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Controle misto e hbrido de constitucionalidade brasileiro e o

sistema common law Por Danielle Mariel Heil


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Por Danielle Mariel Heil- 02/07/2015


Quebrar as barreiras do seu prprio sistema jurdico (assim definido), significa aumentar o seu prprio horizonte
e sua prpria experincia e, sobretudo, enriquecer-se espiritualmente e descobrir os prprios limites com um
esprito de modstia que, por sua vez comporta tolerncia e liberdade.
ASCARELLI, Tulio. Studi di Diritto Comparato e in tema di interpretazione. Milano: Giuffre, 1952, p. 43.
.
Controle de constitucionalidade brasileiro
Vale registrar que vigoram no Brasil dois modelos tradicionais de controle de constitucionalidade das leis e
atos normativos do poder pblico, o difuso e o concentrado.

Sobre o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, possvel afirmar que ele mistura dois
sistemas, quais sejam: o americano e o europeu, sendo que no tocante ao controle incidental e difuso foi
adotada a frmula americana, no qual qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um caso
concreto, no caso de a considerar inconstitucional. J com relao ao controle por ao direta, a qual permite
que determinadas matrias sejam levadas ao Supremo Tribunal Federal, esta oriunda do modelo europeu.
(BARROSO, 2008, p. 2).
O mais importante precedente judicial acerca do controle de constitucionalidade e o marco do
constitucionalismo moderno foi o julgamento do histrico caso Marbury v. Madison, decidido pela Suprema
Corte Norte-Americana no incio do sculo XIX (1802-1803. (CASTRO JNIOR, p. 65).
Nesse julgamento, a Corte norte-americana, capitaneada pelo Ministro John Marshall, afirmou de modo
indito o seu poder para exercer o controle de constitucionalidade das leis, mesmo no havendo na
Constituio americana previso expressa conferindo essa competncia a qualquer rgo do Poder Judicirio,
nem mesmo Suprema Corte. (ALMEIDA, 2012, p. 06).
Segundo Barroso (2008, p. 08):
Ao expor suas razes, Marshall enunciou os trs grandes fundamentos que justificam o controle judicial de
constitucionalidade. Em primeiro lugar, a supremacia da Constituio: Todos aqueles que elaboram constituies
escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da ao. Em segundo lugar, e como consequncia natural
da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contracia natural da premissa estabelecida, afirmou a
nulidade da lei que contrarie a Constituio: um ato do Poder Legislativo contrrio Constituio nulo. E, por
fim, o ponto mais controvertido de sua deciso, ao afirmar que o Poder Judicirio o intrprete final da
Constituio: enfaticamente da competncia do Poder Judicirio dizer o Direito, o sentido das leis.
A Constituio Federal dos Estados Unidos da Amrica, mesmo aps mais de dois sculos de vigncia, de 17
de setembro de 1787, a carta poltica dos Estados Unidos continua viva e atualizada, e j consagrava a
supremacia do texto constitucional nos seguintes termos:
Esta Constituio, as leis dos Estados Unidos em sua execuo e os tratados celebrados ou que houverem de
ser celebrados em nome dos Estados Unidos constituiro o direito supremo do pas. Os juzes de todos os
Estados dever-lhes-o obedincia, ainda que a Constituio ou as leis de algum Estado disponham em
contrrio. (CAMARGO, 2008, p. 284).
O texto constitucional brasileiro de 1988, manteve o sistema misto ou hbrido de controle de
constitucionalidade, contemplando regras inerentes ao modelo difuso, por via de exceo ou por via
incidental (modelo norte-americano) e outras prprias do modelo concentrado ou por via de ao (modelo
europeu). (ALMEIDA, 2012, p. 10).
Dada a forte influncia da Constituio Americana de 1787, a nossa Constituio Republicana de 1891,
estabeleceu pela primeira vez a possibilidade do controle jurisdicional incidental das leis, exercido de modo
difuso pelos juzes e tribunais. (ALMEIDA, 2012, p. 13).

Desde ento, todas as Constituies brasileiras asseguraram ao Poder Judicirio a competncia para verificar
a compatibilidade das leis e atos normativos em face da Constituio Federal, mantendo-se fiel ao modelo de
controle difuso de constitucionalidade, o qual realizado por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judicirio
em um caso concreto. (ALMEIDA, 2012, p. 14).
Se verdade que o modelo difuso de controle de constitucionalidade manteve-se vivo ao longo da histria
constitucional brasileira, no menos verdadeira a constatao de que esse modelo teve sua importncia
significativamente reduzida aps a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
O ex-ministro Gilmar Ferreira Mendes, acerca dessa matria, ressaltou:
A Constituio de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar,
de forma marcante, a legitimao para propositura da ao direta de inconstitucionalidade (art. 103), permitindo
que, praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal
Federal mediante processo de controle abstrato de normas. (MENDES, 2007, p. 78).
Deste modo, possvel concluir que prevaleceu no direito constitucional brasileiro, a teoria da nulidade do
ato inconstitucional, cujas bases se firmaram na doutrina norte-americana. (CUNHA JNIOR, 2008, p. 145).
Contudo, cabe salientar que a aplicao da teoria da nulidade dos atos inconstitucionais em um ordenamento
jurdico em que no h, tradicionalmente, vinculao aos precedentes judiciais no mbito do controle difuso,
como o caso do Brasil, no se mostra nem um pouco adequada.
Na viso de Ramos (2013): a common law caracteriza-se pelo respeito obrigatrio aos precedentes, sendo
estes fontes primrias. Para os ingleses a validade e eficcia das leis esto subordinadas a common law.
Almeida (2012) destaca que a adoo do modelo jurdico norte-americano nos pases do civil law causaria
inquietantes perplexidades: uma lei ou ato normativo declarado inconstitucional por um rgo do Poder
Judicirio poderia naturalmente ser aplicado por outro rgo, do mesmo poder, que o considere
constitucional, causando estranheza, luz da teoria da nulidade do ato inconstitucional. (ALMEIDA, 2012, p.
20).
Essa sistemtica da no vinculao de precedentes no Brasil traz consigo um grave problema que a
instalao da insegurana jurdica entre os destinatrios da jurisdio, uma vez que se estar diante de uma
verdadeira loteria, pois o direito do jurisdicionado depender do juiz, ou cmara que ir apreciar a sua
demanda. (ALMEIDA, 2012).
Alm disso, no sistema difuso, nos pases destitudos do princpio do stare decisis, pode proporcionar uma
indiscutvel multiplicidade de demandas, uma vez que, mesmo j declarada reiteradamente a
inconstitucionalidade de uma lei, ser sempre necessrio que algum interessado nesse mesmo
pronunciamento proponha uma nova demanda em juzo. (ALMEIDA, 2012, p. 20).

No entendimento de Novelino (2008), esses inconvenientes citados, foram evitados nos Estados Unidos e nos
demais pases vinculados ao sistema da common law, em razo do princpio do stare decisis, por fora do qual
todos os rgos judicirios ficam vinculados s decises da Suprema Corte. (NOVELINO, 2008, p. 285).
O princpio do stare decisis, como visto anteriormente, tpico do sistema da common law, mas mesmo assim
o modelo difuso de controle de constitucionalidade sempre foi aplicado no Brasil, pas que no adota o
referido princpio, no havendo, portanto, vinculao dos demais rgos do Poder Judicirio aos precedentes
do Supremo Tribunal Federal.
De igual forma, para Almeida (2012, p. 20) a incongruncia do sistema adotado no Brasil, que no permite a
compatibilizao do modelo norte-americano de controle difuso com a inexistncia do princpio do stare
decisis, mostra-se evidente e insustentvel. (ALMEIDA, 2012, p. 20).
O Brasil um pas com tradio jurdica romano-germnica, adepto do sistema da civil law. Nos pases de
tradio anglo-saxnica usa-se a expresso civil law, tirada do ttulo da grande codificao romana (Corpus
Juris Civilis), para designar o direitos dos pases continentais (CASTRO JNIOR, 2001, p. 81).
No sistema de controle de constitucionalidade vigente no Brasil, permitido o controle abstrato, ao contrrio
dos Estados Unidos, onde a parte requerente deve comprovar que afetada pelos efeitos da norma que
sustenta ser inconstitucional, ou seja, o controle somente concreto. (CASTRO JNIOR, 2001, p. 66).
No obstante no ser objeto do presente artigo, cumpre registrar que h no Brasil uma tendncia que a
doutrina vem denominando de abstrativizao do controle concreto de constitucionalidade, ou seja, objetiva
conferir carter abstrato s decises do Supremo Tribunal Federal, proferidas em controle difuso de
constitucionalidade.
Cunha Jnior, citado por Novelino (2008, p. 285) deseja que o Supremo Tribunal Federal aceite o papel de
Corte Constitucional. O autor roga que as decises do STF, as quais so adotadas no controle de
constitucionalidade, independentemente de em processo abstrato ou concreto, passem a projetar os seus
efeitos em face de todos.
Com relao aos efeitos das decises no controle difuso e concentrado de constitucionalidade, Almeida
(2012, p. 26) destaca um trao definidor da evoluo do sistema de controle de constitucionalidade das leis e
atos normativos do poder pblico no Brasil, que caminha a passos firmes na direo da equiparao dos
efeitos das decises do Supremo Tribunal Federal proferidas no controle difuso e no controle concentrado.
O Brasil, que filiado ao sistema do civil law, vem sofrendo com o excesso de divergncia jurisprudencial,
no sendo a lei suficiente para garantir segurana jurdica sociedade. Entretanto, hoje, o que se observa
uma grande mutao dos sistemas, para um sistema hbrido. Temos um novo civil law e um novo common law,
ambos exploram a principal forma de direito do outro, sem contudo alterar-se. (RAMOS, 2013).
No obstante a existncia do controle misto de constitucionalidade existente no Brasil (difuso e
concentrado), preciso compreender primeiramente que o sistema constitucional brasileiro adotou a teoria
norte-americana da nulidade dos atos inconstitucionais sem, contudo, admitir paralelamente o j mencionado

princpio do stare decisis ou da vinculao aos precedentes da Corte, situao que acarreta na triste realidade
de uma lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal manter-se
plenamente vivo no ordenamento jurdico e produzindo normalmente seus efeitos, culminando na sensao
de intensa insegurana jurdica aos cidados brasileiros.
Sistema anglo-saxnico Common law e romano-germnico Civil law
A nao norte-americana foi fundada a partir de trs documentos bsicos, que compem o sistema
constitucional: a Declarao da Independncia, a Constituio Federal de 1787 e o Bill of Rights, sendo que
para CASTRO JNIOR (2001, p. 60) o sucesso da Constituio norte-americana repousa na sua flexibilidade e
possui quatro fontes de direito: o precedente judicial (case law); a lei; o costume e a doutrina e a razo.
(CASTRO JNIOR, 2001, p. 33).
Ramos (2013) destaca que precedente :
a deciso judicial tomada luz de um caso concreto, cujo ncleo essencial pode servir como diretriz para o
julgamento posterior de casos anlogos. Mas no qualquer deciso judicial, somente aquelas que tm
potencialidade para se firmarem como paradigmas para orientao dos jurisdicionados e magistrados.
Por isso, possvel afirmar que o precedente acabou por reduzir a importncia da criao de juristas norteamericanos, e quando existem, possuem um papel nfimo no processo decisional do juiz, exercendo mnima
influncia nos juzes e legisladores nos pases anglo-saxes. (CASTRO JNIOR, 2001, p. 35).
Nessa mesma linha de raciocnio, Apple e Deyling (1995, p. 34/35) descrevem que:
() os juristas nos pases de common law permanecem relativamente sem importncia, porque a tradio
mantm-se forte na orientao para o caso (case oriented), com a quase completa excluso de citaes de juristas,
que so raramente consultadas por advogados e frequentemente no citadas nas decises judiciais, o que torna o
processo de desenvolvimento do common-law diverso do civil-law.
No que tange a eficincia do sistema judicial e segurana jurdica do modelo norte-americano baseado no
common law, percebe-se que muitos pases escolheram o modelo o qual tem-se a concepo de que o juiz
faz o direito, ou seja, o common law, em razo do direito ser aplicado s partes envolvidas, juntamente com a
colaborao do precedente judicial e s stare decisis, aumentando, portanto, a segurana jurdica e a
eficincia do sistema judicial. (CASTRO JNIOR, 2001, p. 36).
Cumpre registrar que o Brasil diferentemente dos Estados Unidos da Amrica, no adotou a regra de
vinculao aos precedentes stare decisis, e com relao a insegurana jurdica, no ano de 1980, o Brasil
possua cerca de sessenta e cinco mil leis, de acordo com a meno de Aliomar Baleeiro, ex-ministro do
Supremo Tribunal Federal. (BALEEIRO, ANO p. 10). BALEEIRO, Aliomar. Conferncia na Faculdade de Direito
da Universidade de Braslia. Jornal do Brasil, 2003, p. 10.

Nesta concepo tambm est includa a regra do stare decisis, pela qual um caso presente, se considerado
semelhante a outro anterior, dever ser julgado do mesmo modo, fazendo do common law, portanto, um
sistema jurdico seguro e estvel. (CASTRO JNIOR, 2001, p. 57).
Vale salientar acerca da existncia, em matria de controle de constitucionalidade, de um leading case, ou
seja, a deciso que tenha se consolidado como regra importante precedente denomina-se leading case,
podendo-se citar como exemplo, o leading case Marbury v. Madison. (CASTRO JNIOR, 2001, p. 58).
A funo de operacionalidade do Direito na famlia do sistema common law dar soluo a um processo,
trabalhando pelo precedente onde atua, no de forma abstrata, mas sempre a partir de um caso concreto.
Assim, a aplicao do Direito realizada caso a caso no sistema de vinculao de precedentes do common
law, ou como diria Reverbel (2009), por um processo de muddle through, que poderia ser traduzido como
improvisao contnua.
De forma sintetizada, David (1998, p. 348) assevera sobre o processo de constituio do common law o qual
consistiu em elaborar um direito jurisprudencial, fundado sobre a razo, substituindo, portanto, o direito
baseado nos costumes.
Sendo assim, o direito anglo-saxnico caracteriza-se como direito jurisprudencial, tendo em vista que usa
como mtodo de julgamento a anlise da jurisprudncia relacionada ao caso concreto, e foi elaborado na
Inglaterra, inicialmente pelas cortes reais que, durante muito tempo, apresentaram-se como jurisdies de
exceo. (CASTRO JNIOR, 2001, p. 33).
Outra diferena entre os sistemas civil law e common law pouco mencionada a questo da percepo
popular em pleitear seus direitos, sendo que nos Estados Unidos no h somente muitos processos, mas
tambm muitos direitos. (CASTRO JNIOR, 2001, p. 57.)
O common law trata-se de sistema jurdico seguro, embora nos Estados Unidos a Suprema Corte Federal e as
Supremas Cortes estaduais no esto vinculadas s suas prprias decises e podem desviar-se da sua
jurisprudncia, pois os Estados-membros so soberanos. (CASTRO JNIOR, 2001, p. 57).
Deste modo, pode se afirmar que a lei, em sistema de common law no passa de um ato do parlamento
tendente a tornar-se Direito, quando vier a sofrer a chancela do Poder Judicirio, ou seja, no sistema anglosaxnico existe o princpio do rule of exclusion, pelo qual os juzes no esto vinculados aos princpios da lei,
mas simplesmente literalidade do ato do parlamento. (SOUZA JUNIOR, 2002, p. 81).
Tassinari observa com prioridade que (2013, p. 70):
deve se evitar uma configurao caricatural das duas famlias de direitos, como se a common law fosse sempre e
s aplicao de normas jurisprudenciais e os direitos romanos-germnicos de reduzissem aplicao subsuntiva
da lei.

A autora nos lembra que as duas famlias no esto isoladas uma da outra. Ambas mantm mltiplos contatos
e influncias como pode-se verificar com o exemplo do controle de constitucionalidade que hoje faz parte
de ambas as tradies (TASSINARI, 2013, P. 70).
Com relao ao ncleo central do ativismo judicial, importante registrar que o ativismo judicial transpassa o
campo do direito e ingressa na seara da poltica, e assim, resolve problemas polticos por critrio jurdicos.
(REVERBEL, 2009).
Os precedentes obrigatrios ou vinculantes so regra nos pases do common law, entretanto, os pases que
adotam o civil law esto se deparando com alguns institutos que possuem efeito vinculante, como por
exemplo da deciso do STF proferida no controle difuso de constitucionalidade, da questo da repercusso
geral no recurso extraordinrio e das smulas vinculantes. (RAMOS, 2013).
Por fim, como j expressou o doutrinador Miguel Reale em Lies Preliminares de Direito:
Seria absurdo pretender saber qual dos dois sistemas o mais perfeito, visto como no h Direito ideal seno em
funo da ndole e da experincia histrica de cada povo. Se alardearmos as vantagens da certeza legal, podem os
adeptos do Common-law invocar a maior fidelidade dos usos e costumes s aspiraes imediatas do povo. Na
realidade so expresses culturais diversas que, nos ltimos anos, tm sido objeto de influncias recprocas, pois
enquanto as normas legais ganham cada vez mais importncia no regime do Common-law, por sua vez, os
precedentes judicias desempenham papel sempre mais relevante no Direito de tradio romanstica. (REALE,
2009).
Tal fato demonstra que os sistemas jurdicos ora analisados no so mais inteiramente puros, ou seja, esto se
tornando hbridos, de forma que o civil law tem adotado institutos com caractersticas do common law e viceversa.
No mais, possvel afirmar que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, consolidou-se
como um modelo de controle de constitucionalidade hbrido e extraordinariamente complexo, que concilia
as tradies de civil law e de common law.

Notas e Referncias:
ALMEIDA, Sidney Silva de. O Supremo Tribunal Federal e os efeitos de suas decises no controle difuso de
constitucionalidade. Revista da Esmese, n. 16, 2012 doutrina 91.
APPLE, James G.; DEYLING, Robert P. A primer on the Civil-Law System. Washington, D.C.: Federal Judicial
Center, 1995.
BALEEIRO, Aliomar. Conferncia na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Jornal do Brasil, 2003,
p. 10.

BARROSO, Lus Roberto. Ano do STF: Judicializao, ativismo e legitimidade democrtica. 22 de dezembro
de

2008.

Disponvel

em:

http://www.conjur.com.br/2008-dez-

22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica. Acesso em: 10 dez. 2013.


CAMARGO, Marcelo Novelino. Leituras Complementares de direito constitucional controle de
constitucionalidade. 2. Ed. Salvador: JusPodivim, 2008.
CASTRO JNIOR, Osvaldo Agripino de. Introduo Histria do Direito: Estados Unidos x Brasil.
Florianpolis: IBRADD. CESUSC, 2001.
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
NOVELINO, Marcelo. Leituras Complementares de direito constitucional. Controle de constitucionalidade e
hermenutica constitucional. 2. Ed. Salvador: JusPodivim, 2008.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: parmetros dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010.
RAMOS, Vincius Estefaneli. Teoria dos Precedentes judicias e sua eficcia no sistema brasileiro atual. Jus
Navigandi. Teresina, ano 18, 31 de maio de 2013. Disponvel em: http://jus.com.br/artigos/24569/teoria-dosprecedentes-judiciais-e-sua-eficacia-no-sistema-brasileiro-atual. Acesso em 27 jun. 2013.]
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
REVERBEL, Carlos Eduardo Dieder. Atvismo Judicial e Estado de Direito. Revista Eletrnica do Curso de
Direito da UFSM (maro de 2009) volume 4, n. 1. Este artigo recebeu prmio de meno honrosa ao ser
apresentado na USP no XVIII Encontro Nacional de Direito Constitucional Instituto Pimenta Bueno
Associao Brasileira dos Constitucionalistas).
SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado Democrtico e seus Modelos Bsicos.
Porto Alegre: 2002.
TASSINARI, Clarissa. Jurisdio e ativismo judicial: limites da atuao do judicirio. Porto Alegre: Livraria do
Advogado. Editora, 2013.

Danielle Mariel Heil advogada, atualmente Procuradora Adjunta do Municpio de


Brusque-SC, especialista em Direito Constitucional pela Fundao Educacional Damsio
de Jesus e em Direito Penal e Processual Penal pela Escola do Ministrio Pblico de
Santa Catarina.


Imagem Ilustrativa do Post: Control // Foto de: Taylor McBride// Sem alteraes
Disponvel em:https://www.flickr.com/photos/taylor-mcbride/5431787044/
Licena de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode

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