LA PROTECCIN LEGAL A LOS DISCAPACITADOS EN CUBA: UNA

VISIN DE LEGE DATA Y DE LEGE FERENDA

El trmino persona con discapacidad significa cualquier persona

imposibilitada de asegurarse total o parcialmente por si misma las necesidades
de un individuo normal y/o una vida social, como resultado de una deficiencia,
sea congnita o no, en su capacidad fsica o mental.
Segn la Organizacin Mundial de la Salud la discapacidad implica tosa
restriccin o ausencia (debido a una deficiencia) de la capacidad par realiza
una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un
ser humano. Entre ellas podeos situar las discapacidades de las comunicacin,
de la locomocin, del cuidado personal, entre otras.
La discapacidad, en principio, no tiene por qu suponer en el sujeto que la
padece una ausencia de capacidad que le impida, per se, ejercitar los derechos
y cumplir los deberes jurdicos que como miembro de una colectividad ha de
cumplir. El discapacitado es una persona y un ciudadano que debe gozar de
igualdad de derechos en relacin con quienes no tienen el dficit fsico,
psquico o sensoriales propios del mismo, y que es capaz de llegar a una
integracin social adecuada y proporcionada a su propia minusvala, que
necesariamente ha de redundar no solo en beneficio propio, sino tambin de
toda la sociedad a l que pertenece.
Dismil al concepto de discapacidad es el de minusvala. Este supone una
situacin de desventaja para un individuo determinado, consecuencia de una
deficiencia o de una discapacidad que limita o impide el desarrollo de un rol,
que es normal en su caso (en funcin de la edad, sexo y factores sociales y
culturales). Dentro de las minusvalas se sitan las de orientacin, de
dependencia fsica, ocupacional de integracin, entre otras.
Y de igual manera el concepto de incapacidad, que suele confundirse con el de
discapacidad, no todo discapacitado requiere necesariamente
ser
incapacitado. Depende del grado de afectacin sensorial o psquica o de la
limitacin fsica padecida, para que sea declarado el incapaz, judicialmente
incapacitado.
La capacidad jurdica como reconocimiento que realiza el ordenamiento a la
persona por su condicin de tal, implica la posibilidad de adquirir, tener, ser
titular de facultades, derechos y deberes. Es considerada un atributo inherente
a la personalidad, razn por la que no requiere de requisitos especiales para
obtenerla deducible su carcter general, por la amplitud de su contenido, su
uniformidad, pues es igual para todos, y su abstraccin. Es nica y o permite
que se la fraccione o restringa.
Por su parte, la capacidad de obrar ha tenido que ser reconocida pues la
realidad fctica demuestra que el hombre no est siempre en condiciones de
establecer por si las relaciones de las que pueda ser titular. Le es necesario el

derecho establecer parmetros que sean guas para determinar la aptitud o no

del hombre a los fines de ejecutar tales relaciones. La regla general establecida
es la capacidad, entendida esta como aptitud para poder ser parte en una
relacin jurdica y ejercer por si las obligaciones y derechos de los que es
titular, constituyndose as un presuncin iuris tantum. Resulta indubitado,
entonces, que la capacidad de obrar ni la tienen. Su ejercicio depende de la
concurrencia de ciertos requisitos exigidos n cada ordenamiento jurdico, por lo
que su ausencia o afectacin producir, ineludiblemente, una graduacin en la
capacidad de obrar.
En tato la incapacidad ha estado vinculada siempre al proceso que tiene tal fin
y ha sido descrita como una limitacin sobrevenida de la capacidad de obrar
de la persona, que comporta adems, la puesta en funcionamiento de la
institucin de guarda. Supone una restriccin al libre de desarrollo de la
personalidad y al ejercicio de los derechos que afecta, en especial a los
principios de igualdad y al de libertad.
De lo que vengo exponiendo es dable apuntar que algunos discapacitados se
les pueden declarar restringida su capacidad, precisamente limitndoseles su
actuacin para determinados actos respecto de los cuales su limitacin fsica,
sensorial o motora la veta, pero no para el resto de los actos jurdicos. Pero
aclaro, no siempre al discapacitado hay que incapacitado judicialmente, ni tan
siquiera restringirle el ejercicio de su capacidad de obrar, ello queda al rbitro
judicial, cuando se pretenda la promocin de una demanda en tal sentido.
Siempre en el entendido de que la capacidad se presume, salvo prueba en
contrario.
1. Discapacidad y derecho civil
La imprescindible integracin social de toda persona discapacitada, exige,
como presupuesto ineludible. El apriorstico reconocimiento la misma de todos
aquellos derechos que se relevan inherentes al propio ser humano. El
discapacitado, al margen de las limitaciones que comporte su minusvala, tiene,
en cuanto ser humano que es, y por el solo hecho de serlo, un cumulo de
derechos que no cabe desconocer en modo alguno. Si bien habr supuestos
que requieran de mayores garantas por motivo de la anomala de quien
pretenda ejercitarlas.
El discapacitado es una persona y un ciudadano que debe gozar de igualdad
en derechos en relacin con quienes no tienen los dficit fsicos, psquicos o
sensoriales propios del mismo, y que es capaz de llegar a una integracin
social adecuada y proporcionada a su propia minusvala, que necesariamente
ha de redundar no solo en beneficio propio, sino tambin de toda la sociedad a
la que pertenece.
Si partimos, entonces, de que los discapacitados gozan a plenitud de los
derechos reconocidas a todas las personas, pero que su condicin puede
demandar de requisitos adicionales para su ejercicio, queda entonces a la

legislacin brindarles tal posibilidad, respetando sus derechos y aportndoles

las garantas para su realizacin.
El cdigo civil, siguiendo su tradicional tcnica, no ofrece herramientas tiles
para intelegir que quiso decir con expresiones claves como impedimento
fsico o enfermedad o retraso mental , dejando ello a los aplicadores del
derecho, quienes tendrn que auxiliarse de los dictmenes parciales
correspondientes en el proceso promovido a fin de restringir la capacidad de
obrar del sujeto. Ms difcil aun es el empleo del concepto- vlvula actos
necesarios para la satisfaccin de las necesidades normales de la vida , a la
postre, nicos para los cuales no se les restringe o limita el ejercicio de la
capacidad a los discapacitados fsicos, sensoriales y mentales.
Tmese en consideracin adems que la expresin normativa empleada en el
inciso a) artculo 30 tampoco resulta la ms atinada, pues si en razn del
impedimento fsico que padece el discapacitado este no puede expresar su
voluntad inequvocamente y si la voluntad es el nervio central de cualquier acto
jurdico, como entonces podran ser vlidos y eficaces los actos que le son
permitidos al discapaz con capacidad restringida, cuando la voluntad no ha
podido sr exteriorizada difanamente.
En cualquier caso el artculo 50 del cdigo civil brinda cobertura a todo
discapacitado a realizar actos jurdicos para los cuales no tenga un
impedimento en razn de la discapacidad fsica o metal padecido. El legislador
ofrece de esta manera amplias posibilidades en cuanto a la forma de los actos
jurdicos, y con esta norma de alcance general, deja expedita la va de
exteriorizar una voluntad, pervivencia, a travs del leguaje de las seas, o por
el sistema Braile. Lo importante es que se comprenda el alcance de esa
voluntad exteriorizada, aun y cuando no pueda ser expresad a travs de la
grafa (discapacitados fsicos- motores) o del lenguaje oral (mudos). Ahora
bien, esa comprensibilidad de la que habla el legislador trasciende al mundo de
los no discapacitados, ya sea per se, o por el recurso del interprete (ya de un
sordomudo o de un sordo ciego, v. gr) quien tendr la misin de hacerse
entender frente a terceros, no versados en este particular lenguaje, de modo
que no exista valladar impeditivo al discapacitado de intervenir como cualquier
otra persona en el trafico jurdico. El derecho no pone cortapisas, deja la forma
del acto jurdico a las posibilidades de actuacin del sujeto, segn sus
potencialidades y posibilidades reales, quien elegir la va mejor y ms idnea
para darse a entender.
1.2 necesarias garantas en sede testamentifaccin activa para los
discapacitados
Otro elemento a analizar es la forma testamentaria de que pueden hacer usos
de los discapacitados, de acuerdo con l afectacin o disminucin que
presenten. No cabe duda que siempre que el testador rena los presupuestos
de capacidad para testar, el testamento notarial es el as ajustado, en cuanto a
las formalidades exigibles para cada minusvala, no solo por la fecha
iencia
que lo impregna, tambin por las garantas que ofrece al testador y las ventajas

de este tipo de estamento. Sin embargo, cabra preguntarse si estamos ante

personas capaces, se les debe limitar la posibilidad de elegir libremente la
forma en que pretende disponer de su ltima voluntad?
La respuesta, por supuesto, est encaminada al testamento olgrafo y a que si
bien son capaces, tiene determinados impedimentos que los limitan en elacin
con este tipo testamentario y la forma en que se realiza. Est claro que para
quienes no puedan o sepan escribir, esta modalidad les est vedada, pero
Qu sucede con el ciego que redacte un testamento en Braille y lo firme?, o
con el sordo que lo redacta en las sintaxis propia de la lengua de seas y por
tal razn puede ser interpretado de formas diversas o presentar dudas para
quien con posterioridad deber ejecutarlo.
2. Otras vas de reconocimiento en el mencionado proyecto
Resulta bastante prolifero el proyecto respecto de las instituciones de guarda y
cuidado. Entre ellas se pretende incluir:
a) La patria potestad prorrogada: institucin a cuyo tenor se continua el
ejercicio de la patria potestad de los padres con todas las funciones que
contine para la mejor proteccin de los hijos y evitar la promocin del
expediente de tutela ante los tribunales, en los casos en que los hijos
menores, en previsin del grado de discapacidad padecido, sobre todo
cuando se trata de una discapacidad mental, se declaran judicialmente
incapacitados, antes de arribar a la mayora de edad.
b) La curatela: figura no tratada anteriormente en nuestro derecho de
familia y que se incluye para dar respuesta concreta a determinados
casos donde no es necesario suplir la capacidad (como en tutela) y as
complementarla. En esencia, es definida como asistencia tutela que se
distingue de la tutela por la delimitacin de su cometido o porque el
sujeto a curatela no carece de capacidad. Su fin o cometido es la
asistencia de las personas para actos que puede realizar per se, pero
con el complemento del curador. Conforme al artculo 237 del proyecto
la curatela es la autoridad que se confiere, con carcter transitorio a una
persona mayor de edad para que se complemente la capacidad de obrar
de otra persona, en aquellos actos que la ley lo requiere, por razn de:
1) edad, 2) capacidad restringida, excepto los menores de edad sujetos
a patria potestad o tutela; 3) prodigalidad; 4) inters contrapuestos.
c) La guarda de hecho de un menor de edad o mayor de edad
incapacitada: institucin que persigue regularizar la situacin de aquellos
que tienen a cargo a personas en tales situaciones, sin haber sido
deferida a su favor la tutela. Con esta institucin, de hecho: la existencia
de personas que, sin ttulo alguno que las habilite, asumen la proteccin
de la persona y de los bienes de un menor o de un presunto incapaz. Se
trata de una realidad o tan frecuente en el caso de los menores como en
el caso de los presuntos incapaces mayores de edad. Y es que no todo
los afectados por una incapacidad natural para gobernarse por s
mismos se encuentran incapacitados y sometidos a tutela. A pesar del

incremento de los procesos de incapacitacin, son muchos los que,

privados de razn o de voluntad suficiente har decidir sobre su propia
persona y/o sus bienes, estn bajo el cuidado de un familia, de un
amigo, de un vecino o de una residencia, estos ejercen, en la prctica,
las funciones asistenciales propias de un tutor o de un curador. La
mayor parte de los casos tiene que ver con gente mayor, afectada de
demencia senil, Alzheimer o cualquier otro deterioro conocido, de quien
se ocupa su familia o los cargados de una residencia. A pesar del
esfuerzo de la fiscala para promover la incapacitacin {} e incremento
de las situaciones de incapacitacin es muy superior al de las que se
instan judicialmente. Por ello y como quiera que no es posible ni, en
muchas ocasiones, conveniente tratar de incapacitarlos a todos, resulta
necesario regular la guarda de hecho.....
d) La auto tutela: consiste en la designacin por parte del interesado mayor
de edad que no puede valerse por s mismo 8 por causa de incapacidad
fsica psquica) de la persona que en calidad de tutor puede representar
su persona y bienes. Como expresa Martnez Garca, es la institucin a
travs de la cual se posibilita a la persona capaz para , mediante un
documento apropiado, formal, revocable dejar preestablecido, para el
supuesto de su incapacitacin, el organismo tutelar en cuanto a su
configuracin, personas que han de desempear los cargos y
mecanismos de vigilancia y control. La auto delacin de la tutela ha sido
definida por Rivas Martnez como la guarda d la persona y bienes
diferida por el propio interesado antes de haber incidido en incapacidad,
la legitimacin de una persona para regular el mecanismo protector de
su tutela, en contemplacin de una eventual incapacitacin.
La auto tutela puede recomendarse para prever y decidir lo que puede
acontecer en el futuro. Mediante el nombramiento de tutor se protege
realmente a la persona mayor ya que en los momentos en que ella no
tenga la suficiente capacidad para gobernarse, habr una tercera
persona, designada por ella misma, que cuidara de su persona y de sus
bienes, con todas las garantas legales.
En primer lugar, al propio incapacitado, a tono con la posibilidad de auto
delacin de la tutela que reconoce el artculo 206. Tampoco se regula la
llamada auto tutela negativa o de exclusin al estilo de la norma
espaola, a travs de la cual se excluye expresamente de la tutela a
determinadas personas, que por ser pariente propicios del incapacitado
pudieran ser declarados tutores, ni lo concernientes al registro de auto
tutelas que tanta importancia le h asido atribuida en aquellos
ordenamientos jurdicos que le han incluido. Indebidamente no se hace
extensiva tampoco est auto delacin a la figura de la curatela. Admitida
en sede de tutela, a fortiori debiera aplicarse a la curatela.