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Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ

LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES CPV 2005

Rio de Janeiro, 06 de junho de 2005.


Cludia de Oliveira Barros
Tema 01
by Arlindo

Cdigo de Trnsito Brasileiro

O CTB veio substituindo o CNT anterior. Esse


novo cdigo dispe sobre a parte administrativa e a
criminal, o que novidade, pois o anterior no dispunha
sobre penas.
O captulo XIX da lei 9.503/97 trata dos crimes
de trnsito. O Art. 291 prev a aplicao subsidiaria do
Cdigo Penal, do Cdigo de Processo Civil e da lei dos
Juizados Especiais Criminais, a saber: art.291 e p. nico e
arts. 74, 76, 78 e 88 da Lei 9.099/95.
poca de incio de vigncia do CTB, os crimes
previstos no art.291 ainda no eram considerados como
crimes de menor potencial ofensivo, pois nestes, a pena
mxima cominada tinha que ser igual ou menor que 1 ano.
Por isso determinou-se a incidncia daqueles institutos
despenalizadores a esses crimes.
Havia uma discusso doutrinria se a lei poderia a
esses crimes tratamento de crime de menor potencial
ofensivo. Hoje essa celeuma no mais vige no que tange a
leso corporal culposa e a participao em competio
automobilstica no autorizada - tendo em vista que a lei
10.259 alterou o conceito de crimes de menor potencial
ofensivo. Hodiernamente, a leso corporal em crimes de
trnsito e a participao em competio no autorizada
(racha, pega, etc.) j so da competncia do JECRIM, em
razo da vigncia da lei 10.259.
A questo hoje s tem relevncia no que toca ao
art.306 porque ao dispor sobre embriagues ao volante ele
fala de um crime cuja pena de 6 meses a 3 anos de
recluso, no se incluindo no conceito de crime de menor
potencialidade ofensiva. Nesse contexto, somente o crime
do Art. 306 do CTB (embriaguez ao volante) no se insere
na competncia dos Juizados Especiais Criminais.
Poderia
o
CTB
estender
os
institutos
despenalizadores a essa espcie de crimes? R. A doutrina
majoritria entende que sim, bastando que haja que a lei
que assim o faa. Quem sustenta a inconstitucionalidade
dessa extenso se baseia de forma equivocada no art.98,
I da CR: quando fala que aos delitos de menor potencial
ofensivo se aplicaria transao penal. Dessa forma, a
interpretao deve ser restritiva, no podendo o

legislador infraconstitucional estender o alcance desse


instituto.
No entanto, o constituinte no veda os institutos
despenalizadores a crimes que no sejam de menor
potencial ofensivo. O que se entende que a CR 88
conferiu ao legislador infraconstitucional o encargo de
uma lei para crimes de menor potencial ofensivo,
garantindo a eles, no mnimo, tais institutos
despenalizadores. Nada obsta, todavia, que tais institutos
sejam ampliados em crimes que no o sejam. Assim,
cabvel a aplicao da transao penal ao crime de
embriagues ao volante.
Na redao original, esses 3 institutos s
poderiam ser aplicados queles crimes, naquilo que couber.
No caso do art.306 do CTB, a ao penal pblica
incondicionada. No se pode aplicar, portanto, o instituto
da representao para o crime de embriagues ao volante,
pois neste, o sujeito passivo a coletividade e a
objetividade jurdica do tipo a segurana na via pblica.
No caberia aqui, tambm, a composio civil dos danos,
pois tal composio tem natureza jurdica de renncia ao
direito de representao. Como a ao penal pblica
incondicionada, e no se pode dispor daquilo que no se
possui, s cabvel, aqui, a transao penal porque a lei
assim quer e isso no seria apenas para crimes de menor
potencial ofensivo.
Nos crimes de menor potencial ofensivo a
composio civil de danos representa uma renncia ao
direito de queixa ou representao. Todavia, a composio
vlida desautoriza o MP oferecer a transao penal. No
cabe no JECRIM a composio civil de danos para crimes
de ao penal pblica incondicionada. Somente possvel a
composio civil de danos, em crimes de ao penal pblica
incondicionada, nos crimes ambientais (lei 9.605/98), por
expressa determinao legal: o infrator deve reparar o
dano e s pode ser oferecida a transao penal se houver
prvia composio de danos (art.27 da lei 9605/98): aqui,
a composio dos danos um requisito para a transao
penal. Todo crime contra o meio ambiente crime de ao
penal pblica incondicionada.
O art.292 deve ser estudado em consonncia com
o art.294 e o art.296 do CTB. Ou seja, o legislador
poderia impor como penalidade principal (e assim o fez nos
arts. 302, 303, 306 e 308 do CTB) a suspenso ou a
proibio de se obter a permisso ou a habilitao,
cumulativamente ou no, com outras penalidades. No
art.292, o legislador dispe que poder impor tal
penalidade no preceito secundrio da norma penal
incriminadora como pena principal. J no art.296, ainda
que no exista a pena de suspenso da habilitao
expressamente descrita no preceito secundrio da norma,

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o juiz poder tambm aplicar a suspenso. Tal artigo se


aplica aos crimes para os quais o legislador no faz a
previso da pena da suspenso de habilitao no preceito
secundrio. Aplica-se ao art.304, mas no ao art.302
porque nesse, essa proibio j pena.
Assim, somente se aplica o art.296 quando o ru
for reincidente especfico na prtica de crime descrito no
CTB. No necessrio que seja o mesmo tipo penal. Basta
que o crime esteja previsto no CTB.
O art.294 trata da suspenso da habilitao como
medida cautelar. Nos arts. 292 e 296, a suspenso da
habilitao imposta como pena, pelo juiz. Pelo art.294, a
suspenso/proibio de dirigir poderia ser imposta pelo
juiz, no bojo do processo, como uma medida de natureza
cautelar. Ou seja, antes da sentena condenatria, o juiz
pode declarar tal suspenso cautelarmente. Anote-se que
o objeto da medida cautelar a suspenso de habilitao
prevista nos arts. 292 e no 296. No entanto, no art.292 a
suspenso a prpria pena a ser imposta. J no art.296, a
suspenso uma medida que o juiz pode adotar, em caso
de no haver previso na norma e ser o ru reincidente
especfico.
Poder-se-ia aplicar, como medida cautelar, a
suspenso da habilitao para um crime que no estipule
tal sano no seu preceito secundrio? R. Marcelus
Polastri entende que no, em razo da natureza cautelar
da medida. Ele defende a tese que o art.294 s se aplica
nas hipteses do art.292 do CTB, ou seja, a medida
cautelar s pode ser decretada quando a suspenso de
habilitao estiver prevista como penalidade principal no
preceito secundrio da norma incriminadora. Logo, o
art.294 no se aplica ao art.296.
Portanto, a medida cautelar s ser possvel nos
crimes em que a suspenso/proibio de dirigir estiver
expressamente prevista como medida de reprimenda
principal da norma violada. Isso porque tal efeito de
suspenso/proibio tem natureza de antecipao da
tutela e no como medida instrumental de natureza
cautelar. Anote-se que esta interpretao mais
favorvel ao acusado.
Ver art.297 do CTB.
A natureza da multa reparatria do CTB
conseqncia do art.81, I do CP, o qual dispe que a
condenao torna certo o dever de reparar o dano. A
sentena penal condenatria transitada em julgado tem
natureza de ttulo executivo extrajudicial, que levado
para esfera cvel para se executar, aps o procedimento
judicial de liquidao.

A multa reparatria um encurtamento da via


crucis da vtima, na seara cvel. A pessoa que j foi vtima

de um crime culposo, a rigor, no necessitaria esperar o


trnsito em julgado no juzo penal, para postular uma
indenizao no cvel. No entanto, todo juiz, por cautela, vai
sobrestar o feito esperando a condenao na esfera penal.
No entanto, a vtima de acidente de trnsito j efetuou
despesas com medicamentos, hospitais. Esta multa uma
tentativa de que, j por ocasio da condenao pelo crime,
seja fixado um valor que o condenado ter que pagar
vtima ou aos seus sucessores, para fazer frente a essas
despesas. Tal multa se limita queles valores que forem,
sem dilao probatria, comprovados como gastos
efetuados pela vtima por conta daquele crime em que ela
foi vtima. Durante a instruo os documentos relativos
aos gastos tm que ser anexados ao processo. Ou seja, a
vtima tem que apresentar ao Ministrio Pblico todos os
comprovantes das despesas efetuadas no tratamento
mdico/hospitalar. Assim, o montante demonstrado dessa
forma ir determinar o valor da multa reparatria. O juiz
poder aplicar correo monetria, mas jamais poder
ofertar, em sede de multa reparatria, danos morais,
lucros cessantes ou danos emergentes. Os lucros
cessantes e os danos emergentes e danos morais no
integram a multa reparatria, mas podem ser objeto de
ulterior ao na esfera cvel.
A natureza da multa reparatria do CTB
controvertida. Para a maioria da doutrina a natureza
dessa multa sano cvel pois a multa penal tem como
destinatrio o fundo estatal (Estado). Na multa
reparatria, os beneficiados j sero a vtima ou seus
sucessores. Assim, caso se pratique uma infrao
administrativa e um crime de trnsito por estar dirigindo
embriagado, o motorista recebe a multa administrativa, e
o fato de estar embriagado ao volante, desgua em ao
penal que acarretar uma condenao pena pecuniria. A
multa administrativa no abate a multa oriunda de
sentena criminal. No entanto, como o valor da multa
reparatria descontado da indenizao civil dos danos,
porque ela parte dele. Caso contrrio, no poderia ser
descontada, o que evidencia o seu carter cvel.
Damsio defende que a multa reparatria
sano penal e que no tem aplicao porque fere
reserva legal, j que no foi prevista no preceito
secundrio da norma penal incriminadora de cada crime em
que ela seja aplicvel. Ela cabvel na leso corporal e no
homicdio decorrente de acidente de trnsito na direo
de veculo automotor. Para Damsio, a multa tem natureza
penal, tanto que o legislador se refere aos mtodos de
cobrana de multa penal.

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Contudo, s aplicado o sistema da cobrana


penal, naquilo que couber. No se pode converter a multa
reparatria em pena privativa de liberdade, j que a multa
dvida de valor. Ademais, o Art. 50 1 do Cdigo Penal
diz que a cobrana da multa pode efetuar-se mediante
desconto no vencimento ou salrio do condenado. Tal
preceito , aqui, compatvel, pois se trata de dvida de
valor.
Em resumo, entende-se, majoritariamente, que se
trata de sano civil, tanto que deve ser descontada da
indenizao a que o ru for condenado. Minoritariamente,
h quem entenda ter natureza jurdica de sano penal,
mas no teria aplicao por representar ofensa norma
penal, uma vez que teria que estar expressamente
prevista no preceito secundrio da norma.

Embora no esteja expressamente prevista no


art.298 do CTB, a ressalva a que se refere o art.61 do
Cdigo Penal por certo tambm se aplica s hipteses de
incidncia do art. 298 do CTB.
Assim, a falta de habilitao gerando perigo de
dano (art.309) no pode ser agravada pela aplicao da
circunstancia agravante genrica do art.298, III do CTB,
pois a falta de habilitao j elementar do crime. O
mesmo acontece na hiptese do art.303 do CTB que se
reporta s causas de aumento de pena do art.302 que
versa sobre a falta de habilitao.
O CTB traz circunstancias agravantes que so
prprias para o trnsito. No ficam obstadas, entretanto,
a aplicao das circunstancias agravantes ou atenuantes
genricas, prevista na parte geral do CP, se houver
compatibilidade.
O art.300 do CTB tratava das hipteses de
perdo judicial, e foi vetado em razo de a redao do
Cdigo Penal estar bem melhor elaborada que a do CTB.
Neste, havia a exigncia de diversos requisitos que
resultavam em restries ao alcance do instituto do
perdo judicial. Muitos autores defendem que a vedao
significa a no aplicao. No entanto, tal posicionamento
absolutamente contrrio aos motivos das razes do veto
do artigo em comento.
Nos arts. 121, 5 e no art.129, VIII do Cdigo
Penal esto contidas normas sobre o perdo judicial, em
que no se faz qualquer aluso a grau de parentesco entre
ru e vtima, para fins de se obter o perdo judicial. O
art. 300 do CTB foi vetado, exatamente porque ele se
referia a determinadas pessoas. O critrio era objetivo e
no subjetivo. O art.300 do CTB era muito restritivo, de
forma que se optou pelo critrio subjetivo do CP.

Os arts. 302 e 303 do CTB so crimes remetidos


(aqueles cuja descrio legal faz referncia a outro
crime). Quando ele comea a definir o art.302 aplicam-se
os pargrafos do homicdio culposo do CP, a exceo do
que for disposto de maneira diversa.
Outra questo a do art.301 do CTB. Ainda que
fosse cabvel a priso, essa no vai ser formalizada e nem
se exigir fiana, se o crime for afianvel e desde que se
preste socorro imediato e integral: no precisa ser eficaz
tendo em vista que a eficcia s exigida no
arrependimento eficaz.
Trata-se de crime culposo (art.302), cuja pena
maior que a equivalente prevista no art.121 do Cdigo
Penal. No necessrio que o acidente ocorra no trnsito,
mas sim, na direo de veculo automotor. H que se
verificar quem foi o causador do acidente, isto , se foi o
condutor ou a vtima.
No h meno expressamente a que o acidente
tenha ocorrido em via pblica. Nesse particular,
formaram-se duas correntes: Corrente A = o acidente tem
que ocorrer em via pblica porque o art.1 do CTB diz que
o cdigo regula o trnsito em vias pblicas terrestres.
Logo, o resultado s pode ser de acidente ocorrido em via
pblica para ser considerado crime de trnsito. Se for
fora das vias pblicas, o fato regido pelo art. 121 do
Cdigo Penal. Corrente B = Quando o legislador teve a
inteno de a segurana ser em via pblica ele o fez
expressamente, especificando tal condio no prprio tipo
penal do CTB. No entanto, nos arts. 302 e 303 a
objetividade jurdica no a segurana nas vias pblicas,
mas sim, a incolumidade fsica. Portanto, no necessrio
que o acidente tenha ocorrido em vias pblicas, mas
somente na direo de veculo automotor.
No CTB, na parte dos crimes em espcie, existem
crimes de perigo e crimes de dano. Os crimes de dano so
os dos arts. 302 e 303. Nos arts. 306, 308, 309 e 311 ns
temos crimes de perigo concreto. Segundo o STJ, no
existe crime de perigo abstrato no CTB. Seriam todos de
perigo concreto. No entanto, a doutrina aduz que eles so
crimes de perigo coletividade. A doutrina que diz que
crime de perigo concreto defende a tese ao argumento de
que no se descreve o dano, mas exige a demonstrao
efetiva de um perigo.
O art.306 faz meno a dano potencial que nada
mais que um perigo de dano potencial. O mesmo ocorre
nos preceitos dos artigos 308, 309 e 311.
Para outros autores, todavia, seriam crimes de
perigo indeterminado (contra a coletividade) tendo em
vista que, nos crimes de perigo concreto, deve haver a
determinao de quais foram as pessoas colocadas em

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perigo e que perigo foi esse. Ou seja, que pessoas e em


que situao de perigo essas pessoa foram colocadas.
Imagine-se a hiptese em que um motorista vem
ziguizagueando pela avenida Brasil, sem lesionar nem
expor a perigo concreto quem quer que seja. Para a
corrente que entende que ser caso de perigo concreto, a
conduta seria atpica. Tal soluo no seria a mesma para a
corrente que entende que crime contra a coletividade.
Bastaria se comprovar a ocorrncia da direo perigosa.
Igualmente, se a polcia flagrar um motorista com
bafo de lcool, sendo que ele conduzia bem o carro. Para a
corrente que defende tratar-se de perigo concreto, o
mximo que a polcia poderia fazer seria apreender o
carro. A soluo seria diferente para a corrente que
defende que seria um crime contra a coletividade.
Para a professora isso no seria crime
coletividade, sendo crime de perigo concreto devendo
haver a demonstrao pelo MP. O fundamento se lastreia
no art.311 do CTB
Ora, se fosse bastante o perigo coletividade, o
simples fato de se passar por um lugar repleto de pessoas
j seria um crime de perigo a coletividade. Na hiptese do
art. 311, ento, no faria sentido o legislador exigir um
perigo de dano. Essa a posio do STJ.
Ainda existe um outro posicionamento que aduz
que isso no seria um crime de perigo, mas um crime de
leso. Esses crimes do CTB teriam como objetividade
jurdica a segurana viria (segurana no trnsito). Veja
que o art.306 fala em dirigir veculo em vias pblicas.
Cludia de Oliveira Barros
Tema 02
by Olga

Todas as vezes que o condutor do veiculo no


habilitado matar algum culposamente incidiro as normas
previstas no art.302, em seu p. nico , I , CTB , como
causa de aumento de pena? R. 1 corrente sustenta que
sim, aplica a lei, se o condutor do veiculo no habilitado,
matar algum, culposamente incidiro as normas prevista
no art.302, em seu p. nico, I , CTB, como causa de
aumento de pena. Aonde a lei no falou no cabe ao
interprete falar. Pode ser entendido que o legislador quis
penalizar mais severamente, aquele que dirige sem
autorizao. 2 corrente , Professora sustenta
entendimento garantista, que fica afastada a causa de
aumento de pena se o condutor ao casar acidente provar
que sabe dirigir . Que em funo da ratio da lei e da
imputao objetiva, se esta causa esta escrita na lei
porque tem alguma razo. Exemplo: um sujeito em uma

fazenda, exmio motorista, sem habilitao dirige h muito


tempo escavadeira, trator. Um dia vai comprar material na
cidade e atropela e mata algum. No deve ser aplicado as
normas prevista no art.302, em seu p. nico, I, CTB, como
causa de aumento de pena, porque no o fato de ter ou
no habilitao que causou o acidente porque o motivo do
atropelamento foi a falta de cautela. A Professora
sustenta ainda que somente incidir a causa de aumento
de pena do art.302, p. nico, I , CTB, se o motivo do
atropelamento que causou a morte foi causado pelo fato
do condutor no saber dirigir. At porque j existe o
crime de dano por dirigir no habilitado.

Qual a diferena do crime previsto nos crimes do


art.302, em seu p. nico, III e o art.304 do CTB? R. O
art.302, p. nico, III, CTB , que tem como causa de
aumento de pena, no prestar socorro vitima. Aplica se
este quando o condutor do veiculo causador do acidente,
culpado pelo acidente e no presta socorro a vtima. A
pessoa provoca o perigo que resulta na morte, tendo sua
conduta reprovada de forma mais incisiva porque no
prestou socorro a vtima.
O art.304 de mera omisso de socorro (art.135
CP), e se aplica ao condutor do veculo envolvido no
acidente, mas no causador do acidente, no causou o
perigo vtima. Exemplo: C est dirigindo e atropela
algum e B vem dirigindo logo atrs, no consegue parar e
bate em C e ambos fogem e no socorrem a vtima. C
responde pelo art.302, p. nico, III , CTB. B responde
pelo art.304, CTB. A diferena entre art.302, p.nico, III
e art.304 do CTB a mesma que existe no art.121, 4 e o
art.135 CP. O art.121, 4 do CP aumenta a pena no
homicdio pela omisso de socorro um tipo especial em
relao ao art 135 CP.
A professora entende ser o art.304 CTB
inconstitucional, viola o principio da isonomia porque
envolve algum (B) que no causou a morte a responder por
crime de omisso de socorro, sendo que este nada tem a
ver com o crime, assim como o pipoqueiro da eqina. Sendo
de igual gravidade a conduta dos dois que no causaram a
morte pelo atropelamento, somente se omitiram ao
socorro e B responde pelo art.304, CTB, cuja pena de 3
meses a um ano e o pipoqueiro responde pelo art 135 CP ,
pena de 1 a 3 meses penas desiguais que penalizam a
mesma conduta de omisso de socorro. A ratio dos crimes
de transito serem punidos com maior rigor do que os
crimes culposos do CTB pelo maior ndice de ocorrncia
dos crimes em veculos automotor.
Quem precisa de socorro pessoa que est em
estado de periclitao, corpo morto no precisa de

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socorro, crime inexistente de omisso de socorro. Quem


pega corpo morto o rabeco.

demonstrao de que houve perigo de dano o que


demonstra ser crime de perigo concreto.

Em funo de ser vedado conduzir pessoa


acidentada quando o causador do acidente por
desconhecer mtodos de deslocamento de atropelado ,
deve o agente chamar autoridade , corpo de bombeiro
para prestar socorro a vitima.

O que Crime de perigo abstrato? R.


(constitucionalidade
duvidosa).
Antigamente
era
contraveno penal dirigir sem habilitao (art.32 LCP) ,
revogado pelo art.309 CTB. O simples fato de estar
dirigindo sem habilitao era contraveno penal. Hoje,
para ser o crime do art.309 preciso estar dirigindo sem
habilitao e gerando perigo de dano. A mesma coisa
sobre embriagues ao volante, preciso estar dirigindo
embriagado e gerando perigo de dano. Ento, dever ser
demonstrado o perigo de dano, ou seja quem foi colocado
em situao de perigo e qual foi a situao de perigo
criada. Porm, seria invivel esta demonstrao nos
delitos de transito e levaria a impunidade, dizer quais
pessoas ficaram em situao de perigo. A doutrina diz que
os crimes do CTB so crimes de perigo a coletividade. Luiz
Flavio Gomes denomina de perigo indeterminado, logo, no
seria necessrio a demonstrao de quem foi colocado em
perigo, seria necessrio somente demonstrar a situao de
perigo. O perigo no presumido, pacifico. Os artigos
306 e 309 no so de perigo abstrato, h exigncia de
perigo potencial, ou seja perigo de dano, logo, so crimes
de perigo concreto.

Art.304: pela redao se sabe que l no crime de


omisso de socorro existe a prestao (imediata) direta
ou prestao (mediata) indireta de socorro. Na prestao
imediata de socorro se presta o socorro e na prestao
mediata de socorro se chama a autoridade.
A redao do art 304 d entender que s chama a
autoridade se no conseguir prestar o socorro
imediatamente. Mas se ocorre o acidente e o bombeiro
esta do lado chama se a este para socorrer porque a
prestao imediata de socorre s obrigatria antes de
chamar a autoridade se ela for imprescindvel para evitar
a situao de perigo em que se coloca a vtima e se a
pessoa souber como remover a vtima sem agravar sua
situao, ter que conhecer tcnica de imobilizao. Para
que se tenha o dever de agir dever provar que se tem
possibilidade de agir.
O art.304 CTB embora norma especial em relao
ao art.135 CP, no traz algo que o art 135 CP traz no p.
nico. Se condutor de veiculo envolvido mas no culpado
pelo acidente foge sem socorrer a vtima no poderia ser
aplicado o pargrafo nico do art.135 CP, porque haveria
analogia em malam parten. Se no presta socorro e a
pessoa morre no pode ser incriminada por homicdio
culposo e o Damsio dizia que na falta de disposio legal
do CTB deveria ser aplicada a pena do homicdio culposo,
mas no h causalidade ftica nem normativas, no obrou
com culpa para matar. A pena mnima do art.304, CP de
seis meses e do art.135, CP de um ms se triplicada no
chega ao seis meses O crime do art.304 tem por
objetividade jurdica o socorro vtima crime de
periclitao da vida e da sade e tem que haver situao
de perigo para vida ou sade independente de ser o
ferimento leve ou no, sustenta o entendimento
majoritrio. Porm, a professora tem entendimento
isolado de que o ferimento leve no causa perigo a sade e
a vida, logo somente o agente obrigado a prestar socorro
quando a vitima esta em situao de perigo.

Crimes de perigo arts. 306, 308, 309 e 311: o


dolo do agente de perigo. Os crimes de perigo so
divididos de perigo concreto e abstrato. Nos casos em que
crime de perigo vier descrito que gera perigo de dano,
sero de perigo concreto sendo necessria a

Art.305, CTB: considerado inconstitucional e


no tem aplicao. Este crime trata do agente que foge do
local do acidente para escapar da sano civil ou penal,
gerando pena de priso. Analisando a questo, se h
acidente sem vtima e o agente foge, existir somente a
sano civil que no gera priso, ento, a no satisfao do
direito de outrem no pode levar a priso e no se pode
obrigar a ningum a fazer prova contra si mesmo. E se no
vitimas no aspecto penal atpico. Se h acidente com
vtima e o agente foge depende. Se o agente foi culpado
pelo acidente responde pelos arts. 302 ou 303 do CTB. Se
no obrou com culpa reponde pelo art 304 do CTB.
Art.310:crime de mera conduta. H critica sobre
este artigo porque se empresta o carro para algum
embriagado e este no causa dano a ningum ento no
houve crime. Ento, se no h crime para o acessrio no
pode haver crime para o principal, deveria condicionar a
existncia do crime do art.310 se o ocorrer a pratica de
crime por aquele que pegou o veiculo emprestado. Ou se
ser participe ou co-autor daquele que praticou a conduta
de dano. Para a professora este crime do art.310, quanto
ao verbo dar ou entregar veiculo a quem no habilitado
mas que saiba dirigir no h crime penal, poder quem
emprestou sofrer as sanes cveis cabveis, devendo ser
aplicado o art.310 a quem empresta veiculo a quem no
sabe dirigir.

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LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES CPV 2005

Art:311: crime de quem trafega em velocidade


imprpria em via pblica e protege a segurana viria , tem
que gerar perigo de dano, deve ser demonstrado perigo de
dano e tem que ser em via publica.
Art.312:
art.347, CP.

modalidade

de

fraude

processual

Rio de Janeiro, 09 de junho de 2005.


Tema 03
by Snia
Estatuto do Desarmamento Lei 10.826/03

O Estatuto do Desarmamento uma lei de 22 de


dezembro de 2003, que entrou em vigor na data da sua
publicao, em 23 de dezembro de 2003. At 1997 a
legislao era a Lei de Contravenes Penais, a partir de
1997 passou a ser a Lei 9.437/97, de fevereiro de 1997,
que s entrou em vigor, segundo alguns, em agosto de
1997, e segundo outros em novembro de 1997, pelas
razes que falaremos a seguir. Essa lei permaneceu
vigente entre ns at 23 de dezembro de 2003.
Ganhou esse nome por que o objetivo o
desarmamento da populao civil, que passaria por dois
estgios: o primeiro, em que se proibiu, desde o advento
da lei, o porte de arma, aquilo que conhecamos como o
porte comum de arma; aps 23/12/2003, s podem ter
porte de arma pessoas que exeram determinadas funes
e que dependam para o exerccio dessas funes da
utilizao de arma, ou pessoas que dependam da arma para
a proteo pessoal dado o carter da funo que exercem.
Ento, anteriormente era possvel que qualquer pessoa do
povo que demonstrasse necessidade e tivesse aptido
tcnica para poder portar arma, podia ir aos rgos
pblicos e obter o porte de arma. Hoje isso no funciona
assim. Hoje o porte legal e funcional. Legislaes
estaduais no podem conceder porte de arma a pessoas
no contempladas na lei.
O segundo aspecto que se criaram obstculos
para que voc compre e registre legalmente uma arma.
Anteriormente qualquer pessoa podia comprar uma arma
de fogo e possuir essa arma. Possuir no o mesmo que
portar, porque antes qualquer pessoa podia comprar, pegar
o registro, e ficar com a arma guardadinha em sua casa ou
no seu estabelecimento comercial, mas no eram todos que
podiam portar, pois portar levar a arma consigo
ostensivamente em condio de pronta utilizao.
Hoje, para se comprar no to simples. A lei
criou obstculos, exigncias mltiplas para que algum
possa adquirir uma arma de fogo. Esse Estatuto tambm

leva esse nome por que passaria por um estgio em que a


lei permite que as pessoas que possuam arma em situao
de irregularidade, portanto, de ilegalidade faam a
entrega dessas armas autoridade. o que estamos
vivenciando at 25 de junho deste ano de 2005.
Quanto ao segundo estgio, que no entrou em
vigor em 23/12/2003, haveria o que preceitua o art. 35,
da Lei. Leitura do art. O segundo estgio seria a
impossibilidade de comercializao das armas de fogo no
territrio nacional. Se ns aprovarmos esse artigo no
referendo popular, que ter que ser realizado, estaremos
de uma vez por todas proibindo a comercializao. Se hoje
determinadas pessoas podem comprar para ter em casa,
se isso for aprovado, nem para essa finalidade podero.
A Lei 9.437/97 criou o Sistema Nacional de
Armas Sinarm, uma diviso da Polcia Federal, e essa
diviso cabe a catalogao de todos os dados das armas de
fogo existentes no pas. Quando se compra uma arma de
fogo ela fica registrada no Sinarm, as transferncias das
armas tambm ficam cadastradas. um verdadeiro banco
de dados que nos permitir ter um perfil de quem possui
arma, de quais armas existem no pas e onde elas se
encontram.
O Sinarm foi mantido pela Lei 10.826/03. A
competncia em sentido amplo do Sinarm encontra-se
estabelecida no art. 2 da referida lei. Entretanto, ao
Sinarm no cabem os dados relacionados s armas que
esto em poder das Foras Armadas, porque essas
pertencem a um outro sistema de catalogao.
A crucial diferena que se precisa estabelecer na
lei a distino entre posse e porte. Possuir arma de fogo
no significa portar arma de fogo. Possuir significa voc
ter na sua casa ou no seu estabelecimento comercial,
desde que voc seja proprietrio ou responsvel por esse
estabelecimento comercial.
Para se possuir legalmente uma arma, voc
precisa obter o registro dessa arma. Todavia, antes de
voc obter o registro dessa arma e, para que voc obtenha
o registro dessa arma, voc ter que demonstrar
preencher determinados requisitos. Leitura do 3. O
rgo competente o Sinarm.
Tem que ter o registro, e se obtm no momento
em que voc adquire. E o que preciso ter para adquirir
uma arma? R. Art. 4 da lei.
Vai-se ao Sinarm e pede autorizao para compra,
entretanto, para obt-la voc precisa preencher os
requisitos do inciso I a III. Preenchendo os requisitos e
obtendo a autorizao efetua a compra, aps faz o
registro da arma no Sinarm. Tem que fazer o registro,

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LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES CPV 2005

arma sem o registro arma que est em situao ilegal.


Esses requisitos foram criados pelo Estatuto, no
existiam antes. Agora tem que provar que precisa da arma
e isso no muito difcil em um pas violento como o nosso,
em segundo ter que provar que no tem registros
criminais desfavorveis, antes se corria o risco de estar
vendendo uma arma de fogo para um marginal; a pessoa
tem que comprovar ocupao lcita, residncia, que possui
aptido psicolgica e capacidade tcnica para o manuseio,
seno no poder comprar e, finalmente, o registro ser
expedido para a arma que foi comprada e constar do
registro o nome da pessoa em relao qual se expediu o
documento, e isso diz a lei intransfervel.
A autorizao para compra intransfervel,
porque quem pediu que demonstrou o preenchimento dos
requisitos, no poder pegar a autorizao e passar para
outra pessoa para comprar. Se a pessoa quiser fazer a
transferncia da arma j comprada, ter que trazer a
transferncia novamente, isto , a pessoa que quiser
comprar vai ao Sinarm e diante do preenchimento dos
requisitos que a transferncia do registro ser feita
para o seu nome, art. 2, IV.
Uma outra alterao trazida pela lei foi o fato de
que hoje as autorizaes somente podem ser obtidas
perante a Polcia Federal, somente ela pode expedir. Isso
uma novidade em relao ao previsto anteriormente, pois
antes as divises estaduais das polcias locais podiam
expedir registro de propriedade, art. 5, 1.
O que se faz em relao aos registros obtidos
anteriormente na polcia estadual (Diviso de Fogo, Armas
e Explosivos)? R. Anteriormente, quando voc adquiria
uma arma de fogo, se obtinha o registro dessa arma e ele
era o documento comprobatrio de que a arma foi
comprada regularmente. E o registro valia at quando? R.
Para sempre. Primeira questo que suscita controvrsia:
naquela poca ningum tinha que comprovar que possua
aptido psicolgica para manusear, nem capacidade
tcnica, pois no era necessrio o preenchimento dos
requisitos do art. 4. Hoje necessrio, aquele registro
valia para a vida toda, e a mesma situao quando voc
compra um carro, vale para sempre. Hoje, as pessoas que
obtiverem o registro tero que renov-lo a cada 3 anos, e
as pessoas que obtiveram o registro anteriormente tero
que apresent-lo nos 3 anos seguintes publicao da lei
para que se faa um novo registro, 3, do art. 5.
Leitura do art.5, 3. S tem um porm, na hora
em que a pessoa for renovar o registro ter que
demonstrar tudo novamente. A a pessoa que adquiriu
antes no tinha que comprovar nada e a comprou
regularmente, de sua propriedade, se ele no conseguir
em 3 anos, a partir da publicao da lei, demonstrar que

preenche os requisitos no obter novo registro, ento, a


sua situao se tornar ilegal, irregular. Data maxima
venia, por mais que eu seja favorvel ao completo
desarmamento da populao, ns vivemos em um Estado
Democrtico de Direito.
Na opinio da professora uma violao ao
direito de propriedade. Quando a pessoa adquiriu no
precisou demonstrar os requisitos, a compra e venda de
arma um ato jurdico perfeito. Agora para ter um novo
registro ter que demonstrar e se no conseguir
demonstrar perder. Creio que isso seja absolutamente
inconstitucional, mas essa questo no muito debatida,
at por que s iremos discutir isso quando expirarem os
trs anos no final de 2006.
Mas prestem ateno, sero somente as pessoas
que obtiveram antes que devero levar a novo registro? R.
No, a partir do Estatuto todos os registros sempre tero
que ser renovados a cada trs anos, e nessas ocasies,
devero demonstrar o preenchimento de todos os
requisitos, o que dispe o 2.
H uma outra discusso: esses requisitos so
necessrios para se adquirir uma arma, e o registro s nos
d direito, como dispe o art.5, de ter a arma em casa
guardada ou em estabelecimento comercial tambm
guardada. Entretanto, h pessoas que podem ter mais do
que posse, que tm porte de arma. Porte autorizao
para que uma pessoa traga consigo uma arma de fogo sob
sua disponibilidade e em condio de utilizao.
As nicas pessoas que hoje podem portar arma de
fogo so as que se encontram elencadas no art.6, da Lei,
com alterao recente pela Lei n 11.118, de 19/05/2005,
publicada em 20/05/2005, que acrescentou o inciso X.
As armas dessas pessoas que podem portar,
independem de registro? R. No. Para voc ter o porte, a
arma tem que ser devidamente registrada. Essas armas
podem ser da corporao que estaro devidamente
registradas nos dados da corporao, mas podem ser de
propriedade do prprio agente, so as denominadas de
armas particulares, e essas igualmente devem ser
registradas perante o Sinarm, a no ser aquelas das
Foras Armadas, pois dissemos que h um cadastro em
separado.
Ser que as pessoas que podem portar arma de
fogo devero preencher todos os requisitos de que trata o
art.4? R. Parece intuitivo que dependendo da pessoa que
pode portar, esta no ter que demonstrar, por exemplo,
juzes e promotores quando forem comprar a arma de
fogo tero que comprovar que tm idoneidade? Que
possuem ocupao lcita? Endereo certo? R. Parece bvio
que no, ento, os requisitos I e II j estariam fora,

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LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES CPV 2005

entretanto, toda e qualquer pessoa, ainda que tenha por


lei autorizao para porte de arma ter que demonstrar
aptido tcnica e capacidade psicolgica para o manuseio.
Exemplo: o meu caso, estou autorizada a portar, mas
um absurdo colocar uma arma de fogo na minha mo.

comprovar a posse lcita s tem dois caminhos: permanece


com a arma na casa dela e a posse ilegal, ou devolve e
pronto. A pessoa que tem posse lcita, mas no tem o
registro tem duas possibilidades: obter o registro ou
entregar.

Os defensores pblicos pela Lei Complementar 26


tambm tm autorizao para o porte. Tem porte por que
aquilo, mas para comprar e portar dever demonstrar o
item n III. Isso hoje j est regulamentado no MP, por
exemplo, com diversas normativas a respeito. Em suma, as
pessoas do art. 6 no esto isentas de demonstrao de
alguns requisitos, mas por bvio alguns no tero que
demonstrar todos, e outros no tero que demonstrar
nenhum. Exemplo: policial precisa demonstrar ocupao
lcita? Domiclio certo? R. Claro que no, j da funo
dele. Precisa demonstrar que tem aptido tcnica para o
manuseio da arma? No, pois, em tese, para ser policial
passou por um curso prtico e se demonstrou apto; art.6,
4.

Na redao da lei, seriam 180 dias aps a


publicao, que expirariam em junho de 2004. Houve um
problema, a lei veio mas o regulamento no veio. A Lei de
23/12/2003 e o regulamento de 02/07/2004, o
regulamento veio bem depois.

A autorizao para o porte de arma est no


art.6, 2, e o membro da Abin, polcia do Senado ou da
Cmara, guarda prisional, tero que demonstrar
capacidade tcnica para o manuseio. O art. 4 tem que ser
conjugado com os 2, 3 e 4, do art. 6.
Possuir arma legalmente: possuiro todas aquelas
pessoas que atenderem aos dispositivos legais e aos
dispositivos regulamentares, dentre eles ter o registro. E
se a pessoa possui a arma sem ter o registro? R. A posse
dela ilegal, est no art. 12 da lei.
Esse crime tem por objetividade jurdica a
segurana da coletividade, alm da fidelidade dos
cadastros do Sinarm, embora, esse ltimo seja um
interesse meramente secundrio. Quando a lei entrou em
vigor resolveu que daria um tempo para a populao se
desarmar, abrindo uma oportunidade daquele que
estivesse na ilegalidade entrar na legalidade, conforme
previso nos arts. 30, 31 e 32 que disciplinam essa
matria.
O art.30 fala da pessoa que tem como comprovar
que comprou a arma licitamente, no tem o registro, mas
quer obt-lo. O art.31 fala daquele que tem a comprovao
da posse lcita, tem o registro, mas quer entregar a arma,
portanto, jamais estaria em posse ilegal. E o art.32, est
falando
das
pessoas
que
no
tm
aquisio
comprovadamente lcita e no tm registro, mas querem
entregar, pois jamais conseguiro o registro.
esse art.32 que toda hora veiculado na
televiso. A presuno de boa f: entrega sem ter que
comprovar nada, se dela mesma, se houve furto, roubo.
Entrega e indenizada. A pessoa que no tem como

Logo aps a publicao da lei no havia


regulamento, a comearam a especular que o prazo no
poderia expirar em junho de 2004, pois no se sabia o que
se tinha de fazer para entregar, uma vez que se a entrega
era feita na forma do regulamento e no havia esse
regulamento.
A foi editada em maro de 2004 a Medida
Provisria 174, de constitucionalidade duvidosssima, que
previu que os 180 dias no seriam contados a partir da
data da publicao da lei, mas a partir da data da
publicao do regulamento. Da que esse prazo seria
contado a partir de um dia que no se sabia quando;
quando o Executivo cismasse de editar o regulamento. A
imprensa se manifestou e foi publicado poca um artigo
que se intitulou A demora que mata (O Globo), por conta
da falta do regulamento.
Pressionado,
o
Governo
sancionou
aos
17/06/2004, a Lei n 10.884/04 que determinou que os
180 dias seriam contados a partir da publicao do
regulamento, observada a data limite de 23 de junho de
2004. Isto , o Executivo tinha at o dia 23/06/2004
para regulamentar, se no o fizesse, os 180 dias contariam
a partir de 23/06/2004.
Em dezembro de 2004 acabaria o prazo para a
entrega das armas. Veio a Medida Provisria 229 de
17/12/2004 dispondo que os prazos dos arts. 30 e 32
foram prorrogados at 23/06/2005. Uma Medida
Provisria alterando o prazo da lei, comearam a
questionar. A, finalmente, veio a Lei n 11.118/05 que no
art 3 dispe que os prazos dos arts. 30 e 32 ficam
prorrogados e tendo como termo final o dia 23/06/2005,
se at essa data, que j se aproxima, no houver uma lei
ou medida provisria, dia 25/06/2005, acaba o prazo para
a entrega das armas ou para obter o registro parra quem
pode obt-lo.
Essa lei no tem um ano e meio e esses artigos j
foram alterados pela MP 174, pela Lei 10.884/04, pela MP
229 e pela Lei 11.118/05. O Regulamento j foi publicado
em 02/07/2004.

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Qual a natureza jurdica desse prazo de 180


dias? O que deve acontecer com as pessoas que antes de
23/12/2003 foram presas por que possuam arma de fogo
ilegalmente? Na Lei n 9.437 era prevista a posse ilegal de
arma como crime? R. Sim, no caput do art.10. Hoje
prevista, mas se tm os 180 dias. No tem nada de 180
dias, que de certa maneira desfigurou, como se os arts.
30 e 32 dispusessem que at 23/06/2005 voc pode levar
a arma para registrar ou entreg-la.
H quem diga que com relao aos artigos 30 e 32
houve uma vacatio legis indireta, porque a lei dispe em
seu prprio corpo, no art. 37, que entra em vigor na data
da publicao, mas em verdade, o art. 12 que dispe sobre
a posse ilegal s entraria em vigor em 23/06/2005, e isso
seria uma vacatio legis indireta. uma outra opinio,
durante esse tempo embora a lei exista, ela no tem
vigncia.

A professora no concorda. A lei entrou em vigor


no dia 23/12/2003, toda. Posse ilegal de arma crime,
como sempre foi, s que quem at 23/06/2005 possui
arma sem registro no tem posse ilegal. Posse ilegal no
possuir em desacordo com as determinaes legais e
regulamentares. Quem hoje, at 23/06/2005, possui arma
de fogo sem registro, possui arma de fogo ilegalmente? R.
No, pois no est possuindo em desacordo com a lei, j
que a prpria lei dispe que tem at 23/06/2005 para
entregar. Conduta ilcita quem possui em desacordo com
a lei, a pessoa que possui at 23/06/2005 possui por que a
lei o permite. No posse ilegal. tpica a posse ilegal.
tpica a conduta de quem hoje possua sem registro? R.
No.
Ento o que foram esses 180 dias? R. Para a
professora: um perodo de anistia temporria. Durante
esse tempo o Estado est renunciando ao seu ius puniendi.
A o que aconteceu com os fatos anteriores, aqueles at
23/12/2003? As pessoas at essa data no tiveram
chance e aps tiveram. Esta abertura de um prazo de
anistia temporria deve ser estendida s pessoas que
possuam arma ilegalmente? No tenho dvidas que sim,
porque em relao a elas houve uma extino de
punibilidade. No h sentido porque quem foi malandro o
suficiente para escapar do Estado at 23/06/2005, no
sofrer nada, mas aquele que foi pego antes de
23/12/2003 sofrer. Isso segue a algum critrio de
proporcionalidade? No.
Art.2, p. nico, do CP: lei benfica no importa
quando foi se transitou em julgado ou no. Esse o
pensamento da professora. Entretanto, no esse o
entendimento que prevalece. A posio prevalente no
sentido de que esse perodo de anistia dado pela Lei

10.826 s deve beneficiar as pessoas aps o advento do


Estatuto. um absurdo.
Posse, ento, ter em casa ou no estabelecimento
guardadinha. E quem diz que tem de ser guardada? R. O
Regulamento, o Decreto n 5.123. O que acontece se a
pessoa possui a arma com o respectivo registro, mas ela
fica jogada dentro da casa? Ser crime? R. No, uma
mera infrao administrativa, no pode ser crime pela
lgica, existe um art. que o art.13, do Estatuto. Esse
crime do art.13 omissivo ou e culposo. Tem resultado
naturalstico? R. No h crime culposo sem resultado
naturalstico, pois o resultado o componente de azar do
crime culposo. No crime culposo voc no punido por que
voc negligenciou, foi imprudente ou imperito, no crime
culposo voc punido por que voc causou o resultado por
sua imprudncia, negligncia ou impercia, por mais
descuidado que seja o seu comportamento, se o descuido
no causa o evento tpico, no h crime culposo. Na nossa
legislao temos dois exemplos absurdos que so
extremamente criticados pela doutrina: arts. 63, 2 e
art. 66, 2, do CDC, que so crimes culposos sem
resultado.
O crime do art.13 culposo e o resultado est
previsto no art., que deixar a criana se apoderar da
arma. Se voc apenas descuidar e nenhuma criana se
apoderar atpico, ser apenas descuido na guarda da
arma. infrao administrativa.
Nesse art.13 h o delito de olvido ou crime de
esquecimento, que o crime em que o agente por culpa,
porque negligencia, por descuido, deixa de levar a efeito
um determinado comportamento que lhe imposto e, em
virtude dessa omisso culposa um evento naturalstico
tpico ocorre, tem que ser tpico. Por que tem que ser um
evento previsto na lei como criminoso a ttulo de culpa,
pelo princpio da excepcionalidade do crime culposo.
Crimes culposos s existem excepcionalmente quando
previstos na lei, porque em princpio, todo crime doloso.
Ento, no art.13 o agente entregou a arma para o
menor porque ele quis? R. No, porque se ele entrega
dolosamente a arma para o menor a conduta do 16, p.
nico, V. Antes da Lei 10.826/03 estava no art.242, do
ECA. Ento, at o Estatuto a venda de arma, munio
explosivo para criana e adolescente estava aonde? R.
Cuidado, no necessariamente estava no ECA. No grfico
entendero
tudo.
Vender
arma
era
conduta
contravencional at que ano? R. At 1997, mas desde
1990 j era crime se a venda fosse feita a menor. A pena
anteriormente prevista era de 6 meses a 2 anos. Em 1997
veio a Lei 9.437 ela dispunha sobre venda, no
discriminava se para maior ou menor e a pena era de 1 a 2
anos. A passamos a ter venda de arma pela Lei 9.437 com

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pena de 1 a 2 anos e venda a menor no art.242, do ECA


com pena de 6 meses a 2 anos. Surgiu o questionamento:
ser que a partir de 1997 vender arma para o maior se
tornou mais grave do que vender para menor? R. No
teria sentido, por isso se considerou que a partir de 1997
independentemente da arma ser para menor ou para maior
a conduta estava na Lei 9.437. Voc diria: mas espera a a
pena do art. 242 de 3 a 6 anos. Ocorre que de 3 a 6
anos por uma alterao de uma lei de novembro de 2003,
porque at ento a pena era de 6 meses a 2 anos. Em
razo disso at novembro de 2003 a venda de arma para
menor estava tambm na Lei 9.437. No perodo pequeno
voltou a estar no ECA, mas logo depois veio a Lei 10.826,
que estabeleceu a pena e um tipo especfico para venda de
arma para criana e adolescente.
Quando se fala em entrega culposa no art.13
esto as crianas, o adolescente e o doente mental, mas na
entrega dolosa, s h meno criana e ao adolescente.
Ento, no posso interpretar o tipo penal incriminador e
aplicar a analogia para incluir o doente mental nesse inciso
V, do p. nico, do art.16. A venda de arma a um doente
mental ser uma venda ilegal, um fornecimento de arma
ilegal que cair no art.14 se for arma de uso permitido ou
no art.15 se de uso restrito ou proibido.
O art.6 da lei regula o porte e dispe quem pode
ter porte de arma. Somente as pessoas elencadas na lei
alm daqueles casos previstos em legislao prpria, que
podem portar arma. Leitura art. 6, observando a incluso
trazida pela Lei 11.118/05, em relao ao porte por
auditores fiscais e os tcnicos da Receita Federal. O
motivo a defesa pessoal.
Quais os casos de legislao prpria? R. Por
bvio, que esta legislao no poder ser estadual, porque
os Estados no podero conceder autorizao para o porte
a no ser para as pessoas contempladas pela lei. Essa
legislao prpria ter de ser vlida para todo o territrio
nacional. O caso dos promotores, dos juzes, da defensoria
pblica que tm por lei orgnica o porte de arma. A

professora, em entendimento prprio, no v motivo para


o defensor pblico portar arma.

Isso no significa que as pessoas do art.6 no


possam praticar o crime de porte ilegal de arma. As
pessoas do art. 6 podem obter autorizao para portar
arma, pois tem autorizao por lei, se no forem
fornecidas
pelas
respectivas
corporaes
sero
fornecidas pela Polcia Federal, nos termos do art. 10, mas
para que elas portem, deve ser de acordo com a lei.
Exemplo: a arma tem que estar registrada, se for da
corporao, no nome da corporao ou se for particular no
nome do prprio

As pessoas do art. 6, quando praticam porte


ilegal de arma as suas penas so aumentadas de metade,
de acordo com o art. 20.
A Lei 10.826/03 trouxe uma verdadeira inovao
no que toca ao objeto material dos crimes de que trata.
Essa lei no fala s de porte de arma, mas de porte de
munio e do porte de acessrios. Na verdade, antes
dessa lei a questo da munio estava disciplinada na Lei
de Contravenes Penais, e onde estava sobre os
acessrios? R. Excluindo aos menores, pois a munio para
menores estava no ECA desde 1990. Muito se discute
sobre a tal da arma desmuniciada. Arma desmuniciada
caracteriza porte ilegal de arma? Essa questo foi
abordada no Concurso da Magistratura recentemente.
Acessrios so instrumentos, dispositivos que se
colocam na arma para aumentar o seu poder de utilizao,
o desempenho. Exemplo: silenciador, mira a laser.
Quando forem encontradas vrias armas, por
exemplo, uma pessoa pega com 3 armas, tem 3 crimes de
porte ilegal? R. No, um crime s, pois a conduta uma
s: portar arma. Porm, podem ser consideradas situaes
fticas distintas e a haver crimes distintos em concurso
material.
Tema 04
by Francisco

A lei fala de porte ilegal de arma de fogo de uso


permitido no art.14 e de porte ilegal de arma de fogo de
uso restrito no art.16. a questo que se impe : Quem
fornece o conceito de arma de uso permitido, proibido ou
restrito? R. O art.23 da lei 10.826/2003 deixou essa
definio a cargo do Poder Executivo, mediante proposta
do Comando do Exrcito que editaria o Regulamento que
daria a classificao das armas. A lei entrou em vigor no
dia 23/12/2003 e o seu regulamento apenas no dia
02/07/2004.
At 23/12/2003 estava em vigor a lei 9.437/97
que era regulamentada pelo Decreto 2.222/97. A partir
de 23/12/2003 entrou em vigor a nova lei e o decreto que
a regulamenta, 5123/04, s entrou em vigor em 02/07/04.
Durante o perodo compreendido entre 23/12/03 e
02/07/04 no havia regulamento prprio para a lei
10826/03.
H quem entenda que esse perodo era
regulamentado pelo Decreto 2222/97. Existe uma
Resoluo da Procuradoria Geral da Justia de
08/03/2004 que sugeria aos promotores que durante o
prazo que a lei 10826/04 permanecesse sem

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LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES CPV 2005

regulamentao, que fosse considerada regulamentada


pelo Decreto 2222/97. o posicionamento prevalente.

arma de uso proibido


regulamentao.

A leitura do art.36 da lei 10.826/03 revogou a lei


9.437/97 e, por conseguinte, o decreto que regulamentava
no poderia permanecer em vigor por no ter natureza
autnoma. um decreto regulamentar e s existe porque a
lei permite que ele exista. O legislador assim decide por
questo tcnicas que no permitem que a lei desa a
mincias. Essa funo exercida pelo decreto
regulamentar.

O R-105 s o critrio legal porque o Decreto


2.222/97 o adotou. Mesmo aps a sua revogao o
Decreto atual, 5.123/04, o manteve.

Se a lei revogada o decreto regulamentar perde


a sua finalidade jurdica, sendo revogado conjuntamente.
Esse posicionamento de uma atecnia fora do
comum, embora prevalente at porque o Decreto
5.123/04. Basta ler o art.77 do decreto.
Outra corrente entende que a lei no teve
regulamento durante esse perodo. E se no teve
regulamento, pela leitura do art.23 da lei 10.826/03 o
legislador determinou que essa definio seria dada pelo
decreto. A definio das armas proibidas, permitidas e de
uso restrito tambm era dada pelo decreto 2.222/97.
Nesse decreto o legislador resolveu que adotaria como
critrio para classificao das armas aquele adotado pelo
Ministrio do Exrcito no chamado R-105.
O R-105 vai dizer quais as armas de uso
permitido, proibido e restrito. Para os partidrios da
primeira corrente, que entendem que o Decreto 2.222/97
permaneceu em vigor durante aquele perodo, e se era ele
que dava a definio das armas proibidas, permitidas e de
uso restrito era, portanto, vlida a classificao do R-105.
Entretanto, durante esse perodo no havia
regulamento e, portanto, no havia definio legal do que
eram armas de uso permitido, de uso restrito e de uso
proibido. Isso levou Damsio de Jesus a dizer que durante
esse perodo no se poderia aplicar o art.14 e 16, porque
se tratava de norma penal em branco. Sem essa definio
no havia conduta tpica porque dependia de
complementao.
Equivalia a dizer que se algum fosse encontrado
com um AK-47 na rua a sua conduta no poderia ser dita
tpica porque era desconhecido o complemento da norma
penal incriminadora. Por esse entendimento temos que
toda arma , no mnimo, de uso permitido. Enquanto no se
tinha regulamento, todas as armas deveriam ser
consideradas de uso permitido. Porm, dizer que a conduta
de quem portava uma arma sem autorizao uma conduta
atpica est equivocado porque tal conduta porte ilegal
de arma j era considerada tpica no ordenamento
jurdico vigente. Entretanto, no se poderia considerar a

ou

restrito

por

falta

de

O entendimento da professora de que durante


esse perodo toda arma deveria ser considerada de uso
permitido. Para Damsio durante esse perodo nenhuma
conduta poderia ser punida mingua de regulamentao.
Cuidado coma questo das empresas de
segurana. Quem detm o porte de armas a empresa,
no so os empregados. Somente podem os empregados
portar armas durante o tempo que estiverem em servio.
Se o segurana for um policial ele vai poder
portar arma em qualquer local e perodo em razo da sua
funo. Entretanto, pode um policial perfeitamente portar
arma ilegalmente. E nesse caso vai ser enquadrado na
conduta do art. 14 ou 16 com a pena agravado nos termos
do art.20.
As pessoas que estiverem enquadradas no art.16,
caso estejam embriagadas, perderam automaticamente o
porte da arma nos termos do art.10, 2 da lei 10.826/03.
Se estiver trabalhando com uma arma no
registrada, seja oficialmente ou no, estar enquadrado
no art.14 ou no art.16, dependendo da arma que estiver
usando.
Fora do estado de origem o policial somente
poder portar arma se autorizado pelo Chefe de Polcia do
estado de origem. Previsto no art.33, 2 do Decreto
5.123/04. Somente os empregados de empresa de
segurana que portam arma apenas durante o servio.
Policiais esto autorizados a portar armas durante as 24
horas do dia. Estando em servio tambm poder, desde
que autorizado, portar a sua arma particular.
O registro da arma condio essencial para o
porte. pressuposto da concesso do porte. Se a arma
no tem registro, pouco importa se policial, estar
infringindo a norma penal do art.14 ou do art.16.
Entretanto, at o dia 23/06/2005 sua conduta ser
atpica apenas para a posse da arma.
Todos os crimes inseridos nessa lei e praticados
pelos integrantes de rgos e empresas descritos nos
arts. 6, 7 e 8 da lei tero suas penas aumentadas de
metade, na forma do art.20. O porte de trfego de armas
de fogo dado aos caadores e colecionadores. O porte
de transporte para aqueles possuem arma registrada e
precisam transport-la de um local para outro.

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Ateno para a situao de transportar uma arma


descarregada na mala de um carro, ainda que devidamente
registrada: a situao de porte de arma.
Qual a diferena entre o tipo penal do art.14 e o
do art.16? R. O objeto material do art.14 a arma de uso
permitido e no art.16 de uso proibido ou restrito. No
art.16 existe um p. nico que abrange vrias condutas. No
caput as armas permitido e no art.16 a arma de uso
proibido ou restrito. No art.16 existe um pargrafo nico
que abrange vrias condutas. No caput as armas so de
uso proibido ou restrito. E no p. nico? R. Pela boa tcnica
teria que ser. Mas, pela leitura dos incisos verifica-se que
podem ser quaisquer armas. O inciso V no faz tal
exigncia. Igual situao nos aponta o inciso II. No inciso
VI, que fala em munio ou explosivo isso fica mais claro
ainda.
O art.16, em seu pargrafo nico, contrariando a
boa tcnica traz figuras completamente autnomas e
independentes entre si, tambm se comparadas com o
caput.
Essas condutas previstas no pargrafo nico do
art.16 no se confundem entre si e nem se confundem com
o caput. Foi pssima tcnica legislativa aproveitar a mesma
pena. O caput fala em arma, acessrio e munio. Se o
pargrafo tivesse que falar em figuras correlatas e
relativas ao caput no poderia falar em explosivos, que no
existem no caput.
P. nico, I: s haveria o crime de receptao
depois do advento da lei 9.437/77 que incriminou a
conduta de suprimir. A receptao meio para a pratica
do crime de porte de arma, embora o princpio da
consuno no permitisse que a receptao absorvesse o
porte de arma j que a sua pena de 01 a 04 anos e o
porte de arma de 02 a 04 anos. O princpio da consuno
no permite que o crime menos grave absorva o mais
grave.
A questo principal que no se podia dizer se a
arma era produto de crime por estar com o sinal de
identificao raspado. A lei passou a considerar como
criminosa no apenas a conduta de raspar, a de suprimir
mas, tambm, a de portar a arma com o sinal de
identificao suprimido (inciso IV).
O porte de arma de fogo de uso permitido sem
qualquer alterao o crime do art.14 (pena de 2 a 4 anos
e multa). Mas se mesma arma estivesse com a numerao
raspada o crime seria o do art.16, p. nico, inciso IV cuja
pena vai de 3 a 6 anos de recluso alm da multa. O inciso
IV acabou com a polemica acerca da procedncia da arma
sem identificao.

Se algum apanha uma arma que est em cima de


uma mesa, efetua disparo com ela e a repe no lugar,
existe crime de porte de arma? R. Evidente que o crime
o do art.15 (disparo de arma de fogo). Portar trazer a
arma consigo.
Se a arma fosse de calibre 9 mm o crime seria o
do art.16, caput.
O art.35 do Decreto 5.123/04 estabelece
procedimentos para uso e porte de armas de uso restrito
(calibres 9mm, .40, .357 Magnum), disciplinado por cada
instituio interessada.
Se dispara a arma contra a esposa apenas com
inteno de exp-la a perigo, no responder pelo crime do
art.132 do CP
porque esse crime expressamente
subsidirio (o dolo de perigo).
Acontece que o crime do art.15 da lei 10826/03
mais grave e prevalece sobre o do art.132 CP, ainda que o
dolo fosse de perigo.
E se alm do disparo causasse uma leso? R.
Existem trs correntes para dirimir essa questo: a 1
entende que existe concurso material de crimes; a 2
entende que s existe uma conduta em concurso formal; a
3 s admite o crime mais grave (o disparo).
Cuidado com questes de envolvendo concurso
material e formal. Quando manda somar as penas
concurso material, se mandou aumentar concurso formal.
No tem nada disso! No a conseqncia que vai
determinar isso. Verificar o caso de injria real.
Se um grupo submete outro e apenas o chefe tem
aplicada contra si leses corporais que por sua natureza
demonstram a inteno de no s lesionar mais de
humilhar, ofender a honra (finalidade aviltante). Trata-se
de injria real, onde a lei diz que o autor do fato vai
responder pela injuria real e pela leso corporal, mandando
somar a pena. Isso no concurso material. Trata-se de
concurso formal. Com apenas uma conduta quer lesionar e
injuriar. S que concurso formal imperfeito. Embora
haja apenas uma conduta existir autonomia de desgnios.
O art.17 cuida do comrcio ilegal de armas,
acessrios e munio. Tem que ser atividade habitual. Uma
venda isolada no caracteriza esse crime. Esse artigo se
refere atividade especfica com armas, munies e
acessrios, como comrcio habitual.
O agente infiltrado no tem autorizao para
praticar crimes junto com a quadrilha.

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Para a 1 corrente caso de escusa absolutria.

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Para a 2 corrente estrito cumprimento do


dever legal (errada por que ningum pode praticar crime
no estrito cumprimento de dever legal, esse se aplica para
a infiltrao para investigar).
Para a 3 corrente trata-se de inexigibilidade de
conduta diversa.
O art.18 cuida do trfico internacional de armas.
O policial federal trabalhando na aduana que
facilita a entrada de grande quantidade de armas trazidas
ilegalmente para o territrio nacional responde pelo crime
do art.18 da lei 10826/03 ou pelo crime do artigo 318 do
Cdigo Penal? R. Responde pelo crime do art.334 do
Cdigo Penal, que um crime remetido. S pode praticar o
crime do art.318 quem est facilitando art.334 CP. Quem
est facilitando o trfico de armas no est facilitando o
crime do art.334 CP e sim o do art.18 da lei 10.826/03.
Para os arts. 17 e 18 da lei 10.826/03 pouco
importa se a arma de uso permitido, proibido ou restrito
(na capitulao).
Mas importa para o aumento de pena do art.19 da
lei.
Rio de Janeiro, 13 de junho de 2005.
Alcides da Fonseca Neto
Tema 05
by Adriana
Lei Antitxicos

Os crimes todos aqui so de perigo abstrato, so


aqueles crimes em que o perigo fica presumido, e portanto
ento basta a prtica da conduta para que o legislador
presuma de forma absoluta a existncia do perigo; nem
sempre a prtica da conduta por si s em termos
doutrinrios ela pode admitir que exista o crime, pq vejam
s ns temos que examinar modernamente a seguinte
questo: muitos dizem que crime de perigo abstrato viola
o princpio da lesividade; isso no uma verdade absoluta.
Muitas vezes quando o legislador presume um
comportamento perigoso, realmente a prtica daquele
comportamento perigoso causa perigo ao bem jurdico,
mas outras vezes no; por isso que na verdade o que
precisa acontecer verificao in concreto se aquelas
condutas que presumidamente causam perigo realmente
vem causar quando violadas. E esse problema ns vamos
nos ater mais quando chegarmos ao estudo do art. 16. mas
em princpio fica a meno de que o bem jurdico tutelado
o bem jurdico coletivo, pq a sade pblica, ou seja, a
sade da coletividade. Esse o bem jurdico tutelado pela
lei antitxicos.

O art.12 no tem sobre ele nenhuma rubrica


escrito trfico de entorpecentes. Este um crime criado
muito mais pela doutrina e depois pela lei 8.072 do que
propriamente pela prpria lei antitxico; no tm, foi
proposital. O legislador no quis criar tipos penais
conferindo-lhes nomes, muito menos o de trfico de
entorpecentes, porque apesar de controvertido o
entendimento dominante o entendimento de que o art.12
e o art.13 no so por si mesmos trfico ilcito de
entorpecente. Nem sempre quem viola o art.12 pratica
trfico ilcito de entorpecentes; o trfico ilcito de
entorpecentes demanda a existncia de um comrcio, da
mercancia, portanto de um lucro, e este o entendimento
da grande maioria da doutrina e de parte da
jurisprudncia. Mrio Guimares e Niuza Bittar, no, eles
entendem que o art.12, por si s trfico ilcito de
entorpecentes e ponto final. Mas algumas daquelas
condutas previstas no art.12 independem de comrcio. E
se o que hediondo o trfico, o trfico ele
evidentemente necessita de que haja a comercializao da
droga, o que nem sempre est presente no art.12.
O art.12 aquilo que se chama de um tipo misto
alternativo. Porque todas as vezes que se encontra um tipo
penal que possui mais de um verbo, significa que ele
misto, porque ele possui vrias condutas incriminadas,
vrias condutas individualizadas. Ele ser misto
alternativo ou misto cumulativo. O que um tipo misto
alternativo? R. quando as condutas descritas se
envolvem, se interrelacionam, se fundem de uma tal forma,
que o individuo violando um ou vrios daqueles verbos, ele
no praticar vrios crimes. Ento independente do n. de
verbos que ele pratica do tipo, o crime continuar sendo
nico, ou seja, o indivduo se importar e depois guardar e
depois trouxer consigo substancia entorpecente o crime
j existir, e ser um s, pq essas condutas esto
misturadas, esto fundidas, elas so portanto condutas
que devem ser entendidas como medindo sempre a
reprovao de um nico fato e de um nico crime. Eduardo
Mayr no vai lhes perguntar isso em prova escrita. Cuidado
com prova oral pq ele tem uma posio absolutamente
pessoal e eu diria nica, de que esse tipo aqui um tipo
misto cumulativo; portanto pra ele se o indivduo violar 4
verbos, haver 4 crimes; isto completamente diferente
de tudo o que dito pela doutrina. Portanto ele est
absolutamente isolado com relao a isso e ele s
perguntaria isso numa prova oral. Seria em concurso
material ou eventualmente em crime continuado, vai
depender das circunstncias fticas.
Outra questo interessante quanto ao art.12 a
possibilidade de tentativa, que de difcil ocorrncia por
causa do nmero de verbos; isso significa por exemplo,
quando o indivduo estiver tentando guardar, o crime j

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estar consumado, porque antes dele tentar guardar ele j


ter por ex., adquirido; ento a multiplicidade e a
quantidade de verbos vo fazer que quando o indivduo
esteja em tentantiva de um dos crimes ele provavelmente
j tenha consumado um dos outros verbos, mas isso no
significa que o crime no admita tentativa, porque o tipo
de ser eventualmente plurissubsistente e vrios desses
verbos admitem tentativa, por exemplo: importar,
exportar, claramente admitem tentativa; adquirir, que
justamente a condio de obter a propriedade (adquirir
um verbo que admite tentativa); prescrever outra
conduta que admite tentativa; ento todas essas so
condutas que eventualmente podem admitir a tentativa.
Mayr sustenta que ainda admite tentativa o verbo
transportar. Ento importar, exportar, transportar,
adquirir, prescrever, so todos comportamentos que
efetivamente indicam conduta de possibilidade de
tentativa.
Alguns aspectos importantes da tcnica de
sentena: cuidado que a pena de multa comea em 50dm e
no em 10. Ateno para na pressa no escreverem 10dm
como se quisesse aplicar a pena mnima; a pena comea em
50dm e outro detalhe, no se pode dizer que o valor do dm
de acordo com o CP (art.49 e segs), porque o valor do dm
est previsto no art. 38 da prpria lei 6368; ento o valor,
quando disse fixo o valor no mnimo legal dizer no
mnimo legal vrgula, de acordo com o art. 38 e no de
acordo com o art.49, CP.
No 1, art.12, ns temos condutas assemelhadas
conduta do art.12; inciso I: essas condutas todas esto
relacionadas matria prima; inciso II.
Uma discusso muito antiga tem sido trazida de
novo para os tribunais, que a velha discusso se esse
artigo no violaria o princpio da legalidade por ser uma
norma penal em branco e se norma penal em branco, no
estaria violando o princpio da legalidade, j que seria o
Executivo que estaria decidindo o que seria crime; amanh
o Lula resolve tirar da Portaria a maconha e o crime
desaparece. Amanh eles resolvem incluir o red bull e a
seria crime, ou seja, fica a critrio do Poder Executivo a
existncia ou no do delito; como estudiosos do direito,
ns at podemos ver a possibilidade de uma manipulao
por parte do Executivo; se isso acontecer, o Judicirio vai
ter que intervir pra impedir que isso efetivamente ocorra.
Mas acontece que essas Portarias no foram feitas ontem;
essas Portarias j existem h anos, os crimes que esto l
j esto h dcadas, e vai se dizer ento ser
inconstitucional que o Executivo eventualmente inseriu
uma droga l? Como operadores do direito, ns no
podemos entender essa norma seja inconstitucional; o juiz
vai ter que entender que o que cabe ao Executivo a mera

complementao da lei e no a prpria lei; a lei fica por


conta do legislativo, que inclusive aplica a pena. A pena
criada pelo Poder Legislativo, no se delega aplicao da
pena, a criao da pena, delega-se a complementao do
preceito primrio, porque seria impossvel que o legislador
escrevesse todas as substncias que causem dependncia
fsica/psquica. Ento essa posio para concurso; fora o
concurso da DP, porque se dir que a norma
inconstitucional.
Art.12, 2, I: os comportamentos de
participao aqui eles tm autonomia; o partcipe no
responde pelo art. 12, ele responde pelo 2, I (as
condutas de participao esto todas a); inciso II esse
inciso bastante claro e no h nada a dizer sobre ele;
inciso III primeiro detalhe, na minha opinio e isso
pessoal, no vo encontrar isso na jurisprudncia, esse
tipo aqui inconstitucional, viola o princpio da legalidade,
em razo da sua extenso, em razo da sua amplitude:
contribuir de qualquer forma qualquer contribuio vira
efetivamente a prtica desse inc. III. Agora uma coisa
precisa ficar muito clara: o sujeito que traficante, que
em tese teria que responder pelo art.12, ele no pode ser
colocado neste inc. III, pq muitas vezes os delegados e os
promotores so malandros, eles fazem o seguinte, eles
querem prender uma quadrilha e sabem que no tem prova
para o art.14 ou acham que a prova do art. 14 tambm
falha e como eles tambm no tm a prova da
materialidade do delito, pq o art. 12 um crime que deixa
vestgio e, portanto, quase sempre, como deixa vestgio, h
necessidade da verificao da apreenso e verificao da
droga, o que acontece? R. A polcia e muitas vezes o MP
denunciam por esse inc. III, pq a no precisam do exame
de corpo de delito; pegam o traficante de uma quadrilha,
escrevem que um traficante, faz parte de uma
organizao criminosa, assim, assim, assado, e classificam
l como art.12, 2, III; isso uma forma de burlar a lei,
pq se eu sou traficante, o MP tem que provar o fato
descrito no art.12 e se ento eu sou traficante tem que
ter a prova da materialidade, pq este crime deixa vestgio.
Em quase todos os verbos. No simplesmente imputar a
mim um delito que est descrito l no inc. III, como uma
conduta de contribuir de qualquer forma, pq eu no estou
contribuindo de qualquer forma, se eu sou traficante, o
crime que estou praticando um daqueles verbos
descritos no art. 12. O comportamento do traficante no
de contribuir de qualquer forma, o comportamento de
trfico ou no . Para quem entende que constitucional,
pq o inc. III substitui o crime de apologia ao crime, pq
pelo princpio da especialidade, quem estiver incitando ou
fazendo apologia aos crimes da lei 6368 a sim responde
pelo art. 12, 2, III, mas s nesses casos, no como uma
forma oblqua do delegado ou promotor querer imputar um

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crime cuja materialidade ele no tem, s para condenar o


traficante.
Art.13: nunca vi uma denncia por esse artigo;
isso a na verdade so atos preparatrios que ganharam
autonomia; qual a autonomia? trazer consigo, fabricar,
vender, etc, esse maquinismo destinado preparao,
transformao da substncia entorpecente; no estou
dizendo que isso no acontea, estou dizendo que isso de
difcil prtica e muito mais de difcil prova, at pq quando
isso fica demonstrado, o indivduo no punido pelo art. 13
e sim pelo art. 12, pq ele no est mais s nos atos
preparatrios, ele j acabou adquirindo e efetivamente
praticando alguma conduta do art. 12. Mas a conduta em si
do art. 13 uma conduta muito difcil de ser trazida
jurisprudncia. Mas cuidado que pode praticar o art. 13 e
no necessariamente praticar o art. 12 e a responderia
ento pelo art. 13, pq o comportamento pode ser s de
vender o maquinismo e no de propriamente fazer parte
do trfico.
Art.14: um artigo importante. Como fica a
capitulao de algum que foi condenado pelo art. 14? R.
Art. 14, lei 6368/73 c.c. art. 8, lei 8072/90 e no
esqueam que no tem pena de multa nesse art. 8. No
tem multa nesse art. 8.
Uma outra discusso importante a possibilidade
de sua aplicao em concurso material com o art. 12, ou
seja, o indivduo estar associado para a prtica dos delitos
dos arts. 12 e 13 e depois ele de alguma forma pratica um
dos verbos tpicos do art. 12 ou 14. Antigamente, na poca
em que estava na ativa o Mena Barreto, este sustentava
que era impossvel essa cumulao, que os tipos penais no
previam a possibilidade de cumulao, que o indivduo s
podia praticar, caso fosse traficante, o art. 12, jamais o
art. 12 com o art. 14; entretanto, praticamente pacfico
a possibilidade de cumulao do art. 12 com o 14; alis,
pacfico, todos os tribunais admitem a cumulao, pq o
crime do art. 14 o crime de associao, o crime de
bando voltado para a prtica do crime; ora, se eu violei a
norma penal pq estou associado e depois, ainda associado,
pratiquei uma daquelas condutas do art. 12, eu pratiquei 2
crimes, eu pratiquei 2 condutas e pratiquei, portanto, 2
crimes (essa a posio dos 3 examinadores da banca do
concurso da magistratura). Os 3 examinadores e o TJ/RJ
admitem a possibilidade de concurso material entre os
crimes dos art. 12 e 14.
Outro detalhe importante: o regime para esse
delito (art. 14) inicialmente fechado, esse crime no
est previsto no art. 2, lei 8072/90; para esse crime o
juiz no pode fixar regime integralmente fechado; se
houver cumulao, o regime integralmente fechado para
o art. 12 e regime inicialmente fechado para o art. 14.

Art.18. III: ns temos que separar a primeira


parte do inciso, do art. 14. Aqui se tem uma causa de
aumento por uma associao eventual; o art. 14 um crime
autnomo que pune uma associao permanente e estvel.
Ns podemos ter o art. 14 c.c. 18, III? No, pq associao
j o prprio crime. Mas cuidado, o Mayr acha que pode.
Ele admite a cumulao do art. 14 com o art.18, III, pq ele
l o art. 18, III, de uma outra maneira. Ele l o art. 18,
III, da seguinte forma: se qualquer deles decorrer: da
associao a menor de 21 anos ou visar a menor de 21
anos. quase que como se ele estivesse dizendo que essa
associao aqui a menor de 21 anos (e no isso que est
escrito no texto); ele parte do princpio que essa
associao aqui que aumenta a pena pq o sujeito est se
associando a menor de 21 anos, a claro que ele pode
fazer a cominao com o art. 14, pq ele tipifica no art. 14
e depois aumenta a pena pq a associao com menor de
21 anos. O nico problema no entendimento dele que no
tem dois pontos no texto.
Art.16: elemento subjetivo do tipo distinto do
dolo: para uso prprio. O juiz que tcnico, na sentena
de art. 16, menciona a tipicidade subjetiva, e esta no s
o dolo, tambm a demonstrao do para uso prprio,
que muitas vezes ser uma tese defensiva; quase sempre
ser uma tese defensiva quando a acusao pelo art. 12;
mas outras vezes no, o sujeito preso, com pouca
quantidade, no tem dinheiro, no fica configurada a
mercancia, no que ele pode ser imputado? R. No art. 16,
nunca no art. 12, porque a para uso prprio, no pro
comrcio. O art. 12 depende do comrcio (na minha
opinio).
Alguns cuidados tm que ter com o art. 16, que
o enfrentamento de 2 teses de defesa, que no se
misturam: 1) princpio da lesividade; na doutrina
dominante que o comportamento atpico, pq o indivduo
no est colocando em perigo a sade pblica, ele no
mximo est lesando a si mesmo e como a auto leso um
comportamento impunvel, esse crime aqui no poderia
existir e a conduta seria atpica. O entendimento aqui no
Brasil o de que este comportamento lesivo. O que o
princpio da lesividade? R. Baseia-se na idia de Roxin de
que o crime s existe quando lesiona ou quando causa
perigo ao bem jurdico; se no houver bem jurdico
lesionado ou exposto a perigo no tem tipicidade. A
jurisprudncia toda diz que esse comportamento do art.
16 causa perigo de leso pq o indivduo que est
cometendo as condutas do art. 16 est contribuindo para a
disseminao do uso de drogas; ento como ele contribui
para a disseminao do uso de drogas, a conduta dele
tpica. Princpio da lesividade tambm chamado de
princpio da ofensividade. 2) princpio da bagatela
(insignificncia): h o perigo de leso, o que se discute

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LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES CPV 2005

se a leso pequena ou no (os tribunais no admitem a


bagatela para o art. 16, lei 6368, pq: a) o crime de perigo
abstrato (basta ter o entorpecente que o perigo
presumido); b) o tipo no fala em quantidade; logo,
qualquer quantidade viola o tipo (crtica: se fosse assim,
no se adotaria o princpio da bagatela em crime nenhum,
pq nenhum tipo se refere quantidade).
Cuidado com a smula 171, STJ (a smula veda
que transforme a pena privativa de liberdade em multa,
porque o tipo j prev pena de multa; pode, no mximo,
substituir por restritiva de direitos).
Alcides da Fonseca Neto
Tema 06
by Daniel
Quanto a procedimento, a nica questo
controvertida hoje em dia, se voc deve aplicar a lei
6.368 com a lei 10.409. O procedimento na lei 10.409 um
pouco diferente. Por ela, o juiz ao despachar a denncia,
no recebe. Ele marca o interrogatrio, interroga o ru,
abre um prazo de 10 dias para a defesa preliminar, depois
so 5 dias para o Ministrio Pblico se manifestar e ento
ele decide se recebe a denuncia.
Se ele receber a denuncia, marcar uma AIJ, na
qual praticar em uma nica audincia todos os atos. Ou
seja, vai interrogar novamente, ouvir as testemunhas de
acusao, as testemunhas de defesa, vai fazer os debates
e vai sentenciar. o princpio da concentrao e da
oralidade.
O professor faz uma crtica dizendo que a vida do
juiz seria muito mais fcil se para todos os crimes fossem
assim. Pois se perde muito tempo com esse negcio de
peties escritas, memoriais e conversa fiada que no
precisava existir. A justia seria muito mais rpida se
tudo fosse assim, como inclusive a proposta que est em
Braslia desde 2000 com relao as revogaes de alguns
artigos do Cdigo de Processo penal.
Pela proposta de reviso do cdigo de processo
penal, o rito todo passa a ser um s, e rito sumrio, com
uma nica audincia (concentrao dos atos processuais),
que justamente par que as decises sejam rpidas.
Absurdo que ocorre hoje me dia: o rito
do julgamento do processo ordinrio da auditoria militar
(dos crimes militares) quase igual ao do jri. S que tm
debates que levam 2h (duas horas) para discutir leso
corporal, difamao ou qualquer outra bobagem. Imagine o
tempo que se perde? Isso um absurdo e j deveria ter
acabado.
Na nova emenda, com relao a justia
estadual, o juiz julga sozinho os crimes que no sejam

propriamente militares. (que na verdade so os de maior


incidncia hoje em dia nas auditorias militares, ou seja,
roubo, concusso, apropriao indbita, corrupo passiva)
E isso j melhora muito a situao.
A lei 10.409 quando foi editada, houve o
veto presidencial a todos os crimes. A lei diz que o
procedimento da 10.409 se aplica aos crimes nela previsto.
S que no tem crime, pois foi tudo vetado. Ento, com
relao pergunta de qual rito a ser aplicado, existem
dois posicionamentos:
O professor Desembargador Mario Guimares,
entende que o melhor rito o da lei 6368/76. At porque
o mais rpido. Assim, esse o rito que deve ser adotado
pelo juiz.
O professor Eduardo Mayr, at pensa dessa
maneira. Ou seja, ele acha que adotar o rito da 10409 no
tcnico, haja vista que est se adotando um rito
relacionado a crimes que no existem. Porm, ele admite a
adoo da 10.409 pelo fato de saber que esse o rito mais
usado pelos juzes. Pois os juizes de 1 grau, tem tido o
entendimento de que melhor aplicar a 10409, pelo fato
dela possibilitar dois interrogatrios. Inclusive um antes
do recebimento da denncia (que em tese, mais benfico
para o ru, pois ele vai se defender antes do recebimento
da denncia).
O importante saber o seguinte: adotando-se a
6.368 ou a 10.409, os tribunais no tm reconhecido
nulidade quando o juiz usa um rito ou o outro. Quando a
defesa apela, ora ela diz que o processo nulo porque
deveria ter sido adotado a 10.409 ao invs da 6.368, ora
ela defende o contrrio, ou seja que o processo nulo
porque deveria ter sido adotado a 6.368 ao invs da
10.409. as duas argumentaes j foram levadas ao
tribunal.
Os tribunais tm sempre se utilizado da velha
mxima de que no h nulidade sem prejuzo (ne pas de
nullite sans grief). Ou seja, s haver a nulidade com a
efetiva demonstrao do prejuzo. Esse o entendimento
que tem sido adotado pelos tribunais superiores, inclusive
o STF. Pois se o juiz adota a 6.368, est entendendo que
melhor para o ru por ser mais rpido. E se ele adota a
10.409, est entendendo que melhor para o ru porque
existiro dois interrogatrios. Ento, tanto adotando uma
lei como outra, no h que se falar em prejuzo para o ru.
Ponto interessante: quando o ru diz no
interrogatrio que dependente de drogas. Existe uma
diferena em dizer que usurio ou dependente de
drogas. Se o ru disser que dependente de drogas, ou
seja, que viciado, o juiz deve suspender o processo e
instaurar o incidente toxicolgico, solicitando a vinda de

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um laudo., sob pena de nulidade por violao do princpio


da ampla defesa. Isso tambm vale para o art.12 da lei
6.368/76 .
A regra que trata da iseno de pena da lei
6.368/76, que o art.19, no se aplica s para os crimes
da 6.368. Tem muito juiz que no sabe isso. Assim, se
estou sendo processado por roubo, por exemplo, chego no
interrogatrio e digo que roubei porque sou dependente
de drogas. Se o laudo der positivo, o juiz dever me
absolver de acordo com o artigo 19 da 6368/76, pois a
razo da absolvio o problema da dependncia de
drogas. E o artigo 19 especfico para esses casos. Ou
seja, temos aqui um caso que h uma lei especial que
projeta seus efeitos para fora dela. o contrrio do que
normalmente costumamos ver. Essa a posio inclusive
do Professor Eduardo Mayr.
Esse entendimento no pacfico. o
entendimento do Mayr no qual o Alcides concorda. As
pessoas no comentam muito isso.
Ateno para um artigo importante da lei que
direcionado para todas as autoridades, e no somente para
promotor e juiz como muitos pensam. o art.37 da lei
6.368/76. Observe que o artigo fala em autoridade, que
deve ser entendido como delegado de policia, MP e Juiz,
pois o prprio delegado para autuar, para decidir se optou
pelo art.12 ou pelo art.16 dever levar em considerao
isso que o art.37 est dizendo (as condies em que a
priso se desenvolveu, a quantidade da droga apreendida,
o local da priso). Exemplo a droga j est toda
acondicionada da forma usual do trfico de drogas, sendo
indicativo de venda. Isso vai levar a autoridade policial a
se inclinar pelo art.12.
Ento, todas essas circunstancias que vai levar
o delegado (em primeiro lugar), depois o MP (para
denunciar) e o Juiz (a julgar), a poder julgar ou no art.12
ou no art.16 deve-se levar em conta o que a prpria lei
determina.
Rio de Janeiro, 15 de junho de 2005.
Cludia de Oliveira Barros
Tema 07
by Sirlene
Abuso de Autoridade (Lei n 4.898/65)

O nome de lei de abuso de autoridade, j est


errada, porque na verdade no se abusa da autoridade e
sim, se abusa do poder que a autoridade confere. Quando
fala de abuso de autoridade s pode ser praticado por

funcionrio pblico sendo portanto, crime prprio. O


art.5 da lei define autoridade, lembrando que preciso
que o funcionrio pblico detenha autoridade, no
qualquer funcionrio pblico que pode praticar o crime de
abuso de autoridade. um crime de tendncia que se
contrapem aos delitos de inteno.
O delito de tendncia aquele que embora no
esteja previsto no tipo penal, intuitivo que exista essa
finalidade. No delito de tendncia intuitivo que demanda
uma determinada inteno. Assim o delito de abuso de
autoridade de tendncia porque somente se autoridade
imponha a sua autoridade com vistas a humilhar, expor de
forma negativa a sua autoridade. Ento se no h essa
inteno no ser abuso de autoridade.
O delito de inteno so aqueles que temos no
tipo penal um especial fim de agir, a finalidade especfica
j est no tipo penal, aquilo que j faz parte do tipo
subjetivo, mas foi retirado e colocado no tipo objetivo,
tem uma inteno especial, uma finalidade especial de agir,
por exemplo, no crime de prevaricao, diz respeito a uma
finalidade especial de agir, um resultado especial
buscado pelo agente.
No art.1 da lei 4.898/65 o direito de
representao que tratado no art.5. XXXIV da CRFB,
o direito de petio que nesse caso da lei tem natureza
jurdica de noticia crime. So todos esses crimes de
natureza pblica incondicionada.
Os crimes de abuso de autoridade so delitos de
atentado: que so os delitos que no prprio tipo penal a
forma tentada equiparada a forma consumada.
A tentativa a realizao incompleta do tipo
objetivo, porque o tipo penal para os finalistas no se
esgota no tipo objetivo preciso do tipo subjetivo, que o
dolo. O que se quer na tentativa a mesma coisa do que se
quer quando se consuma, a inteno era a mesma.
Nos delitos de atentado, como no de abuso da
autoridade, a tentativa j vem descrita no tipo penal
objetivo, ento no poder ocorrer a tentativa (art.14, II)
porque se ocorrer essa o delito j estar consumado.
Exemplo art.352 do CP, quando a pessoa tenta evadir mas
no consegue evadir, a pessoa estar realizando o tipo de
forma completa.
O art.3 da lei 4.898/65 de que constitui abuso
de
autoridade
qualquer
atentado
aos
direitos
fundamentais l descritos.
Antes da lei existiam artigos no CP sobre abuso
de autoridade.

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Art.3 da lei de abuso de autoridade:

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a)
Constitui abuso de autoridade qualquer
atentado a liberdade de locomoo, quer dizer que no
precisa prender a pessoa, porque se prender ilegalmente
cair no art. 4 da lei, basta o atentado a liberdade de
locomoo para consumar o crime.
b)
No que tange a inviolabilidade do
domiclio, o art. 150 do CP que regra geral para a
inviolabilidade de domiclio diferente, pois, prevalece o
art. 3. da lei pelo princpio da especialidade, quando se
tratar de inviolabilidade de domiclio por abuso de
autoridade, aplica-se a lei 4.898/65;
c)
A garantia do sigilo de correspondncia,
que est no art. 41, XV, pargrafo nico, da lei 7.210 lei de
execues penais. O preso tem por lei o direito de
corresponder com o mundo exterior, mas esse direito
pode ser suspenso ou restringido. Mas isso no d ao
direito de devassar o direito a correspondncia, no h
crime se o preso permitir que se faa a devassa, o
consentimento do ofendido vai afastar a tipicidade.
d)
liberdade de conscincia e de crena,
crena aquilo que a pessoa acredita, mas a questo do
livre exerccio de culto religioso, pode ser restrito, por
motivos de perturbao, ento pode a polcia dizer parou,
por regras de postura, de horrio etc.
e)

Ao livre exerccio do culto religioso;

f)

liberdade de associao;

g)
Aos
direitos
e
assegurados ao exerccio do voto;
h)

garantias

legais

Ao direito de reunio;

i)
Qualquer atentado a incolumidade fsica
do indivduo j abuso de autoridade no precisa de leso
a pessoa, ento se houver essa leso corporal haver
concurso material desse crime de abuso de autoridade
com o de leso corporal do art.129 do CP. O STF entende
que no existe incompatibilidade entre o crime de abuso
de autoridade e a leso corporal, no est absorvido um
por outro, porque o se quer no crime de abuso de
autoridade preservar as garantias fundamentais
esculpidos no texto da CRFB, e a leso corporal tem uma
tutela distinta que preservar a integridade fsica da
pessoa.
O art.4 da lei 4.898/65, na alnea a, fora das
hipteses de priso legal, que so em flagrante delito e
por mandado judicial. A priso ilegal dever ser relaxada e
dever ser revogada a priso que no mais necessria,
assim revoga-se priso preventiva. Concede-se liberdade
provisria ( sucedneo de priso em flagrante, pronncia
e de sentena condenatria recorrvel) quando ausente os

pressupostos para priso preventiva. B, Submeter pessoa


sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento
ilegal. C, deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz
competente a priso ou deteno de qualquer pessoa. D,
deixar o juiz de ordenar o relaxamento de priso ou
deteno ilegal que lhe seja comunicada. E, levar priso e
nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana,
permitida em lei; cuidado porque somente se abusar, com
relao negativa que se tem o crime, no h o crime de
abuso de autoridade se no houver dolo, preciso haver
inteno de no conceder a liberdade provisria com
fiana. As alneas f e g como letra morta da lei.
Prolongar a execuo de priso temporria, mas
no sentido de priso provisria, priso cautelar, no
somente no sentido de priso temporria da lei 7.960, mas
qualquer tipo de priso cautelar.
Dever o delegado colocar em liberdade o preso
no trmino do prazo da priso. A priso temporrio foi
determinada para as investigaes, para o inqurito,
terminado este no h mais o porque da priso temporria,
independente que no termine o prazo de 30 dias para o
inqurito.
A lei 8.069/90 ECA. Os crimes do ECA vem
previstos dos arts. 228 at 244. No art.230 do ECA
prevalece pelo princpio da especialidade o ECA, sobre a
lei 4.898/65, ento quando houver abuso de autoridade do
art. 4 da lei 4.898/65, ento na alnea a) do art. 4
colocar remisso ao art. 230 do ECA, na alnea b) colocar
ver 232 ECA e na alnea c) colocar ver 231 ECA.
O art. 6 da lei de abuso de autoridade, dispe
sobre as sanes que podem ser administrativas, civil e
penal. 3, aplicao da sano penal de acordo com os
arts. 59 a 76 do CP.
Na alnea a, multa em dias multa, no temos mais
multa em valor; b, deteno de 10 dias a 6 meses,
prescrevendo em 2 anos; c, perda do cargo e inabilitao
para o exerccio de qualquer funo pblica pelo prazo de
3 anos.
A perda de cargo previsto na parte geral do CP
no art.92. Nesse artigo perda de cargo efeito da
condenao no automtico, mas na lei 4.898/65 art. 6,
par. 3, c sano. Isso parou no STJ est no Resp.
279.429 de SP, que teve como relator Min. Amilton
Carvalhido.
Hoje no est fora do procedimento do Juizado
especial criminal, aqueles crimes de leis especiais. E a pena
mxima dos crimes de abuso de autoridade de 2 anos,
mas existem duas correntes: a 1 diz que sim, da
competncia do JEC, porque no tem procedimento

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especial, e a pena mxima no ultrapassa a 2 anos, lei


10.259; mas a 2 corrente, que da professora, diz o
seguinte: as penas aplicadas ao abuso de autoridade, como
a perda do cargo como sano principal do crime de abuso
de autoridade incompatvel com os institutos
despenalizadores da lei 9.099, no sendo cabvel a
transao penal. Na doutrina essa a posio majoritria.
No h muita jurisprudncia sobre abuso de autoridade
para saber qual a posio que prevalece.
Cludia de Oliveira Barros
Tema 08
by Eduardo

Lei de Tortura (Lei n 9.455/97)


At 1997, no havia tortura como conduta
criminosa no nosso ordenamento jurdico, se bem que,
desde 1990, existia o art.233 do ECA que veio a ser
revogado pela lei de tortura. Tal artigo sofreu severas
crticas por parte da doutrina, por se tratar de um tipo
aberto, acabando por ser uma clusula geral, porque no
dizia o que era torturar, se fsica ou psicolgica,
ofendendo o princpio da legalidade. Tanto existia essa
discusso que foi questo da prova especfica do 20
Concurso para o Ministrio Pblico. O STF, analisando o
dispositivo, entendeu que no seria ofensivo legalidade,
embora fosse um tipo aberto. De qualquer forma, em
1997, a lei de tortura (lei 9455/97) revogou
expressamente o art. 233 do ECA pelo seu art. 4.
Os crimes de tortura vm definidos no art.1 da
lei 9.455/97. Embora ao se falar em tortura se pense em
agente pblico, o nosso legislador preferiu no prever
entre ns o crime de tortura como um crime prprio,
colocando-o como um crime comum, que pode ser praticado
por particular.
A definio de tortura est nos incisos I, II, e no
1. O inciso I, a, a forma mais clssica de tortura,
aplicando castigo fsico ou mental.
A terceira hiptese de tortura constranger
algum com emprego de violncia ou grave ameaa,
causando sofrimento fsico ou mental, em razo de
discriminao racial ou religiosa.
J, no inciso II, h um outro tipo de tortura. Tal
inciso no revogou a alnea i do art.3 da lei de abuso de
autoridade (lei 4.898/65), ligada incolumidade fsica do
individuo, pois, para o agente praticar a tortura do inciso
II, necessrio intenso sofrimento fsico ou mental e tem
que ser para aplicar castigo ou medida de carter
preventivo. No um crime prprio, podendo ser qualquer

pessoa nos incisos I, II e no 1, com pena de recluso de


2 a 8 anos.
O crime do 2 no crime de tortura, embora
previsto na lei de tortura. Aqui se fala do omitente,
dividindo tal artigo em duas partes: a omisso de quem
deveria impedir e a omisso de quem deveria apurar.
Aquele que tem dever de impedir colocado na lei
como garantidor. Quando este se omite diante de uma
determinada situao e esta ocorre, ele responde pelo
resultado, como autor de um crime omissivo imprprio.
O crime do art.1, 2, um crime omissivo
prprio, porque no se est respondendo pelo resultado,
pois, se ele estivesse respondendo pelo resultado, estaria
respondendo por tortura. No caso, o garantidor no
responde pelo resultado, mas sim por um crime diferente.
O garantidor responde pelo resultado porque a lei
quer, estando previsto no art.13, 2, do CP, tendo em
vista a criao do nexo de causalidade normativo entre o
comportamento do garantidor e o resultado. Ao falar em
garantidor, ele responde pelo resultado e no porque ele
se omitiu. No caso em tela, o garantidor no responde pelo
resultado, respondendo pela mera omisso
O art.13 uma norma da Parte Geral do CP, que,
pelo art.12, pode ser afastada por lei especial que
disponha de forma diversa. Todavia, a lei de tortura no
poderia dizer que o garantidor no responde por tortura,
sendo o 2 inconstitucional, de acordo com o
entendimento de Victor Eduardo Rios Gonalves e
Fernando Capez, porque a relao normativa de
causalidade entre a conduta do omitente e o resultado
tortura no poderia ser quebrada por lei especial por
estar prevista na CRFB/88, tendo em vista o art.5,
XLIII, em que a CRFB/88 prev que, quem tem o dever de
evitar a tortura, tem que responder por tortura.
A possibilidade de agir sempre pressuposto do
dever de agir. Com relao a quem tem o dever de apurar,
este pode responder pelo crime omissivo prprio do 2,
mas o garantidor teria que responder pelo crime omissivo
imprprio, que a tortura. Isso agrava sobremaneira a
situao do garantidor, devendo ser corrigida.
Prevalece que o 2 est correto, tendo aplicao
para o que vem antes, mas no para o que vem depois. A
tortura simples est prevista nos incisos I e II e 1 da
lei 9.455/97. No 3, veio a tortura qualificada pelas
leses graves e pelo resultado morte, que tero ocorrido a
ttulo de culpa, sendo um tpico exemplo de crime
preterdoloso. Se a morte se der a ttulo de dolo, ele vai
responder pelos dois crimes.

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Diferencia-se a tortura com resultado morte e o


homicdio qualificado pela tortura ao se verificar o dolo.
No crime de homicdio praticado com tortura, o dolo de
matar, o que se faz por tortura, no tendo esta a
conotao tcnica-jurdica que a tortura tem na lei
9455/97, ligando-se a qualquer sofrimento que se imponha
vtima desnecessariamente.
O garantidor, para a professora, havendo a leso
corporal grave ou a morte, responde pelo 3, porque o
2 se refere s condutas mencionadas anteriormente a
ele, s podendo ser utilizado para os incisos I e II e para
o 1.
Na hiptese de seqestrar para torturar, o
agente no vai responder pelo crime de seqestro e pelo
crime de tortura, porque o seqestro causa de aumento
de pena na tortura, deixando de ser um crime autnomo,
sob pena de ser bis in idem.
H quem entenda que o 5 da lei 9.455/97 no
se aplica ao 2. Para a professora, assim no se deve
entender. A alegao que, aqui, h condenao por
tortura e, no 2, a pessoa no estaria praticando crime
de tortura.
O 6 a repetio exata do Texto
Constitucional quanto ao crime de tortura, sendo
inafianvel e insuscetvel de graa e anistia. No aparece
aqui e sim na lei dos crimes hediondos a proibio do
indulto e da liberdade provisria. Logo, para o crime de
tortura, cabvel indulto, at porque tambm no h
vedao constitucional. Alm disso, cabvel comutao da
pena, mesmo levando em conta a discusso da natureza
jurdica deste, j que cabvel o indulto, e cabvel a
liberdade provisria. Tal cabimento no se estende aos
demais crimes hediondos e equiparados.
No 7, s h regime obrigatrio inicial para a
tortura e no para o 2. O legislador teve que
excepcionar o 2 porque pena de deteno, que, pelo
disposto no art. 33 do CP, no pode se iniciar em regime
fechado. A pena de deteno, pela regra do art. 33 do CP,
se inicia no regime semi-aberto ou aberto. S possvel
que um condenado pena de deteno inicie a pena no
regime inicialmente fechado no art.10 da lei 9.034/95, em
que a pessoa condenada pela prtica de crime de
associao criminosa, apenada com recluso ou deteno,
ter que cumprir a pena no regime inicialmente fechado.
Uma pessoa apenada com deteno pode cumprir a pena
em regime fechado, desde que no seja em regime inicial,
devido a uma regresso, conforme o art. 33 do CP.
Na lei de tortura, embora seja considerado crime
hediondo, possvel a progresso do regime de pena.
Nesse sentido, houve derrogao do art. 2 da lei dos

crimes hediondos que dizia que a pena deveria ser


cumprida no regime integralmente fechado. Muita gente
achou que a possibilidade de progredir no regime da pena
deveria se estender aos demais crimes hediondos, mas a
posio contrria acabou sendo sumulada pelo STF (smula
698 STF).
No art. 2, h a aplicao do princpio da
extraterritorialidade. Se o agente est em local sob
jurisdio brasileira, isso no quer dizer que esteja em
territrio brasileiro, podendo estar em territrio
estrangeiro sob jurisdio brasileira, cujo exemplo so as
embaixadas, que no so territrio brasileiro, em que o
pas estrangeiro abre mo de sua jurisdio por conta das
imunidades diplomticas. Adotou-se o princpio da
proteo. Tal extraterritorialidade incondicionada, no
se submetendo s condies do 2 do art. 7 do CP.

Se o agente for julgado e condenado no


estrangeiro, ele pode ser novamente julgado e
condenado no Brasil, desde que se deduza a parte
da pena que ele cumpriu l. Se o agente for
julgado e absolvido no estrangeiro, ele no poder
ser julgado e condenado no Brasil, porque aqui se
aplica o Pacto de San Jos da Costa Rica (art.8,
item 4, decreto 6.78/92), em que nenhuma pessoa
absolvida ser novamente julgada pelo mesmo
fato. Isso acaba por derrogar o 1 do art.7 do CP,
que s vale para quando o agente for condenado
no estrangeiro.
Rio de Janeiro, 08 de junho de 2005.
Mendelssonh Kieling Cardona Pereira
Tema 09
by Roberta

Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional


(Lei n 7.492/86)

O Estado precisa de arrecadao para que tenha


condies de promover um mnimo de equilbrio social
suficiente para que o cidado consiga sobreviver no
regime capitalista. Para tanto, ele tem que ter fontes de
arrecadao.
Assim, a idia da tutela penal na Lei 7.492/86
proteger o Estado, enquanto sistema da ordem econmica.
Isso porque um dos atributos que faz com que ele consiga
ter uma ordem econmica estvel o controle do sistema
financeiro,
protegendo-o
contra
eventuais
vulnerabilidades, atos que possam fraud-lo, que possam

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promover evaso de divisas, que possam atentar contra o


controle do cmbio.
A Lei 7.492/86 est presa a Lei 4.595/64, que
a lei que regula o sistema financeiro.

Tpicos genricos:
Todos os crimes dessa lei so de competncia da
Justia Federal. Conseqentemente s podero ser objeto
de investigao pela polcia federal e a persecutio pelo
Ministrio Pblico Federal.
O crime contra o sistema financeiro pode dar
ensejo lavagem de dinheiro como crime antecedente.
A lei previa e a poca foi uma inovao que era
possvel a decretao da priso preventiva baseada na
magnitude da leso econmica. Isso porque no art.312 do
CPP no constava a magnitude da leso ordem econmica
como requisito para a priso preventiva. Ento, aos crimes
contra o sistema financeiro, acrescentava-se para a
preventiva esse requisito.
Isso ficou esvaziado porque o CPP foi alterado,
em 1994, e ao art. 312 do CPP foi acrescentada a garantia
da ordem econmica.
Essa lei possibilitava que o MP pudesse
diretamente quebrar o sigilo das informaes financeiras.
Com a CR/88 pacfico que no pode. Sobretudo, depois
da edio da LC 105.
A lei tambm trazia no seu art. 31 a possibilidade
do recurso em liberdade. Consolidou no texto da lei o que
a doutrina e a jurisprudncia j tinham interpretado
acerca do art.594 do CPP.
Assim, se o juiz reconhecesse na sentena a
primariedade e os bons antecedentes, podia permitir que o
ru apelasse em liberdade. Pelo art.594 do CPP isso no
era suficiente. No bastava que ele fosse primrio e de
bons antecedentes. Era necessria tambm a ausncia dos
pressupostos da preventiva (essa era a leitura que a
jurisprudncia tinha feito do art.594).
O art. 25 estabelecia, em relao a
responsabilidade subjetiva daqueles que tinham poder de
administrao, que s era cabvel falar nesta
responsabilidade quando o gerente e o administrador
tivesse poder de gesto de controle. No qualquer
administrador ou gerente que vai ser responsabilizado.
Houve uma questo em uma prova da magistratura
sobre um gerente que tinha se apropriado de um dinheiro
que ele desviou para a conta dele. A, vrios candidatos
responderam que esse caso seria da competncia da

justia federal. Uma leitura desavisada do art.5 da Lei


7.492/86 pode gerar tal equvoco. Na verdade, no
problema apresentado a competncia seria da justia
estadual, uma vez que esse gerente no tinha poder de
gesto de controle.
H uma regra explicativa sobre o conceito de
instituio financeira no art.1 da Lei 7.492/86, que por
extenso (por equiparao). Isso significa que se
considera instituio financeira, instituies que no se
enquadram no conceito genrico de instituio financeira.
Por exemplo: o consorcio, sociedade de seguros, corretora
de valores imobilirios, no so instituies financeiras.
Mas para efeito dessa lei 7.492/86, tendo em conta a
regra do art.1, caput e seu pargrafo nico, h um
conceito por extenso de instituio financeira.
Crimes em espcie:
O art.2 da Lei 7492/86 refere-se a uma
falsidade material de documentos representativos de
ttulos. Esse crime se diferencia do crime tipificado no
art.7 da mesma lei porque o art.2 diz respeito ao
certificado da cautela representativa da ao, enquanto o
art.7 se refere ao prprio ttulo, a prpria ao. Uma
coisa o ttulo e a outra o certificado da cautela
representativa dele. So coisas diversas, muito embora
tenha a mesma tutela: so falsidades.
Tratam-se
documental.

de

especialidades

da

falsidade

No p. nico, a lei pune aquele que faz propaganda


desses ttulos falsamente emitidos no caput do art.2.
O art.2 da Lei 7.492/86 se distingue do art.177,

caput do CP porque no art.177, caput, CP h referncia a

panfletagem antes da constituio da S/A. Faz-se a


propaganda para convencer a pessoa a comprar ttulos
dizendo de uma qualidade, de um atributo que na verdade
a S/A no tem.
No crime do p. nico do art.2, a S/A j est
constituda.
Alm disso, h uma outra diferena relativa ao
art.2 da Lei 7.492/86 e o art.3, VII da Lei 1.521/51. O
art.3, VII, refere-se a qualquer S/A que no seja
instituio financeira.
O art.16 da Lei 5.250/67 foi parcialmente
prejudicado pelo art.3 da Lei 7.492/86. O art.3 da Lei
7492/86 tipifica o crime de divulgao de informaes
falsas sobre instituio financeira que em tese possa
causar, em relao a ela, um descrdito pblico. A lei no
exige que tenha resultado.

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O inciso I do art.16 da Lei 5.250/67 est em


vigor. O inciso II do art.16 da Lei 5.250/67 est revogado
parcialmente. Tudo que tratar de instituio financeira
est revogado (ser utilizado o art.3 da Lei 7.492/86). O
inciso III do art.16 da Lei 5.250/67 est em vigor. O
inciso IV do art.16 est inteiramente revogado (ser
utilizado o art.3 da Lei 7.492/86).

de terceiro. Por isso que um golpe nesse tipo de contrato


atenta contra o sistema financeiro.

O crime do art.3 da Lei 7.492/86 formal (no


precisa causar prejuzo). L na lei 5.250/67 era material.

Obs: o TJRJ entendeu que os juros legais so os


juros do CTN (emendas), do art.161. H quem entenda que
so os juros da taxa SELIC. Trata-se de matria
controvertida.

O art.4 da Lei 7.492/86 que trata da gesto


temerria ou fraudulenta da instituio financeira para a
maioria revogou o art.3, IX, da Lei 1.521/51.
importante notar que no art. 3, IX, da Lei
1.521/51 o crime era material e na Lei 7.492/86 o crime
do art.4 formal. O que se discute saber o que
gesto temerria.
Parte da doutrina entende que essa impreciso da
norma fere o princpio da taxatividade, porque a norma
devia estabelecer o que poderia caracterizar gesto
temerria num sistema financeiro. Por exemplo: gastar
reserva de contingncia, comprometer o capital de giro,
no ter reserva de capital, imobilizar todo o patrimnio.
No art.5 h o tipo da apropriao indbita
especializada, somente cabvel aos gerentes controladores
ou administradores (art.25).
O gerente que no tem poder ficar no art.168 do
CP (conseqentemente julgado pela justia comum) e o
gerente controlador ficar no art.5 da Lei 7.492/86? R.
Porque o banco, a instituio financeira, gera recursos de
terceiros e essa gesto do recurso de terceiro pertence
ao controlador ou ao administrador.
Quando o banco sofre uma apropriao indbita
de um gerente comum, na verdade o sujeito passivo dela
o prprio banco, e no o sistema financeiro. E se esse
recurso for da prpria instituio financeira o tipo do
art.168 do CP.
O art.6 da Lei 7.492/86 tipifica uma falsidade
ideolgica especializada, porque o agente induz atravs de
uma informao falsa ou omisso de uma informao nos
ttulos. Trata-se de um tipo especializado do art.299 do
CP. No se trata de estelionato (como consta da remisso
do cdigo) porque o simples induzimento j configura o
crime, sem a necessidade da presena de vantagem
alguma.
O estelionato especializado encontra-se no art.19
da Lei, que aplicado quando se tratar de estelionato para
conseguir contrato de financiamento. Isso porque o banco
quando firma esse tipo de contrato utiliza-se de recurso

O art.8 distingui-se do art.7, V, da Lei 8.137 e


do art.4, a, da Lei 1.521/51. Todos tratam de juros
ilegais.

O art.4, a da Lei 1.521/51 trata de usura,


agiotagem, mtuo feneratcio. Aquele que pessoa fsica e
jurdica, e sendo pessoa jurdica no instituio
financeira, no pode emprestar dinheiro remunerando
capital acima da taxa legal, porque pratica usura.
O art.7, V da Lei 8.137 trata da sociedade
empresria que vende em prestaes, utilizando-se de seu
prprio crdito. No pode cobrar juros ilegais. Hoje
muito difcil isso acontecer. H sempre uma financeira pos
trs.
O art.8 da Lei 7.492/86 trata do gil, dos juros,
do cambio, pela prpria instituio financeira. S que na
verdade a instituio financeira pratica os juros que ela
quiser (uma vez que o art.192 da CR est revogado).
Portanto, esse artigo no aplicvel.
O art.9 da Lei 7492/86 trata de outra falsidade
ideolgica. Esse artigo pode caracterizar um crime contra
a ordem tributria (art.1 da Lei 8.137/90): se
efetivamente ele causar uma reduo no valor do tributo
devido. Nesse crime do art. 9 o agente s precisa
fraudar, no precisa que efetivamente o tributo seja
suprimido ou reduzido. Se ele reduzir incide no art.1 da
Lei 8.137/90.
O art.10 da Lei 7.492/86 especfico para os
balanos, demonstrativos contbeis. o balano maquiado.
Trata-se de uma falsidade ideolgica especializada.
O art.11 da Lei 7.492/86 trata do caixa dois.
Tambm um crime de falsidade ideolgica.
Lei falncia
antiga

Lei 11.101
(nova lei
falncias)

Art. 12

-----------

Art. 171

Art. 13 e p. nico

Art. 189, I

Art. 173

Lei 7.492/86

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Art. 14

Art. 189, II

Art. 175

Art. 14, p. nico

Art. 189, III

Art. 172

Art. 15

Art. 189,IV

Art. 171

Esses delitos, na verdade, especializavam crimes


falimentares (art.189, I, II, III e IV).

Mendelssohn Erwin Kieling Cardona Pereira

Hoje com a nova lei de recuperao de empresas


h uma perplexidade, que caminha para uma divergncia.
Mais do que cedio que as instituies financeiras
se sujeitavam ao regime falimentar. Apenas, previamente
a este regime elas se submetiam a processos
extrajudiciais de interveno e de liquidao que se
encontram na Lei 6.024/74. A nova lei da recuperao de
empresas silenciou acerca dessa matria. E ao revs,
expressamente fez a previso que a atual Lei 11.101
inaplicvel s instituies financeiras, que segundo a lei
atual no podem falir.
H uma corrente, isolada, entendendo que as
instituies financeiras no podem ser objeto direto da
falncia, mas podem se sujeitar ao regime falimentar
desde que haja antes a liquidao e a interveno. Essa
corrente absurda porque esse o mecanismo da outra
lei de falncias anterior, e a lei no exclua da falncia.
Aqui a lei expressamente fala que elas no se submetem
ao regime falimentar.
Essa corrente sustenta que por elas no se
sujeitarem a recuperao, judicial ou extrajudicial, e sim a
interveno e liquidao, quando a lei fala que elas no se
sujeitam ao regime falimentar porque para elas no vai
ter o plano de recuperao prvio e sim a interveno e a
liquidao regidas pela Lei 6024.
Mas, ao regime anterior, por efeito da prpria lei
6.024/74, que disciplinava a interveno e a liquidao
extrajudicial, no art.39, o liquidante extrajudicial fazia a
confisso da falncia.
A lei 7.492/86 trouxe um catlogo de crimes que
podiam ser crimes falimentares podiam ocorrer durante
o perodo da interveno, da liquidao, ou da falncia das
instituies financeiras.
Como pela lei nova elas no vo poder falir, o
mximo que se pode aproveitar dos arts. 12, 13, 14 e 15 da
Lei 7.492/86 ser sua aplicao apenas durante a fase de
interveno e liquidao, at que haja um diploma
especfico aquilatando da quebra da instituio financeira.
Portanto, esses artigos ficaro parcialmente prejudicados,
porque eles tratam, alm da interveno e da liquidao,
de atos fraudulentos na falncia da instituio financeira
como no vai haver, no vo pode ser aplicados.

O crime do art.16, que fazer com que haja


funcionamento de instituio financeira quando a
autoridade
competente
no
tenha
concedido
licenciamento. O licenciamento foi cometido mediante
fraude, passa a operar sem o devido licenciamento
autorizativo do rgo competente, por exemplo o Banco
Central, CVM. Ou o obtido fraudulento, o crime do
art.16. Vrias dessas casas de emprstimo so
fraudulentas. O art.16 no ter licenciamento.
Quiseram operar uma instituio financeira sem
autorizao. Qual o crime mais que eles cometeram? R.
Art.171 CP em concurso com o art 16. Estelionato. O juzo
competente para julg-lo a federal pela atrao da
sumula 122 STJ. O STJ interpretou a regra de fixao da
competncia entre a especial e a comum, que a doutrina
sempre divergiu, que a federal especial em relao a
estadual. Havendo conexo ou continncia, e o caso aqui
de continncia, porque h concurso formal, art.77,
segunda parte, aplica-se a regra do art.78 III CPC. A
justia federal atrai a competncia da justia estadual.
Art.17. Isto aqui uma norma prevista na lei
6.404/76, lei das sociedades annimas. E o CP criminaliza
no art.177, 1, III. No dispe do capital social. A lei
nada mais fez do que especializar no art.17 o art.177, 1,
III CP. Quando for qualquer sociedade annima art.177
e quando for instituio financeira art.17.
Art.18. a quebra do sigilo. Lgico, que o sigilo
financeiro. O agente que deve guard-lo e quebra fora das
hipteses legais, requisio judicial ou das CPIs, ele incide
neste artigo. Quebra do sigilo de informaes financeiras
constantes de instituies financeiras, LC 105. Por
requisio judicial ou por excepcionalmente pelas CPIs
federais. H uma discusso se uma CPIs estadual pode
quebrar o sigilo financeiro. O Rodrigo Loureno, tem um
artigo no livro dele, sustenta essa possibilidade, de quebra
de sigilo financeiro, por uma CPI estadual. A
jurisprudncia j assentada no sentido de que as CPIs
estaduais no tm esse poder, a constituio restringiu as
do congresso nacional. O principio da simetria atinente aos
poderes do legislativo estadual aplicveis pelo art 27 CR,
no abrangem a CPI, em relao ao poder investigatrio e
a quebra do sigilo financeiro. H divergncia doutrinaria.

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Art.19: o estelionato especializado.

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Art.20: o cara pega o dinheiro e no investe o


dinheiro publico de uma instituio publica de
financiamento, tipo o BNDES. Tem que ser dinheiro
publico. Ele toma um emprstimo publico para investir num
financiamento publico e no o faz. H muito esse crime.
Utiliza os recursos pblicos que na verdade gesto de
recurso de terceiros. Reserva de contingncia com um dos
bancos que servem para esses emprstimos.
Art.21: especializa o art.307 CP. S que a falsa
identidade aqui para operao de cambio no autorizada.
O art.21 o especial. O cambio controlado justamente
para ter o equilbrio do sistema financeiro, ento a
operao de cambio quando voc vai fazer, ele anotado.
Se voc for no Banco do Brasil e quiser trocar dlar, por
exemplo, voc vai ter que preencher e colocar sua
identidade e o seu nome. A falsa identidade o art.21,
uma especialidade do art.307 CP.
Evaso de divisas. Significa dizer que todas as
trs figuras buscam que as divisas do pas, as divisas so a
circulao monetria do dinheiro, do patrimnio, no sejam
objeto de evaso, isto , no fiquem fora da contingncia
de circulao monetria de formao de riqueza do pas.
Porque com isso controlo o meu cambio e o meu sistema
financeiro. Eu sei quanto circula. Tudo controlado, e
tambm controla toda a sada das divisas, para evitar que
voc saia. Controla todo o recurso de quem tem domicilio
fiscal no Brasil no estrangeiro. Que o caso que o
Meirelles est sofrendo. Uma observao: o STF vai
instalar a investigao pela lei 8038, que a lei que trata
que tem que ter um mnimo de fundamento de prova, se
no, no ser instaurado. Instaurar procedimento
investigativo prvio a denuncia porque h um suporte
mnimo.
Ento vamos ver uma a uma. No caput ele efetuou
operao de cambio no autorizada. Justamente por no
ser autorizada ela esvazia as divisas. Agora no p. no
alterao a prpria espcie, patrimnio, dinheiro. sair
do pas com o dinheiro sem declarar. Tem que declarar
porque taxado. Segundo os TRFs, principalmente da
segunda e da quarta regio, vocs vero muito aplicado o
principio da bagatela e o estado de necessidade. Imaginem
que voc s possa fazer uma cirurgia no exterior, ai voc
junta um dinheirinho, se for declarar doze por cento, vai.
Leva clandestinamente. A jurisprudncia tem aceitado o
estado de necessidade. Manter depsito o outro ponto.
O art.23 da lei 7.492 uma prevaricao
especializada. Art.319 CP, s que no tem o especial fim
de agir. Porque no art.319 CP tem o especial fim de agir,
que satisfazer sentimento ou interesse pessoal. Mas
aqui no tem. crime funcional, aquele que atua junto ao

sistema financeiro, na condio funcional e deixa de


prestar informaes. Isso caiu numa prova da PGR.
Lei de lavagem de dinheiro, lavagem de capitais.
Lei 9.613/98. Tem somente trs pontos divergentes. Esta
lei segue uma das opes das vertentes em relao
represso a lavagem de dinheiro internacional,
propriamente o Brasil signatrio da conveno de Viena,
e na qual se obrigou a reprimir a lavagem. A primeira lei
foi a Norte Americana, que na verdade s tratava da
lavagem do trafico de entorpecentes. O sistema Europeu
avanou mais um pouco, e permitiu a lavagem para outros
crimes que no apenas ao trafico. Atualmente o sistema
Anglo Saxnio admite para qualquer crime a lavagem de
dinheiro. No direito brasileiro a lavagem mitigada ela
no cabe para qualquer crime, s cabe para os crimes
antecedentes. Se, por ventura, o crime antecedente no
se enquadrar ai, quem lava em tese, pode praticar
receptao. Ou poderia praticar favorecimento real do art
349 CP.
Segundo tpico. H uma grande polemica. Acerca
do crime de lavagem ser um crime da categoria dos crimes
acessrios, ou como fala Manzini crimes parasitrios. Ou
chupa cabra. O crime parasitrio, acessrio, aquele que
depende do crime anterior j consumado. Na categoria de
acessrio quando aquele que co-autor ou participe do
crime principal no pratica o crime acessrio. Se praticar
o roubo no pratica a receptao, se praticar o roubo no
pratica o favorecimento real. E desse problema, e a
lavagem? um crime acessrio? R. Se entender que um
crime acessrio quem praticou o crime anterior no pode
praticar a lavagem. A predominncia , o primeiro a
levantar essa questo foi Rodolfo tigre maia no primeiro
livro lanado comentando, o crime de lavagem no
acessrio. Quem pratica o crime antecedente tambm
responde pelo crime acessrio, lavagem sem praticar as
condutas subseqentes. A lavagem predominantemente
no crime acessrio, h quem sustente o oposto o Luis
Flavio Gomes, entende ser acessrio, ele sustenta ser
lavagem de capitais. Na Alemanha, Itlia, e Estados
Unidos, aquele que pratica o crime antecedente tambm
pratica o crime de lavagem. A lei no Brasil no falou nada.
O crime de lavagem pode ser de competncia da
justia federal, quando o antecedente for da justia
federal. Ou no sendo afetar os interesses da aplicao
do art 109 CR. Trafico da justia federal? R. Pode ser.
A lavagem pode ser da justia federal como da justia
estadual. Est escrito na lei, no importa o que diga um
livro que no vou comentar o autor, que d aula de tudo
quanto assunto.
Crimes antecedentes: o que trafico ilcito? R.
Tem quatro correntes:

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1.
Parte do art
representam comercializao

12,

aqueles

que

2.
Todo o art 12 por causa da lei de priso
temporria, que fala de trafico de drogas. Lei 7960, art 1
III n. Ningum adota essa corrente.
3.
Essa corrente predominou muito tempo
no Supremo, hoje ela caiu. Ligada tese do
desembargador Lima Barreto hoje aposentado, que foi o
autor da lei 6368/76. Ele fala em uso e trafico, tudo que
no for trafico o que? uso. Art 12, 13 e 14. Ainda
encontra viva.
4.
Esta corrente esta se predominando.
STJ e caminhando para o STF. No art 12 e 13 porque?
Porque no o art 14, porque o art 14 associao para o
trafico, se para o trafico no o trafico. associaremse para cometer o trafico, ela no o trafico. Isso vocs
estudaram quando estudaram os crimes hediondos.

II, de terrorismo; o art.20 da lei 7.170/83. H


controvrsia, porque h quem entenda que a lei no
conceitua o que seja terrorismo. Atos de terrorismo.
III, de contrabando ou trfico de armas, munies ou
material destinado sua produo; contrabando puro ou
contrabando de armas tambm? R. De armas. O ou
supe que essa referencia tenha por base o complemento
de ambas as expresses. Seno trfico de armas, art.18
da lei 10.826
IV, de extorso mediante seqestro; Esse todo mundo

sabe, art 159 CP.

V, art.312 a art.326 CP.


VI, contra o sistema financeiro nacional.

II, j que houve interpretao errnea deste artigo.


Quem advoga do crime recebe honorrios de quem? R. De
quem cometeu o crime, o criminoso, mas aqui quer dizer a
vtima. Alm de ser vitima, paga os honorrios da defesa
do criminoso. assim. O advogado est dando orientao
jurdica da lavagem, o advogado criminoso, est
orientando, dando consultoria. O advogado no pratica
lavagem e nem a receptao.
4, a organizao criminosa organizada de forma
empresarial. Habitualidade foi mal empregada, de forma
reiterada. A habitualidade na matria penal quer dizer que
o conjunto de atos que caracteriza o crime. Aqui basta a
pratica de crime. Ele quer dizer de forma repetida, de
forma reiterada.
5, essa hiptese, ela afasta a incidncia genrica da lei
9.807/99 que a lei de proteo a testemunha, arts. 13 e
14. A lei aqui especial, mesmo sendo posterior a essa. Os
outros dispositivos continuam em vigor, pois so mais
benficos. aplicvel a todos os outros que no aqueles
dos quais essa lei, que prev a diminuio de pena ou
perdo da delao premial. Mas mais benfica ento
afasta a incidncia da lei 9.807/99, arts. 13 e 14.
Rio de Janeiro, 10 de junho de 2005.
Jos Muos Pieiro Filho
Tema 11
by C. Henrique
Lei de Imprensa
Histrico:

Decreto de 18/10/1822 (1 lei nacional a


falar sobre imprensa) (criou o jri de imprensa, primeiro
jri no Brasil, depois para crime contra a economia popular
e s aps passou a julgar os crimes dolosos contra a vida)

VII, praticado por organizao criminosa. Lei 9.034.

Cdigo Criminal 1830

VIII, praticado por particular contra a administrao


publica estrangeira. Com uma nova redao da leI
10.467/02.

CP 1890

1, III, l no caput ele dissimula diretamente, aqui ele o


faz de forma indireta. Lava o dinheiro na importao ou
exportao de equipamentos, de ativos financeiros. Mas
sempre nos crimes anteriores.
2, I, usar o que algum conseguiu mealhar pela lavagem
esse crime.

republicana)

Lei 4.743/23 (1 lei de imprensa -

Lei 2.083/53 (2 lei de imprensa)

Lei 5.250/67 (3 lei de imprensa)

Projeto de lei do ex Senador, e atual


Prefeito de Porto Alegre Jos Fogaa (tramitando no
Congresso).
J teve no Brasil uma CLP, em 1932 (no CLT,
Consolidao das Leis Trabalhistas), mas Consolidao das
Leis Penais. Alguns doutrinadores falam em cdigo, mas na
verdade foi uma consolidao.

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Com a mudana do Imprio para a Repblica, o


legislador teve que adotar uma nova sistemtica. Adaptar,
elaborando ou reformando os textos legais ao sistema
republicano.
Em 1891 veio uma nova constituio. Mas j em
1890 foi editado um cdigo penal. Para uma boa
hermenutica necessrio que se situe a evoluo da
legislao em relao aos crimes de imprensa.
Esse primeiro CP da repblica j nasceu com
problema, pois logo aps veio a CR/1891, que no o
recepcionou. A partir desse momento, tal foi a
necessidade de criao de leis extravagantes, que no
mais se sabia o que era ou no crime. Por esse motivo, que
em 1932, por meio do trabalho de uma comisso, presidida
por Vicente Piragibe, Desembargador do Distrito Federal,
ocorreu a consolidao das leis penais vigentes.
Essa consolidao tem dois pontos importantes:
1 - Chegou um momento em que todos os operadores do
direito tomaram conhecimento do que estava ou no em
vigor em matria penal e processo penal, para tentar se
concluir qual a sistemtica a ser adotada; 2 - Ao
consolidar, se deu base para outra comisso, presidida por
Nelson Hungria, que aproveitando o sistema anterior, cria
o projeto que deu ensejo ao CP atual. A reforma penal de
1984 no um novo cdigo, a parte geral que foi
modificada. a primeira vez que se adota uma sistemtica
de diviso entre parte geral e especial. A parte geral com
normas no incriminadoras e a parte especial composta por
um conjunto de normas, em tese, incriminadoras. Em tese,
pois no se encontra normas incriminadoras na parte
geral, mas podemos encontrar normas no incriminadoras
na parte especial, como no caso do art.327, que dispe
sobre a figura do funcionrio pblico. Temos, tambm, a
escusa especfica do art.128 mdico que pratica o aborto
teraputico.
A lei de imprensa atual tambm traz uma diviso
entre parte geral e especial, mas o art.3, 5 e 6,
apesar de estar na parte geral, traz norma incriminadora.
Essa lei de imprensa, apesar do momento
histrico em que foi editada, traz grandes avanos
tcnicos, em relao ao CP de 40. Tambm corrigiu alguns
equvocos do CPP. O CPP prev recurso especfico (recurso
em sentido estrito) para o no recebimento de denncia ou
queixa, mas no traz recurso para o caso de recebimento.
O denunciado acaba se valendo do habeas corpus, que no
se pode discutir mrito; no se pode falar em questo
ftica.
A lei de imprensa atual tem recurso prprio para
o caso de recebimento de denncia ou queixa. Temos a

apelao quando a denncia rejeitada e temos o recurso


em sentido estrito.
H, entretanto, defeitos, como no caso do uso da
expresso prescrio, quando deveria se usar
decadncia (art.41). H, tambm um problema quanto ao
prazo decadencial que tido como exguo, apenas trs
meses, a contar da publicao do fato (art.), diante da
dimenso do territrio nacional, bem como do grande
nmero de veculos de comunicao, que esto sob a gide
da lei de imprensa, espalhados pelo Brasil.
O prazo para que se caracterize a decadncia no
CP de 6 meses (art. 103), a contar do conhecimento de
quem o autor do crime.
H uma crtica sobre a denominao Lei de
Imprensa que alguns entendem seja equivocada, j que a
nossa lei no de imprensa. A lei trata da manifestao do
pensamento e da informao. Nem tudo que est impresso
vai ser previsto, penalmente, pela lei de imprensa. A honra
ofendida por meio de um livro, ter o CP como base legal
para tipificar a conduta. O suporte material da lei de
imprensa so os jornais, os peridicos, as agncias
noticiosas, as agncias de radiodifuso, mas no os livros.
O que se pune na lei de imprensa so os abusos, a
manifestao do pensamento e informao (sublinhar no
artigo 12 a expresso abusos).
A calnia, injria e difamao, que so 99% dos
crimes praticados, tendo como base a lei de imprensa,
tambm esto disciplinados em outras leis: CP, Cdigo
Eleitoral, Lei de Segurana, naquilo que foi recepcionado
pela CR, CPM, Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes.
Isso traz grandes implicaes no sentido de
saber qual ser a lei a ser aplicada. H diferena em
relao ao prazo de decadncia, como j vimos, se
aplicarmos o CP ou a Lei de Imprensa. H, tambm,
diferena quanto prpria pena, que pela Lei de Imprensa
(art.20) maior que a cominada no CP (art. 138).
Esta lei de imprensa prev a responsabilidade
penal objetiva. Todos ns sabemos que a responsabilidade
penal , em regra, subjetiva. A responsabilidade objetiva
da lei de imprensa foi recepcionada pela CR/88, porque a
prpria
constituio
traz
uma
hiptese
de
responsabilidade objetiva penal nos crimes ambientais
(art. 225).
O art. 37 da lei de imprensa fala da
responsabilidade sucessiva. A responsabilidade penal
objetiva pune aquele que no pensou o delito, aquele que
no quis o delito. No age com a mnima culpa. A
responsabilidade sucessiva, que foi introduzida na ordem
jurdica brasileira pelo cdigo de 1930, mundialmente

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LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES CPV 2005

conhecida pelo nome belga par cascade em cascata


(cdigo criminal belga de 1831). sucessiva, pois no se
sabendo quem o responsvel, se ir, sucessivamente,
encontrar algum, dentro da hierarquia da empresa
jornalstica, por exemplo, at que se possa encontrar
algum para ser responsabilizado.
No Brasil, nos temos a figura do homem de
palha, do testa de ferro. So pessoas que no se
incomodam em serem condenadas, em troca do
recebimento de dinheiro, para, passando-se por donos de
pequenos jornais, atacarem polticos contrrios aos
interesses dos verdadeiros donos. A lei j pune os
chamados testa de ferro ou homem de palha (art.37- fala
em inidneo).
O cdigo de 1890 foi o nico que no fez previso
para a responsabilidade sucessiva. Nesse cdigo, adotouse o sistema por seleo, que acabou em 1923. A vtima da
ofensa poderia escolher qual seria o agente que
responderia pelo crime, quando no soubesse quem era o
autor especfico.
O art. 12 da Lei 5.250/67 introdutrio da parte
penal especial. A expresso abuso na liberdade de
manifestao que define, o que caracteriza o crime de
imprensa. O que tipifica a conduta o abuso, o excesso.
O suporte material constante do art. 12, p. nico que
determinar quando devemos aplicar a lei de imprensa.
Esse pargrafo apresenta os meios de informao, que a
doutrina chama de suporte material para a aplicao, pelo
Juiz, da lei de imprensa. No o meio de informao
previsto no Pargrafo nico, do art. 12, no se aplica lei
de imprensa.
A doutrina mais clssica estabelecia uma
diferena entre os chamados crimes de imprensa e os
crimes praticados por meio de imprensa. Hoje, j no h
tal diferenciao. Na verdade crime por meio de imprensa
tem uma diferena, pois nos podemos ter crimes
praticados por meio da prensagem de livros, por exemplo.
Havendo uma ofensa por meio de livro, calnia, injria ou
difamao, o julgamento se dar com base no cdigo penal.
Livro no suporte material disposto no art. 12, pargrafo
nico.
O art.3, 4 fala em televiso e radiodifuso,
o que, vernaculamente, significa dizer que so coisas
distintas, apesar de todos sabermos que as imagens so
transmitidas por ondas de rdio. Isso tem importncia,
pois havendo ofensa por programa televisivo, no poderia
ser aplicada a lei de imprensa, pois televiso no se
encontra no suporte material do art.12, p. nico. A
doutrina e a jurisprudncia j ultrapassaram essa
discusso.

No Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei


4.117/62), que foi regulamentada pelo Decreto
52.026/63, dispe, pela primeira vez, que para efeitos de
telecomunicaes, radiodifuso ser considerada difuso
de sons e sons e imagem.
Jos Muos Pieiro Filho
Tema 12
by Clara

Trata de jornal ou outro peridico. No caso da


radiodifuso, fala-se e, ou, no h problema porque os
dois esto abrangidos pela mesma lei. O problema est
aqui: porque a televiso tem outra lei.
Servio noticioso: se abrir O Globo ou o JB, vai
encontrar alguma matria, normalmente na parte poltica,
que vai estar, no Incio o nome da agncia France Press.
Isso uma agncia noticiosa, um servio noticioso, que vai
vender. Assim como, no Amazonas tem correspondentes
em Braslia, mas no vai ter no Rio, SP. Nem a TV Globo
tem em todo o mundo. No d para se manter um reprter
em cada capital do mundo. Nem a Globo. Ou se trabalha
com correspondentes ou com a matria vendida. So os
servios ou agncias noticiosas. Por isso que o noticirio
do Globo tem a mesma foto do JB.
Crimes previstos na lei de imprensa: arts.13 a 22.
Os primeiros tipos penais previstos na lei h alguns que
estariam praticamente revogados pela lei de segurana
nacional Lei 7.170/83. A lei anterior, sob o regime
ditatorial, previa que no se pode falar sobre o Estado,
publicar notcias que causem situaes de risco no sistema
segurana.
Artigos 20, 21 e 22, para seu dia a dia como juiz.
Tem o tipo penal na lei e o equivalente no CP. Tem
o equivalente extorso, s que no com violncia. Tem
o tipo penal equivalente corrupo 333 CP. Tem o tipo
penal equivalente in citao ao crime (contra a paz
pblica do CP - 286, 287, 288) e os crimes equivalentes
aos contra a honra calnia, difamao e injria.
Art.18 da lei 5.250: publicao, transmisso ou
distribuio de noticias. o equivalente ao crime de
extorso, porm, sem violncia. 2, o equivalente ao
crime de corrupo, s que para obter a divulgao,
publicao que vai ser ofensiva para algum.
Art. 19 da lei 5250: equivalente ao crime 286 CP
a incluiria at contraveno.
Tem uma novidade: uma doutrina nova que, entre
ns est sendo disposta pelo Augusto Thompson o Brasil
adota o sistema dicotmico para infrao penal crime,

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LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES CPV 2005

punido com recluso ou deteno e contraveno.


A
Frana adota o sistema tricotmico ou tripartido da
infrao: pode ser delito, crime ou contraveno. A
diferena que o delito punido com recluso, o crime
punido com deteno e a contraveno punida com priso
simples. So gneros de infrao penal.
A lei diz: fazer apologia de crime ou de
criminoso. Ento, fazer apologia de contraveno no
seria do CP. Assim como, no crime de calnia, crime. E se
a gente imputar falsamente uma contraveno? R. No
calnia, mas vai ser difamao, pela doutrina e
jurisprudncia.
A nossa lei de imprensa fala em infrao. Nesse
caso, diverso do CP, poderia ser ou crime ou contraveno.
Augusto Thompson diz que, agora, diante da criao e
implementos dos JECs, ele diz que temos crime,
contraveno e infrao de pequeno potencial ofensivo.
Temos sistema tripartido.
A Cmara divergiu, mas, nesse ponto foi unnime.
Ele colocou, dizendo que a CF falou da criao das justias
estaduais, juizados especiais, para infraes de pequeno
potencial ofensivo. Ento, o crime de pequeno potencial
ofensivo, deixou de ser crime, para ser uma terceira
categoria da espcie, do gnero infrao.
Houve um processo julgado na 4 Cmara e foi
deferido, porque minha colega, Promotora ofereceu a
denncia, que foi recebida, por crime ambiental, art.32
(maus tratos aos animais), 286 e 288 CP (apologia de
crime e formao de quadrilha).
Eles entraram com HC, querendo trancar a ao
penal. A Cmara rejeitou, por unanimidade, sustentando
que a denncia deveria ser recebida totalmente, porque
fazer apologia de crime no fazer apologia de infrao
pequeno potencial ofensivo. Maus tratos infrao de
pequeno potencial ofensivo. Quadrilha para pequeno
potencial ofensivo no quadrilha ou bando do 288
CP.Isso est se protraindo.
Os arts. 20, 21 e 22: diferena entre a honra
objetiva e a subjetiva. A honra objetiva a atribuio de
fato. Eu tenho que atribuir um fato a algum. A honra
subjetiva voc no atribui um fato a uma pessoa, atribui
um conceito genrico.
Voc tem, na calnia, a ofensa honra objetiva,
porque imputar a algum, falsamente, fato definido
como crime. Fora de o fato ter ocorrido. Houve um
homicdio, mas voc sabe que no foi a Alessandra que
praticou o crime, e voc o divulga. Est caluniando. Ou o
fato nem verdadeiro, e a, evidentemente, voc no o
autor daquele fato.

J a difamao no. Art.21 da lei e 139 do CP. A


honra objetiva quando voc d um conceito genrico:
fulano ladro. Mas, se disser: fulano subtraiu ou roubou,
est imputando um fato criminoso. Se for falso, ser
calnia.
Para o legislador penal comum, em relao
memria do morto s pode haver calnia. Na lei de
imprensa, a memria do morto pode se caluniada, difamada
e injuriada. Aqui tem exceo da verdade, imunidade.
Ento a diferena essa: no as elementares do crime,
mas as sanes e a amplitude, na lei de imprensa.
A lei de imprensa, processualmente, aprimorada
em relao CPP. Exemplo: tem-se, alm dos requisitos do
CPP, a justa causa como fundamento para rejeitar a
denncia. Art. 44 1. No que esta lei aprimorada: voc
tem uma instruo que agora aprimorada. O CPP s tinha
para o crime funcional a defesa prvia. Isso sempre me
incomodou como promotor. O juiz recebe a denncia, sem
ouvir o acusado. O CPP s exigia uma defesa preliminar
para o juiz possa decidir ou no o recebimento, nos crimes
funcionais (art.514 CPP).
Na lei de imprensa o juiz s vai decidir o
recebimento da denncia ou queixa depois da defesa
preliminar. J era uma garantia ao cidado.
Segundo: o ru decide se quer ser interrogado ou
no. Se quiser ser ouvido o ser antes das testemunhas.
Agora, para receber a denncia ou rejeit-la (art.44, 1
da lei), no houver justa causa para a ao penal, bem
como nos casos previstos no art.43 do CPP. Alguma dvida
de que o juiz da lei distinguiu justa causa das hipteses do
43 CPP? R. Aqui sim, pela lei de imprensa, o legislador
trouxe justa causa como elementar para, eventualmente,
rejeitar uma denncia.
Ento, justa causa
pressupostos do 43 CPP.

no

nenhum

dos

O direito de queixa ou representao


prescrever, se no for exercido, dentro de trs meses
da data da publicao ou da transmisso. Esse prazo
fatal e gera muita impunidade. Muito pouco para se at
pedir explicaes.
No CP se faz referncia ao art.100, 3 do CP.
Refere-se ao prazo decadencial (correto, segundo a
doutrina e jurisprudncia, porque envolve o direito, no a
ao). Contados quando voc souber quem foi o autor, no
quando foi o fato.
s vezes, o pedido de explicaes na lei de
imprensa at para saber quem foi o autor. Uma matria
no assinada, mas que est num caderno prprio. O pedido
de explicaes no condio de procedibilidade para a

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LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES CPV 2005

ao penal, e o direito de resposta no interrompe a


prescrio. matria jurisprudencial. RO HC 13248 Min
Felix Fisher O pedido de explicaes no preliminar e o
direito de resposta interrompe o que eles chamam de
prescrio, que seria decadncia. E a lei expressa. (O

professor falou que o direito de resposta no interrompe


a prescrio e mencionou o RO do Min. Felix Fisher
dizendo que o direito de resposta
interrompe a
prescrio).

O direito de resposta interrompe o prazo para


voc demandar em juzo. Ficaria no aguardo, na espera que
a parte ofensora se retrate ou publique a resposta. Se no
for publicada, voc vai a juzo e o juiz manda publicar.
Tem direito a recurso e, se confirmado, ento o servio
noticioso ter que publicar a resposta que foi designada
judicialmente.
Rio de Janeiro, 01 de julho de 2005.
Mendelssohn Erwin Kieling Cardona Pereira

Crimes nas Relaes de Consumo

Arts. 61 at 80 da Lei n 8.078/90. O legislador


criminalizou hipteses que eram da parte geral do cdigo.
Os conceitos de consumidor e fornecedor esto nos arts.
2 e 3 da Lei n 8.078/90.

efetivamente enganada, mas aqui quanto a natureza e a


qualidade.
Art.67, Lei 8.078: leitura.
Art.68, Lei 8.078: leitura.
Art.69, Lei 8.078: tem que ter os dados tcnicos
para a propaganda. omissivo prprio, de perigo abstrato.
Diz respeito publicidade abusiva ou enganosa.
Art.70, Lei 8.078: no estelionato. No tem
nada de prejuzo aqui, o dever de autorizao do
consumidor, de informar.
Art.71, Lei 8.078: art.345/CP e art.160/CP.
Art.7, Lei 8.137/90: incisos I a IX, podem ter
alterado a Lei n 1521. Trata, tambm, de relao de
consumo, como sujeito ativo o consumidor e o sujeito
passivo o fornecedor.
Art.7, I, Lei 8.137/90:Tema
a lei
que se
13 probe
by Isabella
prefira um cliente a outro. Art. 2, III da Lei n 1.521
(revogado). Expe o produto sem determinadas
notificaes. III, mistura um caf com outro de menor
qualidade. IV, fraudar preos. V, art.8 da Lei 7.492;
deixou que os juros sejam pactuados. VI, revogou o
art.2, I da Lei 1.521. VII, ligado ao art.166. VIII,
revogou o art.3, I da Lei 1.521. IX, reeditou o art.62 da
Lei n 8.078/90.

Art.7, I, IX, Lei 8.137/90.


O art.62 da Lei n 8.078/90 foi vetado. o
mesmo crime, todavia, do art. 7, IX da Lei 8.137/90.

Caso Concreto n 1:

Arts.63, 64 e 65, Lei 8.078/90: produtos nocivos


ou perigosos. Tem que propiciar ao consumidor
informaes que viabilizem o contedo do produto.
Art.63, Lei 8.078: o produto colocado no
mercado, por exemplo, inseticida. Tem que informar,
indicar sobre a nocividade. Diz respeito a produto. J se
sabe de antemo da nocividade.. 1, diz respeito a
servio. A desratizao, por exemplo.
Art.64, Lei 8.078: a nocividade conhecida
depois que o produto est no mercado e, conhecendo, no
fala nada, no informa ao consumidor. P. nico, quando a
autoridade deixa de recolher e isso no feito.
Art.65, Lei 8.078: a lei cobe que possa
transportar servios de alto grau de periculosidade.
Art.66, Lei 8.078: no pode omitir. a prpria
oferta. Se a pessoa passou na frente loja e entrou para
comprar j h o crime. Art.7, VII, Lei 8.137/90: a pessoa

Art.273-A, 2 do CP.

Rio de Janeiro, 07 de junho de 2005.


Alcides da Fonseca Neto
Temas 14 e 15
by Luciana

Crimes Hediondos (Lei n 8.072/90)


O relator da lei de crimes hediondos foi Roberto
Jefferson e, diante disso, possvel se compreender a
razo pela qual esta lei viola vrias regras e princpios do
sistema, como o da isonomia, proporcionalidade e
humanidade da pena. Foi uma lei criada no bojo do
"movimento da lei e da ordem", segundo o qual entende-se
estar a soluo do direito penal no aumento das penas e na
criao de tipos penais.

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O constituinte parlamentar poderia ter definido o


conceito de crime hediondo, mas no o fez. Da mesma
forma tambm no se deixou ao juiz decidir quais seriam
os crimes hediondos. O legislador optou por pinar
determinados delitos do CP e aumentar-lhes as penas,
transformando-os em crimes hediondos.
O art. 1o da Lei 8.072 traz a listagem:
I, Quando esta lei foi feita, o homicdio
qualificado no era crime hediondo. Por coincidncia, ou
no, Roberto Jefferson era advogado criminalista do
Tribunal do Jri e esta excluso acabava por beneficiar
seus clientes. Posteriormente, por iniciativa popular
liderada pela Glria Perez, foi feita alterao lei para
incluir os homicdios qualificados no rol de crimes
hediondos. O homicdio qualificado privilegiado no
considerado crime hediondo (STF tem vrias decises
nesse sentido).

Homicdios praticados em atividade tpica de


grupo de extermnio - o que importa que o homicdio seja

praticado em conduta tpica de grupo de extermnio e no


por grupo de extermnio em si e, em razo disso, que a
redao do artigo menciona que pode ser cometido por
uma s pessoa quando esta matar por razes sociais ou
econmicas. No confundir grupo de extermnio, porm,
com genocdio, o qual est ligado raa. Alm disso, o dolo
do agente deve ser examinado, ele deve saber que est
atuando nessas circunstncias, o que significa dizer que o
fato isolado de um comerciante matar um menor, no quer
dizer que estar praticando crime hediondo. Para tal
necessrio que se demonstre que o comerciante matou o
menor porque era mendigo, ou seja, o dolo deve abranger a
conscincia do indivduo estar atuando em atividade tpica
de grupo de extermnio.
II, latrocnio. No CP no encontrada rubrica de
latrocnio, somente a doutrina utilizava esse termo. A
partir de 90, com a lei, passou-se a entender que, do ponto
de vista legislativo, o art.157, 3, in fine, quando resulta
a morte, latrocnio.
III, extorso qualificada pela morte.
IV, extorso mediante seqestro e na forma
qualificada.
V e VI, estupro e atentado violento ao pudor - h
clara violao ao princpio da proporcionalidade da pena.
Foi aplicado ao estupro e ao atentado a mesma pena, sendo
que aquele mais grave que este se levarmos em conta que
passar as mos nos seios da mulher com violncia ou grave
ameaa atentado violento ao pudor, (sendo menos grave
que sexo anal), mas o regime integralmente fechado
aplicado, o que muito grave para esse tipo de delito.

Logo, esse o primeiro equvoco da lei.


Todos esses crimes so hediondos, ainda que
praticados com violncia presumida. Esse hoje o
entendimento do STF e STJ. Alm disso, jurisprudncia
ultrapassada aquela que dizia que o aumento do art. 9o da
Lei s se aplicaria quando do estupro ou do atentado
violento ao pudor resultasse violncia de natureza grave
ou morte. Hoje se entende que o artigo 9o aplicado
sempre que acontecer estupro ou atentado violento ao
pudor. Porm, se o juiz precisar da presuno de violncia
para tipificar o estupro ou o atentado violento ao pudor,
no poder ser aplicado o art 9o, sob pena de se violar o
bis in idem (Mayr e Mrio Guimares). S poder aplicar o
art. 9o quando o estupro ou o atentado for praticado com
violncia real ou grave ameaa.
VII, epidemia com resultado morte. a nova
redao do art.273. H clara violao ao princpio da
culpabilidade e ao da proporcionalidade, j que a pena
mnima cominada de 10 anos (4 vezes maior que a pena
do homicdio). Esse crime dificilmente levado ao
Judicirio.
Art.2o: o crime de associao para o trfico de
drogas no considerado como assemelhado a hediondo
porque no foi mencionado no art.2o, tendo sido s includo
o trfico ilcito de entorpecentes. Ento, absurdamente, o
rapaz de 18 anos que est traficando na boca de fumo
pratica crime assemelhado a hediondo, enquanto quem
est associado para o trfico, cuja reprovao muito
maior, no pratica crime hediondo, sua pena no
integralmente fechada.
I, A lei diz que esses crimes so insuscetveis de
anistia, graa e indulto. Diante disso surgiu um problema:
a CR no art.5o, XLIII no menciona indulto, falando s em
graa e anistia. A interpretao do STF foi no sentido de
que quando o constituinte originrio disse graa, quis
abranger tambm o indulto. No entanto, essa
interpretao estranha porque, temos na CRFB que cabe
ao Presidente da Repblica conceder indulto e comutar
penas e, diante disso, sempre se entendeu que conceder
indulto inclui a graa, j que o indulto no dado para
pessoas determinadas, mas sim concedido pelo Presidente
para pessoas que praticaram determinados tipos de
crimes. Ento, todos que tiverem praticado determinados
tipos de crimes recebem o indulto. A graa, por sua vez,
conferida para pessoas determinadas, no em face do
crime. Logo, observem que o indulto muito mais amplo
que a graa. O entendimento que sempre existiu no Brasil
de que quem concede indulto tambm pode conceder
graa. Agora, o STF comeou a entender o contrrio:
quando se fala graa tambm abrange o indulto.

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Outra questo interessante a comutao de


penas. Nesse assunto o Mayr fica de um lado e o
Guimares, acompanhado da Nilza Bitar, ficam de outro.

concede sursis, por que no pode conceder pena restritiva,


j que o sursis tambm inconcilivel com a pena
restritiva de direito?

1a corrente: Mayr entende que comutao de pena


no indulto parcial porque o indulto tem como natureza
jurdica a extino da punibilidade, j a comutao apenas
reduz a pena e o indivduo condenado continua a cumpri-la.
Logo a natureza jurdica diversa

A Lei n 9.714 modificou apenas o CP.


crtica: O art.12 do CP diz que se aplica s leis especiais o
CP quando aquelas no dispuserem de forma contrria.
Assim, o CP que deve ser modificado e este projeta os
seus efeitos para as diversas legislaes especiais.

2a corrente: Muitos (Guimares, Nilza Bitar, STJ)


a vem como um indulto parcial e a conseqncia disso
que a comutao no pode ser aplicada a crimes hediondos
e assemelhados. isso o que vem sendo reconhecido, e o
prprio Presidente coloca nos decretos que no cabe
comutao de pena para crimes hediondos e assemelhados.

Dessa forma, entende o professor que no h


nada que impea que eventualmente se conceda pena
restritiva de direito ao trfico de drogas (no aos outros
delitos porque tm penas muito altas), j que este possui
pena mnima de 3 anos (art.12 Lei 6.368).

Fiana e liberdade provisria: o legislador


infraconstitucional foi alm porque a CRFB s impediu a
fiana, no impedindo a liberdade provisria. O STF
baseou-se no inc. LXVI da CRFB para dizer que o artigo 2o
era constitucional porque, a contrrio senso do que diz o
citado inciso, a lei infraconstitucional poderia negar a
liberdade provisria j que quando ela admitir a liberdade
provisria, ningum permanece preso. O problema dessa
interpretao que viola o devido processo legal. Como
algum pode permanecer preso cautelarmente de forma
genrica? R. Isso para Alcides e muitos doutrinadores
viola o princpio da presuno de inocncia; o devido
processo legal (o ru fica preso sem que o juiz estabelea
e fundamente no caso concreto a necessidade da custdia.
Priso prvia sempre tem que ter natureza cautelar, no
pode haver necessidade de priso prvia simplesmente por
ser o crime hediondo ou assemelhado). At 2001, o STF e
o STJ vinham dizendo que era constitucional a vedao da
liberdade provisria. Essa mentalidade foi modificada e o
STJ, em um processo, disse que a vedao da liberdade
provisria no exclui eventuais direitos constitucionais, ou
seja, o impedimento de se conceder liberdade provisria
violava a CRFB. Na minha opinio essa deciso foi para
beneficiar algum no caso concreto. O STJ manteve essa
posio e depois o STF acompanhou, sendo que ambos
entendem que a vedao da liberdade provisria
inconstitucional, pelo que nossos Tribunais Superiores
admitem que em crimes hediondos e assemelhados se
conceda a liberdade provisria.
O STF tem admitido cabimento de sursis,
inclusive. Os tribunais s no reconhecem a aplicao de
pena restritiva de direito, salvo o Ministro Paulo Medina.
Argumentos pela no aplicao de pena restritiva de
direitos (Nilza Bitar e Guimares):

A pena restritiva inconcilivel com o


regime integralmente fechado. crtica: Mas se o STF

Regime integralmente fechado (art. 2, 1): a


sentena deve trazer expressamente que o regime
integralmente fechado. Na opinio do professor viola o
princpio constitucional da humanidade da pena e da
dignidade da pessoa humana. Isso porque o intuito da
execuo reintegrar o indivduo na sociedade e o regime
integralmente fechado no consegue alcanar esse
objetivo. No vejo violao ao princpio da individualizao
da pena conforme sustentava Francisco de Assis Toledo
(ministro do STJ poca da edio da lei). Ele costumava
votar pela inconstitucionalidade, sustentando que a lei
violava a individualizao. Mas percebam que o juiz tem um
mnimo de individualizao porque, embora no possa
conceder nenhum incidente, nem progresso, pode, o juiz
da execuo, conceder o livramento condicional. Logo, na
minha opinio, no o princpio da individualizao da pena
que ofendido, mas outros princpios. Entretanto, h um
HC em que vrios ministros j votaram pela
inconstitucionalidade deste pargrafo com base na
violao do princpio da individualizao da pena. Helen
Grace pediu vista e no devolveu o processo. Os ministros
tm sobrestado todos os julgamentos e liminarmente
concedem a progresso de pena. No adianta o juiz de 1a
instncia conceder a progresso porque o TJ ir reformar
a sentena. Esta mudana de mentalidade dever vir de
Braslia.
Apelao em liberdade (art.2o, 2o): o nico
dispositivo desta lei que se salva!!! Este dispositivo deixa
claro que a priso tem natureza cautelar e, por isso, o juiz
tem que fundamentar quando quiser manter preso o ru. A
regra : se o indivduo est preso, com mais razo ele ter
que continuar preso aps a condenao. Se estiver solto,
cabe ao juiz fundamentar porque est prendendo. O
art.594 do CPP caiu, j que para os crimes mais graves o
juiz, segundo este dispositivo da lei de crimes hediondos,
para os crimes mais graves, dever fundamentar esta
deciso. Logo, para os crimes de mdia potencialidade
ofensiva no pode continuar valendo o art.594 que

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LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES CPV 2005

determina o recolhimento priso, salvo se ru for


primrio e de bons antecedentes, tendo o juiz que
fundamentar da mesma forma a deciso.
Priso temporria (art.2o, 3o): disposio
absurda! A priso temporria determinava que a
autoridade policial devidamente autorizada pelo juiz
poderia prender por 5 dias renovveis por mais 5. No caso
de crimes hediondos, esse prazo passou para 30 dias
renovveis por mais 30, ou seja, 60 dias antes do
oferecimento da denncia. H uma evidente desproporo,
ainda mais porque a jurisprudncia j entende que a
prpria instruo tem que terminar em 81 dias. Outro
problema que muitas autoridades policiais pedem a
priso temporria e deixam escoar os 30 dias e pedem a
prorrogao por mais 30. Nesses casos, se a autoridade
no tiver feito nada, eu no concedo a prorrogao. Assim,
quando eu dou deciso de priso temporria, fao
consignar que a autoridade policial dever cumprir dentro
dos 30 dias as diligncias requeridas pelo MP e que s
examinarei prorrogao caso haja tal cumprimento ou
fundamentao.
Art.3o: a criao de presdios federais at hoje
no saiu do papel.
Art.6o: trouxe as novas penas.
Art.7o: acrescentou o 4o ao art.159 do CP. O
entendimento que no mais vige este 4o em razo da lei
de proteo s testemunhas (Lei 9.807/99) que mais
abrangente.
Art.8o: criao de bando ou quadrilha. Para os
crimes de pequena e mdia potencialidade lesiva
continuaria em vigor o art.288 e p. nico (pena de 1 a 3
anos, podendo ser duplicada em caso de bando ou
quadrilha armada). O art. 8o da L.8072 um tipo hbrido
porque se vale da descrio do art. 288 CP, mas sua pena
de 3 a 6 anos. Mas o legislador esqueceu-se que para o
trfico ilcito de entorpecentes j havia previso de
associao na Lei 6.863, art. 14 . A discusso passou a ser
se este artigo 14 estaria revogado:
1a corrente: art.14 no est revogado porque o
art.10 da Lei 8.072 acrescentou o pargrafo nico ao
art.35 da Lei 6.368, cuja redao faz meno ao art.14 da
Lei 6.368, sendo um sinalizador de que este artigo
permanecia em vigor.
2a corrente: o art.8o disciplinou integralmente a
matria e quando nova lei surge e disciplina integralmente
a matria, ocorre o fenmeno da revogao tcita. Dessa
forma, outros sustentavam que o art.14 estava revogado
pelo art.8o.

3a corrente: pacfico. Mantm-se o preceito


primrio do art. 14, mas revogado est o preceito
sancionador, aplicando-se a sano do art.8o. Em caso de
condenao pelo art. 14, atentem que a capitulao ser:
art.14 da Lei 6.368 c.c art.8 o da Lei 8.072/90. O
legislador errou feio porque sua inteno era aplicar pena
mais grave, porm, o art.14 previa pena de 3 a 10 anos e
com o advento do art.8o Lei 8.072, essa pena passou para
3 a 6 anos. Embora seja defendida a impossibilidade de
combinao de leis, esse um ntido exemplo. O interesse
em se manter o preceito primrio do art.14 em vigor foi
para preservar o nmero de agentes em 2. Caso se
entendesse pela integral revogao do art.14, seriam
necessrias 4 pessoas para caracterizao da quadrilha
(art.288 do CP).
O art.8o se aplica ao pargrafo nico do art. 288
CP? R. No porque se violaria o princpio da legalidade j
que o art.8o no mencionou o p. nico do art.288. Alm
disso, o art.8o j um aumento de pena.
Art.9o: aplicao do aumento da metade em se
tratando de violncia presumida. O STF mudou seu
posicionamento esse ano, sendo que seu entendimento
majoritrio de que h bis in idem.
Outra questo acerca do art.9o: latrocnio tem
pena de 20 a 30 anos, j a extorso mediante seqestro
com resultado morte tem pena de 24 a 30 anos (maior
pena do CP). No entanto, a redao do art.9o determina
que se respeite o limite de 30 anos. Assim, quando eu
acrescer a pena mxima desses crimes de sua metade,
encontrarei 45 anos, o que supera o limite de 30 anos.
Ento, por esse raciocnio, qualquer valor que o ru pegue
acima de 20 anos, ter que reduzir para o limite mximo
de 30 anos, o que viola o princpio da individualizao da
pena pelo magistrado. Por isso a doutrina diz que nesses
dois casos o art. 9o no pode ser aplicado por violao
desse princpio.
A sorte que dificilmente esses crimes vm ao
judicirio porque no comum se assaltar e matar menor
de 14 anos, bem como seqestrar crianas e adolescentes.
Extorso mediante seqestro (art.159, 1o): se o
seqestrado tem menos de 18 anos, a pena do agente de
12 a 20 anos. Quando o seqestrado tiver menos de 18
anos, mas tambm menos de 14 anos? R. Parece que neste
caso, o juiz no poder aplicar o aumento da pena em sua
metade prevista no art.9o da Lei 8.072, sob pena de
violao do bis in idem, j que a idade da vtima estaria
servindo para aumentar a pena duas vezes.
Rio de Janeiro, 14 de junho de 2005.
Mrcio Moth Fernandes
Tema 16

CP V C - EMERJ

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LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES CPV 2005

by Rafael Santoro
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8069/90)
O primeiro item do programa antes de entrar no
ECA seria a Lei 2.252 que ainda est em vigor, que trata
da corrupo de menores. Observe-se que esses crimes
so diferentes daqueles previstos na parte especial do
Cdigo Penal. Aqui o inimputvel pratica o crime em autoria
com um agente imputvel. Da surge a tipificao da
conduta do sujeito imputvel, que alm do crime principal
pode responder pela corrupo de menores. H o
entendimento do STJ que a comprovao da menoridade
se d pelo registro civil da pessoa fsica. A certido de
nascimento que comprovar a menoridade.
Cuidado com o entendimento do STJ que difere
um pouco das Cmaras Criminais. Sabemos que o processo
do adolescente infrator, a ao scio-educativa ele corre
em segredo de justia. Todos ns adultos temos uma FAC.
Os menores, a partir de 12 anos, ou seja, os adolescentes
As crianas (0 a 12 anos incompletos) podem at
praticar um ato infracional, ela pode furtar, usar drogas,
mas no entanto somente ser encaminhada ao Conselho
Tutelar para aplicao de medidas protetivas. Nunca sero
aplicadas medidas scio-educativas as crianas infratoras.
Nosso Cdigo Penal, no art. 27 fala que os
menores de 18 anos so penalmente inimputveis ficando
sujeitas s normas da lei especial. A lei especial o ECA.
Existe diferena entre as medidas protetivas e
as medidas scio-educativas. As medidas protetivas esto
previstas no art.101. E as medidas scio educativas esto
previstas no art. 112 do ECA.
A grande diferena do ECA para a lei anterior
(antigo Cd. de Menores), que o CM era baseado numa
doutrina chamada de situao irregular, que s era
aplicada aos menores que estivessem em situao
irregular, sendo que o art. 2 definia o que consistia a
situao irregular. Ao passo que o ECA no seu art. 1
estatui que a lei regida pelo regime da proteo integral.
O ECA hoje a lei que trata de toda a matria de
direito positivo e material relativo a infncia e juventude.
Mesmo o CC de 2002 s passou a limpo, mas no h
nenhuma coliso com o ECA. Vocs podem perceber que
muitos artigos do ECA foram transcritos no CC.
Ento, ns temos uma lei que ser aplicada a
qualquer criana e a qualquer adolescente, independente
da sua situao jurdica, porque antes, por exemplo,
institutos de natureza civil, se aquele menor tivesse em
situao irregular (menor rfo, abandonado) aquela

adoo era regida pelo CM. Mas se o menor no estivesse


em situao irregular a adoo seria regulada pelo CC.
Hoje toda adoo de criana e adolescente
tratada no ECA, que traa vrias regras de competncia
(art. 148). Esse art. 148 tem diversos incisos (I a VII) e
no seu pargrafo nico tem diversas alneas (a at h). os
incisos tratam da competncia absoluta da Vara da
Infncia e da Juventude.
A primeira questo interessante em relao a
adoo, tratado no art. 148, III. E a outra que est no
art.148, IV, que j um tema muito em voga, que a
competncia para julgamento das aes coletivas, como
por exemplo a Ao Civil Pblica.
Assim, se o MP for propor uma Ao Civil Publica,
mesmo que seja em face do Estado ou Municpio, desde
que seja na defesa dos direitos difusos e coletivos afetos
a esse tema da infncia e juventude, a competncia no
do juiz fazendrio, mas do juzo da infncia, porque temos
uma lei federal (ECA) que est acima do Cdigo de
Organizao Judiciria que uma lei estadual.
Hoje, resumindo, qualquer adoo de menores
ser analisada pela Vara da Infncia, no existe mais
adoo de menores em vara de famlia e essas aes
contra o Estado e Municpios, que normalmente so
julgadas nas varas de fazenda, sero julgadas pelos
juizados da infncia e juventude.
Somente as causas relacionadas a Unio que
sero deslocadas para a Justia Federal.
O p. nico diz que tambm competente a justia
da Infncia e Juventude para o fim de: alnea g ao de
alimento; alnea c suprir a capacidade ou o consentimento
para o casamento. Como essas aes em princpio podem
ser propostas tanto nas varas cveis como nas vara da
infncia devemos analisar o que diz o CODJERJ para
saber qual o juiz competente. Essa competncia do
legislador estadual.
Como que ser dirimido esse conflito de
competncia. O importante aqui que sempre que a
criana ou o adolescente estiver numa das hipteses do
art. 98 do ECA, quando h omisso dos pais, abandono,
falta dos pais, etc, como se fosse a antiga situao
irregular. A competncia ser da infncia e juventude.
Todo mundo tem essa idia equivocada e acha que qualquer
ao relativa a infncia e juventude ser da vara de
infncia.
O ordenamento jurdico, o direito material em si
est tutelado no ECA, mas ns temos a aplicao do ECA,
nas vara criminais, nas varas cveis etc. Nem tudo que est
no ECA de competncia da vara de infncia. S ser de

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competncia desse juzo as matrias dos sete incisos do


art. 148 e o p. nico e as alneas desde que o menor esteja
nas hipteses do art.98.
Essa questo de grande relevncia, pois na
prtica discutem-se muitos conflitos de competncia
entre as varas de famlia e as varas da infncia. A maioria
das vezes a competncia do juzo de famlia, porque a
competncia das varas de infncia est ligada aos menores
rfos abandonados etc, por fora da aplicao do art.98.
Voltando a aplicao do ECA. Diz a doutrina da
aplicao integral que se aplica aos adolescentes qualquer
tipo de medidas, tanto as protetivas como as scioeducativas. O tipo de sano aplicada aos inimputveis a
medida scio-educativa. As medidas protetivas so
aplicadas tanto aos menores infratores como as crianas
infratoras. As crianas infratoras no podem receber
nenhuma medida que no seja a protetiva.
Quem aprecia esse fato no um rgo
jurisdicional, mas um rgo administrativo, que chamado
de Conselho Tutelar, previsto no art. 136, do ECA. O inc. I
diz quais so as atribuies do Conselho Tutelar.
Os menores tm uma FAI folha de
antecedentes infracionais. Quando o sujeito completa a
maioridade, tendo ele uma FAI carregada por diversas
passagens pela Vara de Infncia, essa folha de
antecedentes zerada.
Quando ele praticar um crime sendo imputvel ele
vai ser primrio. No ser considerado reincidente. Os
antecedentes podero ser considerados. A defensoria
diverge desse entendimento. Para a DP a requisio da
FAI determinada pelo juzo da vara criminal prejudicial
ao acusado, pois o processo penal pblico e a FAI corre
em segredo de justia. um documento sigiloso.
O entendimento do professor e do Tribunal no
sentido de que pode ser comunicada a passagem, mas no
se deve especificar nem juntar a FAI do acusado. Basta
indicar que ele tem maus antecedentes.
muito comum na prtica que o sujeito maior seja
um santo. Ele nunca praticou nada e o menor que tem essa
folha suja praticam um roubo em concurso de agentes.
Esse maior poder ser denunciado tambm em concurso de
crime pela corrupo? R. Pelo entendimento do STJ
parece que no. Mas tem prevalecido que possvel mesmo
tendo o adolescente vrias passagens pela vara de
infncia, na medida que o CP adota o critrio meramente
cronolgico (se o sujeito tem at 17 anos ele no tem plena
capacidade de conhecer o carter ilcito do fato e de
determinar de acordo com esse entendimento). Ento esse
maior por mais que tenha uma FAC limpa e o menor com a

FAI suja, pode o maior responder pelo crime de corrupo


de menores. S que no parece lgico e razovel que o
menor que tenha 17 anos possa no dia seguinte completar
18 e somente nesse momento ele passaria a ter plena
capacidade para os atos penais.
Qual o fundamento? Porque o sujeito ainda que
tenha sido corrompido na medida que o imputvel chama
ele para praticar o crime ele estaria corrompendo o menor
cada vez mais. Ento no h essa tese de crime impossvel
por impropriedade absoluta do objeto.
O nosso critrio na medida que ele cronolgico,
se ele tem menos de 18 anos, o menor no sabe o que faz,
e o maior j sabe perfeitamente, ainda que ele esteja
zerado no pode jamais praticar o crime com o auxlio do
menor, seja como co-autor ou partcipe.
Tomem cuidado com o posicionamento do STJ
porque se se provar que realmente o sujeito era maior e
praticou um crime com um menor, comprovando-se que
houve um comprometimento ainda maior com a moralidade,
o sujeito ser penalizado pela corrupo de menores. Isso
basicamente o que poderemos falar dessa lei que
antiga.
Vamos passar ao estudo dos crimes tipificados no
ECA. Na sua redao original tinham sido tipificadas 17
novas condutas que aqui no mais o ato infracional
praticado pelo adolescente, mas o crime que o bem
jurdico tutelado vai ser a criana e o adolescente.
A lei de tortura revogou o art. 233 do ECA. Hoje
qualquer tortura tratada na lei 9455, s que hoje ns
temos tambm o art. 244-a.
Com relao as consideraes gerais desses
crimes. Temos que ficar atento porque primeiro todos eles
so de ao penal pblica incondicionada. Sabemos que em
relao as aes penais pblicas vige o princpio da
legalidade processual penal, que no tem nada a ver com a
legalidade penal.
Estando presentes as condies da ao penal o
MP obrigado a oferecer a denncia. S que com a criao
dos JECRIMs e a criao das infraes de menor
potencial ofensivo, apenados primeiramente at um ano e
depois com a lei 10.259, com a alterao at 2 anos,
podemos falar que esse princpio sofreu uma mitigao.
Hoje existe a possibilidade do promotor, com base no art.
76, deixar de oferecer denncia e fazer uma transao e
propor a aplicao de um das penas restritivas de direito,
previstas no art.43 do CP.
Com a lei 10.264/03 muitos dos crimes que eram
apenados at dois anos, justamente para fugir do mbito

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da competncia dos JECRIMs, passaram a ser julgados


nos juzos criminais, porque tiveram as penas elevadas.
Conforme o ECA e a redao dessa lei as pessoas
que praticam esses crime so julgadas pelos JECRIMs ou
os juzes criminais comuns, dependendo da pena cominada
pela lei.
Esses crimes tm necessariamente como sujeito
passivo a criana e o adolescente. Quando o promotor for
oferecer a denncia por um desses crimes ele pode
combinar os crimes as agravantes que falados crimes
praticados contra as crianas? R. No porque haveria uma

exigir uma quantia pelo acompanhante caber MS,


proposto na vara de infncia, embora no seja crime, o
direito subsiste.
Outro exemplo o exame do pezinho. A no
realizao desse exame acarreta crime dos arts. 228 e
229. Leitura do art.228. O prazo estabelecido de 18
anos. Qualquer informao relativa ao nascimento de uma
pessoa, onde quer que seja (hospital e maternidade
pblicas ou privadas) tem que se cumprir s
determinaes, sob pena de se cometer o crime na
modalidade culposa.

bis in idem.

Leitura do art. 229.

A nossa CRFB atual foi a primeira a tratar em um


captulo especfico sobre a matria de criana e
adolescente a partir do art.227. Ns temos hoje o ECA,
um CC que reformulou toda a matria sobre famlia e
tambm um Estatuto do Idoso.

O art. 12 fala do direito que eu comentei a pouco


de que a criana no caso de internao tem direito a um
acompanhante. Isso enseja que no ser possvel a
cobrana de diria de acompanhante. obrigao por ser
direito da criana.

Esse art. 227 ele foi transcrito em 1990 no art.


4(ECA). So repetidos os direitos fundamentais das
crianas. O bacana do ECA que para cada direito
previsto tem uma pena para sua violao. Os direito
fundamentais do ECA so lquidos e certo, que podem ser
defendidos por MS.

A partir do art. 230 o estatuto trata do direito a


liberdade. Hoje se tem uma idia equivocada sobre o ECA.
Tem-se o pensamento de que o ECA extremamente
benevolente. Na verdade, o adolescente se j tiver 12
anos pode ser internado. Ele responde um processo
igualzinho a um adulto.

Os crimes esto previstos a partir do art. 228.


Basicamente o descumprimento dos direitos fundamentais
vo ensejar a pratica de infraes administrativas ora de
infraes penais, que o sujeito vai responder com a sua
prpria privao de liberdade etc.

Veja-se que o menor com 17 anos que pratica um


crime pode ficar internado at os 21 anos. O CC no tem
reflexo no ECA no que tange a capacidade civil.

Nos arts. 228 e 229, ns no costumamos dar


muita ateno, embora os constitucionalistas modernos
dizem que inconstitucional fazermos uma hierarquizao
entre direitos, por exemplo, no art. 5 da CRFB, com seus
incisos, no h entre nenhum deles hierarquia. Aqui nesses
artigos, (228 e 229) temos vrios direitos, mas se no
tivermos direito a prpria vida no adianta ter outro
direito. A conduta prevista nesses artigos o mero
descumprimento do art.10 do ECA.
Esse ar.10 traz obrigaes referentes aos
hospitais. O descumprimento dos incisos I, II e IV
configura o crime do art.228. O descumprimento dos
incisos III e IV em algumas hipteses configura o crime
do art.229. O inciso V no traz nenhuma punio para seu
descumprimento.
Isso no quer dizer que o inciso V no seja
aplicado, porque ele retrata uma hiptese de direito
fundamental. direito lquido e certo.
O art.12 diz que a criana que for internada tem
direito a ficar com o pai ou com a me. Ento se o Hospital

Pergunta da aluna: na internao cabe semiliberdade? R. Sim, o art. 120 do ECA diz que quando cabe
a internao cabe a semi-liberdade.
O que o ECA fez determinar que os menores
infratores tambm sejam processados, mas assegurandolhes o devido processo legal.
Temos hoje no ECA uma srie de direitos
individuais que so os art. 106 a 109, e uma srie de
garantia processuais, que so os art. 110 e 111.
No sei se vocs tm essa noo, mas pelo ECA
pode-se internar um menor por at de sua vida, na
melhor fase da sua vida. Ento o ECA fez valer que tudo o
que poderia ser aplicado aos maiores pode ser aplicado aos
menores.
Por exemplo, em que circunstncias o maior pode
ser preso? R. Quando houver um mandado de priso
contra ele ou ele estiver praticando um crime (priso em
flagrante). O menor tambm s poder ser preso quando
houver um mandado de busca e apreenso em seu desfavor
ou estiver em flagrante de ato infracional.

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O sujeito esta cheirando cola no meio da rua,


momento em que passa um policial e o prende em
flagrante, sendo o menor levado a delegacia. Em sede
policial o Delegado lavrou o fato anlogo ao art. 16 da lei
6368. Os autos so remetidos ao MP, como o promotor
deve proceder? R: a conduta do menor atpica. No se
enquadra no art.16. Aquela pessoa que privou o
adolescente, sem que ela tivesse praticando ato
infracional, praticou o crime do art. 230 privar a criana
ou o adolescente sem estar em flagrante de ato
infracional. Incorre na mesma pena aquele que procede a
apreenso sem a observao das formalidades legais.
Existe um rito prprio para julgamento do menor
infrator, que vai dos arts. 171/190 do ECA.
Subsidiariamente aplicam-se as regras do processo penal.
Mas no podemos aplicar as normas especiais, no ser
possvel a aplicao da lei 9.099, porque isso no crime.
Por exemplo, como o ECA no fala em fiana no caber a
fiana.
O art.173 do ECA (j foi questo de prova para
delegado). A questo relatava que um adolescente foi
preso portando um instrumento para prtica de ato
infracional anlogo ao furto. S que no chegou a ocorrer
nenhum ato de iniciao do crime. O menor foi
encaminhado a delegacia. Perguntava-se como deveria agir
o delegado? Vimos que o delegado pode cometer crime se
lavra o flagrante sem a observncia das formalidades
legais ou mesmo lavra o flagrante contra algum que no
est praticando um ato infracional.
Diz o art.173 que como no ser aplicada a lei
9.099 o delegado deve lavrar um procedimento completo,
que se denomina AIAI Auto de Investigao de Ato
Infracional, ou ento ele lavra um BO circunstanciado,
como se fosse no JECRIM.
O professor orientou a olhar sempre as
contravenes penais quando no for possvel a tipificao
da conduta nos crimes previstos no CP e nas leis penais.
Na LCP, o art. 24 tipifica a conduta do menor.
Ento, no caso tinha-se uma contraveno
praticada sem violncia ou grave ameaa. A resposta
correta nos termos do art.173 que a autoridade policial
deveria lavrar um RO circunstanciado.
Temos ainda o art.231, no que tange o direito a
liberdade. Isso aqui CPP puro. Deve-se analisar o que
poderia ser feito no inqurito. Copia-se aquela receita.
No ECA se o delegado no comunica a priso ao
juiz ele pratica o crime do art. 231.
Esses arts. 230 e 231 tm procedimento
semelhante ao abuso de autoridade, s que o ECA norma

especial, porque trata de crime praticado contra menor.


Pelo art. 12 do CP prevalece o ECA.
Chamo ateno para o art. 236. S haver crime o
impedimento ou embarao de atividade de competncia do
juiz ou do MP, ou representante de conselho tutelar. Aqui
no se pode fazer uma interpretao por analogia e criar
crimes. Que no foram previstos expressamente na lei
penal.
Isso inclusive foi questo escolhida para cair na
ltima prova do MP. Dizia a questo que um comissrio
agindo por determinao de um juiz havia sido impedido de
exercer suas funes. Ele prendeu o sujeito com
fundamento no art. 236? Haveria crime a? Mudo at a
redao para incluir ao invs do comissrio um delegado de
polcia titular da DPCA, haveria crime a? R: no porque o
crime expressamente cometido sobre as trs
autoridades. Juiz, MP e o comissrio.
Poder haver um crime subsidirio, por exemplo a
desobedincia.
Uma questo que est muito em voga e at saiu
noticiado nos jornais esta semana, que uma professora
teria exposto uma criana ao ridculo constrangendo-a
perante os demais colegas. obvio que isso crime
previsto no art.232 do ECA. Cuidado porque para que aja
esse crime tem que haver uma relao de autoridade,
guarda ou vigilncia entre a criana e a pessoa que a expe
a situao constrangedora. Em relao ao colgio no
temos a menor dvida que ocorre esse crime. Mas, por
exemplo num mercado dois seguranas resolver revistar
dois menores e os levam at uma sala, determinando que
ambos se despissem, no haveria o crime do art. 232,
poderia at ocorrer o crime do constrangimento ilegal.
No direito civil a culpa in vigilando e in eligendo,
por exemplo, a bab, que so aquelas pessoas que no crime
so agentes garantidores. Art.13, 2, que tem o poderdever de agir. Alnea a pais em relao aos filhos. Alnea
b que tem a obrigao de evitar o resultado. Alnea c
aquela pessoa que cria uma situao de perigo. Justamente
ela se torna agente garantidora. Tem o dever legal de
enfrentar o perigo.
S para lembrar que no art.232 deve haver a
relao de guarda e vigilncia de autoridade sobre a
criana.
Devemos fazer uma diferenciao do que seja
uma situao vexatria e uma situao constrangedora.
Uma situao vexatria quando causa uma leso a honra
objetiva e subjetiva. A pessoa est sendo exposta a uma
situao
constrangedora
perante
terceiros.
O

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constrangimento pode ocorrer somente no foro ntimo da


pessoa.
Desses crimes do ECA o mais importante, e que
tem suscitado grande controvrsia o do art 243, que a
pena foi aumentada para 4 anos, que traz a hiptese do
fornecimento de droga. Lembrando que o ECA de 1990 e
hoje ns temos duas lei sobre drogas (6368 e 10409).
Discute-se qual o crime que prevalece, se o do art. 243
ou se o da lei especial sobre drogas.
Sabemos que o fornecimento de drogas est
disciplinado no art. 12 da Lei 6368, que assemelhado a
crime hediondo. A pena de 3 a 15 anos em regime
fechado, etc.
A pena do art. 243 sempre foi baixssima, de 6
meses a 2 anos, que passou at 4 anos por fora da lei
10264.
Ento, hoje o entendimento predominante de que
o fornecimento de droga lcita estaria enquadrada no art.
243 do ECA. O fato por mais que seja exagerado, ser
tipificado nesse artigo. Por exemplo, se um sujeito
fornece a um menor com 17 anos um copo de cerveja ou um
mero cigarro, estar sujeito as penas do art. 243.
Realmente, o art. 243 revogou o artigo da LCP no que
tange as bebidas alcolicas.
Quando se tratar de drogas ilcitas, a conduta
estar tipificada na lei 6368.
Eu dei anteriormente o exemplo do menor que
cheirava cola de sapateiro. A conduta do menor atpica
por que a cola no est enquadrada nas substncias
entorpecentes de origem ilcita. Mas, o fornecimento da
cola est tipificado no art. 243 do ECA.
Se for o caso de droga lcita, no interessando
qual seja, a conduta ser enquadrada no art.243. Se a
droga for ilcita a conduta est enquadrada na lei 6368.
Observe-se que a pratica de conduta atpica pelo
menor, ainda que prejudicial a ele, como no caso o uso de
cola de sapateiro no legitima a aplicao de medida scioeducativa, ele no pode ser internado. No caso s poder
ser aplicada uma medida protetiva, que se no cumprida
fica por isso mesmo. No pode haver coero como na
medida scio-educativa.
Essa portaria 282 que complementa a lei 6368
mera disposio de vontade do ministro da sade. Basta
que ele inclua a cola de sapateiro naquele rol, como j
fizeram com as drogas sintticas modernas.
O art. 241 que at ento tinha um entendimento
do Damsio, mas que perdeu o objeto com a publicao da
lei 10264 que deixou bastante claro que veicular cenas na

Internet de sexo explcito envolvendo criana ou


adolescente configura o crime do art. 241, que tem como
elementar no caput a expresso via Internet. A expresso
antiga perdeu o sentido uma vez que bvio que a venda e
divulgao (dar publicidade), no interessa para quem, j
tipificaria o crime do art. 241, com essa nova redao fica
evidente que a Internet uma elementar do tipo penal.
Tem outra questo que mais de direito penal em
si, que trata da aplicao da prescrio ao ECA. Embora a
prescrio esteja no CP e seja causa extintiva de
punibilidade, que calculada sobre a pena cominada ou
aplicada.
Como no ECA no se fala em pena, a prescrio
dos das penas do atos infracionais, ou seja, as medidas
scio-educativas no ser analisada pela tabela do art.
109. Isso no existe no ECA. O juiz ao condenar o menor
aplica uma medida de internao, no existe prazo.
Devemos olhar a prescrio de uma outra forma.
A prescrio a perda do direito de ao pelo decurso do
tempo. Quando que o Estado perderia o interesse em
socializar o menor ? somente quando o menor alcanasse a
maioridade. A pretenso da pretenso punitiva ocorre com
a incidncia da maioridade. A partir daqui o sujeito ter
plena capacidade e o Estado no ter mais tempo hbil
para ressocializ-lo.
O art.121, 5 - deixa claro que o sujeito pode
ficar internado at 21 anos. Por isso que muito tranqilo
falar que a prescrio da pretenso executria vai se dar
aos 21 anos. Nada impede que a medida se estenda at os
21 anos.

Rio de Janeiro, 30 de junho de 2005.


Andr Guilherme
Tema 17
by Isabella

Contravenes Penais
LCP Decreto Lei 3.688/41.
DL 3.914/41 Lei de Introduo ao Cdigo Penal.
Art.1, DL 3.914/41: define o que contraveno penal. A
multa alternativa no descaracteriza o crime. Na
contraveno penal no se pune tentativa.
A priso decorrente de contraveno penal s
pode ser cumprida em regime aberto e semi-aberto,
art.6, LCP. Tem um limite mximo de priso, art.10. LCP.

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Infrao de menor potencial ofensivo definida


conforme a pena. So as contravenes penais e os crimes
que a lei comine pena igual ou inferior a 2 anos cumulaos ou
no com pena de multa.
Art.2, Lei 10.259/01 e art.61, Lei 9.099/95:
justia federal jamais julga contraveno (art.109, I da
CR). Esses dois artigos continuam em vigor.
Art.61, Lei 9.099/95: s permanece em vigor
quanto s contravenes penais, de resto foi derrogado.
De resto, art.2, Lei 10.259/01.
DL 6.259/44, art.53 contraveno penal que
tem pena maior do que 2 anos. Idem art.54 do mesmo
diploma legal. Podem ter pena de 1 at 5 anos.
Todas as leis em que h contraveno penal: DL
6.259/44 (arts. 53 e 54); Lei n 4.591/64 (art.66); Lei n
5.553/68 (art.3); Lei n 8.213/91; Lei n 8.245/91
(art.43).
O concurso de crimes vai afastar a possibilidade
de infrao de menor potencial ofensivo? R.
Majoritariamente no afasta, inclusive para Mayr; penaliza
cada crime individualmente. Tambm no afasta a multa
cumulativa.
E as causas de aumento de pena, afastam? R.
Sim, pois obrigatria, deixando a infrao ser de menor
potencial ofensivo. Se vale para causa de aumento vale
para causa de diminuio.
Art.19, LCP: derrogado pela Lei n 10.826/03. A
arma aqui da contraveno a prpria, ou seja, aquela que
tem destinao especfica para ataque e defesa. aquela
que foi feita para atacar algum ou se defender (no o
caso da faca de po). Por exemplo, punhal, cacetete. 2,
b, c, ver art.242 do ECA.
Sujeito ativo: qualquer um pode ser. O sujeito
passivo o Estado. Tem mais de uma objetividade jurdica.
uma contraveno instantnea,
consuma-se naquele exato momento.

ou

seja,

Art.12, LCP: penas acessrias.


Sistema duplo-binrio, arts. 13, 14, 15:
possibilidade de aplicar pena e medida de segurana. Com
a reforma penal de 1984 o Cdigo Penal passou a adotar o
sistema vicariante, ou seja, ou se aplica a medida de
segurana ou pena.
A reforma penal de 1984, em verdade, foi uma
reforma do sistema penal brasileiro (ver disposio de
motivos da nova parte geral do Cdigo Penal n 3 e n 8),
onde se promulgou no s a reforma toda do CP, mas
tambm do CPP e se editou a LEP, havendo clara vinculao

a teoria finalstica da ao e abandono da


responsabilidade penal objetiva, dentre os aspectos de
relevncia.
Art.21, LCP: qualquer violncia fsica contra
pessoa que no configure leso corporal ou moral.
A pessoa no pode humilhar algum pelas vias de
fato. Configuraria injria real (art.140, 2 do CP).
Art.42, LCP: perturbar trabalho alheio. II, norma
penal em branco. III, alguns falam que no se aplica a
igreja. Aqui no h norma penal em branco.
Art.45, LCP: art.307 e art.308 do CP. Funcionrio
pblico tem seu conceito no art.327 do CP.
Do art.51 ao art.58 esto revogados pelo Decreto
6.259/44.
Art.58, Decreto 6.259/44: objetividade jurdica:
bons costumes. Realizar tornar real. Ver smula 51 do
STJ.
Art.61, LCP: relativo ao pudor.

Medidas Despenalizadoras da Lei n 9.099/95:

Composio civil (art.74): traduz-se em


extino da punibilidade, se houver composio entre
autor do fato e vtima causa a extino da punibilidade.
Essa causa no se encontra o art.107 do CP. possvel
mesmo depois de oferecida a denncia. S ocorre em
casos que precise de manifestao da vtima (ao penal
privada e ao penal pblica condicionada). Trouxe
exceo ao art.102 do CP. Mesmo o promotor denunciando
pode a pessoa se retratar, tanto que pode na AIJ. Se a
vtima no aparecer, para uma corrente a parte no quis
compor, para outra, deve-se denunciar tacitamente
(art.104 do CP). Jamais ser possvel nas aes penais
pblicas incondicionadas por no ter participao da
vtima. S gera causa de extino de punibilidade se
houver composio civil. Agora a parte tambm pode
renunciar sem compor nada.

Transao penal: s cabe nos casos de


ao penal pblica, quer incondicionada, quer condicionada.
S o Ministrio Pblico pode propor, o juiz no pode
propor, mas pode invocar por analogia o art.21. feita a
transao penal e no cumprida tem por soluo no
homologar enquanto no cumprir. Se j estiver homologada
para uma corrente (STF), o juiz deve declarar
insubsistente e voltar os autos ao Ministrio Pblico para
que prossiga com a investigao ou oferea a denncia.
Para a segunda corrente (Mirabete, STJ, Ada Pelegrini)

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LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES CPV 2005

uma sentena condenatria imprpria, pois no decorreu


de um processo de conhecimento que se conhece,
portanto, uma vez homologado gera a coisa julgada, ento,
se descumprida, deve-se executar. Pode-se resolver no
sentido que a pena restritiva de direito, quando
descumprida, converte-se em priso.

Suspenso condicional do processo


(art.89): ver smulas 723/STF e 243/STJ. A participao
do juiz no meramente homologatria, ele pode entender
que a proposta do Ministrio Pblico foi indevida. O juiz
no pode substituir o Ministrio Pblico; cabe a ele o
art.28 do CPP.
Os JECRINS so rgos da justia ordinria. A
Justia Militar foi afastada expressamente do JECRIM.

Rio de Janeiro, 14 de junho de 2005.


lvaro Mayrink da Costa
Tema 18
by Isabella

que crime patrimonial. Os portugueses assim o


entenderam. Para o professor est mais correto, pois h
leso ou perigo concreto de leso aos devedores.
O professor entende que o crime falimentar
pluriofensivo, pois protege o crdito dos credores,
protege o desenvolvimento econmico do pas, protege o
aspecto social da empresa em relao ao direito dos
trabalhadores e garante a questo tributria. So vrias
facetas as quais se intercede na ordem econmica social.
Enquanto outros sustentam ser crime contra o comrcio.
A nova lei estabelece pressupostos objetivos
(art.47) quando fala da recuperao judicial. Esse artigo
leva a uma sntese dessa matria. A natureza jurdica,
portanto, um ato complexo, pois tm vrios aspectos,
inclusive sendo um favor legal; tambm se est diante de
um ato coletivo processual. O art.63 fala em reabilitao,
pois a recuperao um favor judicial.
Os pressupostos subjetivos esto nos arts. 48 e
49 da Lei n 11.101/05.
Art.48: os requisitos no so isolados, mas
cumulativos.

Crimes Falimentares
O art.192 da NLF faz remisso lei de falncias
anterior. Para o professor o 4 tem contradio, uma vez
que como o projeto levou 10 anos em curso e recebeu
muitas emendas. Cabe contradio com o caput, devendose resolver o problema com a lei anterior.
Nos crimes falimentares (para os portugueses
crimes falenciais) o que determina a insolvncia,
impontualidade, a m gerncia que determina o tipo penal.
Caso contrrio, qualquer pessoa que tivesse sua falncia
decretada, incorreria em crimes falimentares.
Antes de falar em falncia, fala-se em
recuperao da empresa para que saia a empresa da zona
crtica a qual se encontra. A prpria lei nova, quando
estabelece seus objetivos no art.1, fala em recuperao
judicial e extrajudicial. O devedor pode ser tanto o
empresrio, pessoa fsica, como a empresa, pessoa
jurdica. O objetivo da nova lei salvar a empresa em
relao ordem econmica e ordem social e s em ltimo
caso se convola em falncia.
Quanto bancarrota , quanto natureza jurdica,
so sui generis, pois traz ao lado da falncia os motivos
que determinaram esse desvio comportamental que no
aceito perante a funo social e econmica da sociedade
empresarial. De acordo com a doutrina poderia se ter
crimes contra o patrimnio, contra a satisfao dos
crditos, contra a economia pblica. Uns autores dizem

Todos os crimes elencados na lei so punveis a


ttulo de dolo. Todos os crimes falimentares so punidos a
ttulos de dolo. So crimes de mera atividade ou de mera
conduta. Para o professor, crimes de mo prpria.
O crime falimentar depende de uma condio
objetiva de procedibilidade que a sentena declaratria
de falncia. Tanto declaratria, como constitutiva para
o professor. Os crimes ante-falimentares so aqueles
cometidos antes da decretao da sentena de quebra e
os crimes ps-falimentares so aqueles cometidos aps a
sentena de quebra.
O legislador, no art.180 da Lei n 11.101 fala que a
sentena condio objetiva de procedibilidade e de
punibilidade dos crimes falimentares. O legislador quis
resolver o problema. J o era em 1945, mas no havia
norma expressa.
A lei de 1945 era muito especfica. A lei atual
trabalha no sentido de que os crimes falimentares
passaram a ter como dispositivos os arts. 168 e ss.
Art.168 da Lei n 11.101: antes ou depois da
crimes ante-falimentares e crimes psfalimentares. No momento da decretao da sentena os
crimes so atrados. Vantagem indevida tem que ser de
ordem patrimonial.

sentena

Todas as penas que esto colocadas na lei nova


so mais rigorosas do que as de 1945. Se a lei anterior, ao

CP V C - EMERJ

Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ


LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES CPV 2005

qual o ru est respondendo, houve a criminalizao maior


ou descriminalizao, aplica-se a pena menos grave.
As majorantes deste artigo esto no 1. I,
trata-se de elaborar. II, omite e altera. III, tipo puro,
pois antigamente no havia computadores. IV, o laranja
procura aumentar o capital social. V, art.178 (destruio,
ocultao). Crime omissivo o art.178, pois tem deixar de
elaborar. Ver arts. 1179 e 1180 do CC. uma norma penal
em branco, pois completada pela norma do CC.
2, contabilidade paralela. Caixa 2. uma forma
de majorao de pena. uma norma penal em branco.
3, o legislador estabeleceu majorante quanto a
contadores e auditores, alm de outros profissionais. Ou
qualquer outro meio fraudulento qualquer capitulao no
sentido de fraude. O legislador deixou em aberto.
Lembrando que a pena sempre aplicada na medida da
culpabilidade.

Divulgao de informaes falsas: art.170 da Lei


n 11.101. Por exemplo, espalhar o boato de que a empresa
vai quebrar.
Induo a erro: art.171 da Lei n 11.101. Ver o
art.347 do CP o modelo deste artigo aplicado
especificamente na lei de recuperao de empresas.
Art.173 da Lei 11.101: problema da moralidade e
tica da conduta social. O bem fica retido algum tempo e
tem uso indevido. a questo do uso de bens (da massa) e
no bens pblicos. um crime de mero perigo. O professor
no aceita perigo abstrato.
Art.70, Lei n 11.101: as microempresas podem entrar no
processo de recuperao judicial.

4, reduo e substituio de pena. No caso do


microempresrio e, positivada de que no se trata de
prtica habitual, mas momentnea, ou o legislador reduz a
pena ou converte a pena privativa de liberdade em duas
restritivas de direito. Sempre que a legislao posterior
mais benfica, retroage in mellius.
Art.188, DL 7.661/45: tem similitude com o
artigo supra citado. II, equivale ao art.172 da Lei n 11.101
favorecimento de credores. Aqui esto as fraudes.
Art.189, Decreto n 7.661/45: crime antigo.
Prejuzo ao credor. Outro tipo penal que no tinha o nomen
iuris de favorecimento de credores.
A omisso est no art.178 da NFL (o crime aqui
doloso se o fato no constitui crime mais grave h
conduta subsidiria). Remeter aos arts. 1179 a 1195 do CC.
Art.177 da Lei 11.101: violao de impedimento.
crime de mo prpria. Ver art.190 do Decreto n
7.661/45.
Art.192: se um ato previsto nesta lei constituir
crime, independentemente da falncia, aplica-se a norma
do art.51 do Cdigo Penal.
Violao do sigilo empresarial: o segredo
profissional. Art.169 da Lei 11.101/05. Contribuindo para a

conduo do devedor a estado de inviabilidade econmica


e financeira, se no contribuiu para a crise financeira, por

exemplo, a impontualidade dos ttulos, impontualidade,


insolvncia, o fato ser atpico. um tipo novo na
legislao. Tem que ter a conscincia potencial da ilicitude
quando se pratica esse dolo.

CP V C - EMERJ

-FIM-