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FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO

CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
(Ps-modernidade, teoria ctica e ps-positivismo)

LUS ROBERTO BARROSO*

Captulo I: Pr-compreenso do tema. I. A ps-modernidade e o Direito;


lI. A busca da razo possvel. Captulo lI: Algumas bases tericas. I. A
dogmtica jurdica tradicional e sua superao; lI. A teoria crtica do

Direito. Captulo IlI: Algumas bases filosficas. I. Ascenso e decadncia


do jusnaturalismo; lI. Ascenso e decadncia do positivismo jurdico; lII.
Ps-positivismo e a normatividade dos princpios. Captulo IV: Concluso. I. A ascenso cientfica e poltica do direito constitucional no Brasil;
lI. Sntese das idias desenvolvidas.

* Professor Titular de Direito Constitucional da UERJ. Mestre em Direito pela Yale Law School.
Advogado no Rio de Janeiro.
Sou grato acadmica Dbora Cagy por seu valioso auxlio na pesquisa e na organizao dos
materiais. E aos colegas Ana Paula de Barcellos, Nelson Nascimento Diz e Lus Eduardo Barbosa
Moreira pelas crticas e sugestes apresentadas.
R. Dir. Adm.,

Rio de Janeiro, 225: 5-37,

jul./set. 2001

Captulo I
PR-COMPREENSO DO TEMA

l. A ps-modernidade e o direito l

Planeta Terra. Incio do sculo XXI. Ainda sem contato com outros mundos
habitados. Entre luz e sombra, descortina-se a ps-modernidade. O rtulo genrico
abriga a mistura de estilos, a descrena no poder absoluto da razo, o desprestgio
do Estado. A era da velocidade. A imagem acima do contedo. O efmero e o voltil
parecem derrotar o permanente e o essencial. Vive-se a angstia do que no pde
ser e a perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Uma poca aparentemente
ps-tudo: ps-marxista, ps-kelseniana, ps-freudiana2
Brasil. 2001. Ano 13 da Constituio de 1988. Sem supersties. O constitucionalismo vive um momento sem precedentes, de vertiginosa ascenso cientfica e
poltica. O estudo que se vai desenvolver procura investigar os antecedentes tericos
e filosficos desse novo direito constitucional, identificar seus principais adversrios
e acenar com algumas idias para o presente e para o futuro. Antes de avanar,
traam-se algumas notas introdutrias para situar o leitor. A interpretao dos fenmenos polticos e jurdicos no um exerccio abstrato de busca de verdades
universais e atemporais. Toda interpretao produto de uma poca, de um momento
histrico, e envolve os fatos a serem enquadrados, o sistema jurdico, as circunstncias do intrprete e o imaginrio de cada um. A identificao do cenrio, dos atores,

1 Zygmunt Bauman, A globalizao: as conseqncias humanas, 1999; 19nacio Ramonet, O


pensamento nico e os regimes globalitrios. in Globalizao: o fato e o mito, 1998; Andr-Jean
Arnaud, O direito entre modernidade e globalizao, 1999; Boaventura de Souza Santos, Uma
cartografia simblica das representaes sociais: prolegmenos a uma concepo ps-moderna
do direito, Revista Brasileira de Cincias Criminais, 1996; Jos Eduardo Faria, Globalizao.
autonomia decisria e poltica, in Margarida Maria Lacombe Camargo (org.), 1988-1998: uma
dcada de Constituio, 1999; Daniel Sarmento, Constituio e globalizao: a crise dos
paradigmas do direito constitucional, Revista de Direito Administrativo 215/19, 1999; Marilena
Chaui, Pblico. privado. despotismo, in Adauto Novaes (org.), tica, 1992; Antnio Junqueira de
Azevedo, O direito ps-moderno e a codificao, in Anais da XVIl Conferncia Nacional da Ordem
dos Advogados do Brasil, v. l, 2000; Wilson Ramos Filho, Direito ps-moderno: caos criativo e
neoliberalismo, in Direito e neoliberalismo, 1996; Ted Honderich (editor), The Oxford Companion
to Philosophy, 1995; Nicola Abbagnano, Dicionrio de filosofia, 1998; Norbert Reich, Interveno
do Estado na economia (reflexes sobre a ps-modernidade na teoria jurdica), Revista de Direito
Pblico 94/265.
2
Cludia Lima Marques, A crise cientfica do direito na ps-modernidade e seus reflexos na
pesquisa, in Cidadania e Justia. n. 6, 1999: "(Ps-modernidade) uma tentativa de descrever o
grande ceticismo, o fim do racionalismo, o vazio terico, a insegurana jurdica que se observam
efetivamente na sociedade, no modelo de Estado, nas formas de economia, na cincia, nos princpios
e nos valores de nossos povos nos dias atuais. Os pensadores europeus esto a denominar este
momento de rompimento (Umbruch), de fim de uma era e de incio de algo novo, ainda no
identificado. "

das foras materiais atuantes e da posio do sujeito da interpretao constitui o que


se denomina de pr-compreenso 3 .
A paisagem complexa e fragmentada. No plano internacional, vive-se a
decadncia do conceito tradicional de soberania. As fronteiras rgidas cederam
formao de grandes blocos polticos e econmicos, intensificao do movimento
de pessoas e mercadorias e, mais recentemente, ao fetiche da circulao de capitais.
A globalizao, como conceito e como smbolo, a manchete que anuncia a chegada
do novo sculo. A desigualdade ofusca as conquistas da civilizao e potencializada
por uma ordem mundial fundada no desequilbrio das relaes de poder poltico e
econmico e no controle absoluto, pelo pases ricos, dos rgos multilaterais de
finanas e comrcio.
No campo econmico e social, tem-se assistido ao avano vertiginoso da cincia
e da tecnologia, com a expanso dos domnios da informtica e da rede mundial de
computadores e com as promessas e questionamentos ticos da engenharia gentica4 .
A obsesso da eficincia tem elevado a exigncia de escolaridade, especializao e
produtividade, acirrando a competio no mercado de trabalho e ampliando a excluso social dos que no so competitivos porque no podem ser. O Estado j no
cuida de miudezas como pessoas, seus projetos e sonhos, e abandonou o discurso
igualitrio ou emancipatrio. O desemprego, o sub-emprego e a informalidade tornam as ruas lugares tristes e inseguros.
Na poltica, consuma-se a desconstruo do Estado tradicional, duramente questionado na sua capacidade de agente do progresso e da justia social. As causas se
acumularam impressentidas, uma conspirao: a onda conservadora nos Estados
Unidos (Reagan, Bush) e na Europa (Thatcher) na dcada de 80; o colapso da
experincia socialista, um sonho desfeito em autoritarismo, burocracia e pobreza; e
o fiasco das ditaduras sul-americanas, com seu modelo estatizante e violento, devastado pelo insucesso e pela crise social. Quando a noite baixou, o espao privado
invadira o espao pblico, o pblico dissociara-se do estatal e a desestatizao virara
um dogma. O Estado passou a ser o guardio do lucro e da competitividade.

Sobre o tema da pr-compreenso, vejam-se Karl Larenz, Metodologa da cincia do direito,


1997, pp. 285 ss.; e Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, 1983, p. 44: "EI intrprete
no puede captar el contenido da la norma desde un punto cuasi arquimdico situado fuera de la
existencia histrica sino nicamente desde la concreta situacin histrica en la que se encuentra,
cuya plasmacin ha conformado sus hbitos mentales, condicionando sus conocimientos y sus
pre-juicios" .
4
Sobre esta temtica, vejam-se Vicente de Paulo Barretto, Biotica, biodireito e direitos humanos, in Ricardo Lobo Torres (org.), Teoria dos direitos fundamentais, 1999; Luiz Edson Fachin,
Biotica e tecnologia, in Elementos crticos de direito de famlia, 1999; Maria Helena Diniz, O
estado atual do biodireito, 2001; e Helosa Helena Barboza e Vicente de Paula Barretto (orgs.),
Temas de biodireito e biotica, 200 1, onde se averbou: .. As tcnicas de reproduo humana assistida,
o mapeamento do genoma, o prolongamento da vida mediante transplantes, as tcnicas para
alterao do sexo, a clonagem e a engenharia gentica descortinam de forma acelerada um cenrio
desconhecido e imprevisvel, no qual o ser humano simultaneamente ator e espectador" (Helosa
Helena Barboza, Biotica x biodireito: insuficincia dos conceitos jurdicos, p. 2).
3

No direito, a temtica j no a liberdade individual e seus limites, como no


Estado liberal; ou a interveno estatal e seus limites, como no welfare state.
Liberdade e igualdade j no so os cones da temporada. A prpria lei caiu no
desprestgio. No direito pblico, a nova onda a governabilidade. Fala-se em
desconstitucionalizao, delegificao, desregulamentao. No direito privado, o
cdigo civil perde sua central idade, superado por mltiplos microssistemas. Nas
relaes comerciais revive-se a lex mercatoria5 A segurana jurdica - e seus
conceitos essenciais, como o direito adquirido - sofre o sobressalto da velocidade,
do imediatismo e das interpretaes pragmticas, embaladas pela ameaa do horror
econmico. As frmulas abstratas da lei e a discrio judicial j no trazem todas
as respostas. O paradigma jurdico, que j passara, na modernidade, da lei para o
juiz, transfere-se agora para o caso concreto, para a melhor soluo, singular ao
problema a ser resolvido.
Seria possvel seguir adiante, indefinidamente, identificando outras singularidades dos tempos atuais. Mas o objeto especfico do presente estudo, assim como
circunstncias de tempo e de espao, recomendam no prosseguir com a apresentao
analtica das complexidades e perplexidades desse incio de era. Cumpre dar desfecho
a este tpico6
O discurso acerca do Estado atravessou, ao longo do sculo XX, trs fases
distintas: a pr-modernidade (ou Estado liberal), a modernidade (ou Estado social)
e a ps-modernidade (ou Estado neo-liberal). A constatao invevitvel, desconcertante, que o Brasil chega ps-modernidade sem ter conseguido ser liberal nem
moderno. Herdeiros de uma tradio autoritria e populista, elitizada e excludente,
seletiva entre amigos e inimigos - e no entre certo e errado, justo ou injusto - ,
mansa com os ricos e dura com os pobres, chegamos ao terceiro milnio atrasados
e com pressa.

Como o comrcio internacional no tem fronteiras, tende a ser regulado por regras de fontes
no nacionais, denominadas lex mercatoria, que consagram o primado dos usos no comrcio
internacional e se materializam tambm por meio dos contratos e clusulas-tipo, jurisprudncia
arbitral, regulamentaes profissionais elaboradas por suas associaes representativas e princpios
gerais comuns s legislaes dos pases.
6
Nada obstante, no resisto transcrio de trecho de Jos Carlos Barbosa Moreira acerca da
influncia da globalizao sobre a cultura e a linguagem no Brasil (A subservincia cultural, in
Temas de direito processual, Stima Srie, 2(01): .. s vezes me assalta a tentao de dizer, guisa
de imagem, que a lngua portuguesa, entre ns, est sendo repetidamente estuprada. A imagem,
contudo, no boa: o estupro importa violncia do sujeito ativo sobre o passivo. Ora, no costuma
partir dos norte-americanos, que se saiba, presso alguma no sentido de batizarmos com nomes
ingleses condomnios e clnicas, nem de exclamarmos 'uau' quando nos sentimos agradavelmente
surpreendidos. O que se passa que muitos gostam de entregar-se ainda na ausncia de qualquer
compulso. Isso acontece com o corpo, e j algo lamentvel. Mas tambm acontece com a alma,
e a s se pode falar de desgraa."
5

lI. A busca da razo possvel7

Os gregos inventaram a idia ocidental de razo como um pensamento que


segue princpios e regras de valor universal. Ela o trao distintivo da condio
humana, juntamente com a capacidade de acumular conhecimento e transmiti-lo pela
linguagem. Traz em si a superao dos mitos, dos preconceitos, das aparncias, das
opinies sem fundamento. Representa, tambm, a percepo do outro, do prximo,
em sua humanidade e direitos. Idealmente, a razo o caminho da justia, o domnio
da inteligncia sobre os instintos, interesses e paixes.
Sem enveredar por um debate filosfico feito de sutilezas e complexidades, a
verdade que a crena iluminista no poder quase absoluto da razo tem sido
intensamente revisitada e ter sofrido pelo menos dois grandes abalos. O primeiro,
ainda no sculo XIX, provocado por Marx, e o segundo, j no sculo XX, causado
por Freud. Marx, no desenvolvimento do conceito essencial sua teoria - o
materialismo histrico - assentou que as crenas religiosas, filosficas, polticas e
morais dependiam da posio social do indivduo, das relaes de produo e de
trabalho, na forma como estas se constituem em cada fase da histria econmica.
Vale dizer: a razo no fruto de um exerccio da liberdade de ser, pensar e criar,
mas prisioneira da ideologia, um conjunto de valores introjetados e imperceptveis
que condicionam o pensamento, independentemente da vontade.
O segundo abalo veio com Freud. Em passagem clssica, ele identifica trs momentos nos quais o homem teria sofrido duros golpes na percepo de si mesmo e do mundo
sua volta, todos desferidos pela mo da cincia. Inicialmente com Copmico e a
revelao de que a Terra no era o centro do universo, mas um minsculo fragmento de
um sistema csmico de vastido inimaginvel. O segundo com Oarwin, que atravs da
pesquisa biolgica destruiu o suposto lugar privilegiado que o homem ocuparia no
mbito da criao e provou sua incontestvel natureza animal. O ltimo desses golpes
- que o que aqui se deseja enfatizar - veio com o prprio Freud: a descoberta de que
o homem no senhor absoluto sequer da prpria vontade, de seus desejos, de seus
instintos. O que ele fala e cala, o que pensa, sente e deseja fruto de um poder invisvel
que controla o seu psiquismo: o inconsciente8 9.

Marilena Chaui, Convite filosofia, 1999; Giorgio Del Vecchio, Filosofia dei derecho, 1997;
Miguel Reale, Filosofia do Direito, 2000; Gustav Radbruch, Filosofia do direito, 1997; Maria Lcia
de Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins, Filosofando: introduo filosofia, 1986; H.
Japiassu, O mito da neutralidade cientfica, 1975; Sigmund Freud, Pensamento vivo, 1985; John
Rickman (editor), A general selection from the works of Sigmund Freud, 1989; Maria Rita Kehl,
A psicanlise e o domnio das paixes, in Adauto Novaes (org.), Os sentidos da paixo, 1991; Hans
Kelsen, Teoria pura do direito, 1979; Bruce Ackerman, The rise ofworld constitutionalism, 1997;
Charles van Doren, A history of knowlegde, 1991.
8
Sigmund Freud, Pensamento vivo, 1985, p. 59: "Mas a megalomania humana ter sofrido o
seu terceiro e mais contundente golpe da parte da pesquisa psicolgica atual, que procura provar
ao ego que nem mesmo em sua prpria casa ele quem d as ordens, mas que deve contentar-se
com as escassas informaes do que se passa inconscientemente em sua mente" .
9
Em uma crnica densa e espirituosa (A quarta virada, Revista de Domingo, Jornal do Brasil),
aps comentar as transformaes advindas com Coprnico, Darwin e Freud, escreveu Lus Fernando
7

possvel, aqui, enunciar uma concluso parcial: os processos polticos, sociais


e psquicos movem-se por caminhos muitas vezes ocultos e imperceptveis racionalmente. Os estudos de ambos os pensadores acima - sem embargo de amplamente
questionados ao longo e, especialmente, ao final do sculo XX - operararam uma
mudana profunda na compreenso do mundo. Admita-se, assim, que a razo divida
o palco da existncia humana pelo menos com esses dois outros (f)atores: a ideologia
e o inconsciente. O esforo para superar cada um deles, pela auto-crtica e pelo
auto-conhecimento, no vo, mas limitado. Nem por isso a razo se torna menos
importante. A despeito de seus eventuais limites, ela conserva dois contedos de
especial valia para o esprito humano: (i) o ideal de conhecimento, a busca do sentido
para a realidade, para o mundo natural e cultural e para as pessoas, suas aes e
obras; (ii) o potencial da transfonnao, o instrumento crtico para compreender as
condies em que vivem os seres humanos e a energia para interferir na realidade,
alterando-a quando necessrio 10.
As reflexes acima incidem diretamente sobre dois conceitos que integram o
imaginrio do conhecimento cientfico: a neutralidade e a objetividade. Ao menos
no domnio das cincias humanas e, especialmente no campo do Direito, a
realizao plena de qualquer um deles impossvel. A neutralidade, entendida
como um distanciamento absoluto da questo a ser apreciada, pressupe um
operador jurdico isento no somente das complexidades da subjetividade pessoal,
mas tambm das influncias sociais. Isto : sem histria, sem memria, sem desejos.
Uma fico. O que possvel e desejvel produzir um intrprete consciente de
suas circunstncias: que tenha percepo da sua postura ideolgica (auto-crtica)
e, na medida do possvel, de suas neuroses e frustraes (auto-conhecimento). E,
assim, sua atuao no consistir na manuteno inconsciente da distribuio de
poder e riquezas na sociedade nem na projeo narcsica de seus desejos ocultos,
complexos e culpas.
A objetividade se realizaria na existncia de princpios, regras e conceitos de
validade geral, independentemente do ponto de observao e da vontade do observador. O certo, contudo, que o conhecimento, qualquer conhecimento, no uma
foto, um flagrante incontestvel da realidade. Todos os objetos esto sujeitos

Verssimo: "Mas houve outra virada no pensamento humano. A de Marx, que nos permitiu pensar
num homem predestinado, no pelas estrelas ou pelos seus instintos, mas pela histria. Mesmo sem
a orientao divina, estaramos destinados a ser justos, pois a histria, no fim, moral. Em vez da
escatologia crist, Marx props uma redeno final cientificamente inescapvel, e, se ningum mais
acredita em materialismo histrico na prtica, a compulso solidria persiste, como uma f religiosa
que o desmentido dos fatos s refora. Talvez porque seja a f secular que reste para muita gente.
Ficamos rfos de todas as melhores iluses a nosso respeito (inclusive as marxistas) e nem assim
nos resignamos idia de que aquilo que vemos no espelho apenas um bpede egosta, em breve
e descompromissada passagem por um dos planetas menores. Quando esta f acabar, a sim
estaremos prontos para os magos e as seitas. Tenho ouvido falar numa que adora a Alcachofra
Mstica e ainda ensina como aplicar na bolsa. Vou investigar".
10 Marilena Chaui, Convite filosofia, 1999, pp. 85-7.
10

interpretao. Isto especialmente vlido para o Direito, cuja matria prima feita
de normas, palavras, significantes e significados. A moderna dogmtica jurdica j
superou a idia de que as leis possam ter, sempre e sempre, sentido unvoco,
produzindo uma nica soluo adequada para cada caso. A objetividade possvel do
Direito reside no conjunto de possibilidades interpretativas que o relato da norma
oferece.
Tais possibilidades interpretativas podem decorrer, por exemplo, (i) da
discricionariedade atribuda pela norma ao intrprete, (ii) da pluralidade de
significados das palavras ou (iii) da existncia de normas contrapostas, exigindo
a ponderao de interesses vista do caso concreto. Da a constatao inafastvel
de que a aplicao do Direito no apenas um ato de conhecimento - revelao
do sentido de uma norma pr-existente - , mas tambm um ato de vontade escolha de uma possibilidade dentre as diversas que se apresentam ll . O direito
constitucional define a moldura dentro da qual o intrprete exercer sua criatividade
e seu senso de justia, sem conceder-lhe, contudo, um mandato para voluntarismos
de matizes variados. De fato, a Constituio institui um conjunto de normas que
devero orientar sua escolha entre as alternativas possveis: princpios, fins
pblicos, programas de ao.
O constitucionalismo chega vitorioso ao incio do milnio, consagrado pelas
revolues liberais e aps haver disputado com inmeras outras propostas alternativas de construo de uma sociedade justa e de um Estado democrtico l2 A

11 Tal concluso tem a adeso do prprio Hans Kelsen, que intentou desenvolver uma teoria
jurdica pura, isto , purificada de toda a ideologia poltica e de todos os elementos de cincia
natural, considerando que o problema da justia. enquanto problema valorativo, situa-se fora da
teoria do direito. Em sua celebrada Teoria pura do direito - uma das obras de maior significao
no sculo que se encerrou - escreveu ele (4" ed., trad. Joo Baptista Machado, Armnio Amado,
Coimbra, 1979, pp. 466-70): "A teoria usual da interpretao quer fazer crer que a lei, aplicada ao
caso concreto, poderia fornecer, em todas as hipteses, apenas uma nica soluo correta (ajustada)
e que a 'justeza' (correo) jurdico-positiva desta deciso fundada na prpria lei. (... ) A interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica
correta, mas possivelmente a vrias solues que - na medida em que apenas sejam aferidas pela
lei a aplicar - tm igual valor, se bem que apenas uma delas se tome Direito positivo no ato do
rgo aplicador do Direito. ( ...) Na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao
cognoscitiva (obtida por urna operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um
ato de vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades
reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva."
12 V. Lus Roberto Barroso, Doze anos da Constituio brasileira de /988, in Temas de Direito
Constitucional, 2001: "O constitucionalismo tem se mostrado como a melhor opo de limitao
do poder, respeito aos direitos e promoo do progresso. Nada parecido com o fim da histria,
porque valorizar e prestigiar a Constituio no suprime a questo poltica de definir o que vai
dentro dela. Mas o fato que as outras vias de institucionalizao do poder praticadas ao longo do
tempo no se provaram mais atraentes" . Vejam-se algumas outras propostas que tiveram relevncia
ao longo do sculo. O rnarxismo-Ieninismo colocava no centro do sistema, no a Constituio, mas
o Partido. Os militarismo anti-comunista gravitava em tomo das Foras Armadas. O fundamentaIismo islmico tem como pea centraI o Coro. Nenhuma dessas propostas foi mais bem sucedida.

11

razo de seu sucesso est em ter conseguido oferecer ou, ao menos, incluir no
imaginrio das pessoas: (i) legitimidade - soberania popular na formao da
vontade nacional, por meio do poder constituinte; (ii) limitao do poder repartio de competncias, processos adequados de tomada de deciso, respeito
aos direitos individuais, inclusive das minorias; (iii) valores - incorporao
Constituio material das conquistas sociais, polticas e ticas acumuladas no
patrimnio da humanidade.
Antes de encerrar este tpico, de proveito confrontar estas idias - reconfortantes e apaziguadoras - com o mundo real volta, com a histria e seus descaminhos. A injustia passeia impunemente pelas ruas; a violncia social e institucional
o smbolo das grandes cidades; a desigualdade entre pessoas e pases salta entre
os continentes; a intolerncia poltica, racial, tribal, religiosa povoa ambos os hemisfrios. Nada assegura que as concluses alinhavadas nos pargrafos acima sejam
produto inequvoco de um conhecimento racional. Podem expressar apenas a ideologia ou o desejo. Um esforo de estabilizao, segurana e paz onde talvez preferissem luta os dois teros da populao mundial sem acesso ao frutos do progresso,
ao consumo e mesmo alimentao.
A crena na Constituio e no constitucionalismo no deixa de ser uma espcie
de f: exige que se acredite em coisas que no so direta e imediatamente apreendidas
pelos sentidos. Como nas religies semticas - judasmo, cristianismo e islamismo
- , tem seu marco zero, seus profetas e acena com o paraso: vida civilizada, justia
e talvez at felicidade. Como se percebe, o projeto da modernidade no se consumou.
Por isso no pode ceder passagem. No no direito constitucional. A ps-modernidade,
na poro em que apreendida pelo pensamento neoliberal, descrente do constitucionalismo em geral, e o v como um entrave ao desmonte do Estado social 13 Nesses
tempos de tantas variaes esotricas, se lhe fosse dada a escolha, provavelmente
substituiria a Constituio por um mapa astral.

13 Jos Eduardo Faria, in Prefcio ao livro de Gisele Cittadino, Pluralismo, direito e justia
distirbutiva, 1999: "No limiar do sculo XXI, contudo, a idia de constituio cada vez mais
apontada como entrave ao funcionamento do mercado, como freio da competitividade dos agentes
econmicos e como obstculo expanso da economia". Insere-se nessa discusso a idia de
Constituio meramente procedimental, que estabeleceria apenas as regras do processo poltico.
sem fazer opes por valores ideologicamente engajados. Sobre o"tema, v. Ana Paula de Barcellos.
A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana.
2001, p. 20.

12

Captulo 11
ALGUMAS BASES TERICAS
I. A dogmtica jurdica tradicional e sua superao l4

o Direito uma inveno humana, um fenmeno histrico e cultural, concebido


como tcnica de soluo de conflitos e instrumento de pacificao social. A famlia
jurdica romano-germnica surge e desenvolve-se em torno das relaes privadas,
com o direito civil no centro do sistema. Seus institutos, conceitos e idias fizeram
a histria de povos diversos e atravessaram os tempos. O Estado moderno surge no
sculo XVI, ao final da Idade Mdia, sobre as runas do feudalismo e fundado no
direito divino dos reis. Na passagem do Estado absolutista para o Estado liberal, o
Direito incorpora o jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVIII, matria
prima das revolues francesa e americana. O Direito moderno, em suas categorias
principais, consolida-se no sculo XIX, j arrebatado pela onda positivista, com
status e ambio de cincia.
Surgem os mitos. A lei passa a ser vista como expresso superior da razo. A
cincia do Direito - ou, tambm, teoria geral do Direito, dogmtica jurdica -
o domnio assptico da segurana e da justia. O Estado a fonte nica do poder e
do Direito. O sistema jurdico completo e auto-suficiente: lacunas eventuais so
resolvidas internamente, pelo costume, pela analogia, pelos princpios gerais. Separado da filosofia do direito por inciso profunda, a dogmtica jurdica volta seu
conhecimento apenas para a lei e o ordenamento positivo, sem qualquer reflexo
sobre seu prprio saber e seus fundamentos de legitimidade.
Na aplicao desse direito puro e idealizado, pontifica o Estado como rbitro
imparcial. A interpretao jurdica um processo silogstico de subsuno dos fatos
norma. O juiz - la bouche qui prononce les paroles de la loi l5 - um revelador
de verdades abrigadas no comando geral e abstrato da lei. Refm da separao de
Poderes, no lhe cabe qualquer papel criativo. Em sntese simplificadora, estas
algumas das principais caractersticas do Direito na perspectiva clssica: a) carter
cientfico; b) emprego da lgica formal; c) pretenso de completude; d) pureza
cientfica; e) racionalidade da lei e neutralidade do intrprete. Tudo regido por um
14 Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979; Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurdico,
1990; Karl Engisch, Introduo ao pensamento jurdico, 1996; Karl Larenz, Metodologia da cincia
do direito, 1997; Ren David, Os grandes sistemas jurdicos, 1978; Miguel Reale, Lies
preliminares de direito, 1990; Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de
sistema na cincia do direito, 1996; Trcio Sampaio Ferraz, Funo social da dogmtica jurdica,
1998; Jos Reinaldo de Lima Lopes, O direit na histria, 2000; Jos de Oliveira Ascenso, O
direito: introduo e teoria geral, 1993.
15 Montesquieu, De l'esprit des lois, livre XI, chap. 6, 1748. No texto em portugus (O esprito
das leis, Saraiva, 1987, p. 176): "Mas os Juzes da Nao, como dissemos, so apenas a boca que
pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que no lhe podem moderar nem a fora, nem o
rigor" .

13

ritual solene, que abandonou a peruca, mas conservou a tradio e o formalismo.


Tmis, vendada, balana na mo, o smbolo maior, musa de muitas geraes: o
Direito produz ordem e justia, com equilbrio e igualdade.
Ou talvez no seja bem assim.

Jl. A teoria crtica do direito l6

Sob a designao genrica de teoria crtica do direito, abriga-se um conjunto


de movimentos e de idias que questionam o saber jurdico tradicional na maior
parte de suas premissas: cientificidade, objetividade, neutralidade, estatalidade, completude. Funda-se na constatao de que o Direito no lida com fenmenos que se
ordenem independentemente da atuao do sujeito, seja o legislador, o juiz ou o
jurista. Este engajamento entre sujeito e objeto compromete a pretenso cientfica
do Direito e, como conseqncia, seu ideal de objetividade, de um conhecimento
que no seja contaminado por opinies, preferncias, interesses e preconceitos.
A teoria crtica, portanto, enfatiza o carter ideolgico do Direito, equiparando-o
poltica, a um discurso de legitimao do poder. O Direito surge, em todas as
sociedades organizadas, como a institucionalizao dos interes,ses dominantes, o
acessrio normativo da hegemonia de classe. Em nome da racionalidade, da ordem,
da justia, encobre-se a dominao, disfarada por uma linguagem que a faz parecer
natural e neutra. A teoria crtica preconiza, ainda, a atuao concreta, a militncia
do operador jurdico, vista da concepo de que o papel do conhecimento no
somente a interpretao do mundo, mas tambm a sua transformao 17
Uma das teses fundamentais do pensamento crtico a admisso de que o Direito
possa no estar integralmente contido na lei, tendo condio de existir inde-

16 Marx e Engels, Obras escolhidas. 2 vs., 1961; Luiz Fernando Coelho, Teoria critica do direito,
1991; Scar Correas, Critica do ideologl jurdica, 1995; Michel Miaille, IlIlroduo critica ao
direito, 1989; Luis Alberto Warat, Introduo geral ao direito. 2 vs., 1994-5; Plauto Faraco de
Azevedo, Crtica dogmtica e hermenuticajuridica, 1989; Antonio Carlos Wolkmer, Introduo
ao pensamento critico, 1995; Luis Alberto Warat, O outro lado da dogmticajuridica, in Leonel
Severo da Rocha (org.), Teorl do direito e do Estado, 1994; Robert Hayman e Nancy Levit,
Jurisprudence: contemporary readings, problems, and narratives, 1994; Enrique Mari et al.,
Materiales para una teoria critica dei derecho, 1991; Carlos Maria Crcova, A opacidade do direito,
1998; Scar Correas, EI neoliberalismo en el imaginario juridico, in Direito e neoliberalismo:
elementos para uma leitura interdisciplinar, 1996; Clemerson Medin Cleve, A teorl constitucional
e o direito alternativo (para uma dogmtica constitucional ernancipatria), in Direito Alternativo
- Seminrio nacional sobre o uso alternativo do direito, Instituto dos Advogados Brasileiros,
1993; Luiz Edson Fachin, Teoria critica do direito civil, 2000; Paulo Ricardo Schier, Filtragem
constitucional, 1999; Leonel Severo Rocha, Da teoria do direito teoria da sociedade, in Teoria
do direito e da Estado, 1994; Ted Honderich (editor), The Oxford Companion to Philosophy, 1995;
Marilena Chaui, Convite filosofia, 1999; Marcus Vinicius Martins Antunes, Engels e o direito,
in Fios de Ariadne: ensaios de intepretao marxista, 1999.
17 Proposio inspirada por uma passagem de Marx, na XI Tese sobre Feuerbach: os filsofos
apenas interpretaram de diversos modos o mundo; o que importa transform-lo.

14

pendentemente da bno estatal, da positivao, do reconhecimento expresso pela


estrutura de poder. O intrprete deve buscar a justia, ainda quando no a encontre
na lei. A teoria crtica resiste, tambm, idia de completude, de auto-suficincia e
de pureza, condenando a ciso do discurso jurdico, que dele afasta os outros
conhecimentos tericos. O estudo do sistema normativo (dogmtica jurdica) no
pode insular-se da realidade (sociologia do direito) e das bases de legitimidade que
devem inspir-lo e possibilitar a sua prpria crtica (filosofia do direito)18. A interdisciplinariedade, que colhe elementos em outros reas do saber - inclusive os
menos bvios, como a psicanlise ou a lingstica - tem uma fecunda colaborao
a prestar ao universo jurdico.
O pensamento crtico teve expresso na produo acadmica de diversos pases,
notadamente nas dcadas de 70 e 80. Na Frana, a Critique du Droit, influenciada
por Althusser, procurou atribuir carter cientfico ao Direito, mas uma cincia de
base marxista, que seria a nica cincia verdadeira l9 . Nos Estados Unidos, os Criticai
Legal Studies, tambm sob influncia marxista - embora menos explcita - ,
difundiram os fundamentos de sua crena de que law is politics, convocando os
operadores jurdicos a recompor a ordem legal e social com base em princpios
humansticos e comunitrios20 . Anteriormente, na Alemanha, a denominada Escola
de Frankfurt lanara algumas das bases da teoria crtica, questionando o postulado
positivista da separao entre cincia e tica, completando a elaborao de duas
categorias nucleares - a ideologia e a prxis 21 - , bem como identificando a
existncia de duas modalidades de razo: a instrumental e a crtica22 . A produo

18 Elas Daz, Sociologia y filosofia dei derecho, 1976, p. 54, apud Plauto Faraco de Azevedo,
Crtica dogmtica e hermenutica jurdica, 1989, p. 36.
19 scar Correas, Crtica da ideologia jurdica, 1995, pp. 126-32. Michel Miaille, Introduo
critica ao direito, 1989, p. 327: "Esta experincia crtica do direito abre campo a uma nova maneira
de tratar o direito. (... ) o sentido profundo do marxismo, deslocar o terreno do conhecimento do
real, oferecendo uma passagem libertadora: o trabalho terico liberta e emancipa condies clssicas
da investigao intelectual pelo fato decisivo de o pensamento marxista refletir, ao mesmo tempo,
sobre as condies da sua existncia e sobre as condies da sua interseo na vida social."
20 Robert L. Hayman e Nancy Levit, Jurisprudence: contemporary readings, problems, and
narratives, 1994, p. 215. Uma das lideranas do movimento foi o professor de Harvard, de
nacionalidade brasileira, Roberto Mangabeira Unger, que produziu um dos textos mais difundidos
sobre esta corrente de pensamento: The criticai legal studies movement, 1986. Para uma histria
do movimento, v. Mark Tushnet, Criticai legal studies: a poltical history, 100 Yale Law Journal
1515, 1991. Para urna crtica da teoria crtica, v. Owen Fiss, The death 01 the law, 72 ComeU Law
Review 1, 1986.
21 Luiz Fernando Coelho, Teoria crtica do direito, 1991, p. 398: "As categorias crticas exsurgidas dessa dialtica so a prxis, que se manifesta como teoria crtica, como atividade produtiva
e como ao poltica, e a ideologia, vista como processo de substituio do real pelo imaginrio e
de legitimao da ordem social real em funo do imaginrio."
22 Marilena Chaui, Convite filosofia, 1999: "Os filsofos da Teoria Crtica consideram que
existem, na verdade, duas modalidades da razo: a razo instrumental ou razo tcnico-cientfica,
que est a servio da explorao e da dominao, da opresso e da violncia, e a razo crtica ou
filosfica, que reflete sobre as contradies e os conflitos sociais e polticos e se apresenta como
uma fora libertadora."
15

filosfica de pensadores como Horkheimer, Marcuse, Adorno e, mais recentemente,


Jrgen Habermas, tero sido a principal influncia ps-marxista da teoria crtica.
No Brasil, a teoria crtica do direito compartilhou dos mesmos fundamentos
filosficos que a inspiraram em sua matriz europia, tendo se manifestado em
diferentes vertentes de pensamento: epistemolgico, sociolgico, semiolgic023 , psicanaltic024 e teoria crtica da sociedade25 Todas elas tinham como ponto comum a
denncia do Direito como instncia de poder e instrumento de dominao de classe,
enfatizando o papel da ideologia na ocultao e legitimao dessas relaes. O
pensamento crtico no pas alou vos de qualidade e prestou inestimvel contribuio cientfica. Mas no foi um sucesso de pblico.
Nem poderia ter sido diferente. O embate para ampliar o grau de conscientizao dos operadores jurdicos foi desigual. Alm da hegemonia quase absoluta
da dogmtica convencional - beneficiria da tradio e da inrcia - , a teoria
crtica conviveu, tambm, com um inimigo poderoso: a ditadura militar e seu
arsenal de violncia institucional, censura e dissimulao. A atitude filosfica em
relao ordem jurdica era afetada pela existncia de uma legalidade paralela
- dos atos institucionais e da segurana nacional - que, freqentemente, desbordava para um Estado de fato. No eram tempos amenos para o pensamento de
esquerda e para o questionamento das estruturas de poder poltico e de opresso
social.
Na viso de curto prazo, o trabalho de desconstruo desenvolvido pela teoria
crtica, voltado para a desmistificao do conhecimento jurdico convencional, trouxe
algumas conseqncias problemticas26 , dentre as quais: a) o bandono do Direito
como espao de atuao das foras progressistas; b) o desperdcio das potencialidades
interpretativas das normas em vigor. Disso resultou que o mundo jurdico tornou-se
feudo do pensamento conservador ou, no mnimo, tradicional. E que no se exploraram as potencialidades da aplicao de normas de elevado cunho social, algumas
inscritas na prpria Constituio outorgada pelo regime militar.
Porm, dentro de uma viso histrica mais ampla, impossvel desconsiderar
a influncia decisiva que a teoria crtica teve no surgimento de uma gerao menos
dogmtica, mais permevel a outros conhecimentos tericos e sem os mesmos
compromissos com o status quo. A teoria crtica deve ser vista, nesse incio de sculo,

Para um alentado estudo da intepretao jurdica sob esta perspectiva, v. Lenio Luiz Streck,
Hermenutica jurdica em crise, 1999.
24 Sobre esta temtica, vejam-se dois trabalhos publicados na obra coletiva Direito e neoliberalismo, 1996: Agustinho Ramalho, Subsdios para pensar a possibilidade de articular direito e
psicanlise; Jacinto de Miranda Coutinho, Jurisdio. psicanlise e o mundo neoliberal.
25
Luiz Fernando Coelho, ob. cit., pp. 396-7.
26
Paulo Schier, Filtragem constitucional, 1999, p. 34: "Essas teorias, de certa forma, acabaram
por desencadear algumas conseqncias problemticas, dentre as quais ( ... ): (i) a impossibilidade
de se vislumbrar a dogmtica jurdica como instrumento de emancipao dos homens em sociedade
e (ii) o esvaziamento da dignidade normativa da ordem jurdica" .
23

16

na mesma perspectiva que a teoria marxista: apesar de seu refluxo na quadra atual,
sobretudo aps os eventos desencadeados a partir de 1989, conserva as honras de
ter modificado e elevado o patamar do conhecimento convencional.
A redemocratizao no Brasil impulsionou uma volta ao Direit027 certo que
j no se alimenta a crena de que a lei seja "a expresso da vontade geral institucionalizada" 28 e se reconhece que, freqentemente, estar a servio de interesses, e
no da razo. Mas ainda assim ela significa um avano histrico: fruto do debate
poltico, ela representa a despersonalizao do poder e a institucionalizao da
vontade poltica. O tempo das negaes absolutas passou. No existe compromisso
com o outro sem a lei 29 preciso, portanto, explorar as potencialidades positivas
da dogmtica jurdica, investir na interpretao principiolgica, fundada em valores,
na tica e na razo possvel. A liberdade de que o pensamento intelectual desfruta
hoje impe compromissos tanto com a legalidade democrtica como com a conscientizao e a emancipao. No h, no particular, nem incompatibilidade nem
excluso.

Captulo III
ALGUMAS BASES FILOSFICAS 3o

l. Ascenso e decadncia do jusnaturalismo

O termo jusnaturalismo identifica uma das principais correntes filosficas que


tem acompanhado o Direito ao longo dos sculos, fundada na existncia de um

27 Pessoalmente, fiz a travessia do pensamento crtico para a utilizao construtiva da dogmtica


jurdica em um trabalho escrito em 1986 - A efetividade das normas constitucionais (Por que no
uma Constituio para valer?), apresentado no VIII Congresso Brasileiro de Direito Constitucional,
Porto Alegre, 1987. Esse texto foi a base de minha tese de livre-docncia, concluda em 1988, e
que se converteu no livro O direito constitucional e a efetividade de suas normas (5" edio, Ed.
Renovar, 2(01).
28 Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, 1789, art. 6:" A lei a expresso da vontade
geral institucionalizada."
29 Luis Alberto Warat, O outro lado da dogmtica jurdica, in Teoria do direito e do Estado (org.
Leonel Severo Rocha), 1994, pp. 83-5.
30 Norberto Bobbio, O positivismo jurdico, 1995; Bobbio, Matteucci e Pasquino. Dicionrio de
Poltica, 1986; Nicola Abbagnano, Dicionrio defilosofia, 1998; Giorgio Del Vecchio, Filosofia
dei derecho, 1991; Jos Reinaldo de Lima Lopes, O direito na histria, 2000; Antonio M. Hespanha,
Panorama histrico da cultura jurdica europia, 1977; Nelson Saldanha. Filosofia do direito,
1998; Paulo Nader, Introduo ao estudo do direito, 1995; Cicero, Da repblica, s.d.; Ren David,
Os grandes sistemas do direito contemporneo, 1978; Bertrand Russell, Histria do pensamento
ocidental, 2001; Vladmir Tumnov, O pensamento jurdico burgus contemporneo, 1984;
Margarida Maria Lacombe Camargo, Hermenutica e argumentao. 1999; Ana Paula de Barcellos,
As relaes da filosofia do direito com a experincia jurdica. Uma viso dos sculos XVIII, XIX
e XX. Algumas questes atuais, Revista Forense 351/3.

17

direito natural. Sua idia bsica consiste no reconhecimento de que h, na


sociedade, um conjunto de valores e de pretenses humanas legtimas que no
decorrem de uma norma jurdica emanada do Estado, isto , independem do direito
positivo. Esse direito natural tem validade em si, legitimado por uma tica superior,
e estabelece limites prpria norma estatal. Tal crena contrape-se a outra corrente
filosfica de influncia marcante, o positivismo jurdico, que ser examinado mais
frente.
O rtulo genrico do jusnaturalismo tem sido aplicado a fases histricas diversas
e a contedos heterogneos, que remontam antigidade clssica 3 ! e chegam aos
dias de hoje, passando por densa e complexa elaborao ao longo da Idade Mdia 32
A despeito das mltiplas variantes, o direito natural apresenta-se, fundamentalmente,
em duas verses: a) a de uma lei estabelecida pela vontade de Deus; b) a de uma lei
ditada pela razo. O direito natural moderno comea a formar-se a partir do sculo
XVI, procurando superar o dogmatismo medieval e escapar do ambiente teolgico
em que se desenvolveu. A nfase na natureza e na razo humanas, e no mais na
origem divina, um dos marcos da Idade Moderna e base de uma nova cultura laica,
consolidada a partir do sculo XVII 33
A modernidade, que se iniciara no sculo XVI, com a reforma protestante, a
formao dos Estados nacionais e a chegada dos europeus Amrica, desenvolve-se
em um ambiente cultural no mais submisso teologia crist. Cresce o ideal de
conhecimento, fundado na razo, e o de liberdade, no incio de seu confronto com
o absolutismo. O jusnaturalismo passa a ser a filosofia natural do Direito e associa-se

31
O jusnaturalismo tem sua origem associada cultura grega, onde Plato j se referia a uma
justia inata, universal e necessria. Coube a Ccero sua divulgao em Roma, em passagem clebre
de seu De republica, que teve forte influncia no pensamento cristo e na doutrina medieval: .. A
razo reta, conforme natureza, gravada em todos os coraes, imutvel, eterna, cuja voz ensina
e prescreve o bem (... ). Essa lei no pode ser contestada, nem derrogada em parte, nem anulada;
no podemos ser isentos de seu cumprimento pelo povo nem pelo senado ( ... ). No uma lei em
Roma e outra em Atenas, - uma antes e outra depois, mas uma, sempiterna e imutvel, entre todos
os povos e em todos os tempos; uno ser sempre o seu imperador e mestre, que Deus, seu inventor,
sancionador e publicador, no podendo o homem desconhec-Ia sem renegar a si mesmo ... " (Cicero,
Da repblica, Ediouro, s.d., p. 1(0).
32 Santo Toms de Aquino (1225-1274) desenvolveu o mais influente sistema filosfico e teolgico da Idade Mdia, o tomismo, demarcando fronteiras entre a f e a razo. Pregando ser a lei um
ato de razo e no de vontade, distinguiu quatro espcies de leis: uma lei eterna, uma lei natural,
uma lei positiva humana e uma lei positiva divina. Sua principal obra foi a Summa teologica. Sobre
o contexto histrico de Toms de Aquino, v. Jos Reinaldo de Lima Lopes, O direito na histria,
2000, pp. 144 ss.
33 O surgimento do jusnaturalismo moderno usualmente associado doutrina de Hugo Grcio
(1583-1645), exposta em sua obra clssica De iure belli ac pacis, de 1625, considerada, tambm,
precursora do direito internacional. Ao difundir a idia de direito natural como aquele que poderia
ser reconhecido como vlido por todos os povos, porque fundado na razo, Grcio desvincula-o
no s da vontade de Deus, como de sua prpria existncia. Vejam-se: Bobbio, Matteucci e
Pasquino, Dicionrio de Poltica, 1986, p. 657; e Ana Paula de Barcellos, As relaes dafilosofia
do direito com a experincia jurdica. Uma viso dos sculos XVIII, XIX e XX. Algumas questes
atuais, Revista Forense 351/3, pp. 8-9.

18

ao iluminism034 na crtica tradio anterior, dando substrato jurdico-filosfico s


duas grandes conquistas do mundo moderno: a tolerncia religiosa e a limitao ao
poder do Estado. A burguesia articula sua chegada ao poder.
A crena de que o homem possui direitos naturais, vale dizer, um espao de
integridade e de liberdade a ser preservado e respeitado pelo prprio Estado, foi o
combustvel das revolues liberais e fundamento das doutrinas polticas de cunho
individualista que enfrentaram a monarquia absoluta. A Revoluo Francesa e sua
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789)35 e, anteriormente, a
Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776)36, esto impregnados de
idias jusnaturalistas, sob a influncia marcante de John Locke37 , autor emblemtico
dessa corrente filosfica e do pensamento contratualista, no qual foi antecedido por
Hobbes 38 e sucedido por Rousseau 39 Sem embargo da precedncia histrica dos
ingleses, cuja Revoluo Gloriosa foi concluda em 1689, o Estado liberal ficou
associado a esses eventos e a essa fase da histria da humanidade4O. O constitucionalismo moderno inicia sua trajetria.

34 Iluminismo designa a revoluo intelectual que se operou na Europa, especialmente na Frana,


no sculo XVIII. O movimento representou o pice das transformaes iniciadas no sculo XIV,
com o Renascimento. O antropocentrismo e o individualismo renascentistas, ao incentivarem a
investigao cientfica, levaram gradativa separao entre o campo da f (religio) e o da razo
(cincia), determinando profundas transformaes no modo de pensar e de agir do homem. Para
os iluministas, somente atravs da razo o homem poderia alcanar o conhecimento, a convivncia
harmoniosa em sociedade, a liberdade individual e a felicidade. Ao propor a reorganizao da
sociedade com uma poltica centrada no homem, sobretudo no sentido de garantir-lhe a liberdade,
a filosofia iluminista defendia a causa burguesa contra o Antigo Regime. Alguns nomes que
merecem destaque na filosofia e na cincia poltica: Descartes, Locke, Montesquieu, Voltaire e
Rousseau.
35 O Prembulo da Declarao afirma que ela contm os direitos naturais, inalienveis e sagrados
do Homem, tendo o art. 2 a seguinte dico: "Artigo 2. O fim de toda a associao poltica a
conservao dos direitos naturais e imprescindveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a
propriedade, a segurana e a resistncia opresso."
36 Da Declarao, redigida por Thomas Jefferson, constam referncias s leis da natureza e ao
Deus da natureza e a seguinte passagem: "Sustentamos que estas verdades so evidentes, que todos
os homens foram criados iguais, que foram dotados por seu Criador de certos Direitos inalienveis,
que entre eles esto a Vida, a Liberdade e a Busca da Felicidade."
37 Autor dos Dois tratados sobre o governo civil, 1689-90 e do Ensaio sobre o entendimento
humano, 1990. Vejam-se John Locke, Second treatise of government, Indianapolis-Cambridge,
Hacket Publishing Co, 1980; e John Locke, Ensaio acerca do entendimento humano, Coleo Os
Pensadores, So Paulo, Nova Cultural, 1990.
38 Thomas Hobbes, Leviathan, Londres, Penguin Books, 1985 (a primeira edio da obra de
1651). H edio em portugus na Coleo Os Pensadores, So Paulo, Nova Cultural, 1999.
39 Jean-Jacques Rousseau, O contrato social, Edies de Ouro, s.d. (a primeira edio de Du
contrat social de 1762).
40 Em seu magnfico estudo On revolution, Londres, Penguin Books, 1987 (}a edio em 1963),
Hannah Arendt comenta o fato intrigante de que a foi a Revoluo Francesa, e no a Inglesa ou a
Americana, que correu mundo e simbolizou a diviso da histria da humanidade em antes e depois.
Escreveu ela: "A 'Revoluo Gloriosa', evento pelo qual a o termo (revoluo), paradoxalmente,

19

o jusnaturalismo racionalista esteve uma vez mais ao lado do iluminismo no


movimento de codificao do Direito, no sculo XVIII, cuja maior realizao foi o
Cdigo Civil francs - o Cdigo de Napoleo - , que entrou em vigor em 1804.
Em busca de clareza, unidade e simplificao, incorporou-se tradio jurdica
romano-germnica a elaborao de cdigos, isto , documentos legislativos que
agrupam e organizam sistematicamente as normas em torno de determinado objeto.
Completada a revoluo burguesa, o direito natural viu-se" domesticado e ensinado
dogmaticamente" 41. A tcnica de codificao tende a promover a identificao entre
direito e lei. A Escola da Exegese, por sua vez, ir impor o apego ao texto e
interpretao gramatical e histrica, cerceando a atuao criativa do juiz em nome
de uma interpretao pretensamente objetiva e neutra42 .
O advento do Estado liberal, a consolidao dos ideais constitucionais em textos
escritos e o xito do movimento de codificao simbolizaram a vitria do direito
natural, o seu apogeu. Paradoxalmente, representaram, tambm, a sua superao
histrica43 No incio do sculo XIX, os direitos naturais, cultivados e desenvolvidos
ao longo de mais de dois milnios, haviam se incorporado de forma generalizada
aos ordenamentos positivos 44 J no traziam a revoluo, mas a conservao. Considerado metafsico e anti-cientfico, o direito natural empurrado para a margem
da histria pela onipotncia positivista do sculo XIX.
encontrou seu lugar definitivo na linguagem poltica e histrica, no foi vista como uma revoluo,
mas como uma restaurao do poder monrquico aos seus direitos pretritos e sua glria. (... ) Foi
a Revoluo Francesa e no a Americana que colocou fogo no mundo. ( ... ) A triste verdade na
matria que a Revoluo Francesa, que terminou em desastre, entrou para a histria do mundo,
enquanto a Revoluo Americana, com seu triunfante sucesso, permaneceu como um evento de
importncia pouco mais que local" (pp. 43, 55-6).
41 Jos Reinaldo de Lima Lopes, O direito na histria, 2000, p. 188.
42 Sobre codificao, Escola da Exegese e fetichismo da lei, vejam-se: Gustavo Tepedino, O
Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa, in Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil-constituiconal, 2000; Maria Celina
Bodin de Moraes, Constituio e direito civil: tendncias, in Anais da XVlI Conferncia Nacional
dos Advogados, Rio de Janeiro, 1999.
43 Bobbio, Matteucci e Pasquino, Dicionrio de poltica, 1986, p. 659: "Com a promulgao dos
cdigos, principalmente do napolenico, o Jusnaturalismo exauria a sua funo no momento mesmo
em que celebrava o seu triunfo. Transposto o direito racional para o cdigo, no se via nem admitia
outro direito seno este. O recurso a princpios ou normas extrnsecos ao sistema do direito positivo
foi considerado ilegtimo."
44 Ana Paula de Barcellos, As relaes da filosofia do direito com a experincia jurdica. Uma
viso dos sculos XV/li, X/X e xx. Algumas questes atuais, Revista Forense 351/3, p. 10: "Em
fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX, com a instalao do Estado Liberal e todo o seu aparato
jurdico (constituio escrita, igualdade formal, princpio da legalidade etc.), o direito natural
conheceria seu momento ureo na histria moderna do direito. As idias desenvolvidas no mbito
da filosofia ocidental haviam se incorporado de uma forma sem precedentes realidade jurdica.
Talvez por isso mesmo, tendo absorvido os elementos propostos pela reflexo filosfica, o direito
haja presumido demais de si mesmo, considerando que podia agora prescindir dela. De fato,
curiosamente, a seqncia histrica reservaria para o pensamento jusfilosfico no apenas um novo
nome - filosofia do direito - como tambm mais de um sculo de ostracismo" .
20

IIBUOTECA I\'!~~'" . 0 : " . , f"~10NSiI


FUIlDACAO G!:JJll~ v,..,hGAS

lI. Ascenso e decadncia do positivismo jurdico

o positivjsmo filosfico foi fruto de uma idealizao do conhecimento cientfico, uma crena romntica e onipotente de que os mltiplos domnios da indagao
e da atividade intelectual pudessem ser regidos por leis naturais, invariveis, independentes da vontade e da ao humana. O homem chegara sua maioridade racional
e tudo passara a ser cincia: o nico conhecimento vlido, a nica moral, at mesmo
a nica religio. O universo, conforme divulgado por Galileu, teria uma linguagem
matemtica, integrando-se a um sistema de leis a serem descobertas, e os mtodos
vlidos nas cincias da natureza deviam ser estendidos s cincias sociais45
As teses fundamentais do positivismo filosfico, em sntese simplificadora,
podem ser assim expressas:
(i) a cincia o nico conhecimento verdadeiro, depurado de indagaes teolgicas ou metafsicas, que especulam acerca de causas e princpios abstratos, insuscetveis de demonstrao;
(ii) o conhecimento cientfico objetivo. Funda-se na distino entre sujeito e
objeto e no mtodo descritivo, para que seja preservado de opinies, preferncias
ou preconceitos;
(iii) o mtodo cientfico empregado nas cincias naturais, baseado na observao
e na experimentao, deve ser estendido a todos os campos de conhecimento,
inclusive s cincias sociais.
O positivism jurdico foi a importao do positivismo filosfico para o mundo
do Direito, na pretenso de criar-se uma cincia jurdica, com caractersticas anlogas
s cincias exatas e naturais. A busca de objetividade cientfica, com nfase na
realidade observvel e no na especulao filosfica, apartou o Direito da moral e
dos valores transcendentes. Direito norma, ato emanado do Estado com carter
imperativo e fora coativa. A cincia do Direito, como todas as demais, deve
fundar-se em juzos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e no em
juzos de valor, que representam uma tomada de posio diante da realidade46 No
no mbito do Direito que se deve travar a discusso acerca de questes como
legitimidade e justia.
Em sentido amplo, o termo positivismo designa a crena ambiciosa na cincia e nos seus
mtodos. Em sentido estrito, identifica o pensamento de Auguste Comte, que em seu Curso de
filosofia positiva (seis volumes escritos entre 1830 e 1842), desenvolveu a denominada lei dos trs
estados, segundo a qual o conhecimento humano havia atravessado trs estgios histricos: o
teolgico, o metafsico e ingressara no estgio positivo ou cientfico.
46 Norberto Bobbio, Positivismo jurdico, 1995, p. 135, onde se acrescenta: .. A cincia exclui do
prprio mbito os juzos de valor, porque ela deseja ser um conhecimento puramente objetivo da
realidade, enquanto os juzos em questo so sempre subjetivos (ou pessoais) e conseqentemente
contrrios exigncia da objetividade" . Pouco mais frente, o grande mestre italiano, defensor do
que denominou de "positivismo moderado", desenvolve a distino, de matriz kelseniana, entre
validade e valor do Direito.
45

21

o positivismo comportou algumas variaes47 e teve seu ponto culminante no


normativismo de Hans Kelsen48 Correndo o risco das simplificaes redutoras,
possvel apontar algumas caractersticas essenciais do positivismo jurdico:
(i) a aproximao quase plena entre Direito e norma;
(ii) a afirmao da estatal idade do Direito: a ordem jurdica una e emana do
Estado;
(iii) a completude do ordenamento jurdico, que contm conceitos e instrumentos
suficientes e adequados para soluo de qualquer caso, inexistindo lacunas;
(i v) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para
a sua criao, independendo do contedo. Tambm aqui se insere o dogma da
subsun049 , herdado do formalismo alemo.
O positivismo tomou-se, nas primeiras dcadas do sculo XX, a filosofia dos
juristas. A teoria jurdica empenhava-se no desenvolvimento de idias e de conceitos
dogmticos, em busca da cientificidade anunciada. O Direito reduzia-se ao conjunto
de normas em vigor, considerava-se um sistema perfeito e, como todo dogma, no
precisava de qualquer justificao alm da prpria existncia5o Com o tempo, o
positivismo sujeitou-se crtica crescente e severa, vinda de diversas procedncias,
at sofrer dramtica derrota histrica. A troca do ideal racionalista de justia pela
ambio positivista de certeza jurdica custou caro humanidade.
Conceitualmente, jamais foi possvel a transposio totalmente satisfatria dos
mtodos das cincias naturais para a rea de humanidades. O Direito, ao contrrio
de outros domnios, no tem nem pode ter uma postura puramente descritiva da
realidade, voltada para relatar o que existe. Cabe-lhe prescrever um dever-ser e
faz-lo valer nas situaes concretas. O Direito tem a pretenso de atuar sobre a
realidade, conformando-a e transformando-a. Ele no um dado, mas uma criao.
A relao entre o sujeito do conhecimento e seu objeto de estudo - isto , entre o
intrprete, a norma e a realidade - tensa e intensa. O ideal positivista de objetividade e neutralidade insuscetvel de realizar-se.

Antonio M. Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europia, 1977, pp. 174-5:
"( ... ) As vrias escolas entenderam de forma diversa o que fossem 'coisas positivas'. Para uns,
positiva era apenas a lei (positivismo legalista). Para outros, positivo era o direito plasmado na
vida, nas instituies ou num esprito do povo (positivismo histrico). Positivo era tambm o seu
estudo de acordo com as regras das novas cincias da sociedade, surgidas na segunda metade do
sculo XIX (positivismo sociolgico, naturalismo). Finalmente, para outros, positivos eram os
conceitos jurdicos genricos e abstratos, rigorosamente construdos e concatenados, vlidos independentemente da variabilidade da legislao positiva (positivismo conceitual)".
48 A obra prima de Kelsen foi a Teoria pura do direito, cuja primeira edio data de 1934 embora seus primeiros trabalhos remontassem a 1911 - , havendo sido publicada uma segunda
edio em 1960, incorporando alguns conceitos novos.
49 A aplicao do Direito consistiria em um processo lgico-dedutivo de submisso lei (premissa
maior) da relao de fato (premissa menor), produzindo uma concluso natural e bvia, meramente
declarada pelo intrprete, que no desempenharia qualquer papel criativo. Como visto anteriormente, esta concepo no tem a adeso de Hans Kelsen.
50 Vladmir Tumnov, O pensamento jurdico burgus contemporneo, 1984, p. 141.
47

22

o positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse


uma atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juzos de fato. Mas resultou
sendo uma ideologia, movida por juzos de valor, por ter se tomado no apenas um
modo de entender o Direito, como tambm de querer o Direit051 O fetiche da lei e
o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo jurdico, serviram de disfarce para
autoritarismos de matizes variados. A idia de que o debate acerca da justia se
encerrava quando da positivao da norma tinha um carter legitimador da ordem
estabelecida. Qualquer ordem.
Sem embargo da resistncia filosfica de outros movimentos influentes nas
primeiras dcadas do scul052 , a decadncia do positivismo emblematicamente
associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos polticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade
vigente e promoveram a barbrie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obedincia a ordens emanadas da
autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos e da lei como um estrutura meramente
formal, uma embalagem para qualquer produto, j no tinha mais aceitao no
pensamento esclarecido.
A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo
abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do
Direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-positivismo a designao
provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das
relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica
e a teoria dos direitos fundamentais 53

Norberto Bobbio, O positivismo jurdico, 1995, p. 223-4. V. tambm Michael Lwy,/deologias


e cincia social - elementos para uma anlise morxista, 1996, p. 40: "O positivismo, que se
apresenta como cincia livre de juzos de valor, neutra, rigorosamente cientfica, ( ...) acaba tendo
uma funo poltica e ideolgica."
52 Como por exemplo, ajurisprudncia dos interesses, iniciada por Ihering, e o movimento pelo
direito livre, no qual se destacou Ehrlich.
53 Sobre o tema, vejam-se: Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo internacional dos
direitos hunumos: fundamentos juridicos e instrumentos bsicos, 1991; Ingo Wolfgang SarIet, A
eficcia dos direitos fundamentais, 1998; Flvia Piovesan, Temas de direitos humanos, 1998;
Ricardo Lobo Torres (org.), Teorio dos direitos fundamentais, 1999; Willis Santiago Guerra Filho,
Processo constitucional e direitos fundamentais, 1999; e Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermenutica constitucional e direitos fundamentais,
2000.
51

23

111. Ps-positivismo e a normatividade dos princpios54

o Direito, a partir da segunda metade do sculo XX, j no cabia mais no


positivismo jurdico. A aproximao quase absoluta entre Direito e norma e sua
rgida separao da tica no correspondiam ao estgio do processo civilizatrio e
s ambies dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso
cientfico impregnara o Direito. Seus operadores no desejavam o retomo puro e
simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafsicos de uma
razo subjetiva. Nesse contexto, o ps-positivismo no surge com o mpeto da
desconstruo, mas como uma superao do conhecimento convencional. Ele inicia
sua trajetria guardando deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele
reintroduzindo as idias de justia e legitimidade.
O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma
reaproximao entre tica e Direit055 Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurdico, esses valores
compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se
em princpios, que passam a estar abrigados na Constituio, explcita ou implicitamente. Alguns nela j se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade,
sem embargo da evoluo de seus significados. Outros, conquanto clssicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a separao dos Poderes e o Estado
democrtico de direito. Houve, ainda, princpios que se incorporaram mais recentemente ou, ao menos, passaram a ter uma nova dimenso, como o da dignidade da
pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva de justia.
A novidade das ltimas dcadas no est, propriamente, na existncia de princpios e no seu eventual reconhecimento pela ordem jurdica. Os princpios, vindos
dos textos religiosos, filosficos ou jusnaturalistas, de longa data permeiam a reali54 Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Robert Alexy, Teoria de los derechos
fundamentales, 1997; J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 1998;
Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 2000; JUrgen Haberrnas, Direito e democracia:
entrefacticidade e validade, 1997; Jacob Dolinger, Evolution ofprinciplesfor resolving conflicts
in the field of contracts and tons, Recueil des Cours, v. 283, pp. 203 ss, Hague Academy of
Intemational Law; Miguel ReaIe, Filosofia do direito, 2000; Nicola Abbagnano, Dicionario de
filosofia, 1998; Paulo Nader, Filosofia do direito, 2000; Giorgio deI Vecchio, Filosofia dei derecho,
1997; Marilena Chaui, Convite filosofia, 1999; Ricardo Lobo Torres, O oramento na
Constituio, 2000; Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constituio de 1988, 1996; Juarez
de Freitas, Tendncias atuais e perspectivas da hermenutica constitucional, Ajuris 76/397; Ruy
Samuel Espndola, Conceito de princpios constitucionais, 1998; Daniel Sarmento, A ponderao
de interesses na Constituio Federal, 2000; Margarida Maria Lacombe Camargo, Hermenutica
e argumentao: uma contribuio ao estudo do direito, 1999; Oscar Vilhena Vieira, A Constituio
e sua reserva de justia, 1999; Marcos Antonio Maselli de Pinheiro Gouva, A sindicabilidade dos
direitos prestacionais luz de conceitos-chave contemporneos, 2001; Ana Paula de Barcellos, A
eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana, 200 1.
55 Esse fenmeno referido por autores alemes como "virada kantiana". V. a respeito, Ricardo
Lobo Torres, em remisso a Otfried Hffe, Kategorische Rechtsprinzipien. Ein Kontrapunlct der
Modeme (O oramento na'Constituio, 1995, p. 90).

24

dade e o imaginrio do Direito, de forma direta ou indireta. Na tradio judaico-crist,


colhe-se o mandamento de respeito ao prximo, princpio magno que atravessa os
sculos e inspira um conjunto amplo de normas. Da filosofia grega origina-se o
princpio da no-contradio, formulado por Aristteles, que se tornou uma das leis
fundamentais do pensamento: "Nada pode ser e no ser simultaneamente" , preceito
subjacente idia de que o Direito no tolera antinomias. No direito romano pretendeu-se enunciar a sntese dos princpios bsicos do Direito: "Viver honestamente,
no lesar a outrem e dar a cada um o que seu,,56. Os princpios, como se percebe,
vm de longe e desempenham papis variados. O que h de singular na dogmtica
jurdica da quadra histrica atual o reconhecimento de sua normatividade.
Os princpios constitucionais, portanto, explcitos ou n057 , passam a ser a
sntese dos valores abrigados no ordenamento jurdico. Eles espelham a ideologia
da sociedade, seus postulados bsicos, seus fins. Os princpios do unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tenses normativas.
De parte isto, servem de guia para o intrprete, cuja atuao deve pautar-se pela
identificao do princpio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais
genrico ao mais especfico, at chegar formulao da regra concreta que vai reger
a espcie. Estes os papis desempenhados pelos princpios: a) condensar valores; b)
dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intrprete.
Na trajetria que os conduziu ao centro do sistema, os princpios tiveram de
conquistar o status de norma jurdica, superando a crena de que teriam uma dimenso puramente axiolgica58 , tica, sem eficcia jurdica ou aplicabilidade direta e
imediata. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral,
e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categorias
diversas: os princpios e as regras. Normalmente, as regras contm relato mais
objetivo, com incidncia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J os
princpios tm maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada no sistema.
Inexiste hierarquia entre ambas as categorias, vista do princpio da unidade da

56 Ulpiano, Digesto 1.1.10.1: "Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere". V.
Paulo Nader, Filosofia do Direito, 2000, p. 82; e Jacob Dolinger, Evolution of principies for
resolving conflicts in the field of contracts and tons, Recueil des Cours, v. 283, pp. 203 ss, Hague
Academy of International Law.
57 Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao do Constituio, 1999, p. 149: "Os grandes
princpios de um sistenia jurdico so normalmente enunciados em algum texto de direito positivo.
No obstante, (...) tem-se, aqui, como fora de dvida que esses bens sociais supremos existem fora
e acima da letra expressa das normas legais, e nelas no se esgotam, at porque no tm carter
absoluto e esto em permanente mutao" . Em deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo:
"O direito no se identifica com a totalidade das leis escritas. Em certas circunstncias, pode haver
um 'mais' de direito em relao aos estatutos positivos do poder do Estado, que tem a sua fonte
na ordem jurdica constitucional como uma totalidade de sentido e que pode servir de corretivo
para a lei escrita; tarefa da jurisdio encontr-lo e realiz-lo em suas decises". BVerGE 34,
269, apud JUrgen Habermas, Direito e democracia: entrefacticidade e validade, v. 1, 1997, p. 303.
58 A axiologia est no centro da filosofia e tambm referida como teoria dos valores, por
consistir, precisamente, na atribuio de valores s coisas da vida. V. Miguel Reale, Filosofia do
direito, 2000, p. 37 ss.

25

Constituio. Isto no impede que princpios e regras desempenhem funes distintas


dentro do ordenamento.
A distino qualitativa entre regra e princpio um dos pilares da moderna
dogmtica constitucional, indispensvel para a superao do positivismo legalista,
onde as normas se cingiam a regras jurdicas. A Constituio passa a ser encarada
como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais
desempenham um papel central. A mudana de paradigma nessa matria deve especial tributo sistematizao de Ronald Dworkin59 Sua elaborao acerca dos diferentes papis desempenhados por regras e princpios ganhou curso universal e passou
a constituir o conhecimento convencional na matria.
Regras so proposies normativas aplicveis sob a forma de tudo ou nada ("ali
or nothing "). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo
direto e automtico, produzindo seus efeitos. Por exemplo: a clusula constitucional
que estabelece a aposentadoria compuls6ria por idade uma regra. Quando o servidor
completa setenta anos, deve passar inatividade, sem que a aplicao do preceito
comporte maior especulao. O mesmo se passa com a norma constitucional que
prev que a criao de uma autarquia depende de lei especfica. O comando objetivo
e no d margem a elaboraes mais sofisticadas acerca de sua incidncia. Uma
regra somente deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla se for
invlida, se houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor. Sua aplicao
se d, predominantemente, mediante subsuno.
Princpios contm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento
tico, uma deciso poltica relevante, e indicam uma determinada direo a seguir.
Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princpios que abrigam decises, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A coliso de princpios, portanto, no s6 possvel, como faz parte da 16gica do sistema, que dialtico.
Por isso a sua incidncia no pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade
ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princpios uma dimenso de peso ou importncia. vista dos elementos do caso concreto, o intrprete dever fazer escolhas
fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitveis, como os que
existem entre a liberdade de expresso e o direito de privacidade, a livre iniciativa
e a interveno estatal, o direito de propriedade e a sua funo social. A aplicao
dos princpios se d, predominantemente, mediante ponderao6IJ

Ronald Dworikin, Taking rights seriously. 1997 (a primeira edio de 1977).


O tema foi retomado. substancialmente sobre as mesmas premissas. pelo autor alemo Robert
Alexy (Teoria de los derechosjiuuJamentales, 1997. p. 81 ss). cujas idias centrais na matria so
resumidas a seguir. As regras veiculam mmuJados de definio, ao passo que os princpios so
mandados de otimizao. Por essas expresses se quer significar que as regras (mmuJados de
definio) tm natureza biunvoca, isto , s admitem duas espcies de situao. dado seu substrato
ftico tpico: ou so vlidas e se aplicam ou no se aplicam por invlidas. Uma regra vale ou no
vale juridicamente. No so admitidas gradaes. A exceo da regra ou outra regra. que invalida
a primeira, ou a sua violao.
Os princpios se comportam de maneira diversa. Como mmuJados de otimizao. pretendem
59

6IJ

26

Nesse contexto, impe-se um breve aprofundamento da questo dos conflitos


normativos. O Direito, como se sabe, um sistema de normas harmonicamente
articuladas. Uma situao no pode ser regida simultaneamente por duas disposies
legais que se contraponham. Para solucionar essas hipteses de conflito de leis, o
ordenamento jurdico se serve de trs critrios tradicionais: o da hierarquia - pelo
qual a lei superior prevalece sobre a inferior - , o cronolgico - onde a lei posterior
prevalece sobre a anterior - e o da especializao - em que a lei especfica
prevalece sobre a lei geral 61 Estes critrios, todavia, no so adequados ou plenamente satisfatrios quando a coliso se d entre normas constitucionais, especialmente entre os princpios constitucionais, categoria na qual devem ser situados os
conflitos entre direitos fundamentais 62 . Relembre-se: enquanto as normas so aplicadas na plenitude da sua fora normativa - ou, ento, so violadas - , os princpios
so ponderados.
A denominada ponderao de valores ou ponderao de interesses a tcnica
pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos princpios contrapostos. Como no existe um critrio abstrato que imponha a supremacia de um sobre
o outro, deve-se, vista do caso concreto, fazer concesses recprocas, de modo a
produzir um resultado socialmente desejvel, sacrificando o mnimo de cada um dos
princpios ou direitos fundamentais em oposio. O legislador no pode, arbitrarimente, escolher um dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar o
texto constitucional. Seus balizamentos devem ser o princpio da razoabilidade (v.
infra) e a preservao, tanto quanto possvel, do ncleo mnimo do valor que esteja
cedendo pass063 No h, aqui, superioridade formal de nenhum dos princpios em
tenso, mas a simples determinao da soluo que melhor atende o iderio constitucional na situao apreciada64

eles ser realizados da forma mais ampla possvel, admitindo, entretanto, aplicao mais ou menos
intensa de acordo com as possibilidades jurdicas existentes, sem que isso comprometa sua validade.
Esses limites jurdicos, capazes de restringir a otimizao do princpio, so (i) regras que o
excepcionam em algum ponto e (ii) outros princpios de mesma estatura e opostos que procuram
igualmente maximizar-se, impondo a necessidade eventual de ponderao.
61 Sobre antinomias e critrios para solucion-las, v. Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento
jurdico, 1990, pp. 81 e ss.
62 Robert Alexy, Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos
fundamentais, mimeografado, palestra proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, no Rio de
Janeiro, em 11.12.98, p. 10: "As colises dos direitos fundamentais acima mencionados devem ser
consideradas, segundo a teoria dos princpios, como uma coliso de princpios."
63 Juarez de Freitas, Tendncias atuais e perspectivas da hermenutica constitucional, Ajuris
76/397, resgata um bom exemplo: "Caso emblemtico no Direito Comparado o do prisioneiro
que faz greve de fome. Aps acesa polmica, a soluo encontrada foi a de fazer valer o direito
vida sobre a liberdade de expresso, contudo o soro somente foi aplicado quando o grevista caiu
inconsciente, uma vez que, neste estado, no haveria sentido falar propriamente em liberdade de
expresso. "
64 Sobre o tema, na doutrina alem, Robert Alexy, Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais, mimeografado, palestra proferida na Fundao
Casa de Rui Barbosa, no Rio de Janeiro, em 11.12.98; Karl Larenz, Metodologia da cincia do

27

Cabe assinalar, antes de encerrar a discusso acerca da distino qualitativa


entre regra e princpio, que ela nem sempre singela. As dificuldades decorrem de
fatores diversos, como as vicissitudes da tcnica legislativa, a natureza das coisas e
os limites da linguagem. Por vezes, uma regra conter termo ou locuo de contedo
indeterminado, aberto ou flexvel, como, por exemplo, ordem pblica, justa indenizao, relevante interesse coletivo, melhor interesse do menor65 Em hipteses como
essas, a regra desempenhar papel semelhante ao dos princpios, permitindo ao
intrprete integrar com sua subjetividade o comando normativo e formular a deciso
concreta que melhor ir reger a situao de fato apreciada. Em algumas situaes,
uma regra excepcionar a aplicao de um princpio. Em outras, um princpio poder
paralisar a incidncia de uma regra. Enfim, h um conjunto amplo de possibilidades
nessa matria. Esta no , todavia, a instncia prpria para desenvolv-las.
A perspectiva ps-positivista e principiolgica do Direito influenciou decisivamente a formao de uma moderna hermenutica constitucional. Assim, ao lado dos
princpios materiais envolvidos, desenvolveu-se um catlogo de princpios instrumentais e especficos de interpretao constitucional66 Do ponto de vista metodolgico, o problema concreto a ser resolvido passou a disputar com o sistema normativo a primazia na formulao da soluo adequada67 , soluo que deve fundar-se
em uma linha de argumentao apta a conquistar racionalmente os interlocutores68 ,

direito, 1997, pp. 164 ss; Klaus Stem, Derecho dei Estado de la Republica Federal alemana, 1987,
p. 295. Na doutrina nacional, vejam-se Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplcao da Constituio, 1999, p. 192; e Ricardo Lobo Torres, Da ponderao de interesses ao princpio da
ponderao, 2001, mimeografado. E, ainda, as dissertaes de mestrado de Daniel Sarmento, A
ponderao de interesses na Consituio Federal, 2000, e de Marcos Antonio Maselli de Pinheiro
Gouva, A sindicabilidade dos direitos prestacionais, 2001, mimeografado, onde averbou: "No
mais das vezes, contudo, a aplicao da norma constitucional ou legal no pode ser efetuada de
modo meramente subsuntivo, dada a existncia de princpios colidentes com o preceito que se
pretende materializar ( ... ) luz do conceito-chave da proporcionalidade, desenvolveu-se o mtodo
de ponderao pelo qual o magistrado, considerando-se a importncia que os bens jurdicos
cotejados tm em tese mas tambm as peculiaridades do caso concreto, poder prover ao direito
postulado, fundamentando-se na precedncia condicionada deste sobre os princpios contrapostos"
(p. 381).
65 V. Jos Carlos Barbosa Moreira, Regras de experincia e conceitos jurdicos indeterminados,
in Temas de direito processual, Segunda Srie, 1980, pp. 61 ss.
66 Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 1999, identifica o seguinte
catlogo de princpios de interpretao especificamente constitucional: supremacia da Constituio,
presuno de constitucionalidade das leis e dos atos emanados do Poder Pblico, interpretao
conforme a Constituio, unidade da Constituio, razoabilidade e efetividade. Para uma sistematizao sob perspectiva diversa, v. Juarez de Freitas, Tendncias atuais e perspectivas da hermenutica constitucional, Ajuris 76/397.
67 O mtodo tpico aplicado ao problema funda-se em um modo de raciocnio voltado para o
problema e no para a norma. A deciso a ser produzida deve basear-se no exame de um conjunto
de elementos, de topoi (pontos de vista) relevantes para o caso - alm da norma, os fatos, as
conseqncias, os valores - , que dialeticamente ponderados, permitem a soluo justa para a
situao concreta examinada. O trabalho clssico no tema de Theodor Viehweg, Tpica e
edio do original Topik und Jurisprudenz de 1953).
jurisprudncia, 1979

oa

28

sendo certo que o processo interpretativo no tem como personagens apenas os


juristas, mas a comunidade como um tod0 69 .
O novo sculo se inicia fundado na percepo de que o Direito um sistema
aberto de valores. A Constituio, por sua vez, um conjunto de princpios e regras
destinados a realiz-los, a despeito de se reconhecer nos valores uma dimenso
suprapositiva. A idia de abertura se comunica com a Constituio e traduz a sua
permeabilidade a elementos externos e a renncia pretenso de disciplinar, por
meio de regras especficas, o infinito conjunto de possibilidades apresentadas pelo
mundo real 7o Por ser o principal canal de comunicao entre o sistema de valores
e o sistema jurdico, os princpios no comportam enumerao taxativa. Mas, naturalmente, existe um amplo espao de consenso, onde tm lugar alguns dos protagonistas da discusso poltica, filosfica e jurdica do sculo que se encerrou: Estado
de direito democrtico, liberdade, igualdade, justia.
H dois outros princpios que despontaram no Brasil nos ltimos anos: o da
razoabilidade e o da dignidade da pessoa humana. O primeiro percorreu longa
trajetria no direito anglo-saxo - notadamente nos Estados Unidos 71 - e chegou
ao debate nacional amadurecido pela experincia alem, que o vestiu com o figurino
da argumentao romano-germnica e batizou-o de princpio da proporcionalidade72

A obra fundamental da denominada teoria da argumentao do belga Chaim Perelman, em


parceria com Lucie Olbrechts-Tyteca:Tratado da Argumentao: a nova retrica, 1996 (l" edio
do original Trait de l'argumentation: la nouvelle rhetorique, 1958). Vejam-se, tambm, Antnio
Carlos Cavalcanti Maia, Notas sobre direito, argumentao e democracia, in Margarida Maria
Lacombe Camargo (org.), 1988-1998: uma dcada de Constituio. 1999; e Daniel Sarmento, A
ponderao de interesses na Constituio Federal, p. 89-90, onde averbou: "No campo das relaes
humanas, as discusses se do em tomo de argumentos, prevalecendo aquele que tiver maiores
condies de convencer os interlocutores. No h verdades apodticas, mas escolhas razoveis, que
so aquelas que podem ser racionalmente justificadas, logrando a adeso do auditrio" .
69 Peter Hberle, Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, 1997 (I" edio
do original Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten. Ein Beitrag zur pluralistischen und
"prozessualen" Verfassungsinterpretation, 1975), p. 13: "Prope-se. pois, a seguinte tese: no
processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais,
todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco
cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio" .
70 V. Claus-Wilhelm Canaris, Pensamen;o sistemtico e conceito de sistema lia cincia do direito,
1996, p. 281: "(O sistema jurdico) no fechado, mas antes aberto. Isto vale tanto para o sistema
de proposies doutrinrias ou sistema cientfico'. como para o prprio sistema da ordem jurdica,
o 'sistema objetivo'. A propsito do primeiro, a abertura significa a incompletude do conhecimento
cientfico, e a propsito do ltimo, a mutabilidade dos valores jurdicos fundamentais" .
71
Para urna breve anlise da evoluo histrica da razoabilidade no direito norte-americano, a
partir da clusula do devido processo legal, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da
Constituio, 1999, pp. 209 ss. V. tambm, Marcos Antonio Maselli de Pinheiro Gouva, O
princpio da razoabilidade na jurisprudncia contempornea das cortes norte-americanas, Revista
de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. V, 2000.
72 Guardada a circunstncia de que suas origens reconduzem a sistemas diversos - ao americano
em um caso e ao alemo em outro - razoabilidade e proporcionalidade so conceitos prximos o
68

29

o segundo -

a dignidade da pessoa humana - ainda vive, no Brasil e no mundo,


um momento de elaborao doutrinria e de busca de maior densidade jurdica.
Procura-se estabelecer os contornos de uma objetividade possvel, que permita ao
princpio transitar de sua dimenso tica e abstrata para as motivaes racionais e
fundamentadas das decises judiciais.
O princpio da razoabilidade73 um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judicirio invalidar atos legislativos
ou administrativos quando: (a) no haja adequao entre o fim perseguido e o meio
empregado; (b) a medida no seja exigvel ou necessria, havendo caminho alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor nus a um direito individual; (c)
no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida
tem maior relevo do que aquilo que se ganha. O princpio, com certeza, no liberta
o juiz dos limites e possibilidades oferecidos pelo ordenamento. No de voluntarismo que se trata. A razoabilidade, contudo, abre ao Judicirio uma estratgia de
ao construtiva para produzir o melhor resultado, ainda quando no seja o nico
possvel - ou mesmo aquele que, de maneira mais bvia, resultaria da aplicao
acrtica da lei. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem se valido do
princpio para invalidar discriminaes infundadas, exigncias absurdas e mesmo
vantagens indevidas.
O princpio da dignidade da pessoa humana 74 identifica um espao de integri-

suficiente para serem intercambiveis. Cabe a observao, contudo, de que a trajetria do princpio
da razoabilidade fluiu mais ligada ao controle dos atos normativos, ao passo que o princpio da
proporcionalidade surgiu ligado ao direito administrativo e ao controle dos atos dessa natureza.
Vale dizer: em suas matrizes, razoabilidade era mecanismo de controle dos atos de criao do
direito, ao passo que proporcionalidade era critrio de aferio dos atos de concretizao. Em linha
de divergncia com a equiparao aqui sustentada, v. Humberto Bergmann vila, A distino entre
princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade, Revista de Direito Administrativo 215/151, 1999.
73
Sobre o tema, vejam-se alguns trabalhos monogrficos produzidos nos ltimos anos: Raquel
Denize Stumm, Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, 1995; Suzana
Toledo de Barros, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis
restritivas de direitos fundamentais, 1996; Paulo Armnio Tavares Buechele, O princpio da
proporcionalidade e a interpretao da Constituio, 1999. Tambm em lngua portuguesa, com
traduo de Ingo Wolfgang Sarlet, Heinrich Scholler, O princpio da proporcionalidade no direito
constitucional e administrativo da Alemanha, Interesse Pblico 2193, 1999.
74 Alguns trabalhos monogrficos recentes sobre o tema: Jos Monso da Silva, Dignidade da
pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo 212/89;
Carmen Lcia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social,
Anais da XVII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, 1999; Ingo Wolfgang
Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio brasileira de 1988,
2001; Cleber Francisco Alves, O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, 2001;
Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade
da pessoa humana, 2001. Em texto escrito no incio da dcada de 90, quando algumas decises do
Supremo Tribunal Federal ameaavam a efetividade e a fora normativa da Constituio, manifestei
ceticismo em relao utilidade do princpio da dignidade da pessoa humana na concretizao dos
direitos fundamentais, devido sua baixa densidade jurdica (Princpios constitucionais brasileiros
30

dade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s6 existncia no mundo.
um respeito criao, independente da crena que se professe quanto sua origem.
A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com as
condies materiais de subsistncia. O desrespeito a este princpio ter sido um dos
estigmas do sculo que se encerrou e a luta por sua afirmao um smbolo do novo
tempo 75. Ele representa a superao da intolerncia, da discriminao, da excluso
social, da violncia, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de
sua liberdade de ser, pensar e criar.
Dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizat6rios
incorporados ao patrimnio da humanidade. O contedo jurdico do princpio vem
associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos dos direitos individuais,
polticos e sociais. Seu ncleo material elementar composto do mnimo existencial76 , locuo que identifica o conjunto de bens e utilidades bsicas para a
subsistncia fsica e indispensvel ao desfrute da pr6pria liberdade. Aqum daquele
patamar, ainda quando haja sobrevivncia, no h dignidade. O elenco de prestaes
que compem o mnimo existencial comporta variao conforme a viso subjetiva
de quem o elabore, mas parece haver razovel consenso de que inclui: renda mnima,
sade bsica e educao fundamental. H, ainda, um elemento instrumental, que
o acesso justia, indispensvel para a exigibilidade e efetivao dos direitos 77
Aos poucos se vai formando uma massa crtica de jurisprudncia acerca do
princpio, tendo como referncia emblemtica a deciso do Conselho de Estado

ou de como o papel aceita tudo, Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 1). Essa manifestao foi
datada e representava uma reao repetio de erros passados. A Carta de 1988, todavia, imps-se
como uma Constituio normativa, dando ao princpio, hoje, uma potencialidade que nele no se
vislumbrava h dez anos.
75 O Prembulo da Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pelas Assemblia
Geral da Naes Unidas em 1948, inicia-se com as seguintes constataes: "Considerando que o
reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da fanulia humana e de seus direitos
iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo; Considerando que
o desprezo e o desrespeito pelos direitos do homem resultaram em atos brbaros que ultrajaram a
conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem da liberdade
de palavra, de crena e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado
como a mais alta aspirao do homem comum ( ... )".
76 Sobre o tema, v. Ricardo Lobo Torres, A cidadania multidimensional na era dos direitos, in
Teoria dos direitos fundamentais (org. Ricardo Lobo Torres), 1999. Veja-se, tambm, para uma
interessante variao em tomo dessa questo, Luiz Edson Fachin, Estatuto jurdico do patrimnio
mnimo, 2001, Nota Prvia: "A presente tese defende a existncia de uma garantia patrimonial
mnima inerente a toda pessoa humana, integrante da respectiva esfera jurdica individual ao lado
dos atributos pertinentes prpria condio humana. Trata-se de um patrimnio mnimo indispensvel a uma vida digna do qual, em hiptese alguma, pode ser desapossada, cuja proteo est
acima dos interesses dos credores."
77 Ana Paula de Barcellos, em preciosa dissertao de mestrado - A eficcia jurdica dos
princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana - , assim consignou seu
entendimento: "Uma proposta de concretizao do mnimo existencial, tendo em conta a ordem
constitucional brasileira, dever incluir os direitos educao fundamental, sade bsica,
assistncia no caso de necessidade e ao acesso justia."
31

francs, no curioso caso Morsang-sur-Orge 78 . No Brasil, o princpio tem sido fundamento de decises importantes, superadoras do legalismo estrito, como a proferida
pelo Superior Tribunal de Justia ao autorizar o levantamento do FGTS por me de
pessoa portadora do vrus da AIDS, para ajud-la no tratamento da doena, independentemente do fato de esta hiptese estar ou no tipificada na lei como causa
para o saque do fund0 79 . Em outro acrdo, de elevada inspirao, o Tribunal deferiu
habeas corpus em caso de priso civil em alienao fiduciria, aps constatar, dentre
outros fatores, que o aumento absurdo da dvida por fora de juros altssimos
comprometia a sobrevida digna do impetrante 8o No Supremo Tribunal Federal, a
preservao da dignidade da pessoa humana foi um dos fundamentos invocados para
liberar ru em ao de investigao de paternidade da conduo forada para submeter-se a exame de DNA 81. A demonstrar a dificuldade na definio do contedo

O Prefeito da cidade de Morsang-sur-Orge interditou a atividade conhecida como lancer de


nain (arremesso de ano). atrao existente em algumas casas noturnas da regio metropolitana de
Paris. Consistia ela em transformar um ano em projtil, sendo arremessado de um lado para outro
de uma discoteca. A casa noturna, tendo como litisconsorte o prprio deficiente fsico, recorreu da
deciso para o tribunal administrativo, que anulou o ato do Prefeito, por "exces de pouvoir". O
Conselho de Estado. todavia, na sua qualidade de mais alta instncia administrativa francesa,
reformou a deciso, assentando: "Que le respect de la dignit de la personne humaine est une des
composantes de l'ordre public; que l'autorit investie du pouvoir de police municipale peut, mme
en l'absence de circonstances locales particulieres, interdire une attraction qui porte atteinte au
respet de la dignit de la personne humaine" (Que o respeito dignidade da pessoa humana um
dos compontentes da ordem pblica; que a autoridade investida do poder de polcia municipal pode,
mesmo na ausncia de circunstncias locais particulares, interditar uma atrao atentatria dignidade da pessoa humana). V. Long, Wil, Braibant, Devolv e Genevois, Le grands arrts de la
jurisprudence administrative. 1996. p. 790 ss. Veja-se, em lngua portuguesa, o comentrio deciso
elaborado por Joaquim B. Barbosa Gomes, O poder de polcia e o princpio da dignidade da pessoa
humana na jurisprudncia francesa, ill Selees Jurdicas ADV n. 12, 1996, pp. 17 ss.
79 STJ. REsp. 249026/PR, ReI. Min. Jos Delgado, DJU 26.06.2000, p. 138: "FGTS. LEVANTAMENTO, TRATAMENTO DE FAMILIAR PORTADOR DO VRUS HIV. POSSmILIDADE.
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. possvel o levantamento do FGTS para fins de
tratamento de portador do vrus HIV, ainda que tal molstia no se encontre elencada no art. 20,
XI, da Lei 8036/90, pois no se pode apegar. de forma rgida. letra fria da lei, e sim consider-Ia
com temperamentos, tendo-se em vista a inteno do legislador, mormente perante o preceito maior
insculpido na Constituio Federal garantidor do direito sade, vida e a dignidade humana e,
levando-se em conta o carter social do Fundo, que , justamente, assegurar ao trabalhador o
atendimento de suas necessidades bsicas e de seus familiares."
80 STJ. HC 12.547-DF, ReI. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 12.02.2001, onde se consignou:
.. A deciso judicial que atende a contrato de financiamento bancrio com alienao fiduciria em
garantia e ordena a priso de devedora por dvida que se elevou, aps alguns meses, de R$ 18.700,00
para 86.858.24, fere o princpio da dignidade da pessoa humana, d validade a uma relao negociai
sem ncnhuma equivalncia, priva por quatro meses o devedor de seu maior valor. que a liberdade,
consagra o abuso de uma exigncia que submete uma das partes a perder o resto provvel de vida
que no seja o de cumprir com a exigncia do credor. Houve ali ofensa ao princpio da dignidade
da pessoa. que pode ser aplicado diretamente para o reconhecimento da invalidade do decreto de
priso."
81
STF, RTJ 165/902, HC 71.373-RS, Tribunal Pleno, reI. Min. Marco Aurlio, j. 10.11.94:
78

32

do princpio da dignidade da pessoa humana, alm dos votos vencidos proferidos


neste caso, parte da doutrina sustentou que, ao contrrio da tese central do acrdo,
a preservao da dignidade da pessoa humana estava em assegurar o direito do autor
da ao de ter confirmada a sua filiao, como elemento integrante da sua identidade
pessoal 82
Encerra-se esse tpico com uma sntese das principais idias nele expostas. O
ps-positivismo uma superao do legalismo, no com recurso a idias metafsicas
ou abstratas, mas pelo reconhecimento de valores compartilhados por toda a comunidade. Estes valores integram o sistema jurdico, mesmo que no positivados em
um texto normativo especfico. Os princpios expressam os valores fundamentais do
sistema, dando-lhe unidade e condicionando a atividade do intrprete. Em um ordenamento jurdico pluralista e dialtico, princpios podem entrar em rota de coliso.
Em tais situaes, o intrprete, luz dos elementos do caso concreto, da proporcionalidade e da preservao do ncleo fundamental de cada princpio e dos direitos
fundamentais, procede a uma ponderao de interesses. Sua deciso dever levar em
conta a norma e os fatos, em uma interao no formalista, apta a produzir a soluo
justa para o caso concreto, por fundamentos acolhidos pela comunidade jurdica e
pela sociedade em geral. Alm dos princpios tradicionais como Estado de direito
democrtico, igualdade e liberdade, a quadra atual vive a consolidao do princpio
da razoabilidade e o desenvolvimento do princpio da dignidade da pessoa humana.

Captulo Final
CONCLUSO

I. A ascenso cientfica e poltica do direito constitucional no Brasil

O direito constitucional brasileiro vive um momento virtuoso. Do ponto de vista


de sua elaborao cientfica e da prtica jurisprudencial, duas mudanas de paradigma deram-lhe nova dimenso: a) o compromisso com a efetividade de suas normas 83 ;

"Investigao de paternidade - Exame DNA - Conduo do ru 'debaixo de vara'. Discrepa, a


mais no poder, de garantias constitucionais implcitas - preservao da dignidade humana, da
intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo especfica e
direta de obrigao de fazer - provimento judicial que, em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, 'debaixo de vara',
para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano
jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao
deslinde das questes ligadas prova dos fatos". Ficaram vencidos os Ministros Francisco Rezek,
limar Galvo, Carlos Velloso e Seplveda Pertence.
82 Vejam-se, em linha crtica da deciso, Maria Celina Bodin de Moraes, Recusa realizao do
exame de DNA na investigao da paternidade e direitos da personalidade, Revista dos Tribunais
185; e Maria Christina de Almeida, Investigao de paternidade e DNA, 2001.

33

e b) o desenvolvimento de uma dogmtica da interpretao constitucional 84 . Passou


a ser premissa do estudo da Constituio o reconhecimento de sua fora normativa85 ,
do carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies, superada a fase em que era
tratada como um conjunto de aspiraes polticas e uma convocao atuao dos
Poderes Pblicos. De outra parte, embora se insira no mbito da interpretao
jurdica, a especificidade das normas constitucionais, com seu contedo prprio, sua
abertura e superioridade jurdica, exigiram o desenvolvimento de novos mtodos
hermenuticos e de princpios especficos de interpretao constitucional.
Essas transformaes redefiniram a posio da Constituio na ordem jurdica
brasileira. De fato, nas ltimas dcadas, o Cdigo Civil foi perdendo sua posio de
preeminncia, mesmo no mbito das relaes privadas, onde se formaram diversos
micros sistemas (consumidor, criana e adolescente, locaes, direito de famlia).
Progressivamente, foi se consumando no Brasil um fenmeno anteriormente verificado na Alemanha, aps a Segunda Guerra: a passagem da Lei Fundamental para o
centro do sistema. supremacia at ento meramente formal, agregou-se uma valia
material e axiolgica Constituio, potencializada pela abertura do sistema jurdico
e pela normatividade de seus princpios86
A Constituio passa a ser, assim, no apenas um sistema em si - com a sua
ordem, unidade e harmonia - mas tambm um modo de olhar e interpretar todos
os demais ramos do Direito. Este fenmeno, identificado por alguns autores como
filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida e
apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela consagrados. A constitucionalizao do direito infraconstitucional no identifica apenas
a incluso na Lei Maior de normas prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a
reinterpretao de seus institutos sob uma tica constitucional 87
A ascenso cientfica e poltica do direito constitucional brasileiro contempornea da reconstitucionalizao do pas com a Carta de 1988, em uma intensa relao

Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas nonnas,
5" ed., 2001.
84
Para um levantamento da doutrina nacional e estrangeira acerca do tema, v. Lus Roberto
Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 4" ed., 2001.
85
V. Konrad Hesse. Lafuerza normativa de la Constitucin, in Escritos de derecho constitucional, 1983 e Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como nonna y el Tribunal Constitucional,
1985.
86 V. Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 6: "O Cdigo Civil certamente perdeu a
central idade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de maneira cada vez
mais incisiva pelo Texto Constitucional". Vejam-se, tambm: Maria Celina B. M. Tepedino, A
caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65/21 e Gustavo Tepedino, O
83

Cdigo Civil. os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma refonna legislativa, in Gustavo Tepedino Corg.), Problemas de direito civil-constitucional, 2001.
87 J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, 1991, p. 45:" A principal
manifestao da preeminncia normativa da Constituio consiste em que toda a ordem jurdica
deve ser lida luz dela e passada pelo seu crivo". V. tambm, Paulo Ricardo Schier, Filtragem
constitucional, 1999.

34

de causa e efeito. A Assemblia Constituinte foi cenrio de ampla participao da


sociedade civil, que permanecera alijada do processo poltico por mais de duas
dcadas. O produto final de seu trabalho foi heterogneo. De um lado, avanos como
a incluso de uma generosa carta de direitos, a recuperao das prerrogativas dos
Poderes Legislativo e Judicirio, a redefinio da Federao. De outro, no entanto,
o texto casustico, prolixo, corporativo, incapaz de superar a perene superposio
entre o espao pblico e o espao privado no pas. A Constituio de 1988 no a
Carta da nossa maturidade institucional, mas das nossas circunstncias. No se deve,
contudo, subestimar o papel que tem desempenhado na restaurao democrtica
brasileira. Sob sua vigncia vem se desenrolando o mais longo perodo de estabilidade institucional da histria do pas, com a absoro de graves crises polticas dentro
do quadro da legalidade constitucional. nossa primeira Constituio verdadeiramente normativa e, a despeito da compulso reformadora que abala a integridade de
seu texto, vem consolidando um indito sentimento constitucional 88
O constitucionalismo, por si s, no capaz de derrotar algumas das vicissitudes
que tm adiado a plena democratizao da sociedade brasileira. (O Direito tem seus
limites e possibilidades, no sendo o nico e nem sequer o melhor instrumento de
ao social). Tais desvios envolvem, em primeiro lugar, a ideologia da desigualdade.
Desigualdade econmica, que se materializa no abismo entre os que tm e os que
no tm, com a conseqente dificuldade de se estabelecer um projeto comum de
sociedade. Desigualdade poltica, que faz com que importantes opes de polticas
pblicas atendam prioritariamente aos setores que detm fora eleitoral e parlamentar, mesmo quando j sejam os mais favorecidos. Desigualdade filosfica: o vcio
nacional de buscar o privilgio em vez do direito, aliado incapacidade de perceber
o outro, o prxim089 .
Em segundo lugar, enfraquece e adia o projeto da democratizao mais profunda
da sociedade brasileira a corrupo disseminada e institucionalizada. Nem sempre
a do dinheiro, mas tambm a do favor poltico e a da amizade. No sistema eleitoral,
a maldio dos financiamentos eleitorais e as relaes promscuas que engendram.
No sistema oramentrio, o estigma insuperado do fisiologismo e das negociaes
de balco nas votaes no mbito do Congresso. No sistema tributrio, a cultura da
sonegao, estimulada pela voracidade fiscal e por esquemas quase formais de
extorso e composio. No sistema de segurana pblica, profissionais mal pagos,
mal treinados, vizinhos de porta daqueles a quem deviam policiar, envolvem-se
endemicamente com a criminalidade e a venda de proteo. A exemplificao
extensa e desanimadora.

V. Lus Roberto Barroso, Doze anos da Constituio brasileira de 1988, in Temas de Direito
Constitucional, 200l. Para um denso estudo acerca da expanso da jurisdio constitucional no
Brasil, veja-se Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, 200 l.
89 Sobre o tema, v. o ensaio de Umberto Eco, Quando o outro entra em cena, nasce a tica, in
Umberto Eco e Carlo Maria Martini, Em que crem os que no crem?, 2001, p. 83: .. A dimenso
tica comea quando entra em cena o outro. Toda lei, moral ou jurdica, regula relaes interpessoais,
inclusive aquelas com um Outro que a impe."
88

35

A superao dos ciclos do atraso e o amadurecimento dos povos inserem-se em


um processo de longo prazo, que exige engajamento e ideal. O novo direito constitucional brasileiro tem sido um aliado valioso e eficaz na busca desses desideratos.
Mas o aprofundamento democrtico impe, tambm, o resgate de valores ticos, o
exerccio da cidadania e um projeto de pas inclusivo de toda a gente. Um bom
programa para o prximo milnio.

lI. Sntese das idias desenvolvidas

Ao final desta exposio, que procurou reconstituir alguns dos antecedentes


tericos e filosficos do direito constitucional brasileiro, possvel compendiar de
forma sumria as idias expostas, nas proposies seguintes:
1. O constitucionalismo foi o projeto poltico vitorioso ao final do milnio. A
proposta do minimalismo constitucional, que procura destituir a Lei Maior de sua
dimenso poltica e axiolgica, para reservar-lhe um papel puramente procedimental,
no compatvel com as conquistas do processo civilizatrio. O ideal democrtico
realiza-se no apenas pelo princpio majoritrio, mas tambm pelo compromisso na
efetivao dos direitos fundamentais.
2. A dogmtica jurdica tradicional desenvolveu-se sob o mito da objetividade
do Direito e o da neutralidade do intrprete. Coube teoria crtica desfazer muitas
das iluses positivistas do Direito, enfatizando seu carter ideolgico e o papel que
desempenha como instrumento de dominao econmica e social, disfarada por
uma linguagem que a faz parecer natural e justa. Sua contribuio renovou a percepo do conhecimento jurdico convencional, sem, todavia, substitu-lo por outro.
Passada a fase da desconstruo, a perspectiva crtica veio associar-se boa doutrina
para dar ao Direito uma dimenso transformadora e emancipatria, mas sem desprezo
s potencialidades da legalidade democrtica.
3. O ps-positivismo identifica um conjunto de idias difusas que ultrapassam
o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer s categorias da razo
subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca a ascenso dos valores, o reconhecimento
da normatividade dos princpios e a essencialidade dos direitos fundamentais. Com
ele, a discusso tica volta ao Direito. O pluralismo poltico e jurdico, a nova
hermenutica e a ponderao de interesses so componentes dessa reelaborao
terica, filosfica e prtica que fez a travessia de um milnio para o outro.
4. O novo direito constitucional brasileiro, cujo desenvolvimento coincide com
o processo de redemocratizao e reconstitucionalizao do pas, foi fruto de duas
mudanas de paradigma: a) a busca da efetividade das normas constitucionais,
fundada na premissa da fora normativa da Constituio; b) o desenvolvimento de
uma dogmtica da interpretao constitucional, baseada em novos mtodos hermenuticos e na sistematizao de princpios especficos de interpretao constitucional.
A ascenso poltica e cientfica do direito constitucional brasileiro conduziram-no
ao centro do sistema jurdico, onde desempenha uma funo de filtragem constitucional de todo o direito infraconstitucional, significando a interpretao e leitura de
seus institutos luz da Constituio.
36

5. O direito constitucional, como o direito em geral, tem possibilidades e limites.


A correo de vicissitudes crnicas da vida nacional, como a ideologia da desigualdade e a corrupo institucional, depende antes da superao histrica e poltica dos
ciclos do atraso, do que de normas jurdicas. O aprofundamento democrtico no
Brasil est subordinado ao resgate de valores ticos, ao exerccio da cidadania e a
um projeto generoso e inclusivo de pas.

37

A Concentrao do Poder Econmico


Pedro Dutra
Este livro registra a experincia brasileira da regulao, na forma da Lei, da concentrao do poder
econmico. Entre mais de sessenta casos, selecionou o Autor dezoito, decididos pelo plenrio do
Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, rgo que analisa os efeitos projetados sobre
o mercado concorrencial dos atos jurdicos que
integrem o poder econmico de duas ou mais empresas, antes independentes. Os casos estudados
foram analisados entre setembro de 1994 e maio de
1998, quando se cumpria o mandado da maioria
dos membros que formaram o ltimo plenrio do
CADE.

Ref. 0211
Form. 16x23

Encadernado
1999

1.930 pgs.
2 volumes

A Dvida Externa Brasileira


Jacob Dolinger
O livro trata da mais delicada questo da economia
brasileira - a dvida externa, que abrange problemas econmicos, polticos e sociais e, naturalmente,
jurdicos. A Dvida Externa Brasileira estuda, entre
outros temas, os aspectos jurdicos das finanas internacionais e a arbitragem como mtodo de soluo no litigiosa. Examinando os princpios, regras
e convenes do direito internacional, o autor chegou concluso de que uma arbitragem internacional entre o Brasil e os bancos americanos, nossos
credores, seria uma soluo vlida e com possveis
bons resultados.

Ref. 0095
171 pgs.

Distribuio
Form. 14x21

Brochura
1988