Unidad 5

Concepcin Clsica de derecho:

1. Etimologa latina: el termino derecho no proviene de una raz latina que significa
alguna entidad jurdica sino que segn algunas opiniones deriva del participio
pasivo (directum) del verbo dirigere, dirigir. Compuesto de la partcula DI y el
verbo REGERE, regir, gobernar.
Para otros deriva de DERECTUM, que significa totalmente recto. Para Urdanoz, derecho
proveien de una lengua aria, cuyo irigen es la raz sanscrita RGU, que significa lo recto o
derecho en sentido fsico y moral.
Si bien derecho en sentido jurdico no se deriva entonces del latin, hay otros trminos del
latin que pasaron al castellano casi inalterados (ejemplo: justicia, jurdico, juzgar, etc) y
debemos buscar entre ellas al derecho. Esa palabra es IUS.
IUS era la vinculacin entre los hombres que poda ser exigida en razn de justicia
divina o humana. El IUS es objetivo, es la cosa justa.
2. Etimologa griega: En Grecia se da con ms exactitud la definicin de derecho
como lo justo mediante lo denominado to dikaion, o sea la cosa justa. TO
DIKAION juntamente con DIKE (justicia), derivan del la raz deik. DIKE era la
Diosa encargada de los repartos o sea de administrar justicia entre los hombres.

Aristteles: El hombre para logren el pleno desarrollo de su ser debe hacerlo por medio de
la polis. La relacin entre los hombres est dirigida por una virtud: la justicia.
El acto justo tiene por fin dar a los otros lo que pertenece. Las relaciones de justicia deben
estar dirigidas por las leyes.
Justicia La justicia en general equivale al ejercicio de todas las virtudes, referido a otro
(nota esencial = alteridad). Las leyes del estado tico de Aristteles tendan a hacer del
ciudadano una buena persona, completamente integrada en la comunidad. Quien cumpla
las leyes, apeteca lo el mismo fin que el legislador, la justicia general o legal.
Asi entendida, la justicia era la virtud perfecta por un doble ttulo:
-

Primero: Por lo que es comun a toda justicia, esto es, que perfecciona los actos
Segundo: Porque la justicia general dispone al hombre a amar un bien mayor que el
bien particular, que es el de toda la comunidad.

Justicia general: Es el uso de toda virtud hacia los dems y presupone las dems virtudes
Presupone las dems virtudes morales que sirven a la justicia como instrumentos.

Clasificacin para Aristteles:

1) General: No es justicia en sentido propio cuya funcin es dar a cada uno su
derecho. La nica justicia propia es la particular.
2) Particular: Implica la virtud de dar a cada uno lo suyo segn una cierta igualdad y
una razn perfecta de dbito.
Se da a cada uno lo que previamente, antes del acto de justicia, era suyo, no lo que era
nuestro. La igualdad se fundamenta en la igual dignidad entre las personas.
a) Justicia conmutativa es una manifestacin de la justicia particular. Gobierna las
relaciones de individuo a individuo, de parte a parte. Establece una igualdad
aritmtica, fija, entre el bien debido y el bien a entregar. Ocurre principalmente en
las conmutaciones y contratos de cambio en los que ha de darse una igualdad
absoluta entre las partes. Desempea una funcin correctiva en las relaciones
privadas.
b) Justicia distributiva es una manifestacin de la justicia particular. Ordena los
bienes comunes a los particulares en tanto y en cuanto son partes integrantes del
todo. Establece una igualdad proporcional o geomtrica. Tiene en cuenta las
condiciones (situacin particular en la que se encuentra una persona con relacin a
la comunidad), mritos y necesidades (es justo que reciban ms los que ms lo
necesitan) de la persona. La relacin es de cosas a personas.
Platn: Es la virtud general, comn a las tres partes del alma: racional, irascible y
concupiscible. Es la virtud por excelencia, rectora de la integral actividad tica del hombre.
Se da en la interioridad del individuo. Consiste en la armona de todas las partes y
movimientos del alma, resultante de las otras tres virtudes.
La justicia es como un hombre grande por ello primero analiza la composicin de la ciudad
para hallar la justicia y luego traslada las conclusiones al individuo.
Hay 3 clases de ciudadanos:
-

Magistrados: Razn. Estn destinados a gobernar la sociedad (alma de oro).

PRUDENCIA
Guerreros: irascible. Consagrados a la defensa (alma de plata). FORTALEZA
Artesanos: apetitos sensibles. Al servicio de la ciudad y en beneficio de ella
utilizarn la industria (alma de hierro y bronce). TEMPLANZA

La justicia en la armona de todas las virtudes. Consiste en que cada uno haga lo suyo. Cada
uno de nosotros solo ser justo en la medida en que haga lo que le corresponde e
igualmente las partes que la componen.
El hombre tiene 3 partes en su alma:

Racional prudencia
Irascible fortaleza
Concupiscible templanza.

El hombre es justo cuando cada una de las cosas que hay en l las hace lo suyo propio.
San Agustn: La justicia es el orden en el amor. Desarrolla el concepto bblico de justicia,
donde el hombre justo es aquel que identifica su querer con el de Dios.
Por medio de la ley natural Dios habla al hombre en su conciencia o ley justa y se encuentra
escrita o impresa en el corazn del hombre.
La ley natural es la razn y voluntad de Dios que manda resguardar el orden moral creado
por l y prohbe perturbarlo. Incluso van a derivar de ella las leyes positivas del hombre, su
contenido ser justo en la medida en que deriven de ella, sino no seran verdaderas leyes. La
ley para ser tal tena que ser justa y era justa en cuanto se conformaba con lo que ordenaba
la ley natural.
Sigue a Platn y Cicern.
Plantea que a lo largo de la historia existen 2 tipos de personas que habitan 2 ciudades
diferentes:
-

Una en la que los hombres viven por si mismos y donde pueden llegar a despreciar a
Dios. Ciudad terrenal
Otra en la que los hombres aman tanto a Dios que pueden llegar al desprecio de
ellos mismos.

La ley eterna que se manifiesta en la intimidad de la conciencia humana como ley tica
natural es fundamento de las leyes humanas, de tal suerte que nada en estas es justo y
legtimo que no derive de aquella. El derecho positivo se basa en el natural que es un
aspecto de la ley eterna.
Justicia:
Este concepto tiene en San Agustn el doble significado que ya haba adquirido, por un lado
es una virtud moral, y adems es el principio definitorio del derecho o la regla de las
relaciones intersubjetivas. La justicia es Dios; la justicia autntica slo puede nacer de la
voluntad
de
Dios,
y
ella
est
presente
en
la
ley
eterna.
La justicia es la perfeccin del hombre, la virtud universal en cuanto principio de armona
del alma humana. La justicia es el criterio que regula la conducta de los individuos en sus
relaciones mutuas. Es el ncleo esencial del concepto de pueblo y de Estado. Para que haya
derecho tiene que haber justicia; la justicia es la base del derecho, el derecho la base del
pueblo, y el pueblo la base del Estado, de donde se deduce que el fundamento del Estado es
la justicia.

La Ley: La ley es trascendente al mundo, la ley reside en Dios y l ha creado el universo.

Dios es eterno y necesario, el mundo no. Dios es la trascendencia. La ley universal es la
propia
razn
y
voluntad
de
Dios,
la
divina
sabidura.
La ley eterna es el centro de la concepcin moral y jurdica; directamente conectada con su
idea de la creacin y del orden universal establecido por Dios. Es inaccesible al
conocimiento humano; slo indirectamente por su reflejo en la ley natural se puede
conocer. Es gua de toda accin justa y buena, modelo para las leyes humanas.
Los seres irracionales realizan la ley eterna movidos por la necesidad, caso en que adopta la
forma de una ley fsica (o ley natural fsica). En cambio, los seres racionales la cumplen a
travs del impulso de su propia voluntad, momento en que toma la forma de una ley
natural. Es conocida por el hombre a travs de la razn. Aunque la ley natural y la ley
eterna se identifican, se denominan de esta manera porque se localizan en distintos lugares.
La ley eterna est en la mente divina y la ley natural en la mente humana.

Santo Toms: Define a la justicia como el hbito segn el cual uno, con constate y
perpetua voluntad, da a cada uno su derecho
Tiene su origen en Platn. Clasifica a la justicia como una de las 4 virtudes cardinales
junto con la templanza, la prudencia y la fortaleza y distingue el sentido general y particular
de la justicia.
En general virtud por la cual una persona dirige sus acciones hacia el bien comn.
Cada virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtud. La justicia es distinta de cada
una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del bien comn. La justicia
sobresale en primer lugar entre todas las virtudes porque apunta a la rectitud de la voluntad
por su propio bien en nuestras interacciones con los dems.
El trmino de justicia legal se aplica especficamente a la esfera de la ley, ya que cada ley
legtima se dirige al bien comn.
Diapositiva La justicia es en su esencia virtud especial y propia, aunque por influencia es
virtud general, por extender su radio de accin a la materia de las dems virtudes.
ST Fue el primero en dar esta interpretacin recta a la nocin de justicia legal. La
compara con la influencia universal de la caridad (ordena los actos de las dems virtudes al
bien divino)
Relacin derecho y justicia Si el derecho es el objeto de la justicia. Lo propio de la
justicia, entre las dems virtudes, es ordena al hombre en las cosas relativas a otro. Implica
en efecto cierta igualdad, como su propio nombre lo evidencia. La igualdad se establece en

relacin con otro. En cambio, las dems virtudes perfeccionan al hombre solamente en
aquellas cosas que le conciernen en s mismo.
Implica darle al otro.
El derecho es objeto de la justicia, ya que va a ser el trmino del acto de justicia.
El derecho es la misma cosa justa
- Existe una conexin esencial entre el derecho y la justicia, no hay una realidad sin la otra
realidad.
Ockham: El subjetivismo jurdico
A partir de Ockham, el derecho pasa a significar el poder que uno tiene sobre un bien. El
derecho ya no se concebir como un objeto externo a la persona, sino como un atributo de
la propia personalidad, una cualidad del sujeto, una libertad, una facultad de actuar.
La justicia, como correlato del derecho, no ser ya la virtud de dar el derecho, sino el
conjunto de condiciones que garantizan el poder legtimo de cada individuo.
El ius o lo justo, objeto de la justicia clsica, pasa de ser algo objetivo, aquello que liga
objetivamente al acreedor con su deudor, para significar el inters legalmente protegido.
Ockham Perteneca a la orden de los franciscanos. Y San Francisco haba dado como
regla a los hermanos de su orden ser pobres a semejanza de Cristo. Los franciscanos tenan
muchos bienes y por ende haba cierto desencuentro.
Los Franciscanos conservaban el uso y la propiedad perteneca a la Santa Sede.
Juan XXII busca obligar a que los franciscanos tomen el ttulo de propietarios. Ockham a
favor de franciscanos. El derecho es el poder que se tiene sobre un bien. Es una facultad
subjetiva.
Vittoria y Surez:
El derecho de gentes es el que la razn natural estableci entre todas las gentes. As
definido es parte del derecho natural; pero la voluntad humana expresa o tcita, da lugar
adems a un derecho de gentes positivo.
Justifica intervencin en Amrica como relacin de tutela y proteccin. Hay una
intervencin por razn de humanidad en el caso de que se produzcan violaciones graves a
la ley natural.
La guerra va ser legtima slo cuando es el nico medio de repimir la injusticia entre los
pueblos.

Suarez La ley requiere de dos cosas: mocin y direccin. Juicio recto de lo que se debe
hacer y voluntad eficaz de mover a ello.
La ley eterna es la base de toda moralidad. Consiste en un mandado de la voluntad divina.
La ley eterna es en Dios razn y voluntad. El orden especial de las criaturas intelectuales es
la ley natural, por medio de la cual la criatura participa de la ley eterna.
La ley natural no solo es indicativa del bien y del mal, sino que contiene la prohibicin
propia del mail y el mandato del bien.
El derecho natural se presenta como aquella parte del orden moral cuyo objeto es una virtud
particular: la justicia, base de una convivencia honesta y pacfica inspirada al bien comn.
Grocio:
Lleva los principios del racionalismo a la concepcin de la realidad jurdica. El derecho
natural va a ser un sistema filosfico que el hombre deductivamente va elaborando a partir
de una nocin ideal de la naturaleza del hombre. El derecho natural va a tener su
fundamento en la ley natural divorciada de la ley eterna.
Establece una hiptesis: el derecho natural existira aunque Dios no existiera o no se
ocupase de los asuntos humanos (es falsa porque puede demostrarse racionalmente la
existencia de Dios)
Derecho natural norma o principios dictados por la recta razn.
No considera que la justicia consista en un medio entre las cosas; la justicia no es ms la
armona a mantener objetivamente, es nada ms que una virtud interior del hombre.
NO comprende la justicia distributiva (propia de aquella proporcin natural objetiva entre
las cosas)
Puffendorf:
Intenta construir un sistema de derecho natural con la sola ayuda de la razon.
La norma suprema del derecho natural es el mandato dirigido al hombre de mantener y
cuidar las relaciones sociales.
Wolf:
El hombre busca su perfeccin, que logra adecuando sus acciones a su naturaleza, por lo
cual es bueno lo que hace su estado ms perfecto y malo lo opuesto. De ah se deduce la ley
fundamental de la naturaleza: la que nos obliga a realizar cuantas acciones tiendan a la
perfeccin del hombre y a no hacer aquellas que tienden a su imperfeccin. Ley universal
de la cual deben derivarse todas las dems leyes naturales segn el proceso lgico.

La verdad del derecho positivo como la del derecho natural pueden demostrarse con
precisin y certeza por cuanto hay una relacin entre todas las obligaciones y todos los
derechos de tal suerte que es posible deducir el uno del otro mediante una cadena
ininterrumpida de razonamientos, las verdades as relacionadas constituyen un sistema.
La Codificacin y la exegesis:
La escuela de la exegesis es:
- estatista: el derecho se reduce a la ley como expresin de la voluntad general promulgada
por medio del legislador. La ley es elaborada y sancionada por el estado.
- normativista: porque la realidad jurdica es visualizada fundamentalmente desde la norma
y a travs de ella
- legalista: reduce toda la norma jurdica a la ley
- deductivista: a partir del texto legal, el intrprete y el juez deben extraer todas las
consecuencias mediante un proceso deductivo.
Unidad 6

Positivismo: Uno de los principios del positivismo jurdico es su dependencia del

positivismo filosfico, cuya primera premisa descansa en el postulado de que no se pueden
conocer otras realidades que aquellas que sean sensiblemente verificadas; o sea no hay otro
conocimiento cierto que el que tiene por fuente los sentidos. Por lo que no hay valores
morales como fundamento racional.

a) Los positivistas: creen que los principios generales del derecho no trascienden el campo
del derecho positivo y es precisamente en l donde estn y se los debe hallar.
b) Los iusnaturalistas: encuentran los principios generales del derecho fuera del derecho
positivo.
Principios iusnaturales: son aquellas exigencias de justicia, equidad u otra dimensin de la
moralidad que integran todo ordenamiento jurdico. Se trata de un ncleo de juridicidad
intrnseca, radical y forzosa aunque no haya sido explcitamente incorporado al Derecho
por la Constitucin, la legislacin o mediante decisiones judiciales vinculantes.
En concreto, el contenido de los principios coincide con aquellos derechos humanos
fundamentales (que tambin podramos llamar derechos naturales o derechos preexistentes)
que le son atribuidos al hombre por la sola razn o ttulo de su condicin de tal.

Hay principios morales o de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn

humana. Por lo que una norma no puede ser calificada de jurdica si contradice aquelos
principios morales o de justicia.
Clasificacin:
-

Teolgico: el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo
originado en Dios

Racionalista: el derecho natural no deriva de los mandadios de Dios sino de la

naturaleza de la razn humana

Positivismo: No hay ms derecho que el derecho positivo. Se niega una conexin necesaria
entre el derecho y la moral.
Constructivismo: Intentos de buscar una tercer va entre el Iuspositivismo y el
Iusnaturalismo para establecer una fundamentacin racional de la argumentacin moral
jurdica que sirve de fundamento al derecho.
Buscan:
1) ante todo una justificacin racional de la obligacin jurdica ms all del mero factum
del poder coactivo
2) una instancia de apelacin tica desde la cual sea posible juzgar crtica o valorativamente
los contenidos del derecho positivo.
Constructivismo: perspectiva segn la cual los principios tico jurdicos son de algn modo
construidos, inventado o elaborados por los sujetos a travs de un determinado proceso de
la racionalidad.
Clasificacion de Bobbio:
1) Ideolgico:
El derecho positivo por el mero hecho de existir es justo y por lo tanto moralmente
obligatorio y debe ser obedecido (no se plantea la necesidad de justificacin). El derecho
positivo por el solo hecho de ser impuesto es obligatorio, independientemente de su
contenido.
2) Terico:
Se busca una justificacin racional cientfica de la mano del estado (Teora del Estado
Moderna). Identifica al positivismo jurdico con la teora estatal del derecho, en tanto
que el estado moderno ejerce el monopolio de la produccin jurdica.
3) Metodolgico o como modo de aproximacin al estudio del derecho:

Distingue entre el derecho que es y el que debe ser (distingue entre lo que el derecho es y lo
que debera ser). Solo el derecho que es es objeto de un estudio positivista del derecho y
que la consideracin meramente descriptiva del mismo, no implica ningn juicio de valor
respecto a su contenido, ni que deba ser moralmente obedecido.
Kelsen: Busca eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que son extraos. Y
establece que el es una ciencia normativa y no una ciencia de la naturaleza.
a) Naturaleza y sociedad: El derecho forma parte del grupo de ciencias que estudian la
sociedad desde distintos puntos de vida porque el derecho es un fenmeno social.
La sociedad es distinta a la naturaleza.
Naturaleza se trata de un orden de elementos relacionados los unos con los otros por un
principio: el de causalidad. Toda ley natural aplica este ppio.
Sociedad se trata de un orden que regula la conducta de los hombres. Se rige por el
principio de imputacin.
b) La imputacin en el pensamiento jurdico: Para describir su objeto, el derecho
formula lo que se llama reglas de derecho. Ejemplo Si una persona comete un
crimen, debe ser castigado.
Al igual que en la ley natural, la regla de derecho establece una relacin entre 2 hechos,
pero mientras en la ley natural hay una relacin de causa a efecto, la causalidad no
interviene en la regla del derecho.
La relacin que existe entre 2 hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una
conducta determinada.
En la relacin causal, el efecto se produce independientemente de toda norma creada por
los hombres. La norma creada por un acto cumplido en espacio y tiempo se llama positiva
(norma puesta) y se diferencia del resto de las normas que no han sido creadas de esa
forma (norma supuesta).
Toda norma es la expresin de un valor. Una norma que no ha sido puesta sino supuesta no
pertenece al dominio de la realidad.
La imputacin vincula 2 conductas humanas. Y tiene slo 2 eslabones. En la causalidad
puede haber un nmero infinito de eslabones. Es decir la imputacin tiene punto final y la
causalidad no.
Conclusin la ciencia del derecho solo puede tener por objeto el derecho positivo ya que
describen normas positivas que autorizan una conducta determinada.

La ciencia del derecho es una ciencia normativa y no de la naturaleza. Cul es su objeto

particular?
La ciencia estudia el derecho en sus dos aspectos:
1. Estticoconsiderado en estado de reposo, como un sistema establecido. Derecho
aparece como un orden social como un sistema de normas que regula la conducta
humana. Pone acento en las normas.
2. Dinmico considerado en su movimiento en l aserie de actos por los cuales es
creado y luego aplicado. Pone acento en las conductas.
La Validez de una norma positiva no es otra cosa que el modo particular de su existencia.
Una norma positiva existe cuando es vlida. Para que exista es necesario que haya sido
creada por un acto. Cada norma debe determinar en que lugar y en que momento debe
realizarse la conducta que prescribe.
Va a haber una conexin entre un antecedente (mero hecho) y una consecuencia, que est
dada por un acto voluntario (autonoma de la voluntad)
El deber ser es una consecuencia puramente lgica que se sigue de un hecho antecedente en
tanto lo ha establecido el acto del legislador. La ley provoca la imputacin, se le da una
conducta determinada en virtud de lo que establece la ley se dar para el resultado
determinado.
Kelsen despoja el deber ser de todo contenido moral; porque no hay relacin entre la
ciencia del derecho con la ciencia de la moral. El deber ser del derecho es una conexin
lgica que realiza el legislador.
Pirmide jurdica:
El derecho se reduce a normas legislativas coactivamente impuestas; todas las normas
estn jerrquicamente ordenadas.
2 principios:
1) Validez:
Son vlidas cuando son sancionadas conformes al modo establecido por el propio
ordenamiento jurdico; se refiere a la FORMA.
El CONTENIDO est dado por el legislador.
La VALIDEZ de la CONSTITUCION se determina por LA NORMA HIPOTETICA
FUNDAMENTAL: una constitucin es valida en tanto y en cuanto es obedecida. (y eficaz)

2) Eficacia: es el acatamiento de la comunidad.

El derecho positivo es considerado tal en la medida en que es FORMALMENTE VALIDO
y EFICAZMENTE VIGENTE.
Primero: La Norma Hipottica Fundamental
Segundo: El Derecho Internacional (Principio de Eficacia)
Tercero: La Constitucin
Teora Pura del derecho de Kelsen:
La norma superior es la ley; esta se funda en la CN que determina como deben ser
sancionadas las leyes. La CN se funda en una norma superior que es la que le da sentido a
todo el sistema que es la NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL. Para que un sistema
tenga unidad todas las normas deben estar basadas en la Norma Hipottica Fundamental.
Ross:
El derecho es una tcnica de las fuerzas del aparato estatal; el derecho se define por su
relacin a las fuerzas. Es un sistema de coaccin que aplica a la fuerza para forzar a las
personas que no siguen lo ordenado por el propio sistema. No hay sistema jurdico sin
coaccin, pero no es un elemento esencial sino algo que se le aade como garanta de su
efectivo cumplimiento del derecho.
La coaccin es el uso de la fuerza pblica para forzar el cumplimiento de una obligacin
jurdica aun prescindiendo de la voluntad del obligado. Es un elemento necesario para
garantizar la efectividad del derecho, pero presupone la existencia de elementos precios
respecto del contenido de la norma jurdica.
Puedo considerar a un cierto orden como un orden jurdico y al mismo tiempo entender
que mi deber moral ms alto es derrocarlo
Critica de Kelsen a Ross:
+ Para Kelsen: el sistema era eficaz en la media que era obedecido por el conjunto de la
comunidad.
+ Para Ross la eficacia:
- en el sentido estricto: depende solo de los fenmenos jurdicos (los que realizan los
ciudadanos)
- en el sentido restringido: la aplicacin del derecho por los tribunales son decisivos para
determinar la vigencia.
Para ver la vigencia hay que ver la aplicacin del derecho.
Vigencia: si efectivamente las normas son aplicadas por los jueces, si es as las normas son
efectivamente vigentes.

Hart: Reconoce que existen normas de diversas categoras lgicas, distingue entre:
- Normas primarias son las que conceden derechos e imponen obligaciones a los
miembros de una comunidad.
- Normas secundarias son las que estipulan como y por quien pueden formarse,
aprobarse, modificarse o extinguirse tales normas primarias.
El orden jurdico es el sistema de ordenes o mandatos respaldados por amenazas. Pero esto
no es suficiente porque no abarca todo el ordenamiento jurdico. Es insuficiente porque no
permite distinguir un orden dado por la autoridad pblica de un orden dado por un
delincuente. ( contenido mnimo de moralidad). El derecho tiene que tener un contenido
mnimo de moralidad o de derecho natura: mnima vinculacin entre moral y derecho.
Hay 2 tipos de reglas:
1) Primarias: normas que regulan conductas y que estn respaldadas por una amenaza de
sancin
2) Secundarias: tienen por objeto las reglas primarias y las conductas indirectamente. Estas
a su vez se subdividen en reglas:
+ de cambio
+ de adjudicacin
+ de reconocimiento
Esta ultimas 3 reglas responden a solucionar 3 problemas:
1. Carcter esttico de las normas: el propio ordenamiento si no establece un
mecanismo para cambiar las normas, quedan as como estn, sin cambios. Para
poder adaptarlos es necesario un mecanismo que establece como deben cambiarse
2. Aplicacin del derecho al caso concreto: para que sea efectivo es necesario que haya
determinados rganos de aplicacin, rganos con competencia y jurisdiccin.
3. Falta de certeza: como saber si una norma es vlida, si forma parte del sistema jurdico.
Hart dice que se soluciona por una REGLA DE RECONOCIMIENTO.
Esta regla permite reconocer si las reglas son parte del sistema, si son VALIDAS.
La validez de la regla de reconocimiento, es la validez emprica que es suficiente para
constatar su existencia y su validez.
Regla de Reconocimiento:
Determina cuales son los criterios ltimos y supremos para la VALIDEZ de cualquier otra
norma del sistema sea primaria o secundaria. No es una norma positiva determinada por el
legislador, sino que es una regla emprica que se puede descubrir y determina la validez de
la norma. Los criterios de validez se encuentra plasmados en la CN.

Ver casos Riggs y Bloomfield.

Diferencia de Ross con Hart:
+ Ross: hay que analizar solo la aplicacin del derecho por los tribunales
+ Hart: hay que hacerlo por medio de la prctica compleja de los tribunales, funcionarios y
ciudadanos.
Coincidencia de Hart y de Kelsen:
Todo sistema juridico reposa sobre una norma:
+ Para Kelsen: una norma general
+ Para Hart: una norma de razonabilidad
Critica de Hart a Kelsen respecto a la Norma Fundamental:
Para Hart:
- el derecho se funda en el principio de eficacia: todo sistema es vlido en la medida de que
es eficaz.
- la norma hipotetica fundamental de Kelsen parece ser una duplicacin innecesaria,
suponer que hay una norma ms que debe ser obedecida.
El fundamento de un sistema jurdico no se puede dar en una hiptesis, sino en un hecho
que se puede observar. Con solo saber si la norma existe esta es vlida. Si la
CN es aceptada y existe parece una exageracin innecesaria recurrir a una norma que le de
validez y por la cual las personas la tienen que obedecer. La norma
hipottica fundamental de kelsen es una norma superflua que no agrega nada, sino que
oscurece porque todo el sistema reposa sobre una norma que no existe.
- el contenido del derecho debe tener un mnimo de moralidad (de derecho natural); debe
tener lo necesario para la supervivencia del hombre y de la sociedad con un contenido
mnimo. Para que una sociedad sea viable debe tener un mnimo de proteccin de 3 cosas:
de las personas, de la propiedad y de las promesas (que se cumpla lo que se promete)
Diferencia entre La Norma Hipotetica Fundamental de Kelsen y La Regla de
Reconocimiento de Hart:
- La Norma Hipottica Fundamental de Kelsen: es supuesta, es la hiptesis del cientfico
- La Regla de Reconocimiento de Hart: basado en la eficacia, es una regla de tipo emprica:
constatar observando las conductas de las personas jurdicas
Unidad 7
El constructivismo jurdico:
Intentos de buscar una tercer va entre el Iuspositivismo y el Iusnaturalismo para establecer
una fundamentacin racional de la argumentacin moral jurdica que sirve de fundamento
al derecho.
Buscan:

1) ante todo una justificacin racional de la obligacin jurdica ms all del mero factum
del poder coactivo
2) una instancia de apelacin tica desde la cual sea posible juzgar crtica o valorativamente
los contenidos del derecho positivo.
Constructivismo: perspectiva segn la cual los principios tico jurdicos son de algn modo
construidos, inventado o elaborados por los sujetos a travs de un determinado proceso de
la racionalidad.
Formas de constructivismo moral:
1. Por el CONTRATO:
RAWLS: establece principios de justicia a partir de un consenso imaginario
2. Por el DISCURSO RACIONAL O ARGUMENTACION:
2.1 HABERMAS: formales o procedimentales del discurso
2.2 DWORKIN: de la adjudicacin del juez frente a casos difciles
2.3 KAUFMANN: de la interpretacin de la moderna hermenutica jurdica
El modelo contractualista (Rawls)
En la concepcin de Rawls, el estado debe permitir que todos los ciudadanos decidan
libremente sus propios proyectos de vida personales y, en consecuencia, debe promover
activamente la neutralidad estatal respecto de tales proyectos de vida y de los valores que
stos encarnan.
La neutralidad que defiende Rawls parece ser de tipo justificatoria, esto es, una neutralidad
que limite las razones que pueden utilizarse para justificar o fundamental determinada
accin estatal o poltica.
Las decisiones polticas deben basarse en principios que son independientes de las diversas
convicciones filosficas, religiosas o morales.
Rawls desea formular una serie de principios poltico jurdicos que puedan ser
justificables para todos los miembros de una sociedad, aun cuando estos adhieran a una
diversidad de concepciones abarcativas.
Los ciudadanos son concebidos como personas libres e iguales, su libertad deriva de sus
poderes morales y de aquellos vinculados con la razn: el pensamiento y el juicio. La
posesin de estas facultades hace que las personas sean iguales.
Para que los hombres puedan participar plenamente en un sistema equitativo de
cooperacin, se los debe considerar dotados de dos capacidades morales vinculadas con la
idea de cooperacin social: la posesin de un sentido de justicia y la capacidad de elaborar
una concepcin del bien.

Quienes suscriben el acuerdo ciudadanos libres e iguales- lo deben hacer en

circunstancias equitativas, sin contar ninguna de las partes con mayor poder de negociacin
que las otras, excluyndose de plano tanto la fuerza como el engao. Surge as la condicin
del velo de la ignorancia implica que ninguno individuo conoce de antemano cual ser
su posicin social ni sus capacidades; esto permite elegir imparcialmente principios de
justicia que beneficien a todos.
En la posicin original se acordar establecer 2 principios de justicia fundamentales:
1. Referido a las garantas institucionales sostiene que toda persona tiene igual
derecho a un rgimen plenamente suficiente de libertades bsicas iguales, que sea
compatible con un rgimen similar de libertades para todos
2. Referido a las demandas de igualdad estipula que las desigualdades sociales y
econmicas deben satisfacer dos condiciones:
a. Deben estar ligados a empleos y funciones abiertos a todos, bajo iguales
condiciones de oportunidades.
b. Deben beneficiar a los miembros menos favorecidos de la sociedad.
Se da prioridad al primer principio. La justicia niega que la prdida de libertad de algunos
se convierta en correcta por el hecho de que un bien mayor sea compartido por otros.
Los individuos pactaran para establecer una sociedad en la que se garantizara a todos la
libertad, as como la igualdad de oportunidades. Luego surgira, debido a la competencia
social y econmica, la inevitable desigualdad en estos campos, pero siempre y cuando los
ms desfavorecidos estuvieran el mejor situacin posible en comparacin con otros
sistemas sociales.
La justicia no es igualdad, sino imparcialidad o equidad; es la inexistencia de distinciones
arbitrarias entre los individuos, acompaada de una distribucin adecuada de beneficios y
cargas.
El ejercicio del poder poltico es apropiado cuando se lo ejerce en concordancia con la
Constitucin, cuyos principales esenciales todos los ciudadanos pueden, de manera
razonable, suscribir, a la luz de ideales aceptables para su razn humana comn. Este es el
principio liberal de legitimidad.
El consenso imaginario seria originario como resultado del contrato social hipottico que
en una tambin hipottica posicin original en que las partes contratantes mediante un velo
de ignorancia, desconocen cual sera la posicin posterior de cada uno en el reparto de
beneficios y cargas, pactan 2 principios de justicia equitativos e imparciales a fin de evitar
verse perjudicados en el futuro por un reparto injusto en el que este en una posicin
desventajosa.

Idea del contrato que explica que debemos obedecer aquellas normas que nos hemos
comprometido a cumplir. La razn es porque nos comprometimos.
Es un acuerdo que firmaramos si nos encontrramos en determinadas condiciones ideales:
en estas se representan nuestras caractersticas de seres libres e iguales: es un acuerdo que
transforma nuestras voluntades, de voluntad individual a voluntad general.
Concepto de velo de ignorancia:
Consiste en que cuando las personas eligen los principios de justicia no saben cules van a
ser sus circunstancias especficas (que posicin social ocuparan). El objetivo es el de
utilizar este concepto como un test sobre la equidad de los principios de la justicia: los
principios que no emergieran del velo de la ignorancia no seran aceptables.
A partir del concepto de velo de ignorancia se llega a estos:
Principios de Justicia:
1) de la Libertad: requiere que la estructura bsica ofrezca al ciudadano un esquema de
libertades bsicas
2) de la Diferencia: permiten las desigualdades solo cuando beneficien al grupo social
menos aventajado
En caso de conflicto tiene prioridad el principio de la libertad sobre el de la diferencia.
El modelo del discurso (Habermas)
Pretende reconstruir un consenso perturbado mediante cualidades formales de las
argumentaciones morales intercambiadas en la accin comunicativa, a travs de la cual se
alcanza un consenso inter subjetivo como criterio veritativo (Teora consensual de la
verdad). El objetivo de la teora de la accin comunicativa es dar una explicacin general
del significado, la verdad o validez, tanto de la razn terica, como prctica.
Se llama la teora de la accin comunicativa: centra su atencin en la comunicacin
intersubjetiva entre hombres a travs del lenguaje.
A partir de esta comunicacin surge el consenso como resultado de que se quiere llegar a un
criterio de verdad.
Consenso tiene fuerza de verdad
Diferencia entre Rawls y Habermas:
- Rawls: el consenso es un criterio de razonabilidad practica que las partes reconocen
pblicamente.
- Habermas: la verdad es el resultado del consenso.
Teora de la Justicia (Rawls)

Reivindica la necesidad de que la justicia posea un contenido en el orden poltico. El

contenido de la justicia esta construido a travs de un proceso racional practico en un
contrato social.
El objeto es establecer a la justicia como estructura bsica de la sociedad: conlleva a
afirmar la supremaca de la justicia sobre las dems virtudes.
El contrato social es el objeto primario de la justicia.
La equidad es nota central de la justicia.
Reemplaza el contrato social por un Estado que incorpora restricciones que llevan a un
acuerdo original sobre principios de justicia: existe un acuerdo en que las partes se ponen
de acuerdo respecto de diferentes puntoso: hay restricciones
Critica a Hart desde el Constructivismo: Dworkin: Principios:
El Derecho como sistema de normas positivas y principios (Dworkin)
El derecho es igual a PRINCIPIOS + NORMAS
El propsito especifico es diferencia principios de normas; para ello recurre a 2 casos de
jurisprudencia en USA:
- Riggs c/ Palmer (si un heredero designado en un testamento de su abuelo podra heredar
en virtud de este testamento aunque para hacerlo hubiera asesinado al abuelo)
- Henningsen c/ Bloomfield Motors Inc (si un fabricante de automviles puede limitar su
responsabilidad en caso de que el coche sea defectuoso)
Diferencia entre principios y normas:
La solucin de los casos mencionados no se da aplicando normas vigentes; sino que se
solucionan casos aplicando PRINCIPIOS.
1) NORMAS: son aplicables a la manera de disyuntiva: si los hechos estipula una norma
estn dados, entonces o bien la norma es vlida (en cuyo caso la respuesta debe ser
aceptada) o no es vlida (no aporta nada a la decisin)
2) PRINCIPIOS: ni siquiera principios que ms se asemejan a normas establecen
consecuencias jurdicas que se sigan automticamente cuando se satisfacen las condiciones
previstas: ms bien enuncia una razn que discurre en una sola direccin, pero no exige una
decisin particular.
La hermenutica jurdica y la justicia material (Kaufmann)
Hermenutica = interpretacin
Concepcin hermenutica:
+ Concepcin tradicional de conocimiento: caracteriza conocimiento como relacin que se
da entre un sujeto que conoce y un objeto conocido: el objeto penetra inmaterialmente en el
sujeto
+ Concepcin hermenutica: deja de lado el esquema sujeto-objeto; da lugar a la
compresin o sea la interpretacin que uno tiene del objeto conocimiento: se llega a esta

mediante pre-juicios (pre-conceptos): lo que las cosas son surge de ideas previas: aspecto
formal es puesto por la propia razn.
Unidad 8
El iusnaturalismo:
Distintas lneas:
1) Clsico:
Considera al derecho natural como un ncleo de primeros principios prcticos tico
jurdicos que constituyen el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurdico, sin
perjuicio de la necesaria complementacin y completividad a travs del derecho positivo,
por el cual todo el derecho (natural y positivo) adquiere vigencia histrica.
2) Racionalista: (Groccio, Puffendorf, Wolf)
A partir de los primeros principios de la razn, extrados de la nocin abstracta de la
naturaleza humana, por medio de un mtodo lgico deductivo construye un sistema
jurdico completo y acabado totalmente racionalista y superpuesto al sistema de derecho
positivo de origen voluntario que lo toma como modelo cristalizandolo en las normas
positivas.
3) Subjetivista:
Conciben al derecho natural como un haz de derechos individuales naturales
correspondientes al estado de naturaleza presocial y que el individuo se reserva al momento
de celebrar el pacto constitutivo de la sociedad.

Villey:
- derecho: es la igualdad. Previo a la realizacin del acto justo existe un momento que
determina el ius: la realizacin del ius sera un acto moral que se aade a lo propio jurdico
- conducta: es la relacin que hace el derecho con una cosa en si. El derecho es el accidente
diferente de la accin (pone acento en el momento de determinacin del ius).
Villey arriba a la filosofa desde sus estudios del derecho romano y sus investigaciones
sobre las ideas filosficas.
Retoma la concepcin clsica y realista del derecho. Para l el derecho no se sita en el
sujeto, sino que est en las cosas, en la realidad externa; es el objeto de la justicia (tiene a
dar a cada uno lo suyo).
Adems sostiene que el to dikaion es una proporcin entre cosas repartidas entre personas,
un proporcional, una igualdad.

Villey excluye las acciones humanas del concepto de derecho. La conducta es el objeto
propio de la mora; el derecho en su acepcin primaria es la cosa exterior debido a otro.
Extrae el derecho natural de la observacin de las cosas, es decir, de las relaciones sociales.
Pone nfasis en excluir de esta metodologa cualquier referencia a la ley natural.
Adems ubica en mbitos diferentes a la justicia general y a la particular. La primera
pertenece a la moral y solo la segunda tiene como objeto al derecho, a la cosa justa. sta
es la justicia jurdica.
A que tiende el hombre justo? A no quedarse ni con ms ni con menos de lo que le
corresponde; a que cada uno tenga lo suyo.
Segn Villey, para Aristteles, el dikaion no se concibe en el sentido riguroso de este
trmino ms que en la justicia particular; solo ella presenta esta singularidad: buscar un fin
objetivo, la igualdad en la reparticin de los bienes inherentes al cuerpo poltico.
Dice que la bsqueda del derecho se hace entre muchos. Es una polifnica.
Villey hace una interpretacin de Aristteles pero no implica que sean distintas.
Para l, la moralidad surge de la ley natural mientras que el derecho y la juridicidad
tienen su fuente en la naturaleza de las cosas, entendida como naturaleza de las relaciones
sociales.
Kalinowsky:
+ derecho: es la accin humana que realiza lo justo
+ conducta: derecho es la conducta justa (pone acento en la accin justa)
El derecho como objeto terminativo de las conductas, las normas y los derechos positivos:
Todo fenmeno juridico supone:
1) Existencia de 2 sujetos de derecho:
1.1) Conducta Debida: uno es titular de un deber de prestacin u obligacin en virtud de la
cual debe dar, hacer o no hacer algo a favor del otro
1.2) Derecho Subjetivo: el otro sujeto tiene el poder jurdico de reclamar o exigir del
primero la conducta jurdica debida (la conducta justa)
2) Norma Jurdica: aparece como fundamento del dbito y del derecho subjetivo
3) Hay una referencia constitutiva de los 3 elementos al valor justicia entendido
formalmente como igualdad, ajuste o proporcin entre lo debido por un sujeto y lo que el
otro le puede reclamar

Para Kalinowsky el derecho es lo que fue para Aristteles to dikaion, lo justo, e

interpreta que Aristteles con ese concepto designa lo que es justo entendido como una
accin.

El derecho es una obra recta. Consiste en la accin por cual el hombre que la realiza entra
en una relacin determinada con otro hombre. Es la que iguala o no una cierta medida y es
por ello justa o injusta.
Si el derecho es el objeto de la justicia, no puede consistir sino en una accin, ya que los
objetos de las virtudes son o acciones o pasiones; quedando excluidas por principio las
pasiones como objeto de la justicia, ste debe consistir en acciones.
Aclara que se dice justo en lugar de accin justa por antonomasia. Porque lo justo es un
valor que solo los actos humanos puede poseer. No hay entonces cosas (objetos) justas sin
referencia implcita a un comportamiento humano.
Ejemplo mil francos tomados en si mismos nunca son justos ni injustos, pero puede
constituir un justo precio o un justo salario en tanto objeto de una entrega de una sumada de
dinero por un hombre a otro.
Hervada: Para Hervada, derecho es aquella cosa que, estando atribuida a un sujeto, que es
si titular, es debida a este, en virtud de una deuda en sentido estricto.
Lo suyo y su derecho son trminos equivalentes; el derecho de cada uno es lo suyo. Lo que
da la accin justa es una cosa, aquello que pertenece al titular por una relacin de
atribucin. Y lo que el arte del jurista determina es esa cosa.
La palabra cosa abarca cuanto es capaz de constituirse en derecho, tanto cosas corporales
como incorporales, ya que ambas cosas son capaces de estar atribuidas a un titular, siendo
por consiguiente, suyas, su derecho.
Lo suyo abarca tanto a la vida, a la libertad, una actividad, un trabajo, etc.
La cosa slo es derecho en una relacin de alteridad, cuando hay 2 sujetos, de los cuales
uno es titular o acreedor y el otro es deudor. Sin esta alteridad no hay derecho.
Injusticia es no dar a alguien l suyo es lesionar un ius.
El derecho es una relacin entre una persona y una cosa que le pertenece porque le ha sido
atribuida por un ttulo cuyo fundamento puede ser natural o positivo y que en una relacin
de alteridad le es debida por otro sujeto que debe realizar un acto de justicia.
Fundamento del derecho el fundamento de todo derecho, positivo y natural (pero no el
fundamento ltimo del derecho), es la condicin de persona humana propia de todo
hombre, es decir la naturaleza humana.

En virtud de la naturaleza humana, cada uno es un ser inteligente y con voluntad libre,
como dominio sobre su propio ser y destino.
Persona Como sujeto de derecho. Da una definicin ontolgica: es sustancia individual
de naturaleza racional.
El Derecho y los derechos (Finnis)
- Lo ms relevante del mbito jurdico son las normas. Toma un punto de vista segn el
cual las normas deben pasar por un tamiz de razonabilidad para justificar su carcter central
como objeto de estudio de la ciencia del derecho.
- Su aspecto central fue el derecho natural: cualquier teora jurdica con pretensiones de
acierto debe basarse en la ley natural.
- El derecho positivo es una derivacin del derecho natural: el derecho positivo es una
realidad necesaria y exigida por el propio derecho natural, que requiere concrecin
temporal y espacial: la validez moral de todo el derecho positivo depende de que este repete
y se adecue a las exigencias universales y perennes que la ley natural impone.
El fundamento ltimo del derecho positivo se halla en Dios, a cuyo conocimiento se puede
acceder por la propia razn.