UNIDAD ADMINISTRATIVA

02 JUL 2015
CORTE DE APELACIONES DE VALPARAISO

JUZGADOS CIVILES

-VIA" DEL MAR

AUTORIZACION PARRA LLEVA

DEMANDAS POR MAN

DEMANDANTE: \- S ' \L

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DEMANDADO:

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io109021227
C-002986
HnN 1
13118
1:1

Destino: Via del Mar

Procedimiento: Ordinario

CORTE DE PEi CTni<ES

.- z.r..u. ;n'In
Loc:
SPC:

Materia: Indemnizacin de perjuicios (103)

Demandante: Besalco Concesiones S.A.
Rut: 96.980.720-3
Representante Legal: Alfredo Carvajal Molinare
Rut: 11.631.055-4
Abogado patrocinante: Juan Carlos Osorio Johannsen
Rut: 5.298.965-5
Domicilio: Avenida Libertad 1405, oficina 1702, Via del Mar
Demandado: Ilustre Municipalidad de Via del Mar
Rut: 69.061.000-0
Representante legal: Virginia Reginato Bozzo
Rut: 2.513.717-5
Domicilio: Arlegui 615, Via del Mar

En lo principal, demanda indemnizacin de perjuicios; en el primer

otros, acompaa documento, en el segundo otros, se tenga presente.

S.J.L. en lo Civil de Via del Mar

Alfredo Carvajal Molinare, ingeniero civil, Gerente General y en

representacin, segn se acredita con el documento que se acompaa en
el primer otros, de BESALCO CONCESIONES S.A., sociedad del giro de
su denominacin, ambos domiciliados para estos efectos en Avenida
Libertad 1405, oficina 1702, Via del Mar, a S.S. respetuosamente digo:

tig PAIT=IT ("Ti

Que, por los fundamentos de hecho y de derecho que a

continuacin expongo, vengo en interponer en contra de la ILUSTRE
MUNICIPALIDAD DE VIA DEL MAR, persona jurdica de derecho
pblico, representada por doa Virginia Reginato Bozzo, autoridad pblica,
ambos domiciliados para estos efectos en calle Arlegui N615, Via del
Mar:
A)

Accin de indemnizacin de perjuicios por daos provocados

por responsabilidad contractual, solicitando se condene a la

demandada a pagar a mi representada los montos que, por este
concepto, se indican ms adelante, ms intereses y costas.
B)

Accin de indemnizacin de perjuicios por daos provocados

por responsabilidad extracontractual, solicitando se condene a la

demandada a pagar a mi representada los montos que, por este
concepto, se indican ms adelante, ms intereses y costas.
I. ANTECEDENTES
1

Por Decreto Alcaldicio N8.042 de 24 de agosto de 2009,

modificado por Decretos Alcaldicios N8.296/2009 y 10.133/2009, la
Ilustre Municipalidad de Via del Mar (en adelante "la
MUNICIPALIDAD") llam a Propuesta Pblica para la "Concesin,
Construccin y Explotacin de Estacionamientos Subterrneos en
Plaza Sucre, Plaza Parroquia y Sectores Aledaos en la Ciudad de
Via del Mar" fijando las Bases Administrativas Generales de esa
Propuesta Pblica (en adelante "las BAG").

2.

Por Decreto Alcaldicio N6.421 de 18 de junio de 2010, la

Municipalidad: I.- Adjudic a mi representada Besalco Concesiones
S.A. (en adelante "BESALCO") la propuesta pblica referida en el
prrafo precedente; II.- Orden la suscripcin del contrato

correspondiente; y III.- Design como Inspeccin Tcnica Municipal

a la Secretara Comunal de Planificacin (en adelante "SECPLA") y
a la Direccin de Obras Municipales (en adelante "DOM"), segn
corresponda, en la Etapa de Diseo y Construccin de los
Estacionamientos Subterrneos.
3.

Por escritura pblica otorgada el 14 de julio de 2010 ante el Notario

Pblico de Via del Mar don Luis Enrique Tavolari Oliveros se
celebr entre la MUNICIPALIDAD y BESALCO el "Contrato de
Concesin, Construccin y Explotacin de Estacionamientos
Subterrneos en Plaza Sucre, Plaza Parroquia y Sectores Aledaos
en la Ciudad de Via del Mar", (en adelante "el Contrato de
Concesin").
De conformidad con lo estipulado en la clusula Quinto, letra a), de
esa escritura forman parte integrante del Contrato de Concesin: las
BAG, las Bases Tcnicas, los Trminos de Referencia, los Decretos
Alcaldicios Nos. 8.042/2009, 8.296/2009 y 10.133/2009, las
Preguntas y Respuestas de la licitacin, la Oferta de BESALCO, los
antecedentes electrnicos de la Adquisicin ID N3.929-43-LP 09
del Portal del Sistema de Informacin de Compras y Contratacin
Pblicas y dems antecedentes presentados en soporte papel por
BESALCO, as como todos aquellos documentos de cualquier tipo
relacionados con el llamado a Licitacin.

4.

El Contrato de Concesin contiene las siguientes estipulaciones

relevantes para los efectos de la presente demanda:
a)

Se trata de una concesin del subsuelo de bienes nacionales

de uso pblico, para construir y explotar estacionamientos

subterrneos y adicionalmente otros servicios complementarios, as

como del diseo y construccin de obras en superficie, incluso fuera

de las reas de concesin, como tambin la explotacin de
estacionamientos de superficie ubicados en bienes nacionales de
uso pblico del sector cntrico de Via del Mar, todo ello bajo el
rgimen de concesin municipal de bien nacional de uso pblico
regido por la Ley N18.695 (prrafo 1 de las BAG);
b)

El proyecto debe contar como mnimo con una conexin

subterrnea con la estacin Via del Mar de MERVAL, esto es, un

tnel que conecte los estacionamientos subterrneos con la
indicada estacin (prrafos 1., 1.1.1 y 25. de las BAG).
c)

El rea de Concesin Subterrnea es la que se indica en el

Anexo N11 de las BAG (prrafo 3.1.1 de las BAG), y el rea de

Concesin en Superficie es la que se indica en el Anexo N7 de las
BAG (prrafo 3.1.2 de las BAG). El prrafo 2. del Anexo N9 "Bases
Tcnicas" de las BAG establece en forma expresa que el rea que
se presenta en el Anexo N11 "abarca el espacio pblico bajo
administracin municipal".
d)

El edificio de estacionamientos subterrneos debe

construirse emplazado en el lugar que indican el plano de ubicacin

y el plano de emplazamiento contenidos en la lmina A 01 Rey 10
de la Oferta Tcnica (ver Figura 1), correspondientes a los planos
exigidos en el prrafo 4.6.1, 1. letras a) y c) de las BAG. Como es
obvio, ese lugar de emplazamiento concuerda con el rea de
Concesin Subterrnea referida en la letra c) anterior.
Figura 1

PLAZA VERGARA

CALLE VALRARk

CALLE VIALVA EX COM<

CALLE ALVAREZ
CALI E At VARE.?

e)

El valor total de la inversin a realizar para la ejecucin del

proyecto es de UF 512.189,10 (Anexo N6-B de la Oferta Tcnica

en relacin con el prrafo 4.6.3, a. de las BAG). Este valor fue una
exigencia de las BAG y tuvo por objeto permitir que la
MUNICIPALIDAD verificara "la coherencia de la oferta econmica
de los oferentes" (Respuesta a la Aclaracin de los Oferentes
N182.-).
Hay que tener presente, adems, que si bien la Comisin Tcnica
puede determinar modificaciones al anteproyecto "en ningn caso
esas modificaciones podrn alterar el monto de la inversin ofertado
por el Concesionario" (prrafo 10.1 de las BAG)
5

El siguiente cuadro comparativo permite apreciar los valores totales

y por m2 correspondientes a las tres ofertas que se presentaron a la
propuesta pblica, los que han sido extrados del Informe Tcnico
N06/2010 de la Comisin Evaluadora de la MUNICIPALIDAD.
Oferente

Estacionamientos

Constructora

Valor total

Valor UF

UF

por m2

463

304.443,00

20,8

411

281.942,76

22,5

493

512.189,10

26,0

Trbol Ltda.
Echeverra
Izquierdo S.A.
BESALCO

f)

'

La Comisin Tcnica de la MUNICIPALIDAD debe aprobar el

Anteproyecto de Arquitectura, en adelante "el Anteproyecto", dentro

del plazo de 30 das contados desde su presentacin (prrafo 10.1
de las BAG en relacin con la Respuesta a la Aclaracin de los
Oferentes N116).
g)

La MUNICIPALIDAD debe hacer entrega del terreno para la

construccin del estacionamiento subterrneo una vez otorgado el

permiso de edificacin (Prrafo 10.6 de las BAG y Respuesta a la
Aclaracin de los Oferentes N193.-).
h)

El proyecto debe ejecutarse dentro de 450 das a partir de la

notificacin del permiso de edificacin (17 de enero de 2012)

(prrafos 10.2.7 de las BAG y Respuesta a la Aclaracin de los
Oferentes n119). Este plazo debe entenderse ampliado de
conformidad con lo establecido en la Respuesta a la Aclaracin de
los Oferentes N121.-

i)

El plazo de la concesin es de 29 aos contados desde el 14

de julio de 2010, esto es, vence el 14 de julio de 2039.

j)

BESALCO debe pagar una renta anual de UF800, pagando

en forma adelantada la renta de cinco aos el 14 de septiembre de

2010.
k)

Al trmino de la concesin, los estacionamientos

subterrneos y sus servicios complementarios pasarn a dominio

de la MUNICIPALIDAD (prrafo 26. de las BAG).
5.

La presentacin del Anteproyecto tuvo un retraso de 54 das por

causa no imputable a BESALCO, sino a la MUNICIPALIDAD. En
efecto, la Oferta Tcnica de BESALCO contempl, entre otros, una
salida vehicular de los estacionamientos subterrneos por calle
Viana a un costado de la tienda Ripley, la que fue necesario
suprimir, por cuanto la lnea de edificacin informada por la
MUNICIPALIDAD en el archivo "Plano Lneas", contenido en el CD
que forma parte del Anexo N11 de las BAG, era errnea, lo que
haca imposible construirla. Adicionalmente, la MUNICIPALIDAD
exigi la construccin de un acceso vehicular por la prolongacin de
calle Viana (ex calle Bohn), a un costado del Club de Via del Mar,
lo que oblig a la ejecucin de una pista adicional en el retorno que
permite virar desde calle lvarez a la calle Viana, la que abarca
terrenos de propiedad de EFE. La ejecucin de esta pista adicional
oblig asimismo a realizar el traslado de servicios existentes en el
rea.

6. La Comisin Tcnica de la MUNICIPALIDAD aprob el

Anteproyecto con un retraso de 80 das respecto del plazo
contractual referido en la letra f) del prrafo 4. precedente.

BESALCO entreg a SECPLA el Proyecto Definitivo con la Solicitud

de Permiso de Obra Nueva firmada por el arquitecto proyectista con
fecha 8 de septiembre de 2011, para que la MUNICIPALIDAD en su
calidad de propietaria de los terrenos la ingresara a la DOM.
Tenemos entendido que la Municipalidad ingres ese proyecto a la
DOM con fecha 15 de septiembre de 2011. El Permiso de Obra
Nueva fue notificado a BESALCO con fecha 17 de enero de 2012,
esto es, con un retraso de 102 das respecto del plazo legal que la
DOM tena para hacerlo.

8.

Con fecha 13 de febrero de 2012, esto es, 40 das despus del

otorgamiento del Permiso de Obra Nueva, se suscribi por
BESALCO y el ITO (SECPLA), el Acta de Entrega del terreno
correspondiente a las reas definidas en los Planos EPS-ARQGEN-010-F y EPS-ARQ-GEN-014-A, ambos elaborados por el
arquitecto Sr. Sami de Mizrahi Dinar, que son parte integrante del
Permiso de Obra Nueva N04/2012 de la DOM.

9.

Parte de los terrenos referidos en el prrafo 8. precedente, son de

propiedad de Empresa de los Ferrocarriles del Estado (EFE), por lo
que respecto de estos terrenos no hubo entrega real (Ver Figura 2:
Terrenos de propiedad de EFE marcados en amarillo). EFE pidi a
la MUNICIPALIDAD que le propusiera a la brevedad una solucin
que permitiera el uso del espacio en cuestin, sin afectar los
intereses de EFE, pidi se le entregaran todos los antecedentes
tcnicos del proyecto concesionado para evaluar el eventual
impacto de las obras en la seguridad y operacin ferroviaria, y
solicit, mientras ello no ocurriera, abstenerse de ejecutar obra
alguna sin la autorizacin previa de EFE.

Figura 2: Terrenos de propiedad de EFE marcados en amarillo

CALLE X._

10.

Por lo anterior, y atendido que no exista autorizacin de EFE para

ejecutar trabajos en terrenos de su dominio, BESALCO debi
modificar notablemente su plan de construccin. Ese plan
contemplaba iniciar las obras por el sector Sur, que correspondi a
los terrenos de propiedad de EFE, por lo que esas obras hubo que
iniciarlas en el sector Norte, con los aumentos de costos
consiguientes, incurriendo en importantes retrasos en la ejecucin
de la construccin, con los mayores gastos y lucro cesante
asociados a esas demoras.

11.

Por otra parte, hasta ahora, EFE no ha autorizado construir el tnel

que debe unir los estacionamientos subterrneos con la estacin
Via del Mar de MERVAL

12.

La MUNICIPALIDAD proporcion a los oferentes de la Propuesta

Pblica, entre otros antecedentes, informacin relativa a las redes
de servicios pblicos existentes en el rea de Concesin
Subterrnea (Respuesta a la Aclaracin de los Oferentes N165.-).
El Concesionario debe abordar los trabajos de modificacin de
todos los servicios que se encuentran en el subsuelo tales como
agua potable, alcantarillado, gas, telecomunicaciones, electricidad,
aguas lluvias, etc., debiendo considerar lo anterior en su programa
de trabajo (Parrafo 11. de las Bases Tcnicas).
Como resulta obvio, la oferta de BESALCO solo pudo basarse en la
informacin proporcionada por la MUNICIPALIDAD acerca de las
redes de servicios existentes en el subsuelo, y a la que con sus
mejores esfuerzos pudo obtener dentro del proceso de presentacin
de su propuesta.
La realidad de las redes de servicios existentes en ese subsuelo
difiri notablemente respecto de la informacin proporcionada y
obtenida.
Adems, la MUNICIPALIDAD no entreg la informacin de redes de
servicio de iluminacin de la que es propietaria, cuya existencia no
poda menos que conocer.
Por lo anterior, BESALCO debi incurrir en un mayor costo directo
ascendente a UF50.871,42.

13.

El 3 de junio de 2014 se produjo el colapso de la infraestructura

pblica de evacuacin de aguas lluvias en el sector aledao a la

lo

construccin de los estacionamientos subterrneos, por la falta de

mantenimiento y limpieza de esa infraestructura. Por lo anterior, las
aguas lluvias inundaron completamente las obras que ejecutaba
BESALCO, causando graves daos a las construcciones ya
ejecutadas, as como la paralizacin de las faenas. Como
consecuencia de lo anterior, la ejecucin de la obra se retras en 45
das.
Por lo anterior, BESALCO debi incurrir en un mayor costo
ascendente a UF42.519,61.
14.

Hasta el 2 de julio de 2015, el mayor costo de la obra que ejecuta

BESALCO de conformidad con el Contrato de Concesin en
relacin al costo referido en la letra e) del prrafo 4. precedente,
derivado de los hechos indicados en los prrafos 5., 6., 7., 8. 9. 10.,
11., 12. y 13. anteriores, asciende a UF295.110,83.

15.

De este mayor costo de UF295.110,83:

a) UF217.195,57 corresponden a los mayores gastos en que debi
incurrir BESALCO por incumplimiento contractual de la
MUNICIPALIDAD;
b) UF30.038,24 corresponden al costo financiero incurrido por
BESALCO por los mayores gastos indicados en la letra a)
precedente;
c) UF43.998,16 corresponden a los mayores gastos en que debi
incurrir BESALCO por faltas de servicio de la MUNICIPALIDAD; y
d) UF3.878,86 corresponden al costo financiero incurrido por
BESALCO por los mayores gastos indicados en la letra c)
precedente.

11

Como consecuencia de los hechos indicados en los prrafos 5., 6. y

16.

7. se produjo un retraso de 236 das, disminuyendo en igual nmero

de das el tiempo por el que BESALCO tiene derecho a percibir los
frutos de la explotacin de los estacionamientos objeto de la
concesin, con el lucro cesante consiguiente.
Como consecuencia de los hechos indicados en los prrafos 8., 9.,

17.

10., 11., 12. y 13. precedentes, la construccin de la obra ha

demorado, hasta el 2 de julio de 2015, 812 das ms que los 450
das contemplados en el contrato, disminuyendo en igual nmero de
das el tiempo por el que BESALCO tiene derecho a percibir los
frutos de la explotacin de los estacionamientos objeto de la
concesin, con el lucro cesante consiguiente.
18.

BESALCO ha cumplido oportunamente y de buena fe con todas y

cada una de las obligaciones emanadas del Contrato de Concesin,
y est llana a cumplir en la misma forma con las obligaciones
contractuales pendientes.

II. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LA MUNICIPALIDAD

19.

Nuestro ordenamiento jurdico reconoce como fuente de las

obligaciones el contrato. En efecto, el artculo 1437 del Cdigo Civil,
en adelante CC, dispone: "Las obligaciones nacen, ya del concurso
real de las voluntades de dos o ms personas, como los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido
injuria o dao a otra persona, como en los delitos o cuasidelitos; ya
por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a
patria potestad." Ahora bien, concordante con lo anterior, el artculo

12

1545 del CC dispone: "Todo contrato legalmente celebrado es una

ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales". En el caso que nos
ocupa, la MUNICIPALIDAD y BESALCO celebraron el Contrato de
Concesin que, como tal, es fuente de obligaciones para ambas
partes. Cabe precisar que, de acuerdo a lo dispuesto en los
artculos 1440 y 1441 del CC, el referido contrato es oneroso
conmutativo, ya que tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno en beneficio de otro y cada una
de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. En este
punto es importante tambin precisar que se trata de un contrato de
adhesin, ya que todas las clusulas fueron redactadas e impuestas
por la MUNICIPALIDAD.
20.

Por su parte, el artculo 1546 del CC prescribe: "Los contratos

deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a
lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por ley o la
costumbre pertenecen a ella." En los contratos onerosos
conmutativos uno de los elementos que emanan de su naturaleza
es la equivalencia de las prestaciones. Al respecto, la jurisprudencia
administrativa de la Contralora General de la Repblica -de
aplicacin obligatoria para la MUNICIPALIDAD- seala que en los
procesos de contratacin los rganos del Estado deben sujetarse al
principio de equivalencia de las prestaciones, precisamente como
una manifestacin del principio de buena fe en la ejecucin de los
contratos. En efecto, la Contralora General de la Repblica ha

13

sealado que es procedente modificar las clusulas de un contrato,

aun cuando ello importe un mejoramiento de las condiciones
primitivas a favor del contratante particular, siempre y cuando no se
est mejorando una prestacin, sino tan solo nivelando la
equivalencia de las obligaciones ajustndose al principio de
ejecucin de buena fe de los contratos. Otro principio que la
jurisprudencia administrativa ha derivado del principio de la buena
fe en la contratacin es el de razonabilidad, el cual obliga a los
rganos del Estado a que en sus procedimientos de contratacin
entreguen a los interesados informacin coherente y no inductiva a
error, como exigencia mnima de seriedad de estos procesos.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia estn contestes que el
principio de buena fe es transversal a todo nuestro ordenamiento
jurdico y debe ser aplicado a lo largo de todo el iter contractual.
21. Ahora bien, el artculo 1489 del CC regula el efecto del
incumplimiento en los contratos bilaterales al sealar: "En los
contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso
podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios." En
otras palabras, el contratante diligente tiene una opcin que nace
desde el momento que el deudor est en mora, lo que ocurre segn
el artculo 1551 N1 del CC cuando no ha cumplido la obligacin
dentro del trmino estipulado. Tanto la jurisprudencia como la
doctrina nacional se han inclinado por admitir la autonoma del
derecho a demandar la indemnizacin de perjuicios prescindiendo
de la resolucin o el cumplimiento cuando la obligacin del

14

contratante incumplidor es de hacer o no hacer, autonoma que se

reafirma y complementa con lo dispuesto en el artculo 1553
numeral 3 del CC, que seala: "Si la obligacin es de hacer y el
deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la
indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a
eleccin suya: la Que se apremie al deudor para la ejecucin del
hecho convenido; 2a Que se le autorice a l mismo para hacerlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3a Que el deudor le
indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato."
22.

Respecto a la indemnizacin de perjuicios que debe el contratante

incumplidor, el inciso 1 del artculo 1556 del CC seala: "La
indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el
lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin,
o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el
cumplimiento." Desde esta perspectiva, la indemnizacin de
perjuicios, sea compensatoria o moratoria, pretende siempre
restaurar el patrimonio del contratante diligente, que ha sufrido
daos como consecuencia del actuar del contratante incumplidor y
tiene su origen en un principio general de nuestro derecho, segn el
cual nadie puede enriquecerse sin causa a costa ajena.

23.

Incumplimientos contractuales de la MUNICIPALIDAD y sus

consecuencias:
23.1 Entrega de lnea de edificacin errnea:
La MUNICIPALIDAD, debiendo entregar informacin fidedigna al
momento de contratar, entreg en las BAG (archivo "Plano Lneas",
contenido en el CD que forma parte del Anexo N11) una lnea de
edificacin errnea en calle Viana al costado de la tienda Ripley.

15

Debido a la informacin errnea entregada por la MUNICIPALIDAD,

BESALCO debi retrasar en 54 das la entrega del Anteproyecto a
la Comisin Tcnica, ya que se vio obligada a eliminar del mismo la
salida vehicular proyectada e incorporar un nuevo acceso vehicular
por calle Viana (ex Bohn) a la altura del Club de Via del Mar. Este
retraso produjo dao emergente por concepto de gastos generales
y mayor costo del nuevo acceso vehicular referido, y disminuy en
ese mismo nmero de das el tiempo de explotacin de los
estacionamientos, con el lucro cesante consiguiente.
23.2 Retraso de la MUNICIPALIDAD en aprobar el
Anteproyecto:
El prrafo 10.1 de las BAG en relacin con la Respuesta a la
Aclaracin de los Oferentes N116 obliga a la Comisin Tcnica de
la MUNICIPALIDAD a aprobar el Anteproyecto dentro del plazo de
30 das contados desde su presentacin. BESALCO entreg el
Anteproyecto a la Comisin Tcnica de la MUNICIPALIDAD el 6 de
octubre de 2010. La Comisin Tcnica aprob el Anteproyecto el 24
de enero de 2011, esto es 110 das despus de su presentacin,
por lo que esa aprobacin se dio con un retraso de 80 das respecto
del plazo establecido en el Contrato de Concesin. Este retraso
produjo dao emergente por concepto de gastos generales y
disminuy en ese mismo nmero de das el tiempo de explotacin
de los estacionamientos, con el lucro cesante consiguiente.
23.3 Incumplimiento en la entrega de los terrenos objeto de la
concesin:
Segn lo dispuesto en el prrafo 10.6 de las BAG la
MUNICIPALIDAD deba entregar el terreno para la construccin de

16

los estacionamientos subterrneos una vez otorgado el permiso de

edificacin respectivo. La MUNICIPALIDAD incumpli esta
obligacin de la manera y en los momentos que a continuacin se
sealan:
23.3.1

Aun cuando el Permiso de Obra Nueva fue dictado el

4 de enero de 2012, solo el 13 de febrero del mismo ao se entreg

parte del terreno objeto de la concesin, lo que produjo un retraso
de 40 das respecto del plazo establecido en el Contrato de
Concesin.
23.3.2

La MUNICIPALIDAD solo entreg parcialmente los

terrenos objeto de la concesin el 13 de febrero 2012. En efecto,

parte de esos terrenos son de propiedad de EFE, los que no fueron
objeto de entrega real. EFE no solo no autoriz la ejecucin de
obras en sus terrenos sino que exigi en forma expresa abstenerse
de realizar cualquier trabajo en ellos. Solo a partir del 2 de mayo de
2014 se pudo contar con la autorizacin de EFE en el libro de
obras. Por lo anterior, BESALCO solo pudo contar con los terrenos
necesarios para construir la totalidad de los estacionamientos
subterrneos despus de 809 das de vencido el plazo establecido
en el Contrato de Concesin para la entrega de esos terrenos.
Durante ese periodo se iniciaron las obras, pero fue necesario
introducir notables modificaciones al plan de construccin
proyectado. En efecto, inicialmente la obra fue proyectada para ser
ejecutada en el sentido Sur-Norte, esto es, comenzando por el
terreno de propiedad de EFE (dominio que BESALCO ignoraba)
ubicado al sur del rea de concesin, para luego continuar
avanzando hacia el norte de la misma, lo que permita liberar el

17

tramo de la calle Viana en primer lugar de acuerdo al Plan de

Desvo presentado. En el terreno de propiedad de EFE deban
realizarse las primeras obras, a saber, desplazamiento del canal de
agua y construccin del muro pantalla para aislar las obras de la
estacin de Merval. Al no estar disponible el terreno de propiedad
de EFE, no se pudo iniciar el traslado de las redes de servicios y
BESALCO se vio obligado a modificar la planificacin de la obra
ejecutndola en el sentido Norte-Sur, provocando retraso en las
obras, mayores costos y prdida de eficiencia.
23.4

La MUNICIPALIDAD no ha obtenido autorizacin de EFE

para construir la conexin subterrnea:

La MUNICIPALIDAD no cuenta hasta esta fecha con autorizacin
de EFE para construir la conexin subterrnea con la estacin Via
del Mar de Merval prevista en el Contrato de Concesin. En carta
de fecha 24 de abril de 2014 dirigida a la MUNICIPALIDAD, EFE
reiter una vez ms la necesidad de regularizar el uso de los
terrenos de su propiedad y, si bien, autoriz las obras en el
subsuelo del sector colindante con la estacin Merval, seal
expresamente que: "No obstante lo anterior, le manifestamos que
cualquier alteracin que sufra la infraestructura de nuestra empresa
derivado de las obras que se realizan en el sector de la estacin
Via, generar de manera inmediata la revocacin de esta
autorizacin y se exigir la paralizacin de las obras". Por lo
anterior, incluso a esta fecha, no se ha podido ejecutar la conexin
peatonal, siendo imputable este retraso a la MUNICIPALIDAD.
23.5

Informacin errnea de las redes de servicios existentes:

18

La MUNICIPALIDAD proporcion a los oferentes de la Propuesta

Pblica informacin relativa a las redes de servicios pblicos
existentes en el rea de Concesin Subterrnea que difiri
notablemente de la realidad. Adems, la MUNICIPALIDAD no
entreg la informacin de redes de servicio de iluminacin de la que
es propietaria, cuya existencia no poda menos que conocer. Lo
anterior provoc un aumento de costos de la obra respecto de los
proyectados en este tem.
III. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA
MUNICIPALIDAD
24.

El artculo 38 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica,

en adelante CPR, dispone: "Cualquier persona que sea lesionada
en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao." En
consecuencia, los requisitos de procedencia de la accin de
indemnizacin de perjuicios por dao extracontractual provocado
por la MUNICIPALIDAD son: a) existencia de una accin u omisin
de la MUNICIPALIDAD; b) existencia de una relacin causal entre
esa accin u omisin y el resultado daoso; y, c) la existencia de
una lesin o menoscabo en los derechos de la vctima. La nula
referencia al elemento subjetivo que realiza la CPR permite a gran
parte de la doctrina y jurisprudencia nacional sostener que la
responsabilidad derivada de este tipo de actividad es objetiva,
requiriendo para su procedencia, solo la existencia del dao y la

19

relacin de causalidad entre este y la actividad desplegada por la

MUNICIPALIDAD.
25.

Por su parte, el artculo 123 de la Ley N 18.695, Orgnica

Constitucional de Municipalidades dispone: "Las Municipalidades
incurrirn en responsabilidad por los daos que causen, la que
proceder principalmente por falta de servicio. No obstante, las
municipalidades tendrn derecho a repetir en contra del funcionario
que hubiere incurrido en falta personal." La norma transcrita es
absolutamente concordante con lo dispuesto por la CPR al reiterar
el principio de responsabilidad de las municipalidades, agregando
que esta procede entre otros casos- por falta de servicio. Por falta
de servicio debemos entender las tres clsicas hiptesis: a) que
exista un mal funcionamiento del servicio (funciona
defectuosamente); b) que exista un funcionamiento tardo del
servicio (acta tardamente); o, c) que no exista funcionamiento del
servicio (no acta). Los autores no estn contestes sobre si incluir la
nocin de falta de servicio tiene como consecuencia incluir un
elemento subjetivo al rgimen de responsabilidad. Si bien, el criterio
uniforme es que la responsabilidad de las municipalidades no
requiere la prueba de la culpa o dolo de los funcionarios que
intervienen, los autores discuten si la falta de servicio es un
estatuto de responsabilidad objetiva (donde solo se requiere el dao
y la relacin de causalidad) o subjetiva (donde se requiere la culpa
del servicio). Para el caso que nos ocupa, aun cuando se aplicara la
teora ms exigente (la que requiere culpa del servicio involucrado),
existira responsabilidad de la MUNICIPALIDAD. En efecto, como
se expresar a continuacin, en cada una de las actividades

20

imputadas la MUNICIPALIDAD o no actu o actu mal o lo hizo

tardamente.
26.

Faltas de servicio de la MUNICIPALIDAD y sus consecuencias:

26.1 Exceder el plazo que contempla el artculo 1.4.10 de la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (en
adelante OGUC) para emitir el Permiso de Obra Nueva:
En efecto, BESALCO cumpli con su obligacin de entregar el
proyecto definitivo a SECPLA el 8 de septiembre de 2011 y esta
unidad, a su vez, ingres la solicitud de Permiso de Obra Nueva a
la DOM el 15 de septiembre de 2011. La DOM, de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 1.4.10 de la OGUC, tena 15 das para
emitir el Permiso de Obra Nueva, lo que en definitiva ocurri el 4 de
enero de 2012, siendo practicada la notificacin solo el 17 de enero
de 2012. En consecuencia, la DOM excedi en 102 das el plazo
legal para otorgar el Permiso de Obra Nueva. Este retraso produjo
dao emergente por concepto de gastos generales y disminuy en
ese mismo nmero de das el tiempo de explotacin de los
estacionamientos, con el lucro cesante consiguiente.
En subsidio, y solo para el evento que la MUNICIPALIDAD alegue
como defensa que la demora se produjo por no haber respondido
en forma oportuna el solicitante a las observaciones realizadas por
la DOM, demando la responsabilidad contractual de la
MUNICIPALIDAD en este punto. En efecto, las BAG en el prrafo
10.2.5 establecan la obligacin de BESALCO de ingresar el
proyecto definitivo, siendo el propietario, en este caso, la
MUNICIPALIDAD quien deba tramitar el respectivo permiso, por lo

21

que toda demora en la respuesta a las observaciones es imputable

a ella.
26.2

No cumplir con la obligacin de mantener y limpiar la

infraestructura pblica de evacuacin de aguas lluvias:

El artculo 25 de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de
Municipalidades, dispone en lo pertinente: "A la unidad encargada
de la funcin de medio ambiente, aseo y ornato corresponder velar
por: a) El aseo de las vas pblicas, parques, plazas, jardines y, en
general, los bienes nacionales de uso pblico existentes en la
comuna".
El artculo 92 del Cdigo de Aguas dispone: "Prohbese botar a los
canales substancias, basuras, desperdicios y otros objetos
similares, que alteren la calidad de las aguas. Ser responsabilidad
de las Municipalidades respectivas, establecer las sanciones a las
infracciones de este artculo y obtener su aplicacin. Adems,
dentro del territorio urbano de la comuna las Municipalidades
debern concurrir a la limpieza de los canales obstruidos por
basuras, desperdicios u otros objetos botados en ellos."
La MUNICIPALIDAD no cumpli con esta obligacin, lo que provoc
que con fecha 3 de junio de 2014 las obras se inundaran, por no
poder escurrir las aguas lluvias debido a la falta de limpieza de la
infraestructura de evacuacin de aguas lluvias, lo que produjo
graves daos en las obras ejecutadas y en ejecucin y,
adicionalmente, ellas estuvieran paralizadas durante 45 das
disminuyendo en ese mismo nmero de das el tiempo de
explotacin de los estacionamientos, con el lucro cesante
consiguiente.

22

IV. PERJUICIOS DE BESALCO

27.

Perjuicios de BESALCO derivados del incumplimiento contractual

de la MUNICIPALIDAD:
(i) UF217.195,57 por los mayores gastos en que ha debido incurrir
hasta el 2 de julio de 2015 como consecuencia de los
incumplimientos referidos en el prrafo 23 precedente;
(ii) UF30.038,24 correspondiente al costo financiero de los mayores
gastos indicados en (i) precedente en que ha debido incurrir hasta
el 2 de julio de 2015;
(iii) UF153.618,22 por concepto de lucro cesante sufrido hasta el 2
de julio de 2015; y
(iv) UF18.661,30 correspondiente al costo financiero del lucro
cesante referido en (iii) precedente en que ha debido incurrir hasta
el 2 de julio de 2015.
(y) El lucro cesante derivado de la falta de explotacin de los
estacionamientos y de los locales comerciales objeto de la
concesin desde el 3 de julio de 2015 hasta el da en que
BESALCO pueda comenzar a explotarlos, a razn de UF170,50 por
da, ms el costo financiero del mismo. De este ltimo valor, UF15
por da corresponden al lucro cesante por la falta de operacin de
los locales comerciales y el tnel de conexin a la estacin Via del
Mar de MERVAL.

28.

Perjuicios de BESALCO derivados de las faltas de servicio de la

MUNICIPALIDAD.
i) UF43.998,16 por los mayores gastos en que debi incurrir como
consecuencia de las faltas de servicio referidas en el prrafo 26
precedente;

23

ii) UF3.878,86 correspondiente al costo financiero de los mayores

gastos indicados en i) precedente en que ha debido incurrir hasta el
2 de julio de 2015;
iii) UF25.063,13 por concepto de lucro cesante; y
iv) UF3.044,63 correspondiente al costo financiero del lucro cesante
referido en iii) precedente en que ha debido incurrir hasta el 2 de
julio de 2015.
Por tanto, de conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los
artculos 1437, 1440, 1441, 1444, 1489, 1545, 1546 y 1556 del CC; 38 de
la CPR; 25 y 123 de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de
Municipalidades; 92 del Cdigo de Aguas y dems disposiciones
pertinentes,
A S.S. RUEGO: Se sirva tener por interpuesta accin de indemnizacin de
perjuicios por responsabilidad contractual y accin de indemnizacin de
perjuicios por responsabilidad extracontractual en contra de la ILUSTRE
MUNICIPALIDAD DE VIA DEL MAR, representada por doa Virginia
Reginato Bozzo, ambas ya individualizadas, acogerla en todas sus partes
y, en definitiva, condenarla al pago de:
A) Por concepto de indemnizacin de los perjuicios causados por sus
incumplimientos contractuales:
A.1) UF217.195,57 por los mayores gastos en que ha debido
incurrir hasta el 2 de julio de 2015 como consecuencia de los
incumplimientos referidos en el prrafo 23 precedente;
A.2) UF30.038,24 correspondiente al costo financiero de los
mayores gastos indicados en A.1) precedente en que ha debido
incurrir hasta el 2 de julio de 2015;

24

A.3) UF153.618,22 por concepto de lucro cesante sufrido hasta el 2

de julio de 2015; y
A.4) UF18.661,30 correspondiente al costo financiero del lucro
cesante referido en A.3) precedente en que ha debido incurrir hasta
el 2 de julio de 2015.
A.5) Intereses corrientes sobre las sumas indicadas en A.1), A.2),
A.3) y A.4) precedentes calculados desde el 3 de julio de 2015, o de
la fecha que S.S. estime proceda de conformidad a la ley, hasta el
pago efectivo de esas sumas.
A.6) El lucro cesante derivado de la falta de explotacin de los
estacionamientos y locales comerciales objeto de la concesin
desde el 3 de julio de 2015 hasta el da en que BESALCO pueda
comenzar a explotarlos, a razn de UF170,50 por da, ms el costo
financiero del mismo.
B) Por concepto de indemnizacin de los perjuicios causados por sus
faltas de servicio:
B.1) UF43.998,16 por los mayores gastos en que debi incurrir
como consecuencia de las faltas de servicio referidas en el prrafo
26 precedente;
B.2) UF3.878,86 correspondiente al costo financiero de los mayores
gastos indicados en B.1) precedente en que ha debido incurrir hasta
el 2 de julio de 2015;
B.3) UF25.063,13 por concepto de lucro cesante; y
B.4) UF3.044,63 correspondiente al costo financiero del lucro
cesante referido en B.3) precedente en que ha debido incurrir hasta
el 2 de julio de 2015.

25

B.5) Intereses corrientes sobre las sumas indicadas en B.1), B.2),

B.3) y B.4) precedentes calculados desde el 3 de julio de 2015, o de
la fecha que S.S. estime proceda de conformidad a la ley, hasta el
pago efectivo de esas sumas.
En subsidio, y para el evento que la MUNICIPALIDAD alegue que la
demora en la emisin del Permiso de Obra Nueva se produjo por no
haberse respondido en forma oportuna las observaciones realizadas por la
DOM, demando como indemnizacin por responsabilidad contractual
UF1.478,55 por los mayores gastos en que debi incurrir BESALCO como
consecuencia de la demora referida; UF389,96 correspondiente al costo
financiero del referido mayor gasto incurrido hasta el 2 de julio de 2015;
UF17.391 por concepto de lucro cesante; UF2.112,60 correspondiente al
costo financiero del lucro cesante indicado incurrido hasta el 2 de julio de
2015; y los intereses corrientes sobre las sumas indicadas calculados
desde el 3 de julio de 2015, o de la fecha que S.S. estime proceda de
conformidad a la ley, hasta el pago efectivo de las mismas.
C) Las costas de este juicio.
Todos los valores expresados en UF deben entenderse en su equivalencia
en pesos, segn el valor de esa unidad al da del pago efectivo.
PRIMER OTROS: Srvase S.S. tener por acompaada copia autorizada
de la escritura pblica de fecha 23 de julio de 2014 otorgada en la Notara
de Santiago de don Patricio Zaldvar Mackenna.
SEGUNDO OTROS: Srvase S.S. tener presente que designo abogado
patrocinante a don Juan Carlos Osorio Johannsen y que confiero poder
para que representen en forma indistinta a BESALCO CONCESIONES
S.A. con las facultades de ambos incisos del artculo 7 del Cdigo de
Procedimiento Civil al mismo patrocinante y a los abogados Denisse

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Fredes Quiroga, Esteban Aravena Vsquez, Cristobal Valenzuela

Gonzlez y Sal Cancino Ahumada, todos de mi mismo domicilio.