz de um renovado
juzo de valor (giudizio de meritevolezza);
verificar e adaptar as tcnicas e as noes
tradicionais (da situao subjetiva relao jurdica, da capacidade de exerccio
legitimao, etc.), em um esforo de modernizao dos instrumentos e, em especial, da teoria da interpretao8.
A advertncia reala que a aplicao das normas constitucionais s relaes jurdicas privadas transcende a considerao pura e simples do ordenamento jurdico como sistema meramente normativo caracterizado pela unidade (tendo uma norma suprema como
centro de gravidade do conjunto
normativo e tendo os elementos
normativos escalonados de forma que
no haja antinomias): exige-se um sistema normativo permevel a elementos polticos, sociolgicos e filosficos, que con-

individuais podem e devem ser aplicados


diretamente, por exemplo, a interpretao
de clusulas contratuais ou de outras declaraes de vontade, de sentido duvidoso, independentemente da invocao de
qualquer conceito jurdico indeterminado
formulado pelo legislador privado. Podem
e devem ser usados tambm como pautas exegticas, ou, em casos patolgicos,
como limites externos para a regulao
jurdica emanada de fontes no estatais
do Direito (estatuto da associao de
moradores ou do clube, conveno do
condomnio, regulamento interno da escola privada etc.) 9.
O particular tem o dever de respeitar,
tanto em suas aes quanto em suas omisses, os direitos fundamentais dos demais
particulares mas, geralmente, no se lhe
exige que proteja o prximo das agresses
de terceiros10.
Esta ressalva, evidentemente, no se
estende s hipteses de omisso de socorro, que constitui crime (art. 135 do Cdigo
Penal: Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal,
criana abandonada ou extraviada, ou
pessoa invlida ou ferida, ao desamparo
ou em grave e iminente perigo; ou no
pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica).
A propsito do tema, cabe breve referncia situao corriqueira em que usurio de plano de sade, em situao de iminente risco de vida, tem a cobertura negada pela operadora de sade.
Nesse caso, o hospital privado no se
Revista CEJ, Braslia, n. 36, p. 59-71, jan./mar. 2007

63

pode furtar a prestar socorro, mas ter o direito de efetuar a


cobrana da conta hospitalar diretamente ao paciente ou a quem
se apresentar como responsvel pela internao, devendo informar previamente esta circunstncia: a solidariedade social exige
somente que no se deixe ao desamparo pessoa em iminente risco
de vida, no se podendo exigir a este ttulo que o hospital privado
preste servios gratuitos, em evidente enriquecimento sem causa
do paciente e do prprio Estado, a quem incumbe o dever constitucional de assistncia gratuita sade.
No Brasil, como observa Daniel Sarmento, a teoria da eficcia
direta dos direitos fundamentais amplamente dominante na doutrina e na jurisprudncia11, de modo que a questo central se coloca
muito mais na extenso da aplicabilidade das normas constitucionais s relaes privadas.

Embora haja firme consenso em torno da eleio


da dignidade da pessoa humana como valor
fundamental do ordenamento jurdico de
qualquer Estado democrtico de Direito, o mesmo
consenso no se traduz quanto definio dos
limites e possibilidades da dignidade da pessoa
humana, quer em relao ao Estado (...) quer em
relao aos particulares (...)

64

No atual estado dos estudos civilsticos, no parece passvel de


discusso a constitucionalizao do Direito Privado (a compreendidos o Direito do Trabalho, o Direito do Consumidor e o Direito
Civil, entre outros), tendo se tornado verdadeiro lugar comum a
referncia aos estudos de Gustavo Tepedino12 e Maria Celina Bodin
de Moraes13 sobre o impacto da Lei Maior sobre o Direito Civil.
Feito o breve registro dessas relevantes mutaes na tcnica
legislativa, parece desnecessrio passar em revista a trajetria do
Direito Civil brasileiro desde a centralidade do Cdigo Civil de 1916,
passando pelo surgimento de leis extravagantes e pela formao de
mltiplos microssistemas, at a reunificao do sistema em torno
da Constituio da Repblica.
O mais importante no atual contexto brasileiro avaliar a extenso da aplicabilidade das normas constitucionais ao ambiente dos
particulares, em que preciso considerar a tenso entre os valores
patrimoniais tradicionalmente tutelados pelo Direito Privado e os
valores existenciais consagrados pela Constituio da Repblica.
3 APONTAMENTO SOBRE O CONTEDO NORMATIVO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Para avaliar os desdobramentos da tenso normativa gerada


pelo impacto dos valores existenciais carreados pela
constitucionalizao sobre uma seara em que vicejava um ferrenho patrimonialismo, preciso tomar como ponto de partida a
norma de maior densidade no sistema.
No h dvida de que a Constituio da Repblica elegeu a
dignidade da pessoa humana como vetor normativo de mxima
proeminncia, como se extrai do seu art. 1, III.
Embora haja firme consenso em torno da eleio da dignidade da pessoa humana como valor fundamental do ordenamento
jurdico de qualquer Estado democrtico de Direito, o mesmo consenso no se traduz quanto definio dos limites e possibilidades
da dignidade da pessoa humana, quer em relao ao Estado (cujas
Revista CEJ, Braslia, n. 36, p. 59-71, jan./mar. 2007

exigncias do preceito so cerceadas pelas famosas escolhas trgicas e pelo velho discurso da reserva do possvel), quer em relao
aos particulares (cujas exigncias do preceito so questionadas diante da liberdade do indivduo, que, em princpio, no pode ser
compelido a lanar-se sem reservas no projeto de construo de
uma sociedade solidria).
De modo geral, a abordagem do contedo jurdico da dignidade da pessoa humana assume duas vertentes: uma enumerativa,
que busca pinar os direitos fundamentais mais relevantes para a
pessoa e inseri-los sob a capa da dignidade, e outra ampliativa, que
abarca sobre a dignidade, em certo grau a ser definido conforme o
caso concreto, todos os direitos fundamentais (individuais e
sociopoltico-econmicos).
Maria Celina Bodin de Moraes enfeixa, sob a capa da dignidade da pessoa humana, a salvaguarda dos princpios da igualdade
(que consiste no direito a no receber tratamento discriminatrio:
em ver respeitadas as suas peculiaridades direito diferena e
em obter o mesmo tratamento dos demais direito igualdade
perante a lei14) da integridade fsica e moral (no qual se insere o
direito a no ser torturado e o direito existncia digna), da liberdade (em que se inserem a privacidade, a intimidade e o livre exerccio
da vida privada) e da solidariedade (definido como um conjunto
de instrumentos voltados para garantir uma existncia digna, comum a todos, em uma sociedade que se desenvolva como livre e
justa, sem excludos ou marginalizados, inserindo-se a a disciplina
da responsabilidade civil, especialmente nos casos de danos aos
consumidores e ao meio ambiente)15.
Antonio Junqueira de Azevedo observa que o contedo jurdico da dignidade da pessoa humana pressupe a intangibilidade
da vida humana (de que se extraem conseqncias como a proibio da eutansia16, a proibio do abortamento do embrio17 e a
impossibilidade da introduo legislativa da pena de morte) e carreia
como conseqncias o respeito integridade fsica e psquica da
pessoa18 (por fora do qual, nos casos de danos pessoa, a responsabilidade civil objetiva passa a ser a regra e a responsabilidade civil
subjetiva passa a ser a exceo19 e por fora do qual se exige o
consentimento informado do paciente para a realizao de procedimentos mdicos); o respeito s condies mnimas de vida (cujo
exemplo de consagrao mais conhecido o regime das
impenhorabilidades, especialmente do bem de famlia e cuja sntese
mais eloqente a idia de mnimo existencial) e o respeito aos
pressupostos mnimos de liberdade e convivncia igualitria entre
os homens (no qual podem ser enquadrados os chamados direitos da personalidade, exceo dos direitos vida e sade, que
j foram enquadrados nas categorias anteriores e sobre o qual
podem ser enumerados os seguintes desdobramentos, a ttulo meramente exemplificativo: direito ao nome, direito liberdade com
especial destaque ao repdio da priso civil por dvidas, exceto as
alimentares, direito igualdade e direito intimidade).
Em concluso, observa o mestre paulista que, grosso modo,
o contedo da dignidade da pessoa humana pode ser resumido no caput do art. 5 da Constituio: vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (os tradicionalmente conhecidos
como direitos cvicos).
Ana Paula de Barcellos apresenta uma noo mais ampla do
contedo jurdico da dignidade da pessoa humana, identificando-o
com os direitos fundamentais: direitos individuais, direitos polticos
e direitos sociais (nos quais se enquadrariam os direitos sociais,

econmicos e culturais)20. Detm-se na idia


do mnimo existencial como ncleo
sindicvel do princpio da dignidade da
pessoa humana, alinhavando em seu bojo
a educao fundamental (includos tanto o
ensino regular de crianas e adolescentes
quanto a educao de jovens e adultos o
antigo supletivo); a sade bsica (a compreendidos o saneamento bsico, o atendimento materno-infantil, as aes de medicina preventiva e as aes de preveno
epidemiolgica, sustentando-se como
parmetro o plano-referncia institudo pela
Lei n. 9.656/98 como cobertura mnima a
ser oferecida pelas operadoras de sade);
a assistncia aos desamparados (observando-se a dificuldade de concretizar a assistncia social sem desvirtuamentos, que a
entrega de numerrio aos necessitados, por
exemplo, ensejaria21) e o acesso Justia
(destacando-se neste contexto a assistncia
jurdica integral confiada s defensorias
pblicas e o benefcio da gratuidade de
custas e emolumentos)22.
Ingo Wolfgang Sarlet apresenta a seguinte definio, no plano jusfilosfico
universal:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva
reconhecida em cada ser humano que o
faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condies existncias mnimas
para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e
co-responsvel nos destinos da prpria
existncia e da vida em comunho com
os demais seres humanos23.
Prossegue o professor gacho, expondo que a dignidade da pessoa humana,
na condio de valor (e princpio
normativo) fundamental que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais,
exige e pressupe o reconhecimento e proteo dos direitos fundamentais, de todas
as dimenses (ou geraes, se assim preferirmos) 24, pressupondo a personalidade
jurdica de todos os seres humanos e abarcando um amplo espectro de direitos que
inclui a vida, a liberdade pessoal, a identidade pessoal (inserindo-se aqui a autonomia
o direito ao nome e a proteo privacidade, intimidade, honra e imagem), a

igualdade, a integridade, a propriedade (podendo-se considerar aqui o estatuto jurdico do patrimnio mnimo, de resto, h
muito tutelado pelo regime legal das
impenhorabilidades), os direitos sociais,
econmicos e culturais, tanto na sua dimenso de defesa quanto na sua dimenso prestacional (como o direito moradia, que no significa necessariamente moradia prpria) e os direitos polticos (em
cujo espectro se inclui o acesso Justia,
que deve ser assegurado no s aos cidados, mas tambm aos estrangeiros residentes ou no no Pas).

inclusive consoante j referido relativamente aos assim designados direitos sociais por medidas positivas no estritamente vinculadas ao mnimo existencial25.
Segundo essa concepo, o rol dos
direitos fundamentais reconduzveis dignidade da pessoa humana ainda pode se
estender alm do texto constitucional, por
fora do 2 do art. 5 da Constituio
(Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por elas
adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil

(...) a dignidade da pessoa humana no serve apenas


como anteparo contra ataques pessoa, mas
tambm como instrumento de reclamo de providncias
para sua plena realizao.
Os exemplos de direitos fundamentais que podem ser associados dignidade
da pessoa humana devem ser tomados tanto na sua dimenso defensiva (negativa)
quanto prestacional (positiva), concluindose da que a dignidade da pessoa humana
no serve apenas como anteparo contra
ataques pessoa, mas tambm como instrumento de reclamo de providncias para
sua plena realizao.
Serve bem ao realce deste importante
aspecto, que associa a valorao das condutas comissiva e omissiva, a transcrio
da passagem:
De todos os exemplos colacionados
que de longe no esgotam o rol dos
direitos fundamentais embasados na dignidade da pessoa humana j
transparece a sua referida dupla funo
defensiva e prestacional (negativa e positiva), inclusive na condio de posies
jurdicas subjetivas. Com efeito, tal carter
dplice manifesta-se no apenas pela circunstncia j suficientemente demonstrada de que tanto os assim denominados direitos de defesa (ou direitos negativos), mas tambm os direitos a prestaes fticas e jurdicas (direitos positivos)
correspondem, ao menos em regra, s
exigncias e constituem embora em
maior ou menor grau concretizaes
da dignidade da pessoa humana, mas
tambm pelo fato de que da dignidade
decorrem, simultaneamente, obrigaes de
respeito e considerao (isto , de sua noviolao) mas tambm um dever de promoo e proteo, a ser implementado

seja parte). Uma concepo to ampla da


dignidade da pessoa humana reclama a
necessidade de saber quais direitos fundamentais efetivamente possuem um contedo em dignidade da pessoa humana,
em outras palavras, se podem ser tidos
como manifestao (exigncia) direta ou,
pelo menos, indireta desta dignidade26.
A esta equao se adiciona o elemento complicador de que ainda que se parta
da premissa (no de todo inquestionvel
no sistema jurdico-constitucional brasileiro) de que todos os direitos fundamentais
possuem, como elemento comum, pelo
menos um contedo mnimo em dignidade, remanesce a dvida de qual exatamente este contedo em dignidade que,
para alm disso, poder, ou no, coincidir
com o assim denominado ncleo essencial do direito fundamental27.
4 O MTODO TPICO-SISTEMTICO
APLICADO S RELAES PRIVADAS CONSTITUCIONALIZADAS

Ingo Wolfgang Sarlet sintetiza a


metodologia a ser aplicada na perspectiva
constitucionalizada das relaes privadas
ao afirmar que:
No mbito da problemtica da
vinculao dos particulares, as hipteses
de um conflito entre os direitos fundamentais e o princpio da autonomia privada pressupem sempre uma anlise
tpico-sistemtica, calcada nas circunstncias especficas do caso concreto, devendo ser tratada de forma similar s
hipteses de coliso entre direitos fundaRevista CEJ, Braslia, n. 36, p. 59-71, jan./mar. 2007

65

66

mentais de diversos titulares, isto , buscando-se uma soluo


norteada pela ponderao dos valores em pauta, almejando
obter um equilbrio e concordncia prtica, caracterizada, em
ltima anlise, pelo no-sacrifcio completo de um dos direitos
fundamentais, bem como pela preservao, na medida do possvel, da essncia de cada um28.
De fato, como se observou, a consagrao da plena
normatividade dos princpios, sobretudo os de hierarquia constitucional, gerou a necessidade de recorrer-se a uma tcnica de conjugao, a ponderao de bens e interesses, que busca equilibrar
valores conflitantes por meio de um raciocnio interpretativo com
pretenso concordncia da comunidade (afinal, no se concebe
que uma deciso, num Estado democrtico de Direito, no traga
nsita a aspirao ao reconhecimento de sua legitimidade), o que se
espelha nas teorias da argumentao.
A dificuldade na aplicao da ponderao de bens est em
definir-se, na coliso entre dois princpios, qual deles dever ceder
espao ao outro.
Esta dificuldade metodolgica no passou despercebida a Lus
Roberto Barroso, que anotou: A estrutura interna do raciocnio
ponderativo ainda no bem conhecida, embora esteja sempre
associada s noes difusas de balanceamento e sopesamento
de interesses, bens, valores ou normas.
Para tentar eliminar o alto grau de subjetivismo que o
neoconstitucionalismo enseja, com a larga aplicao de princpios,
clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, preciso compreender as etapas de aplicao da ponderao de bens e, finalmente, buscar critrios para orientar esta aplicao.
Lus Roberto Barroso descreve trs etapas pelas quais o intrprete deve passar para realizar a ponderao: a identificao das
normas relevantes para a soluo do caso concreto, que devem ser
agrupadas em funo da soluo a que conduzam, identificandose desde j eventuais conflitos entre as normas identificadas; o
exame da interao entre os fatos deduzidos do caso concreto e as
normas, destacando-se as conseqncias prticas da incidncia de
cada norma e confrontando-se os fatos e as normas, escolher qual
das solues aventadas dever prevalecer em relao s demais,
determinando-se ainda o grau desse prevalecimento, tendo como
norte os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Para tentar eliminar o alto grau de


subjetivismo que o neoconstitucionalismo
enseja, (...) preciso compreender as etapas
de aplicao da ponderao de
bens e, finalmente, buscar critrios para
orientar esta aplicao.
A esta altura, Barroso reconhece que certo, no entanto, que
cada uma das trs etapas descritas acima identificao das normas pertinentes, seleo dos fatos relevantes e atribuio geral de
pesos, com a produo de uma concluso envolve avaliaes de
carter subjetivo, que podero variar em funo das circunstncias
pessoais do intrprete e de outras tantas influncias.
Aponta a falta de critrios apriorsticos para o exame da regularidade da ponderao, ao dizer: a ponderao, embora preveja
a atribuio de pesos diversos aos fatores relevantes de uma
determinada situao, no fornece referncias materiais ou
Revista CEJ, Braslia, n. 36, p. 59-71, jan./mar. 2007

axiolgicas para a valorao a ser feita.


Sem embargo da concluso inevitvel, o constitucionalista
carioca observa que a ampla margem de discricionariedade do
juiz (ensejada pela falta de critrios objetivos) dever, como regra, ficar adstrita s hipteses em que o sistema jurdico no
tenha sido capaz de oferecer uma soluo em tese, elegendo um
valor ou interesse que deva prevalecer, averbando que a existncia de ponderao no um convite para o exerccio
indiscriminado de ativismo judicial29.
Partindo do ponto em que a exposio de Barroso se encerrou, surge uma perplexidade que no tranqiliza o aplicador da
lei em busca de segurana jurdica (e, qui, tambm de uma
justia apreensvel): se a regra que o juiz s promova a ponderao de bens em hipteses de lacuna do ordenamento, quais
seriam as excees?
Se admitirmos que a supremacia da Constituio empresta aos
princpios constitucionais a fora no s de integrar o sistema jurdico, mas tambm de eliminar suas disfunes (e no pode ser diferente, diante da fora normativa da Constituio), ser foroso admitir
que o juiz convocado a aplicar a ponderao de bens, que remonta
ao prprio senso de justia o que tambm reconhecido por
Barroso , em qualquer caso em que o princpio reclame sua satisfao segundo as diretrizes traadas pela Constituio.
Pouco conforta a reconduo do raciocnio ao princpio da
unidade da Constituio, diante da constatao de que, embora
no haja hierarquia normativa entre as normas constitucionais,
possvel reconhecer uma hierarquia axiolgica entre as normas,
sobretudo se tomarmos em conta o ncleo imodificvel da Constituio, ou seja, as clusulas ptreas ( 4 do art. 60 da Constituio da Repblica) em relao a outras normas30.
Com efeito, embora se considere que as normas constitucionais possuem a mesma hierarquia, quem proclamaria que a plena
realizao do princpio da dignidade da pessoa humana deveria
ceder passo ao princpio da livre-iniciativa, num confronto entre
estas normas?
A concluso inarredvel , respeitado o espao de
discricionariedade legislativa e administrativa, que no h limites ao
emprego da tcnica de ponderao de bens e interesses: o
neoconstitucionalismo consagrou a abertura da Caixa de Pandora,
reconhecendo que ao Poder Judicirio cabe inescapvel monoplio da ltima palavra, sendo intil lanar mo de artifcios com a
exigncia de cega obedincia lei escrita e a medidos hermenuticos
previsveis (interpretao literal, sistemtica, histrica, teleolgica)
para proclamar uma falsa segurana jurdica.
Na falta de elementos objetivos, o controle de legitimidade da
ponderao pelo juiz tem sido realizado pelo exame da argumentao (ou, melhor dizendo, da fundamentao) desenvolvida31.
Sem adentrar nas (muitas) complexidades das teorias da argumentao, Lus Roberto Barroso oferece trs parmetros elementares de controle da correo da argumentao jurdica32: a capacidade de apresentar fundamentos normativos (implcitos que sejam)
que a apiem e que lhe dem sustentao; possibilidade de
universalizao dos critrios adotados pela deciso o que permite a
identificao de desvios e inconsistncias33 e recurso aos princpios
constitucionais, tanto os instrumentais quanto os materiais, advertindo que os critrios no se voltam para o problema, igualmente crucial
na avaliao da legitimidade da fundamentao, do acerto na identificao dos fatos relevantes e na escolha das normas aplicveis.

Nesse contexto, destaco a observao de Barroso: como corrente, toda e


qualquer deciso judicial deve ser motivada quanto aos fatos e quanto ao direito; mas quando uma deciso judicial
envolve a tcnica da ponderao, o dever de motivar torna-se ainda mais grave. Nesses casos, como visto, o julgador
percorre um caminho muito mais longo
e acidentado para chegar concluso.
seu dever constitucional guiar as partes
por essa viagem, demonstrando, em cada
ponto, porque decidiu por uma direo
ou sentido e no por outro.
Em sentido semelhante o magistrio
do genial Michele Taruffo, para quem a
motivao da sentena judicial em um Estado democrtico de Direito deve apresentar um contedo mnimo, que compreende: a enunciao das escolhas feitas para
identificar as normas aplicveis e para o
acertamento dos fatos34, a atribuio de
qualificao jurdica fatispcie e a extrao das conseqncias jurdicas; o conjunto dos nexos de implicao e coerncia entre
esses enunciados; a justificao de cada
enunciado com base em critrios de julgamento segundo os quais a escolha do juiz
aparecem como racionalmente corretas.
No se trata de um controle de mera
logicidade ou validade formal do raciocnio
do juiz, mas principalmente de uma verificao da congruncia das escolhas do juiz
com os valores da sociedade, ou seja de
um controle essencialmente poltico sobre
o fundamento de justia da deciso35.
Evidentemente, para que o controle
da racionalidade da motivao trabalhe
sobre um objeto concreto e no sobre
uma miragem necessrio que o juiz
expresse com clareza e sinceridade suas
razes. A motivao, de fato, deve descrever o caminho percorrido pelo juiz, entre
alegaes das partes e fatos julgados relevantes para a causa, assim como entre regras, princpios e os valores subjacentes a
ambas as espcies normativas.
Isso aplicvel a todos os ramos do
Direito, mas apresenta uma conotao excepcional em relao s relaes jurdicas
privadas, tendo em conta que do particular
no h quem exista unicamente para promover o bem-estar de seu povo, como o
caso do Estado, e que para o particular a
segurana jurdica constitui valor de enorme
expresso, at mesmo para poder
dimensionar criteriosamente os custos das
obrigaes assumidas. Afinal, ao particular

no dado valer-se de moratrias como o


escandaloso sistema de precatrios judiciais
para o (no) pagamento de suas dvidas.
No campo especfico do Direito Privado, Maria Celina Bodin de Moraes sentencia que ao interprete incumbir, pois,
em virtude de verdadeira clusula geral
de tutela dos direitos da pessoa humana privilegiar os valores existenciais sempre que a eles se contrapuserem os valores patrimoniais36.

der tambm se manifesta no seio da sociedade. Assim, se o propsito dos direitos


fundamentais proteger a liberdade e a
dignidade humana, preciso garantir essa
proteo quando se trate de ameaas provindas de poderes pblicos e privados;
3) preciso assegurar aos indivduos
uma esfera imune ao do Estado. Os
valores assentados na constituio no
podem servir de fundamento interveno estatal em todos os setores da vida das

(...) onde estiver em jogo um direito da personalidade ou o


estado civil (...) a alta densidade existencial implicar rigorosa
limitao da autonomia privada e funcionalizao absoluta da
relao jurdica promoo da dignidade da pessoa humana
de todos os seus participantes.
Esta sentena precisa ser muito bem
contextualizada. Seria absurdo sustentar
que qualquer valor existencial deve sobrepujar qualquer valor patrimonial e concluir
que a clusula geral dos direitos da pessoa
humana significaria, por exemplo, que o
fregus tem sempre razo nas relaes de
consumo, fazendo-se tbula rasa de contratos que nada tm de abusivos, apenas
porque a execuo forada das obrigaes
assumidas pelo consumidor lhe gera tristeza e, portanto, afeta sua dimenso existencial. Onde no houver ofensa dignidade
da pessoa humana, o patrimnio pode e
deve ser tutelado.
5 PARMETROS DE APLICAO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NAS RELAES JURDICAS
PRIVADAS

Como observa Jane Reis Gonalves


Pereira, h certas noes-chave geralmente aceitas em termos de incidncia dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas
privadas, que convm deixar assentadas
para a boa fluncia da exposio:
1) O poder do Estado no se manifesta apenas por meio dos entes e rgos
governamentais. H certas instncias privadas que atuam em reas antes reservadas ao poder pblico, por delegao, ou
que recebem incentivos ou apoio do Estado. Nesses casos, no seria legtimo t-las
como imunes s limitaes que seriam
postas atuao do Estado caso este desempenhasse as funes que incentiva ou
transferiu a terceiros;
2) As relaes sociais no so sempre
iguais ou paritrias, e o fenmeno do po-

pessoas, sendo necessrio assegurar um


mbito de autonomia individual inviolvel.
Nessa seara particular, s pessoas deve ser
garantido o poder de agir de acordo com
sua vontade, mesmo que essa vontade no
seja razovel. Trata-se de proteger, como
afirmou Louis Henkin, the individuals
freedom to be irracional.
4) A aplicao irrestrita dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares poderia implicar uma indesejada
homogeneizao da sociedade, j que a
obrigao de respeit-los de forma absoluta e incondicional aniquilaria a individualidade e a pluralidade37.
Portanto, atualmente existe forte
convergncia na doutrina e jurisprudncia brasileiras quanto vinculao direta
dos particulares aos direitos fundamentais38 e quanto impossibilidade de exigir-se dos atores privados o quanto se
exige dos atores pblicos, embora se reconhea uma franca carncia de critrios mais palpveis para a aplicao da
metodologia civil-constitucional.
Neste sentido, anota Daniel
Sarmento39: Portanto, observa-se que, de
um modo geral, entre os autores que cuidaram da matria, prevalece a tese da
vinculao direta dos particulares aos direitos constitucionais.
J na jurisprudncia brasileira ocorre um fenmeno de certa forma curioso. No so to escassas as decises
judiciais utilizando diretamente os direitos fundamentais para dirimir conflitos
de carter privado. Porm, com raras
excees, esses julgamentos no so
precedidos de nenhuma fundamentaRevista CEJ, Braslia, n. 36, p. 59-71, jan./mar. 2007

67

o terica que d lastro aplicao do preceito constitucional ao litgio entre particulares. Na verdade, somente agora
vem encontrando eco nos nossos pretrios a frtil discusso
sobre os condicionamentos e limites para aplicao dos direitos humanos na esfera privada40.
Apresento adiante alguns parmetros para a aplicao direta
dos direitos fundamentais s relaes jurdicas privadas, com a
ressalva de que a enumerao a seguir no se mostra exaustiva e
no se pretende definitiva, considerando que o tema carece de
maior reflexo pela doutrina e jurisprudncia brasileiras.

Tratando-se da aplicao direta dos direitos


fundamentais s relaes privadas, caber ao
juiz adotar solues tendentes a
assegurar o acesso da pessoa ao bem
essencial, sem prejuzo da justa
compensao devida ao particular.
5.1 GRAU DE EXISTENCIALISMO DA RELAO

68

O primeiro parmetro de aplicao dos direitos fundamentais


s relaes jurdicas privadas deve ser o seu grau de existencialismo,
ou seja, deve-se atribuir diferente peso aos direitos fundamentais
conforme esteja em jogo uma relao jurdica de contedo predominantemente existencial ou patrimonial. E assim porque a dignidade da pessoa humana no se expressa prioritariamente em relaes de contedo meramente patrimonial, mas sim em questes
existenciais, nas quais o patrimnio s adquire relevo no plano da
proteo ao mnimo existencial.
Neste passo, onde estiver em jogo um direito da personalidade41 ou o estado civil42 seja em relaes de parentesco, seja em
relaes de matrimonialidade-companheirismo, seja em outra espcie de relao afetiva (caso dos homossexuais43 e dos heterossexuais impedidos de constituir unio estvel44 que constituem uma
unio pblica, duradoura e baseada no amor), a alta densidade
existencial implicar rigorosa limitao da autonomia privada e
funcionalizao absoluta da relao jurdica promoo da dignidade da pessoa humana de todos os seus participantes45.
Esta perspectiva conduziu equiparao da unio estvel ao
casamento em relao aos direitos e deveres que decorrem da
considerao do casamento como espcie de famlia, sem que se
perdesse de vista a perspectiva de que a equiparao no se pode
estender em relao aos direitos e deveres que decorram do casamento enquanto ato jurdico solene (como a necessidade de outorga uxria e vnia marital para a alienao ou reivindicao de
direitos sobre bens imveis e a prestao de fiana ou aval, salvo
quando o regime de bens for o da separao absoluta) 46,47.
Na mesma linha de pensamento, pode-se considerar abolido
o regime de culpa na separao e divrcio (e, por extenso, na
dissoluo da unio estvel): a culpa do cnjuge (ou, mutatis
mutandis, do companheiro) no deve ter qualquer reflexo na disciplina da guarda e visitao dos filhos, que deve ser projetada de
modo a satisfazer o melhor interesse da criana ou adolescente;
no deve influir na partilha de bens ou na prestao de alimentos
naturais48 e, no dever implicar perda do nome, se este passar a
compor sua identidade do cnjuge culpado na vida social49.
Outro reflexo muito evidente dos direitos fundamentais nas
relaes privadas de denso contedo existencial reside na exigncia
Revista CEJ, Braslia, n. 36, p. 59-71, jan./mar. 2007

intransigente de um tratamento igualitrio entre os filhos, independente de sua origem (matrimonial, adulterina, incestuosa ou natural) ou mesmo entre filhos da mesma origem (basta lembrar que a
anulabilidade da venda de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais descendentes50), no havendo espao para
tergiversaes diante dos explcitos termos do 6 do art. 227 da
Constituio da Repblica51.
O impacto dos direitos fundamentais nas relaes de parentesco tambm pode-se revelar na partilha de bens.
Imagine-se a seguinte hiptese: um casal resolve dissolver a
unio estvel, resultando da unio um filho pequeno e havendo a
partilhar uma casa modesta. A me, que auferia parcos rendimentos, recebeu a guarda do filho. O pai, que auferia rendimentos mais
significativos como trabalhador autnomo, passa a prestar modestos alimentos ao filho, tendo escrito estes fixados de acordo com a
renda que o pai alega auferir, renda esta muito menor do que a
necessria para concretizar todas as suas realizaes desde a dissoluo da unio estvel: constituir nova famlia, gerar novos filhos e
construir uma nova casa.
De toda sorte, sendo o pai trabalhador autnomo e considerando que sua nova companheira tambm atua como trabalhadora autnoma, no h meios de apurar se o pai oculta sua verdadeira renda para furtar-se a prestar alimentos de maior monta ao filho
que j no lhe interessa tanto proteger.
Alm disso, por qualquer razo, constata-se que a me no
consegue obter a assistncia jurdica adequada para promover
uma ao revisional de alimentos, visando a obter do pai novos
alimentos que se transfigurem no direito de moradia sobre aquele
imvel de propriedade conjunta de pai e me, que nenhuma falta
faz ao pai ausente.
As nicas certezas so a de que h um nico imvel a partilhar
e a de que a sua alienao deixar ao relento me e filho, pois a
quota-parte de cada companheiro na partilha no suficiente para
a aquisio de novo imvel.
Nessa hiptese, a soluo a ser dada tendo em conta a dignidade da pessoa humana e a proteo prioritria da criana e do
adolescente a decretao da partilha sob a forma de condomnio
simples, com durao mnima equivalente ao tempo que restar
para a maioridade do filho do casal, data a partir da qual facultado
aos condminos promover a dissoluo do condomnio: neste
caso, o valor patrimonial consistente na livre disposio dos bens
pelo ex-companheiro pai cede passo ao valor existencial consistente
na preservao da moradia da famlia monoparental constituda
pelo filho e sua me.
Nesta ordem de idias, percebe-se como visvel preferncia
do direito moradia sobre a autonomia privada, no momento da
partilha de bens, a prpria formulao do art. 1.831 do Cdigo Civil
(ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens,
ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na
herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela
natureza a inventariar.).
5.2 GRAU DE ESSENCIALIDADE DO BEM

O Direito no trata todos os bens objeto de relaes jurdicas


da mesma forma, mesmo porque intuitivo que os bens suprfluos no tm o mesmo valor social que os bens essenciais: a solidariedade humana no se volta (ao menos prioritariamente) a futilida-

des, preocupando o ser humano muito


mais a sobrevivncia do que o status.
No sem motivo, por exemplo, que
o imposto sobre produtos industrializados e que o imposto sobre circulao de
mercadorias e servios tm suas alquotas
fixadas de acordo com a essencialidade
do produto ou servio (art. 153, 3, I e
art. 155, 2, III, da Constituio da Repblica). E, no campo das relaes jurdicas privadas, tambm no casual a
classificao das benfeitorias em necessrias, teis e volupturias (art. 1.219 e
1.220 do Cdigo Civil).
que a essencialidade do bem est
ligada sua proximidade com a idia de
mnimo existencial, ou seja, do conjunto
de bens necessrios a uma existncia digna: quanto mais essencial o bem, maior
a proteo do ordenamento jurdico
pessoa que dele necessita, porque a relao jurdica de acesso ao bem sofre a
incidncia da tutela prioritria da dignidade da pessoa humana52.
Com relao aos contratos, Teresa
Negreiros observa:
Os contratos que versem sobre a
aquisio ou a utilizao de bens que,
considerando a sua destinao, so tidos como essenciais esto sujeitos a um
regime tutelar, justificado pela necessidade de proteo da parte vulnervel
assim entendida a parte contratante que
necessita do bem em questo ; e, viceversa, no extremo oposto, os contratos
que tenham por objeto bens suprfluos
regem-se predominantemente pelos princpios do direito contratual clssico, vigorando aqui a regra da mnima interveno heternoma53.
No existe uma rgida enumerao
dos bens essenciais. H valiosas balizas
para sua identificao, como as apresentadas por Ana Paula de Barcellos, que refere a sade bsica, o ensino fundamental, a assistncia aos desamparados e a
assistncia judiciria54 e as apresentadas
por Teresa Negreiros, que lembra o inc. IV
do art. 7 da Constituio (o salrio mnimo do brasileiro deve ser capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e
s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio,
higiene, transporte e previdncia social)
e os arts. 10 e 11 da Lei n. 7.783/89 (Lei de
Greve), concluindo que tambm aqui se
faz necessria a atividade criativa do juiz
no exame do caso concreto55.

O paradigma da essencialidade capaz de explicar, por exemplo, a razo de o


Estado intervir intensamente em determinadas atividades econmicas que, embora abertas iniciativa privada, tm a liberdade de
contratar e a liberdade contratual limitadas
conforme regulamentaes especficas, como
o caso dos planos privados de assistncia
sade (art. 199 da Constituio da Repblica), sujeito Lei n. 9.656/98 e regulamentao do Conselho Nacional de Sade Suplementar (CONSU) e da Agncia Nacional
de Sade Suplementar (ANS) e do ensino
(art. 209 da Constituio da Repblica), sujeito Lei n. 9.394/96 e regulamentao
do Ministrio da Educao e Cultura (MEC)
e dos Conselhos de Educao.
Do mesmo modo, a essencialidade
explica o regime geral de impenhorabilidades e o regime do bem de famlia
(que, a despeito no nome, extensivo ao
indivduo que vive sozinho, precisamente
porque constitui reflexo da dignidade da
pessoa humana).
Tratando-se da aplicao direta dos
direitos fundamentais s relaes privadas,
caber ao juiz adotar solues tendentes a
assegurar o acesso da pessoa ao bem essencial, sem prejuzo da justa compensao devida ao particular.

o jurdica a um plano secundrio (para


fins de aplicao direta dois direitos fundamentais, o objeto analisado sob a perspectiva da essencialidade).
Um exemplo ilustra bem o que se pretende demonstrar: o fornecimento de energia eltrica um servio pblico essencial
(o que atrai o paradigma da essencialidade),
mas o desenvolvimento da relao jurdica
entre o fornecedor e o consumidor completamente diverso se o consumidor for
uma pessoa comum ou uma grande usina
produtora de gases industriais.
No primeiro caso, no h possibilidade de escolha entre fornecedores e, como
o servio contratado essencial, a liberdade de contratar praticamente inexistente:
a pessoa se v diante de um contrato cativo de longa durao.
No segundo caso, existe uma efetiva liberdade de contratar, considerando
que o consumidor pode adquirir a energia eltrica de vrios fornecedores, definindo inclusive a quantidade a ser
fornecida durante cada perodo do ano,
contratando em separado o servio de
distribuio da energia entre o fornecedor escolhido e o local do consumo.
Nesse caso, existe um expressivo poder
negocial do consumidor.

69

(...) o Estado observa o mais intensamente quanto possvel os


direitos fundamentais dos particulares porque, (...) o simples
fato de se tratar de uma entidade custeada pelo povo a torna
necessariamente comprometida com a efetivao dos direitos
fundamentais, inclusive os sociais, polticos e econmicos.
5.3 GRAU DE DESEQUILBRIO
ENTRE AS PESSOAS

O Direito Privado contemporneo


no ignora que as relaes jurdicas muitas
vezes so assimtricas, isto , travam-se
entre pessoas em condies desiguais, o
que justifica, dentro de parmetros razoveis, a adoo das aes afirmativas pelo
Poder Pblico. Na relao entre os particulares, a vulnerabilidade de um dos particulares em relao ao outro se mostra mais
evidente no campo contratual (embora, fique claro desde logo, o fenmeno no se
restrinja o campo dos contratos), em que a
desigualdade pode se apresentar tanto na
liberdade de contratar quanto na liberdade contratual.
Sob essa perspectiva, necessrio
analisar a especfica condio do particular
frente ao outro, passando o objeto da rela-

Para evitar que se instale entre os particulares uma relao de dominao, os


direitos fundamentais devem ser aplicados
diretamente s relaes jurdicas privadas,
de modo a neutralizar (ou, ao menos, atenuar) os efeitos prticos da assimetria existente entre os particulares e assegurar, o
quanto possvel, que a relao jurdica se
desenvolva de forma semelhante que se
daria entre pessoas livres e iguais.
Para isso, necessrio analisar cada
espcie de relao jurdica privada e identificar o aspecto que compromete a
eqidistncia ideal dos particulares em relao ao bem jurdico considerado, para
que se criem mecanismos que impeam
um particular de explorar o ponto vulnervel do outro particular, de modo a obter
vantagens desarrazoadas.
No sentido do exposto a opinio de
Revista CEJ, Braslia, n. 36, p. 59-71, jan./mar. 2007

Daniel Sarmento: a desigualdade material justifica a ampliao


da proteo dos direitos fundamentais na esfera privada, porque
se parte da premissa de que a assimetria de poder prejudica o
exerccio da autonomia privada das partes mais dbeis56,57.
Dessa forma, em relao aos contratos, afirma Teresa Negreiros:
Com efeito, a constitucionalizao do direito civil, instituindo a dignidade da pessoa humana como valor a ser resguardado em toda e qualquer relao jurdica, repercute no
direito contratual, alterando o modo de se ver o contratante:
o conceito abstrato e atomizado, prprio a uma concepo
individualista, substitudo por um conceito que ganha em
concretude e que pe mostra o carter desigual, e por isso
injusto, de certas relaes contratuais58.
Cabe o esclarecimento de que a incidncia dos direitos fundamentais em relaes jurdicas privadas assimtricas no significa
necessariamente que o particular mais fraco deve ter acesso incondicional ao bem jurdico, tendo em vista que os particulares detentores de poderes sociais so tambm titulares de direitos fundamentais, e sua autonomia privada no deixa de ser protegida
constitucionalmente59. Ou seja: os direitos fundamentais devem
atuar no estrito limite da equiparao prtica das partes.
5.4 GRAU DE PUBLICISMO DAS PESSOAS

70

O Estado, no exerccio de suas funes pblicas, est mais


fortemente vinculado do que os particulares aos direitos fundamentais. Do mesmo modo, concessionrios e permissionrios de
servios pblicos esto to fortemente vinculados ao respeito e
promoo dos direitos fundamentais quanto o Estado, ressalvado
o respeito dos direitos do particular estabelecidos na concesso ou
permisso, os quais, evidentemente, tambm devem passar pelo
crivo do controle de legalidade e de constitucionalidade.
Quando desempenha atividades tipicamente privadas, o Estado observa o mais intensamente quanto possvel os direitos fundamentais dos particulares porque, embora exera atividade privada,
o simples fato de se tratar de uma entidade custeada pelo povo a
torna necessariamente comprometida com a efetivao dos direitos fundamentais, inclusive os sociais, polticos e econmicos.
Do mesmo modo, esto intensamente vinculadas promoo dos direitos fundamentais as organizaes sociais, disciplinadas
na esfera federal pela Lei n. 9.637/98, as chamadas entidades de
apoio previstas pela Lei n. 8.958/94 e os servios sociais autnomos (Sesi, Senai, Senac).
Daniel Sarmento observa haver determinadas entidades que,
embora tenham natureza jurdica privada e no exera propriamente um servio pblico, praticam atividades de relevante interesse
pblico, por alguma espcie de permisso legal, como o caso do
Ecad Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio, pessoa jurdica de direito privado encarregada da proteo dos direitos autorais
nos termos da Lei n. 5.988/73 e, atualmente, da Lei n. 9.610/98 e das
associaes musicais que o administram (como a Unio Brasileira de
Compositores UBM), lembrando interessante precedente do Supremo Tribunal Federal em que a deciso de excluso sumria de um
msico por parte da UBM foi declarada nula por infrao garantia
fundamental do devido processo legal (Recurso Extraordinrio n.
201.819/RJ, Segunda Turma, Relator para o acrdo Ministro Gilmar
Mendes, publicado no DJ em 27/10/2006, p. 64)60, 61.
Em suma, na feliz sntese de Jane dos Reis Gonalves Pereira,
outro aspecto a ser considerado a proximidade da relao
Revista CEJ, Braslia, n. 36, p. 59-71, jan./mar. 2007

jurdica da esfera pblica (...) Quanto mais prxima esfera privada revelar-se uma relao jurdica, menor a possibilidade de um
direito fundamental vir a prevalecer sobre a autonomia privada62.
5.5 GRAU DE INGERNCIA NA ESFERA JURDICA
ALHEIA

A proteo aos direitos fundamentais tender a ser mais ostensiva nas hipteses em que h uma deciso heternoma sobre a
situao jurdica do particular, ou seja, quando a situao jurdica
do particular no foi formada com o seu concurso direto e especfico (como, por exemplo, na punio por falta disciplinar do empregado).
Na feliz sntese de Daniel Sarmento: Quando o atingido no
participa do ato gerador da leso ao seu direito fundamental,
est em jogo apenas a autonomia privada de outra parte da
relao jurdica. Neste caso, o peso atribudo autonomia privada menor 63.
sob este aspecto que se pode vislumbrar a incidncia dos
direitos polticos nas relaes jurdicas privadas, especialmente quanto
capacidade de autodeterminao coletiva: o direito de cada um
de participar da discusso e da tomada de decises importantes
que o afetem, nos espaos de vida comunitria de que participe64.
Ilustrativo dessa situao o exemplo, desenvolvido em estudos anteriores65, do direito do locatrio de participar de deliberaes condominiais, apesar do silncio do Cdigo Civil de 2002
(que no repetiu a previso de voto do locatrio prevista no 4
do art. 24 da Lei n. 4.591/64 previso que enfim tambm no
atendia inteiramente posio que aqui vem defendida, porque
conferia ao locatrio o poder de voto somente na ausncia do
locador), especialmente em matrias atinentes s despesas ordinrias e aos assuntos do cotidiano da vida condominial.
Reproduzido breve passagem de estudo anterior:
Estando em discusso a majorao de despesas ordinrias, o
locatrio ser diretamente afetado pela deciso da assemblia geral
de condminos. evidente que o locatrio poder comparecer
assemblia, que de resto vai tratar de matria para ele relevante,
mesmo porque assegurado a todos o acesso informao, nos
termos do art. 5, XIV, da Constituio da Repblica.
Mais: estar o locatrio habilitado a votar e apresentar propostas, no que diga respeito s despesas ordinrias, pois no se
concebe numa sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, da Constituio Federal) que uma pessoa seja afetada por uma deciso sem
que lhe tenha sido dada a oportunidade de participar do processo
decisrio, por si ou por seu representante regularmente constitudo, o que, alis, uma decorrncia lgica do princpio democrtico,
que se traduz na ordem jurdica atual pela democracia representativa (art. 1, caput e pargrafo nico, da Constituio Federal).
Lembre-se, alis, que toda propriedade (e o condomnio em
edifcios nada mais do que uma forma de propriedade) deve
cumprir sua funo social, nos termos do art. 5, XXIII, da Constituio da Repblica, sendo certo que o desempenho desta funo
social est intimamente atrelado aos princpios fundamentais da
Repblica e promoo do pleno desenvolvimento das funes
sociais da cidade e do bem-estar de seus habitantes.
(...)
No condomnio em edifcio, tem-se uma autntica zona de
interseco entre o plano individual e o plano coletivo da cidade.
A constatao disso salta aos olhos na primeira e mais impor-

tante deliberao da assemblia de


condminos, que a aprovao da conveno de condomnio, ato-regra que traa as normas bsicas de convivncia naquele microcosmo social 66.
Outro campo de aplicao frtil deste
critrio o da participao do particular na
administrao de clubes, associaes e sindicatos, cujo controle muitas vezes entregue, pelos mais diversos artifcios, a uma
parcela diminuta de pessoas, que, no-raro,
adotam medidas contrrias ao interesse da
maioria numrica.
Sustentar a gradao da incidncia
dos direitos fundamentais de acordo com
a ingerncia na esfera jurdica alheia no
implica atribuir um direito de participao
direta nas decises nas hipteses em que a
lei ou o ato jurdico, validamente, afastem
ou restrinjam esta espcie de participao.
Imagine-se, por exemplo, que um detentor de aes preferenciais deseje ter os
mesmos direitos do detentor de aes ordinrias (arts. 15 e ss. da Lei n. 6.404/76).
Neste caso, sua pretenso dever ser
repelida porque o detentor de aes preferenciais tem plena cincia de que seu relacionamento com a sociedade por aes
apenas especulativo, ressalvadas sempre as
medidas cabveis na esfera administrativa,
criminal e civil em hipteses de m-f do
administrador ou de qualquer rgo
societrio.

REFERNCIAS
1 O prprio contedo do neoconstitucionalismo instvel, como observa Miguel
Carbonell: Lo que haya de ser el
neoconstitucionalismo en su aplicacin
prctica y en su dimensin terica es algo
que est por verse. No se trata, como se
acaba de apuntar, de un modelo consolidado, y quiz ni siquiera pueda llegar a
estabilizarse en el corto plazo, pues contiene
en su interior una serie de equilibrios que
difcilmente pueden llegar a convivir sin problemas. Pensemos simplemente en la tcnica de la ponderacin de bienes
constitucionales, la cual no se presta a soluciones generales que sirvan para todos los
casos y para todos los pases. (Nuevos
Tiempos para el Neoconstitucionalismo.
Miguel Carbonell (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editoral Trotta, 2003,
p. 9-12.
2 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil.
Trad. Maria Cristina De Cicco Rio de Janeiro:
Renovar. 1999. p. 12.
3 BIORGIANI, Michele. O Direito Privado e suas
atuais fronteiras.Trad. Maria Cristina De Cicco.
Separata da Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 747, n. 87, p. 35-55. jan. 1998.
4 NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e Utopia.

6
7
8
9
10
11
12

13

14

15

16

17

18

Trad. de Ruy Jungmann, passim Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1991.
Como observa o aclamado Otfried Hffe,
em aguda crtica teoria de justia sem padro de justia formulada por Robert Nozick
(Justia Poltica. Trad. Ernildo Stein, So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 423).
GOMES, Orlando. A agonia do Cdigo Civil.
Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro, v. 10, p. 1-9. 1986.
PERLINGIERI, Pietro. op. cit., p. 3.
Idem, p. 12.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais
e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Jris. 2006. p. 257.
Idem, p. 258.
Idem, p. 246.
Destacam-se, em sua produo acadmica, os
ensaios Premissas metodolgicas para a
constitucionalizao do Direito Civil. Temas de
direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2004, p. 1-22 e, mais recentemente, Normas
constitucionais e relaes de Direito Civil na
experincia brasileira. Temas de direito civil.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, t. 2, p. 21-46.
Destacam-se, na sua produo acadmica, os
ensaios: A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil, So Paulo,
n. 65, p. 21-32, 1993, e, mais recentemente,
Constituio e Direito Civil: Tendncias. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n.
15, p. 95-113, ago./dez. 1999.
A questo est mais associada razoabilidade
do critrio de discrmen do que discriminao em si, como teve a oportunidade de
demonstrar Celso Antnio Bandeira de Mello
na clssica monografia Contedo jurdico do
princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O contedo de dignidade humana: substrato axiolgico
e contedo normativo. Constituio, direitos
fundamentais e direito privado . Ingo
Wolfgang Sarlet (coord.) 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006. p. 107-149.
O professor paulista observa que no se deve
confundir a eutansia com a ortotansia. A
matria objeto da recente Resoluo n.
1.805 do Conselho Federal de Medicina
(D.O.U. em 28 nov. 2006, Seo I, p. 169).
O aborto um dos temas mais complexos e
(insuperavelmente) controversos do
Biodireito. No amplo espectro que vai da
admisso irrestrita (como ocorre na GrBretanha e na Frana) at a criminalizao
(como ocorre no Brasil), h situaes especficas como a da chamada antecipao teraputica do parto em casos de anomalia fetal,
objeto da Ao por Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54-8/DF.
Discute-se, na atualidade, a admissibilidade
de excees ao preceito, sendo os mais conhecidos os casos de aceitao da tortura
sobre terroristas (uma das propostas do que
se convencionou chamar Direito Penal do
Inimigo e da conduo manu militari do ru
em ao de investigao de paternidade
que se recuse a fornecer seu material gentico para o Exame de DNA. Sobre esta ltima
possibilidade, confira-se a favor, por todos:
MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa do
Ru em Submeter-se ao Exame de DNA na
Investigao de Paternidade: Conseqncias
da Recusa. Revista do Ministrio Pblico, Rio
de Janeiro, n. 10, p. 141-151, 1999) e contra,

por todos: AZEVEDO, Antnio Junqueira de.


(Caracterizao Jurdica da Dignidade da Pessoa Humana. Estudos e pareceres de direito
privado. So Paulo: Saraiva, 2004, especialmente p. 17).
19 Nas palavras do professor paulista: Os autores
nacionais parece que ainda no se
conscientizaram de que a obrigao de segurana, to firmemente referida nos arts.
8, 9 e 10 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Seo: Da proteo sade e segurana), tem sede constitucional, seja como
decorrncia do princpio da dignidade, seja
por fora do caput do art. 5 da CR. (...)
importante dizer: em matria de danos
pessoa, a regra hoje a responsabilidade
objetiva. A responsabilidade subjetiva, nesse campo, atualmente a exceo. A responsabilidade objetiva, na obrigao de segurana, surge agora diretamente da Constituio (no da lei ou jurisprudncia);
somente haver responsabilidade subjetiva
quando houver lei expressa (p. ex., na responsabilidade mdica na qual, assim
mesmo, h inverso do nus da prova, porque a prova deve ser feita por quem tem
melhores condies para faz-la). A admisso da responsabilidade subjetiva como
exceo responsabilidade objetiva constitucional admissvel, porque os preceitos
decorrentes dos princpios jurdicos no so
absolutos. (AZEVEDO, op. cit., p. 18).
20 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica
dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. p. 110 e 112.
21 Interessante: em matria publicada no jornal
O Globo, de 10 de dezembro de 2006, fezse referncia a casos de pessoas beneficiadas com o bolsa-famlia que simplesmente
no buscavam emprego, porque receberiam
aps um ms de trabalho rduo algo prximo ao que j recebiam sem fazer esforo.
22 Com efeito, educao e sade formam um
primeiro momento da dignidade humana,
no qual se procuram assegurar condies
iniciais tais que o indivduo seja capaz de
construir, a partir delas, sua prpria dignidade autonomamente. Observe-se que, embora se faa referncia a um momento inicial, essas prestaes no se concentram
necessariamente na infncia e na juventude: a sade bsica ser um elemento que
acompanhar a pessoa por toda a sua existncia e a educao fundamental poder
vir a ser prestada em qualquer fase da vida,
caso no o tenha sido na infncia.
A assistncia aos desamparados, por sua vez,
identifica um conjunto de pretenses cujo
objetivo evitar a indignidade em termos
absolutos, envolvendo particularmente a alimentao, o vesturio e o abrigo. o direito
de no cair abaixo de um determinado patamar mnimo, independentemente de qualquer coisa.
Como se pode intuir, a assistncia aos desamparados poder ser prestada simultaneamente educao e sade, de forma
complementar a estes dois elementos. (...)
A assistncia aos desamparados poder
tambm, em outros casos, sinalizar o fracasso daquela primeira fase, isto : nada
obstante a prestao de sade e educao,
aquele indivduo no foi capaz de se desenvolver sozinho, necessitando de assistncia.
Revista CEJ, Braslia, n. 36, p. 59-71, jan./mar. 2007

71

23

24
25
26
27
28
29

30

31

72

32
33

34
35

36
37

O acesso justia, por fim, o elemento


instrumental e indispensvel da eficcia
positiva ou simtrica reconhecida aos elementos matertiais do mnimo existencial.
(BARCELLOS, op. cit., p. 259-260).
SARLET, Ingo Wolf. Dignidade da pessoa
humana e direitos fundamentais na Constituio federal de 1988. 4. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006, p. 60.
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio federal de 1988,
op cit., p. 84-85.
Idem. p. 97-98.
Idem. p. 124.
Idem. p. 125.
SARLET, Ingo Wolf. A eficcia dos direitos
fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006, p. 401.
BARROSO, Lus Roberto. O Comeo da Histria. A Nova Interpretao Constitucional e o
Papel dos Princpios no Direito Brasileiro.
Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. t. 3, p. 3-59, especialmente p. 22 a 24.
A tese da hierarquia axiolgica sustentada,
entre outros, por BARROSO, Lus Roberto.
Interpretao e Aplicao da Constituio:
fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 187 e 188.
A encruzilhada dogmtica no casual, segundo o ensinamento de Margarida Maria
Lacombe Camargo: O direito, apesar de toda
sua carga dogmtica, faz parte de uma tradio filosfica cuja base reside na tpica e na
retrica; o que nos leva a acreditar que o seu
conhecimento, como criao humana, histrica e social, comporta uma dimenso
hermenutica. Voltamos, assim, nossa posio inicial, afirmando que o direito consiste
na realizao de uma prtica que envolve o
mtodo hermenutico e a tcnica
argumentativa. (CAMARGO, Margarida Maria
Lacombe de. Hermenutica e Argumentao:
Uma contribuio ao Estudo do Direito. 3. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 259).
BARROSO, O comeo da histria..., op. cit.,
p. 27 a 33.
Tem-se, aqui, uma interessante variao do
imperativo categrico kantiano: onde se l:
age sempre em conformidade com uma
mxima que desejarias que pudesse ser ao
mesmo tempo uma lei universal (KANT,
Immanuel. Introduo Metafsica dos Costumes. Trad. de Edson Bini A Metafsica dos
Costumes. So Paulo: Edipro, 2003, p. 67 e
68), leia-se: Decide sempre em conformidade com uma mxima que poderias aplicar a
todos os casos semelhantes.
No demais registrar que acertar os fatos
definir os fatos: trata-se da noo processual de acertamento.
GRECO, Leonardo. Resenha do Livro de
Michele Taruffo. La Motivazione della
sentenza civile (Padova: CEDAM, 1975),
mimeografado.
MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho
de um direito civil constitucional. Revista de
Direito Civil, So Paulo, n. 65, p. 21-32, 1993.
PEREIRA, Jane Reis de. Apontamentos sobre
a Aplicao das Normas de Direito Fundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. A nova interpretao constitucional:
ponderao, direitos fundamentais e relaes
privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,

Revista CEJ, Braslia, n. 36, p. 59-71, jan./mar. 2007

p. 119-192, especialmente p. 187-188.


38 Em ateno ao consenso formado na doutrina brasileira, este estudo se dispensa de
analisar, embora caiba referir, que no plano
estrangeiro h amplo debate em torno da
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, como mostra a resenha de
SARMENTO, op. cit., 2006, p. 185-233.
39 Nas palavras de Daniel Sarmento: De fato,
se, por um lado, a jurisprudncia ptria vem
caminhando para o reconhecimento de uma
ampla eficcia dos direitos fundamentais
na esfera privada, por outro, ela o tem feito
praticamente sem qualquer fundamentao jurdica. As decises parecem basear-se
mais numa intuio de justia dos juzes do
que numa argumentao dogmtica slida.
preciso avanar neste ponto, para construir alicerces mais firmes na nossa matria, tornando a aplicao dos direitos fundamentais no mbito privado intersubjetivamente controlvel, e, na medida do possvel, relativamente independente dos humores e das inclinaes espirituais e ideolgicas dos magistrados. Afinal, se h muitos
juzes bons, justos e equilibrados, h outros
tantos que no o so, e os direitos fundamentais no podem ficar merc do
psiquismo e da formao moral de quem
quer que seja. (SARMENTO, op. cit., p. 261)
40 Idem, p. 250.
41 No o caso, nesta sede, de passar em
revista s teorias monista e pluralista sobre
os direitos da personalidade, que, de resto,
nada contribuem para o debate central sobre
o tema. Como observa Gustavo Tepedino:
Nesta direo, no se trataria de enunciar
um nico direito subjetivo ou classificar
mltiplos direitos da personalidade, seno,
mais tecnicamente, de salvaguardar a pessoa humana em qualquer momento da atividade econmica, quer mediante os especficos direitos subjetivos (previstos pela
Constituio e pelo legislador especial
sade, imagem, nome, etc.), quer como
inibidor de tutela jurdica de qualquer ato
jurdico patrimonial ou extrapatrimonial que
no atenda realizao da personalidade.(A
Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-constitucional Brasileiro. In Temas de direito civil, 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2004, p. 23-58, especialmente p. 49.
42 Aspecto interessante, relacionado ao estado
civil, a situao dos transexuais, para quem
a (re)definio do sexo masculino ou feminino implica a prpria integridade psicofsica
da pessoa. Lamentavelmente, a incompreenso do diferente ainda cerca o tema de
preconceitos jocosos no Brasil.
43 No Direito Civil brasileiro, a unio homossexual ainda no reconhecida como espcie
de famlia, embora se reconheam os efeitos patrimoniais da sociedade de fato. Mas
cabe o registro de que a legislao
previdenciria j permite que o segurado inscreva como beneficirio de sua penso por
morte o companheiro homossexual, o que
sinaliza uma tendncia para o reconhecimento, dependente de uma melhor aceitao
social das relaes sexuais entre pessoas do
mesmo sexo, de uma espcie de famlia
homoafetiva.
44 Como se sabe, o ordenamento jurdico brasileiro exige, para a caracterizao da unio
estvel, que as pessoas no sejam impedi-

45

46
47

48

49

50
51

52
53
54
55
56
57

58
59
60
61

das de casar-se, ressalvado o caso do separado de fato ou judicialmente (art. 1.723, 1,


do Cdigo Civil).
Em sentido aparentemente diverso, Daniel
Sarmento pondera que de qualquer forma,
esta seara de relaes intersubjetivas que
se revela mais refratria incidncia direta
dos direitos fundamentais no a dos contratos e negcios jurdicos de contedo
eminentemente patrimonial, mas a das
vivncias afetivas, quando envolverem opes existenciais e personalssimas da pessoa humana, que no podem ser
heteronomamente ditadas, sob pena de
sacrifcio do sagrado espao de autodeterminao individual abrigado sob o plio do
princpio da dignidade da pessoa humana.
(Direitos fundamentais e relaes privadas,
op cit., p. 269).
Conforme o art. 1.647 do Cdigo Civil.
Neste sentido, T EPEDINO Gustavo. Novas Formas
de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da famlia no fundada no matrimnio.
Temas de direito civil, op. cit., p. 371-394.
Nos termos do 2 do art. 1.694 do Cdigo
Civil, que, apesar de manter um resqucio do
estatuto da culpa, parece ter se orientado
de modo muito plausvel: seria odioso que o
cnjuge trado ou ludibriado pelo ex-consorte
ainda fosse obrigado a custear no s o necessrio para sua sobrevivncia, mas tambm o necessrio para a manuteno de seu
status. Imagine-se a possvel situao em
que parte dos alimentos fossem compartilhados entre o cnjuge culpado e o cmplice da infidelidade, em jantares e motis.
Na linha do que vem afirmado, TEPEDINO,
Gustavo. O Papel da Culpa na Separao e no
Divrcio. Temas de direito civil, op. cit., p.
417-441.
Conforme o art. 496 do Cdigo Civil.
Neste sentido, cabe a referncia a TEPEDINO,
Gustavo (A Disciplina Jurdica da Filiao na
Perspectiva Civil-constitucional. Temas de
direito civil, op. cit., p. 443-488.
Em sentido semelhante: SARMENTO, Daniel.
Direitos fundamentais, op. cit., p. 267.
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 463.
BARCELLOS, op. cit.
NEGREIROS. op. cit., p. 473.
SARMENTO. op. cit., p. 262.
Observa Teresa Negreiros: De fato, parece
inegvel a tendncia do direito contratual
contemporneo em considerar cada vez
mais relevantes certos dados pessoais do
contratante, como sejam a inexperincia, a
leviandade, a pobreza, a doena, a velhice:
o que no passa de um desenvolvimento
do princpio segundo o qual um certo nvel
de desequilbrio de poder negocial entre os
contratantes capaz de legitimar a interveno no sentido de reequilibrar a relao
contratual (NEGREIROS. op. cit., p. 328).
Idem, p. 337.
Sarmento. op. cit., p. 266. O autor invoca em
abono da sua concluso a opinio de Ingo
Wolfgang Sarlet.
Idem, p. 251.
Colhe-se do voto condutor do acrdo que
afigura-se-me decisiva no caso em apreo,
tal como destacada, a singular situao da
entidade associativa, integrante do sistema
ECAD que, como se viu na ADI n 2.054-DF,

62
63
64

65

66

exerce uma atividade essencial na cobrana de direitos autorais, que poderia at configurar um servio pblico por delegao
legislativa.
PEREIRA, op. cit., p. 188.
SARMENTO, op. cit., p. 270.
Idem, p. 315. O referido autor sustenta a
vinculao dos particulares a direitos polticos, sociais no-trabalhistas (ao menos os
autnomos) e mesmo aos direitos
transindividuais (onde insere o meio ambiente e o patrimnio histrico e cultural). Parece mais adequado, entretanto, respeitar os
direitos polticos na estrita medida apontada
na seqncia deste trabalho e os direitos
sociais nos limites do respeito ao mnimo
existencial, sem consideraes sobre a promoo dos direitos sociais independente de
lei, porque tal implicaria em inaceitvel afronta
ao princpio da legalidade, direito fundamental do cidado. Do mesmo modo, parece
mais adequado exigir o respeito ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico-cultural
nos limites da lei, sob pena de instaurar-se
inaceitvel insegurana jurdica, implicandose em conseqncias graves o particular que
seguiu escrupulosamente as determinaes
dos rgos de fiscalizao competentes, obtendo as autorizaes legalmente devidas.
Sobre o debate acerca da revogao total ou
parcial da primeira parte da Lei de Condomnio e Incorporaes pelo Cdigo Civil de
2002, e os efeitos da decorrentes (especialmente o direito do locatrio de participar de
deliberaes em assemblia), seja consentido remeter aos estudos de nossa autoria,
intitulados Condomnio em Edifcios: o problema de sua atual regulamentao na perspectiva civil-constitucional. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 841, ano 94, p. 77-86,
nov. 2005 e Direito do Locatrio de Participar nas Assemblias Condominiais. Boletim
de Direito Imobilirio, So Paulo, v. 24, n. 17,
jun. 2004.
MARTINS, Condomnio em edifcios, op. cit.,
p. 83.

REFERNCIAS COMPLEMENTARES
ALEXY, Robert. Los Derechos Fundamentales en
el Estado Constitucional Democrtico. Miguel
Carbonell (org.). Neoconstitucionalismo(s).
Madrid: Editorial Trotta, 2003. p.75-98.
ARISTTELES. tica a Nicmaco. Trad. Pietro Nasseti.
So Paulo. Martin Claret, 2005, p.124 e 125.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 2004.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e
possibilidades da Constituio brasileira. 5. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
______. Fundamentos Tericos e Filosficos
do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Psmodernidade, teoria crtica e ps-positivismo).
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
v. 225, p. 5-37, jul./set. 2001.
______. O Controle de Constitucionalidade no
Direito Brasileiro: Exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo:
Saraiva, 2004.
______. Disciplina legal dos direitos do acionista minoritrio e do preferencialista. Constituio
e espaos de atuao legtima do Legislativo e
do Judicirio. Temas de Direito Constitucional. t.

3, p. 303-339. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.


_______. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito
Constitucional no Brasil). Revista da EMERJ, Rio
de Janeiro, v. 9. n. 33, p. 43-92, 2006.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Associao
de Defesa dos Usurios de Seguros, Planos e
Sistemas de Sade ADUSEPS e Agncia Nacional de Sade Suplementar. Agravo Regimental
em Suspenso de Liminar e Sentena n. 163/PE,
Corte Especial, Rel. Min. Edson Vidigal, publicada
no DJ em 27/03/2006, p. 133.
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe.
Hermenutica e Argumentao: Uma contribuio ao Estudo do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003.
CARBONELL, Miguel. Nuevos Tiempos para el
Neoconstitucionalismo. Miguel Carbonell (org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editoral Trotta,
2003, p. 9-12.
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo) Constitucionalismo: Un Anlisis Metaterico. Miguel
Carbonell (org.). Neoconstitucionalismo(s).
Madrid: Editorial Trotta, 2003, p.75-98.
ENGISH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes 6. ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1983.
GUASTINI, Ricardo. La Constitucionalizacin del
Ordenamiento Jurdico: el caso italiano. Miguel
Carbonell (org.). Neoconstitucionalismo(s).
Madrid: Editorial Trotta, 2003. p. 49-73.
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
HOERSTER, Norbert. En Defensa del Positivismo
Jurdico. Barcelona: Editorial Gedisa, 2000.
HFFE, Otfried. Justia Poltica. Trad. Ernildo Stein.
So Paulo: Martins Fontes. 2001.
KANT, Immanuel. Introduo Metafsica dos
Costumes. A Metafsica dos Costumes. Trad. de
Edson Bini. So Paulo: Edipro, 2003.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de
Joo Baptista Machado. 6. ed. (brasileira). So
Paulo: Martins Fontes, 2003.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituio e
Direito Civil: Tendncias. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 15, p. 95-113, ago-dez
1999. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil:
Rio de Janeiro: Renovar, 2006. t. 2.

possibilities of that dignity, either in relation


to the state, or in relation to individuals.
He presents some criteria for the
direct application of fundamental rights to
private jural relations, such as their level of
existentialism as well as asset importance,
among others.
KEYWORDS

Private Law; Constitucional Law;


neoconstitutionalism; fundamental right;
human persons dignity; Brazilian Federal
Constitution 1st. article.

73

Artigo recebido em 08/01/2007.

ABSTRACT

The author analyses the effects of


neoconstitutionalism on Private Law,
highlighting the importance of evaluating
to which extent constitutional norms apply
to the personal sphere, where conflict
between patrimonial values protected by
Private Law and existential values set forth
in the Brazilian Constitution should be
taken into consideration.
As far as he understands it, although
there is a general consensus about human
persons dignity being a fundamental value
within the legal system of any democratic
Rule of Law, it cannot be said the same
regarding definition of limits and

Samir Jos Caetano Martins professor


da UBM e advogado no Rio de Janeiro.
Revista CEJ, Braslia, n. 36, p. 59-71, jan./mar. 2007