Captulo Uno

La muerte del contrato*

Grant Gilmore

Introduccin
Se nos ha dicho que el Contrato, al igual que Dios, est muerto; y en efecto
lo est. De hecho, ya no vale la pena seguir discutiendo sobre este punto.
Los lderes del movimiento El contrato ha muerto siguen diciendo que el
Contrato, al estar muerto, ya no constituye una materia digna de estudio. Los
estudiantes de Derecho deberan ser librados de la obligacin de cumplir con
ejercicios anticuados relativos a la teora de la contraprestacin (consideration).
Los acadmicos deberan dirigir su atencin hacia alguna otra direccin, ahora
que el hecho de la muerte ha sido confirmado. Deberan observar el escenario
actual y escribir una descripcin de lo que ven. Deberan comprometerse con
un anlisis sociolgico, antes que con una sntesis histrica o filosfica.
Si de hecho es cierto que el Contrato estuvo vivo y coleando en el siglo
diecinueve, y que ha estado atravesando una muerte lenta estos ltimos
cincuenta aos, probablemente la pregunta ms urgente que podemos
hacernos y hacer a nuestros estudiantes es: qu le sucedi a la teora
de la contraprestacin? En cualquier caso, sta y otra serie de preguntas
relacionadas son las cuestiones que me propongo discutir en esta disertacin.
* Ttulo original The death of contract, originalmente publicado en The Ohio State
University Prees, 1974. El presente trabajo es una traduccin resumida . Traducido al espaol
por Daniel Levi, Abogado (Universidad de Buenos Aires), Mster en Finanzas (Universidad
del CEMA), y profesor adjunto de Contratos en Particular (Universidad de Palermo).

[N. del T.: El trmino consideration es propio del derecho contractual del sistema de
common law, y no tiene una traduccin equivalente para el derecho continental. Segn el
contexto, a veces se lo ha traducido como objeto, causa o contraprestacin. Para la presente
traduccin, entendemos que el concepto que mejor representa lo que el autor pretende
explicar es el de contraprestacin y es el que se utilizar a lo largo de este trabajo.]

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Teora de los Contratos

Pablo Lepere

I. Los Orgenes
El common law se comport bastante bien durante varios siglos, sin que
nadie advirtiera la existencia de eso que llamamos derecho contractual.
De modo que, antes de ingresar en el misterio de la muerte del contrato,
deberamos tomarnos un tiempo para estudiar un misterio an mayor, el
de saber cmo es que naci.
En trminos del profesor Lawrence Friedman, deberamos retener como
idea central que el concepto de derecho contractual general es una categora
residual es decir, lo que qued luego de que todo el resto de las reas
especializadas del erecho fueron unificadas y bastante abstracta, en estrecha
relacin con el libre mercado de la teora econmica clsica. En efecto, si
nos pidieran ubicar al derecho contractual dentro del espectro legal, asumo
que muchos de nosotros lo ubicaramos en el rea del usualmente llamado
derecho comercial. Sin embargo, hasta fines del siglo dieciocho, no exista
un derecho especial para el comercio, ya que ste fue uno de los legados que
dej la revolucin industrial. Este derecho vino a saciar una necesidad. Y, de
hecho, se instal con gran rapidez. En tan solo cincuenta aos, los lineamientos
principales de lo que llamamos derecho comercial se hicieron explcitos y se
pusieron en marcha muchos de sus detalles secundarios.
Ahora bien, para el juez Joseph Story, por ejemplo, nunca existi
un derecho contractual general, sino un conjunto de reas jurdicas
especializadas que regulaban los varios aspectos de las transacciones
comerciales que, con la revolucin industrial, asumieron una importancia
mayscula en nuestra vida social y econmica. De hecho, Story, en su
prolfica carrera, escribi tratados sobre casi todas estas reas jurdicas
particulares, pero jams se le ocurri escribir un tratado sobre contratos.
Sin darle demasiadas vueltas al asunto, hemos asumido generalmente que el
contrato vino primero, y luego, con el tiempo, las distintas especialidades los
valores negociables, la compraventa, los seguros, etc. se fueron desprendiendo
del tronco principal. La verdad parece ser que fue totalmente al revs. Las
especialidades se desarrollaron mucho antes que a alguien se le ocurriese la
necesidad de contar con una teora general de los contratos.
Yo le adjudico al decano Langdell el casi inadvertido descubrimiento
de la teora general del contrato. Fue a travs de su libro pionero sobre
casos de contratos (que surgi justamente hace un ao), donde por primera
vez se puede ver al contrato, en trminos del profesor Friedman, como
una abstraccin. Los tres captulos principales de su libro se titulaban:
Consentimiento mutuo, Contraprestacin, y Contratos condicionales.
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La muerte del contrato

Langdell, en realidad, no hizo mucho ms que lanzar la idea de que exista

o deba existir algo as como una teora general del contrato. A la teora
en s le dieron forma sus sucesores principalmente Holmes, desde un
aspecto eminentemente filosfico, y Williston, en un aspecto acadmico
ms meticuloso. Cumplida esta primera tarea, ahora podemos volver a una
cuestin mucho ms interesante que es la de especular sobre por qu la idea
de Langdell, brillantemente reformulada por Holmes, tuvo el xito fabuloso
que tuvo, y no se perdi en el olvido como cientos de otras mejores ideas
que Langdell produjo en su momento.
La teora parece haber estado dedicada a la proposicin de que,
idealmente, nadie debera ser responsable ante nadie por nada. Dado que
ese ideal no era atendible, la solucin a la que se lleg por consenso fue
intentar restringir la responsabilidad dentro de los lmites ms estrechos
posibles. Es importante destacar en este punto que, de acuerdo a Holmes, la
responsabilidad extracontractual, al igual que la responsabilidad contractual,
debera ser acotada con criterio. Aunque los motivos por los cuales
evolucion la teora general de la responsabilidad civil fueron distintos, lo
cierto es que dicha teora se desarroll en simultneo con la teora general
del contrato. De hecho, la proposicin que, idealmente, nadie debera ser
responsable ante nadie por nada, surge mucho ms dramticamente de las
exposiciones de Holmes sobre daos en general en su libro The Common
Law, que de aquellas que efecta ms adelante sobre contratos. Holmes
comienza su argumento criticando la Teora Jurdica de Austin, que concibe
al derecho como una sancin que funda la responsabilidad en una falta
personal. Su propuesta alternativa es que la responsabilidad debera estar
basada en una falta objetiva del agente daoso, que consiste en no haber
ajustado su conducta a los estndares aceptados por la comunidad.
Pero, de dnde surge esta curiosa idea? A este respecto, es justo decir
que la teora del contrato no surgi como resultado natural de un desarrollo
jurisprudencial continuo, sino que represent un quiebre absoluto con el
pasado, incluso con el pasado reciente. De hecho, para lograr esto se utiliz
de forma masiva cualquier recorte y parte de casos jurisprudenciales, viejos
y nuevos, que pudiese ajustarse a la nueva teora. Dichos casos fueron
rpidamente promovidos a estatus de leading cases y ajustados a medida.
En trminos generales, sin embargo, la teora fue desde sus orgenes, y
continu sindolo a lo largo de su vida, una abstraccin inmaculada. Su
hbitat natural fueron las facultades de derecho y no los tribunales. Ms an,
siguiendo esta lnea, no debe perderse de vista el hecho crucial de que la
teora fue un suceso instantneo y espectacular. En su forma ms pura,
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Teora de los Contratos

Pablo Lepere

la teora puede no haber existido nunca fuera de las aulas de Harvard, pero
generaciones de abogados, jueces y profesores crecieron con la creencia de
que la teora era cierta;y estamos convencidos, por ms que suene absurdo,
que dicha teora condiciona nuestros actos.
La pieza central de esta gran mquina fue la teora de la contraprestacin
(consideration). Una frmula que se torn de moda, puesta en trminos
de prdidas y beneficios. Si un promitente reciba algn beneficio de una
transaccin, entonces exista una contraprestacin suficiente para que tuviese
obligacin de cumplir con su promesa. De igual forma, si una persona que
era destinataria de una promesa sufra una prdida por ello, eso era una
contraprestacin suficiente para exigir el cumplimiento de la promesa. As,
cualquier beneficio y prdida era suficiente. La nica clase de promesas cuya
ejecucin forzosa sera denegada era la promesa gratuita.
Sin embargo, con Holmes naci una nueva idea. Para l, no exista
contraprestacin a menos que las partes hubieran acordado algo al
respecto. Con esta frmula holmesiana, la contraprestacin se volvi una
herramienta para limitar la responsabilidad contractual. De esta manera,
toda la doctrina del contrato se volva progresivamente formal y externa.
A menos que las formalidades se hubieran cumplido, no habra contrato y,
por tanto, tampoco responsabilidad.
La reformulacin de la teora de la contraprestacin en trminos de
negociacin un compromiso convencional recproco se reflej en una
serie de proposiciones subsidiarias o eslganes, todos los cuales, tomados
seriamente, ofrecan salidas para escapar de la responsabilidad contractual.
Una de ellas era que no poda existir un acuerdo para contratar es decir,
una obligacin para negociar un contrato de buena fe; la jaula contractual no
se cerraba hasta el ltimo momento. Otra, es que deba haber obligaciones
recprocas o se obligaban ambas partes o no se obligaba ninguna.
El problema fue que los hombres de negocios, al tratar de adaptarse a
circunstancias cambiantes, siguieron haciendo las cosas de otra manera.
Y la teora general requera que, siempre y en todas partes, las cosas
permanecieran tal como siempre haban estado, en teora.

II. Evolucin
A lo largo del captulo anterior, decamos que Holmes y sus sucesores
reemplazaron con un enfoque objetivista de la teora del contrato el
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La muerte del contrato

enfoque subjetivista que los tribunales haban estado siguiendo, de forma

aparentemente casi instintiva y sin mucho razonamiento. En este punto,
debemos preguntarnos qu implic el cambio de lo subjetivo a lo objetivo,
qu diferencia caus si alguna en los resultados a los cuales deban llegar
los tribunales, y qu relacin tuvo esta mentada nueva teora de objetivismo
con los lineamientos principales de la teora general del contrato.
El estandarte central del pensamiento jurdico de Holmes era que el
proceso inevitable de la evolucin legal iba desde una lnea de salida, en
la cual los principios del derecho se basaban o derivaban de juicios acerca
de faltas morales subjetivas, o acerca de la culpabilidad, hacia un lnea de
llegada en la cual el contenido moral original de un determinado principio
habr prcticamente desaparecido, y donde las intenciones subjetivas de
las partes se habrn vuelto irrelevantes. El derecho se mova desde lo
subjetivo hacia lo objetivo, desde lo interno hacia lo externo, desde
lo informal hacia lo formal.
En este contexto, esta forma de pensar establece una gran diferencia
acerca de cmo explicar los resultados de los casos jurisprudenciales.
Si la intencin real de las partes fue relevante, entonces cada caso se
vuelve una larga investigacin fctica acerca de cul fue la verdadera
intencin, qu fue lo que las partes entendieron realmente, qu fue lo
que creyeron, etc. Si, por el contrario, nos restringisemos a lo externo
(lo que las partes dijeron o hicieron), entonces la investigacin
fctica estar muy simplificada, y con el tiempo podra incluso ser
desechada, en tanto los tribunales vayan acumulando precedentes sobre
tipos recurrentes de conductas permisibles y no permisibles. Bajo este
proceso, las cuestiones originalmente percibidas como de hecho, se
vuelven cuestiones de derecho. Concebida ampliamente, la versin
holmesiana de la teora de la contraprestacin es la ilustracin clsica
de este enfoque: las cuestiones sobre lealtad, buena fe, coaccin,
fraude y similares, son analizadas como cuestiones de derecho bajo uno
u otro de los aspectos de la teora consensual de la contraprestacin. Del
mismo modo, la objetivacin convierte el rea vaga y nebulosa del error
en una cuestin de derecho.
La consecuencia de aplicar la teora objetiva a dichas reas del
derecho, como en el caso del error, fue la restriccin del margen dentro
del cual el error podra ser esgrimido como una excusa. Es decir, ya
no era suficiente que yo estuviera subjetivamente equivocado, incluso
respecto de algn aspecto fundamental del contrato. Para poder librarme
del contrato (o para demostrar que el contrato nunca fue celebrado) yo
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Teora de los Contratos

Pablo Lepere

deba demostrar que mi error era justificable o excusable a la luz de los

estndares generalmente aceptados por la comunidad. Al restringir el
margen de disponibilidad de dichas excusas, como el error, nos movemos
hacia el ideal de la responsabilidad absoluta, que fue una de las ideas
bsicas de esta gran teora.
Ningn sistema jurdico llev alguna vez a la prctica una teora de la
responsabilidad contractual absoluta. Nuestro propio sistema, durante el
siglo diecinueve, probablemente, fue el nico que proclam alguna vez
dicha teora. Esta regla general podra explicarse de la siguiente manera,
tal como lo hace el juez Morton, del tribunal de Massachusetts: Donde el
derecho impone un deber para todos, un accidente inevitable puede excusar
la falta de cumplimiento, dado que el derecho no requerir de una parte
aquello que, sin ninguna culpa de su parte, se volvi incapaz de cumplir.
Pero all donde una parte en un contrato asume o crea voluntariamente una
obligacin o una carga sobre s misma, queda obligada a dicho contrato,
y la falta de cumplimiento del mismo no podr excusarse por accidente o
necesidad inevitable, dado que, si hubiera deseado tener dichas excepciones,
las debera haber previsto en el contrato.
Sin embargo, vuelvo a insistir en este punto: la idea de la responsabilidad
absoluta fue muchas veces reivindicada, pero raramente aplicada. La
idea de la responsabilidad absoluta fue tomada con mucho entusiasmo e
incorporada a la estructura por los artesanos de la gran teora. A primera
vista, esto puede parecer sorprendente, si es cierto que, tal como suger,
la punta de lanza de la teora fue confinar la responsabilidad a los lmites
ms estrechos posibles. Si esto fuera as, por qu no empezar por
dificultar el ingreso al contrato (bajo la reformulacin de la teora de la
contraprestacin), para luego facilitar su salida (bajo una teora excusatoria
amplia)? Nos enfrentamos, sin embargo, con el hecho de que los tericos
del siglo diecinueve aceptaron al mismo tiempo una teora restringida de
la contraprestacin y una teora restringida de la excusa, mientras nos
enfrentamos con el hecho de que, en nuestro propio siglo, la ruptura de la
teora decimonnica de la contraprestacin tuvo su paralelo en la ruptura
de la teora de la responsabilidad absoluta.
La idea de la responsabilidad absoluta fue presentada in tandem con la
idea de que los daos contractuales deban ser admitidos en forma reducida
y ser totalmente diferenciados de los daos extracontractuales. De hecho,
un enfoque restrictivo respecto de la reparacin parece ser un componente
necesario para cualquier idea de responsabilidad absoluta.
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La muerte del contrato

III. Ocaso y cada

Lo primero que debemos decir aqu es que la teora general del contrato
nunca estuvo tan arreglada, ordenada y unificada en el mundo real como
se la hizo aparecer en los anales de jurisprudencia, en los tratados y en el
Restatement (sin perjuicio de que diremos ms sobre el Restatement en este
captulo). Esta unidad aparente fue alcanzada a travs de lo que podramos
llamar un manejo extremadamente selectivo de casos jurisprudenciales.
Sin embargo, en sus propios trminos, la teora del contrato, tal como
fue formulada por Holmes y Williston, parece haber cado en su perodo de
destruccin casi desde el mismo momento de su nacimiento. He tomado a
Holmes y Williston como los responsables del diseo y ejecucin de la gran
teora. Resulta tentador poner a Cardozo y a Corbin contra ellos, como los
ingenieros de la destruccin. El ataque de Cardozo fue sutil, mientras que
el ataque de Corbin fue ms evidente. El ataque de Corbin a la teora de
la contraprestacin es esencialmente una demostracin de que el modelo
holmesiano estaba equivocado equivocado respecto de los hechos histricos
(sobre los cuales haba cometido un error) y tambin respecto de la poltica
social (que es una cuestin totalmente diferente).
Ahora debemos lidiar con el misterioso episodio de los restatements. El
proyecto de Restatement puede ser tomado como una reaccin casi instintiva
del establishment legal de aquellos tiempos al ataque de los llamados
realistas. Lo que los realistas atacaban, salvaje y exitosamente, era la idea
esencialmente langdelliana de que los casos pueden ser manipulados para
tener sentido, ms precisamente, sentido cientfico. La solucin radical a la
destruccin del sistema jurisprudencial que los realistas haban trado a la
luz deba ser una legislacin que cubriera todos los frentes, una codificacin
bethamiana universal. La respuesta conservadora que, vista como una
accin retardadora, fue absolutamente exitosa, consisti en la aprobacin
del restatement de los contratos, los daos, la propiedad y dems.
Williston y Corbin fueron incuestionablemente las influencias
intelectuales del restatement de los contratos, y su participacin conjunta
fue sin duda teniendo en cuenta que tenan visiones encontradas en casi

[N. del T.: Los Restatements of Law son una serie de repertorios sobre diversos temas
jurdicos, publicados en Estados Unidos, que buscan uniformar y comunicar a jueces y
abogados los principios generales del common law. A la fecha de publicacin de esta
traduccin han existido tres series de Restatements, todas ellas publicadas por el American
Law Institute. El Restatement (first) of Contracts, se public en 1932, mientras que el
Restatement (second) of Contracts, si bien comenz a trabajarse varios aos antes (y sobre
dichos borradores est basado este trabajo de Gilmore), se termin de publicar en 1981.]

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Teora de los Contratos

Pablo Lepere

todos los puntos del derecho lo que le dio un carcter esquizofrnico,

convirtindolo en un documento fascinante.
Me he referido a la esquizofrenia del Restatement. Es hora de desarrollar
esta idea. La primera evidencia de ello se encuentra en la definicin de
contraprestacin que hace el Restatement (Seccin 75), tomada conjuntamente
con la seccin ms celebrada del documento (la Seccin 90, titulada Promesa
que razonablemente induce una accin definitiva y sustancial).
Primero, la Seccin 75 estipula:
(1) La contraprestacin para una promesa es
(a) un acto distinto de una promesa, o
(b) un compromiso de no hacer, o
(c) la creacin, modificacin o destruccin de una relacin jurdica, u
(d) otra promesa, negociado/a por, y otorgado/a a cambio de
la promesa.
(2) La contraprestacin puede ser otorgada al promitente o a alguna
otra persona. Puede ser otorgada por el destinatario de la promesa o por
alguna otra persona.
Esto es, por supuesto, Holmes puro. Si bien l no fue parte del proyecto
de Restatement, si alguna vez hubiera prestado atencin a la Seccin 75, no
sera difcil imaginarlo pensando en cmo su enseanza revolucionaria de
1880 se convirti en la ortodoxia cincuenta aos despus.
Ahora veamos la Seccin 90:
Una promesa por la cual el promitente debera esperar
razonablemente inducir una accin o una omisin de carcter
definitivo y sustancial en la parte del destinatario de la
promesa, y que induce dicha accin u omisin, es ejecutable
si slo mediante dicha ejecucin puede evitarse una injusticia.
Lo que queda claro despus de leer ambas secciones, es que estas dos
proposiciones contradictorias no pueden convivir cmodamente: al final,
una terminar devorndose a la otra. Varios aos atrs, Corbin me dio su
versin acerca de esta combinacin poco atractiva. Resulta que un tiempo
despus de que la teora holmesiana ganara aceptacin universal, la Corte
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La muerte del contrato

de Apelaciones de Nueva York, durante el perodo de Cardozo, sigui su

propia lnea. Las opiniones contractuales de Cardozo, tomadas en conjunto,
expresan lo que podra llamarse una teora expansiva del contrato. Para
l, los tribunales deberan interpretar que existen contratos en todos los
lugares posibles, en vez de hacer lo contrario. As, las clusulas omitidas
podran ser integradas por el juez. Si faltase una promesa expresa, podra
hallarse fcilmente una promesa implcita. Desde esa ptica, el trmino
contraprestacin era tan amplio que devena un sinsentido.
Ahora volvamos a los debates suscitados respecto de la contraprestacin
en el restatement. Corbin, quien haba estado muy influenciado por Cardozo,
propuso a los redactores del Restatement lo que podramos llamar una
definicin cardozeana de la contraprestacin amplia, vaga y, esencialmente,
sin sentido, una definicin que para el common law sera el equivalente al
concepto de causa. En el debate, Corbin y los cardozeanos perdieron frente a
Williston y los holmesianos. Sin embargo, la cuestin no qued all, porque
Corbin volvi al ataque y present a los redactores un listado de casos cientos,
tal vez miles en los que los tribunales haban adjudicado daos contractuales
bajo circunstancias en las cuales, de acuerdo a la definicin de los redactores,
no habra contraprestacin, y por tanto no habra responsabilidad.
Para Holmes estos eran casos malos y, lo cierto, es que hacia el final del siglo
diecinueve su teora estricta de la contraprestacin haba logrado, excepto en
Nueva York, gran aceptacin. Sin embargo, aun as, al parecer muchos jueces
no estaban preparados para tratar con total indiferencia a demandantes que,
por confiar en ciertas representaciones de sus contrapartes, sin la proteccin
de un contrato formal, haban sufrido prdidas. Y en ese sentido, tuvieron que
buscar una solucin, o al menos una nueva terminologa. En esa situacin, el
trmino que viene instintivamente a la mente de cualquier juez es, por supuesto,
el estoppel1 que es una manera simple de decir que, por razones que al tribunal
no le interesa mucho discutir, debe fallarse a favor de la parte actora. Lo cierto es
que a partir del 1900 el trmino estoppel, en sus diversas variantes, comenz
a aparecer con creciente frecuencia en las sentencias.
A raz de estos antecedentes, los redactores del Restatement, para no abrir
nuevamente el debate respecto de la contraprestacin, prefirieron dejar tal
como estaba la Seccin 75, agregando en su lugar una nueva seccin (la
Seccin 90), que incorporaba la idea del estoppel, sin mencionar la palabra.
1
[N. del T.: El trmino estoppel es propio del derecho contractual del common
law y no tiene una traduccin equivalente en derecho continental. Sin embargo, en este
caso, preferimos utilizar a lo largo del trabajo el trmino original en ingls, dado que se
trata de un trmino ampliamente conocido y utilizado en el mbito jurdico.]

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Teora de los Contratos

Pablo Lepere

Lo interesante es que la Seccin 90 es casi la nica seccin del Restatement

que no tiene ningn comentario de los redactores.
Ms all de esta cuestin puntual, lo que interesa a nuestro anlisis es
que, en cada uno de los puntos en que Williston (desde el lado de la teora
de la responsabilidad absoluta) y Corbin tenan opiniones encontradas,
el Restatement qued curiosamente confuso o empaado, apuntando
equvocamente en todas las direcciones desde un comienzo. De esta manera,
podemos decir que el Restatement qued suspendido entre el pasado y el
futuro, que sin duda es lo mejor que podra haber sucedido. El futuro, por
supuesto, triunf, como siempre sucede, y durante los ltimos cuarenta aos
hemos presenciado el efectivo desmantelamiento del sistema formal de la
teora clsica del contrato. Hemos sido testigos de lo que no sera disparatado
describir como una explosin de la responsabilidad.
En los captulos anteriores he sugerido que las caractersticas esenciales
de la teora clsica eran la limitacin de los supuestos de responsabilidad
bajo la reformulacin de la teora de la contraprestacin, la aceptacin,
dentro de esos lmites, de la idea de responsabilidad absoluta, y un enfoque
restrictivo o negativo sobre la adjudicacin de grandes indemnizaciones.
Ahora veamos qu sucedi con cada uno de esos tres pilares.
En las primeras discusiones jurdicas en torno a la Seccin 90, haba
una presuncin general de que el principio contenido en esa seccin deba
aplicarse en general, aunque no siempre, en situaciones que podramos
llamar no-comerciales. Sin embargo, con el paso del tiempo se vio una
gradual expansin de la seccin 90 como principio de aplicacin para
muchas situaciones comerciales. Este desarrollo jurisprudencial fue reflejado
de una manera fascinante en el llamado Restatement (Second) of Contracts.
Sin embargo, antes de ingresar en el Second Restatement, debemos
preguntarnos: Por qu era necesario que hubiese una segunda serie de
Restatements? Qu sucedi para que las presunciones e ilusiones de la
primera generacin de reformistas no fuesen ms sostenibles para sus
sucesores en el Second Restatement?
Desde 1930, hemos presenciado una revolucin mundial, tanto cientfica,
social, econmica y poltica. Quienes han vivido dicho perodo no pudieron
escapar de la infeccin del virus revolucionario, sin importar que pudieran
verse a s mismos como los continuadores de la vieja escuela. Analizaremos
el Second Restatement como un smbolo de ese proceso infeccioso.
Por otra parte, el sistema jurdico basado en la jurisprudencia pura,
que los primeros reformistas vislumbraron e intentaron preservar, no fue
preservado. Irnicamente, el American Law Institute particip de una de
26

La muerte del contrato

las violaciones ms importantes que se han cometido contra dicho sistema

hasta ahora, al patrocinar el Uniform Commercial Code. El trabajo de
codificacin contina presionando fuertemente contra los pocos lugares
en los cuales la tradicin del common law todava prevalece, y casi con
seguridad podemos decir que, en una o dos generaciones ms, el proceso de
transicin desde un sistema jurisprudencial puro hacia un sistema legislativo
puro estar totalmente completo.
En el Second Restatement, el hijo bastardo del First Restatement se
convirti en el principio general que, en caso de duda, prevalece sobre la
teora consensual clsica. Ahora queda claro que el principio de la Seccin
90 se aplica tanto en contextos comerciales como en los no-comerciales.
De esta manera, la ambigedad no resuelta del First Restatement entre la
Seccin 75 y la Seccin 90, termin resolvindose a favor del promissory
estoppel de la Seccin 90, el cual, en efecto, acab devorndose al principio
consensual de la Seccin 75.
Sin embargo, esto no qued slo all. Originalmente, la idea del
promissory estoppel era utilizada para proteger a los demandantes que, al
confiar en representaciones precontractuales o no-contractuales de la otra
parte, haban sufrido prdidas, pero sin haber generado beneficios a la otra
parte. Una nueva discusin comenz a darse en torno a, precisamente,
si un demandante tena derecho a una compensacin por los beneficios
generados a terceros. Esta idea del beneficio generado puede aparecer
en situaciones que nada tienen que ver con obligaciones contractuales
asumidas voluntariamente (por ejemplo, el caso del extrao que pone
fertilizante en mi fundo, y como resultado de ello crece una gran cosecha,
o el caso de un mdico que presta servicios a un hombre inconsciente
que muere sin recuperar el conocimiento) o en situaciones contractuales
donde el demandante ha cumplido parcialmente con su prestacin (por
ejemplo, el trabajador contratado por un ao que abandona a los nueve
meses, o el constructor que deja la obra sin terminar). Debo pagar por el
fertilizante? Debe la sucesin del muerto pagar los servicios del mdico?
Debo pagarle al empleado por los nueve meses trabajados? Debo pagarle
al constructor por el trabajo realizado? La respuesta de la teora clsica a
estas preguntas hubiera sido, por supuesto, que no. Para la teora clsica las
personas que fertilizan el campo de otro o que juegan al buen samaritano son
intermediarios oficiosos, voluntarios que no estn protegidos ni siquiera
por los principios generales de equidad. Asimismo, los demandantes que
no cumplieron totalmente con su prestacin contractual no tienen derecho
a ningn tipo de compensacin.
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Teora de los Contratos

Pablo Lepere

Como puede suponerse, el rechazo a otorgar compensaciones en casos

de beneficios generados fue sufriendo un giro gradual. La dificultad que
tuvieron los tribunales para lidiar con esos casos puede verse en la variedad
de explicaciones ofrecidas por los jueces para justificar los fallos a favor de
los demandantes. As, aparecieron justificaciones como el enriquecimiento
indebido (indebitatis assumpsit), las ideas del contrato impuesto por ley o
el cuasi-contrato, y la regla del cumplimiento sustancial. Este desarrollo
accidentado est claramente reflejado para nosotros en una nueva seccin
agregada al Second Restatement (la Seccin 89A, titulada Promesa por
beneficio recibido). Sin embargo, en este punto, el Second Restatement
peca de la misma cualidad esquizofrnica por la cual el First Restatement
fue tan destacado. Es de esperar, no obstante, que los perspicaces redactores,
al tener que lidiar con cuestiones novedosas de incierta evolucin, hayan
querido tratar estos temas de forma ambigua a propsito, de modo que,
en un Third Restatement, este nuevo principio florezca tal como lo hizo la
Seccin 90 del First Restatement.
Por otra parte, tambin suger en un punto anterior que la idea de la
responsabilidad absoluta fue muy aclamada pero rara vez aplicada. Esto
puede verse, por ejemplo, en ciertos casos de locaciones de obra o contratos
de construccin, donde lo que suceda era que la estructura, estando casi
completa, se derrumbaba o se incendiaba, sin ninguna culpa atribuible al
constructor. Al principio, los jueces fallaban a favor del dueo de la obra,
argumentando que el constructor no poda deslindarse de responsabilidad
a menos que lo hubiera pactado expresamente en el contrato. Hacia
fines de siglo los tribunales lograron inventar una excepcin que, dadas
las caractersticas de la industria de la construccin en Estados Unidos,
neutralizaba la regla general de la responsabilidad absoluta. As, la regla
general slo pas a aplicarse a casos en los cuales el constructor asuma
l mismo la construccin de la totalidad de la obra, pero no a casos donde
se trataba de reparaciones o transformaciones de estructuras existentes; o a
casos donde intervenan distintos gremios en la construccin (como sucede
en casi todos los casos hoy en da), en cuyos procesos los tribunales admitan
que los constructores cobrasen por el trabajo realizado.
La ley de compraventas es otra rea interesante en la cual puede verse en
la prctica un escape a la teora de la responsabilidad absoluta. Al principio,
en las compraventas, se admita que los vendedores se excusaran de cumplir
si, previo traslado del riesgo al comprador, las cosas se destruyeran o se
daaran sin culpa del vendedor. Sin embargo, en este punto a los compradores
se los trataba con mayor rigor que a los vendedores. As, por ejemplo, si la
28

La muerte del contrato

fbrica del comprador se destrua, de modo que ya no tena ningn uso til
para las cosas compradas, el comprador no poda excusarse de pagar, los
tribunales entendan que nunca es imposible pagar el dinero. La liberacin
para los compradores vendra tiempo despus, a travs de la instauracin de
la regla de la oferta perfecta (perfect tender), por la cual se entenda que
si el vendedor se desviaba mnimamente de la calidad, cantidad o tiempo
de entrega de las cosas ofrecidas, entonces el comprador estaba excusado
de cumplir, sin importar el grado de desviacin.
Existan as diversas formas de evitar la responsabilidad absoluta en la
prctica, mientras se la continuaba aclamando en la teora. Sin embargo, ms
all del desmoronamiento de la teora, la idea misma de la responsabilidad
absoluta ya haba comenzado a derrumbarse tiempo atrs, incluso un poco
antes en Inglaterra que en Estados Unidos. Tradicionalmente, la cuestin de
las excusas en razn del cambio de circunstancias se discuta en trminos
de imposibilidad. Exista un acuerdo bastante general acerca de que la
imposibilidad objetiva de cumplimiento (distinguida de la subjetiva)
operaba como liberacin de la obligacin. A poco de comenzar el nuevo
siglo, el trmino frustracin comenz a utilizarse en reemplazo del trmino
imposibilidad. As, la idea de la responsabilidad absoluta fracasaba desde
un comienzo, porque el concepto de frustracin tornaba obsoleto el
argumento de que las partes, cuya obligacin principal bajo un contrato es
pagar, no podan excusarse porque nunca es imposible pagar el dinero.
Ahora, la teora de la frustracin permita, incluso, liberar a dichas partes.
De esta manera, si la frustracin permita, por cuestiones que van ms all
de la imposibilidad objetiva, liberar a las partes que deban pagar, entonces
las partes que deban cumplir una obligacin de hacer tambin deban poder
liberarse por menos que eso. Y as sucedi que, al tiempo que el concepto
de frustracin permiti aligerar los argumentos excusatorios, lo mismo
sucedi con el concepto de error. Se dice que, en definitiva, el error y la
frustracin son ahora dos maneras diferentes de decir lo mismo.
Y as como las teoras excusatorias se fueron expandiendo, lo mismo
sucedi en paralelo con las indemnizaciones por incumplimiento. En la
doctrina estadounidense se ha convertido en verdad de Perogrullo decir
que el cumplimiento especfico (specific performance), que alguna
vez fue un remedio excepcional, se fue transformando rpidamente en la
orden del da. Y en la edicin actual de Williston se muestra una cantidad
impresionante de casos en los cuales los tribunales adjudican daos punitivos
en acciones contractuales, sin siquiera reconvertirlas en acciones por
dao extracontractual. La vieja frmula que adjudicaba la indemnizacin
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Teora de los Contratos

Pablo Lepere

en funcin del diferencial entre el valor de la cosa prometida en el contrato

y el valor de mercado al momento del incumplimiento, perdi terreno, y en
su lugar ahora se aplica el lucro cesante como si fuera una rutina.
Hemos completado as nuestra investigacin acerca de la corta y feliz vida
de la teora general del contrato, que tuvo como mucho un ao de vigencia.
Es tiempo ahora de ver qu tipo de respuesta podemos dar a la pregunta con
la cual comenzamos: Qu sucedi con la teora de la contraprestacin? Y,
para ello, en primer lugar, de dnde surgi la teora de la contraprestacin?

IV. Conclusiones y especulaciones

Mientras la teora general del contrato creca rpidamente hacia fines
del siglo diecinueve, el dao haba sido siempre nuestra categora residual
para la responsabilidad civil. En tanto las reglas del contrato se disuelven,
estamos volviendo nuevamente a lo mismo. Debe destacarse que la teora
de daos en la cual el contrato est siendo reabsorbido es una teora de la
responsabilidad mucho ms expansiva que la teora de daos de la cual el
contrato fue artificialmente separado cien aos atrs.
Hemos tenido ms de una ocasin para advertir la insistencia de los
tericos clsicos acerca de la estricta diferenciacin entre dao contractual
y dao extracontractual, el rechazo a admitir cualquier responsabilidad
contractual en tanto no se hubieran cumplido los requisitos formales de
la oferta, la aceptacin y la contraprestacin. El dogma de que slo los
costos o beneficios acordados pueden contar como contraprestacin y,
notablemente, la limitacin en la reparacin del dao.
Con la expansin de las ideas del cuasi-contrato y del enriquecimiento
sin causa, la teora clsica de la contraprestacin se viol por el lado de los
beneficios. Con la expansin de la idea del promissory estoppel, se viol
por el lado de las prdidas. Nos estamos acercando rpidamente al punto
donde, para prevenir el enriquecimiento sin causa, cualquier beneficio
recibido por un demandado debe ser compensado, a menos que, claramente
se haya tratado de una donacin, y cualquier prdida razonable sufrida por
un demandante, confiando en las representaciones de su contraparte, debe
ser tambin compensada. Cuando este punto es alcanzado, ya no existe
realmente ninguna distincin viable entre responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual.
Pareciramos estar presenciando un fenmeno que, en la historia de las
religiones comparadas, se llama sincretismo (la reconciliacin o unin
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La muerte del contrato

de creencias contrapuestas). Alguna vez he sugerido a mis alumnos que

un Restatement deseable en la educacin jurdica sera fusionar los cursos
del primer ao de Contratos y de Daos, en un curso nico que podramos
llamar Contraos. Si logrsemos llegar tan lejos, lo absurdo de intentar
preservar la dicotoma decimonnica contratos-daos sera ya evidente,
incluso para los profesores de derecho que escriben artculos de doctrina y
tratados la mente acadmica suele estar casi una generacin detrs de la
mente jurdica para captar estas cosas.
En efecto, el ocaso y la cada de la idea decimonnica acerca de que la
responsabilidad civil est, o debera estar, basada en la culpa u otras faltas
subjetivas, coincide con el ocaso y la cada de la teora decimonnica del
contrato y la contraprestacin que hemos estado describiendo en este texto.
Ambas historias son, por supuesto, las dos caras de la misma moneda, que no
es ms ni menos que la explosin de la responsabilidad, manifiesta tal vez
con mayor dramatismo en la responsabilidad civil general que en los contratos.
No obstante, todava debemos proveernos de una explicacin de lo que el
contrato fue en primer trmino en trminos de la teora general o clsica del
contrato; y, si hoy est muerto o agonizando, cul fue la causa de su enfermedad.
La cada de la teora general del contrato y, en cierto modo, de la
economa del laissez-faire, pueden ser explicadas a partir de la transicin
desde el individualismo del siglo diecinueve al estado de bienestar moderno.
Sin embargo, creo que existen factores legales ms especficos que entran
en la ecuacin y que pueden ayudar a explicar por qu la teora del contrato
tom la forma que tom y por qu fue perdiendo gradualmente protagonismo
en el imaginario jurdico.
Y en este sentido, a lo largo de la historia de la Repblica el hecho de
poder alcanzar un grado tolerable de uniformidad nacional en el derecho de
fondo fue siempre una meta de presin para los restatements jurdicos. La
uniformidad nacional al nivel de la jurisprudencia, en la repblica federal
en que habamos devenido a mediados del siglo diecinueve, requiri lo que
podramos llamar una purificacin intensiva de los principios jurdicos.
Casi instintivamente, las tan aclamadas facultades de derecho, lideradas
por Harvard Law School de Langdell, parecen haberse encomendado a esta
tarea por alrededor de cincuenta aos, con espectaculares resultados. La idea
bsica de la revolucin langdelliana parece haber sido que realmente existe
una regla jurdica nica, verdadera, universal y permanente; siempre vigente
en todas partes, una suerte de misticismo absoluto. Para todos nosotros,
debo decir, la idea parece absurda. Nosotros estamos impregnados de la
idea de que el derecho es proceso, fluido, cambio; nuestro relativismo no
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Teora de los Contratos

Pablo Lepere

admite absolutos. Pero debo decir tambin que, de haber vivido cien aos
atrs, nosotros tambin hubisemos sentido la atraccin por la simplicidad
del razonamiento jurdico de Langdell.
Para la lucha por una doctrina pura, nada pudo haber sido mejor que el
contrato. Dado que nunca haba habido una teora general del contrato hasta
ese momento, no haba nada que coartara la libre imaginacin creativa, ningn
trasfondo histrico que deba ser respetado, ninguna maraa de vieja doctrina
que debiese ser atravesada. Tal vez debamos, despus de todo, reconocer a
Langdell el grado de genialidad por su eleccin probablemente instintiva de
un campo inexistente como vehculo para la demostracin inicial de que el
derecho es un principio, nada ms que un principio (puro, absoluto, abstracto,
cientfico, un sueo del paraso de la lgica). Y una vez que el genio de Holmes
se enlist para llevar el proyecto adelante, la teora resultante poda garantizar
la satisfaccin de lo que los nuevos tiempos requeran.
ste fue un trabajo en lo que podramos llamar el proceso de
desintegracin de la doctrina jurdica. Se trata de un proceso que, hasta ahora,
nos ha resultado poco familiar. La reduccin de los terrenos bsicos del
derecho a sistemas estancos y lgicamente coherentes de reglas y principios,
fue la principal caracterstica, en tanto fue el gran logro, de nuestra tradicin
jurdica del tardo siglo diecinueve y el temprano siglo veinte. Lo que sucedi
con los contratos fue slo una instancia especial de lo que sucedi en todos
los mbitos. La esperanza instintiva de los constructores del gran sistema fue,
sin duda, que la futura evolucin del derecho pudiera ser, sino controlada,
al menos canalizada en una forma racional y ordenada. Esa esperanza
demostr ser, en nuestro siglo de guerra y revolucin, ilusoria. Los sistemas
se desintegraron y no vemos, en el presente, ninguna posibilidad de volver
a aglutinarlos nuevamente. Sin embargo, es posible aprender mucho ms de
un experimento fallido que de uno exitoso. Nuestra observacin de cmo la
teora general del contrato se construy y de cmo cay puede dejarnos en
una buena posicin para cuando intentemos construir algo nuevo.
Tengo una idea final. Nos hemos acostumbrado a la idea de que, en
la literatura y las artes, existen ritmos de clasicismo y romanticismo
que alternan permanentemente. Durante los perodos clsicos, que son,
generalmente, de breve duracin, todo est bien arreglado, ordenado y
lgico; los tericos y los crticos reinan en el espectro; las reglas formales
de estructura y composicin estn all para ser aclamadas. Pero la esttica
clsica, una vez que ha sido formulada, generalmente se rompe y da paso a
una agona romntica prolongada. Los romnticos desdean la exquisitez de
las reglas del perodo precedente; ellos experimentan, improvisan; niegan la
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La muerte del contrato

existencia de cualquier regla; se revuelcan en el xtasis de la auto-expresin.

En la cspide del perodo romntico, todo es confuso, mezclado, deforme
y catico, tanto como, en la mayora de los casos, interesante. Luego,
habindose consumido toda la energa romntica, vuelve una reformulacin
clsica, y as el ritmo contina.
Tal vez debamos admitir la posibilidad de esa alternancia de ritmos en el
proceso del derecho. Hemos atestiguado el desmantelamiento del sistema
formal de los tericos clsicos. Hemos atravesado por la agona romntica
(una experiencia particularmente inquietante para personas entrenadas y
condicionadas intelectualmente, como son los juristas). Podra pasar que, en
este siglo, algn nuevo Langdell est preparado, esperando para devolvernos
a los senderos de la rigidez, la disciplina, el orden y la bien-articulada teora.
El Contrato ha muerto, pero quin sabe qu improbable resurreccin nos
espera al otro lado de la esquina?

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