La legitimacin del

control penal de los

extraos
por Eugenio Ral Zaffaroni
A la memoria de Alfonso Reyes Echanda
1. Una idea vieja en un panorama nuevo
En la teorizacin de la poltica criminal siempre se postularon mayores cuotas de
represin para los crmenes ms graves, incluso desde las posiciones ms
radicalizadas2. Adems, casi siempre se ha teorizado una represin diferente para
los no molestos (a la polica) y otra para los molestos, destinando a los ltimos
medidas de segregacin o 642-374 certification
eliminatorias desproporcionadas con la gravedad de las infracciones cometidas. En
consecuencia, no es ninguna novedad que se teorice una represin penal plural:
por un lado para los patibularios (Mtenlos!) y para los locos y molestos (Fuera
de aqu!) y, por otro, para los ocasionales (Gente ms parecida a uno, que se
equivoca).
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Nada diferente es lo que ha propuesto Gnther Jakobs en tiempos recientes 3, bajo
la impresin de una categora especial de patibularios, que seran los terroristas.
Salvo su sinceridad y precisin en el uso del calificativo de enemigos- la
propuesta no es novedosa. Se puede considerar que es la conducta banal de un
penalista impresionado por hechos de inusitada gravedad.
Sin embargo, esta propuesta ha desatado un debate intenso y de tono inusual 4.
Por qu una idea ms vieja que el penalismo se remonta a los griegos- produce
un escndalo? Se subestimara la inteligencia de los crticos si se pensase que
obedece slo a la sincera terminologa usada por Jakobs.
Nuestra hiptesis parte del presupuesto de que toda conducta es o no banal segn
el contexto y las circunstancias. Entendemos que el Profesor de Bonn dice en

palabras ms claras lo 640-864 que otros muchos dijeron antes ms

confusamente, pero en un momento diferente. En esta etapa el poder se
planetariza y amenaza con una dictadura global; el potencial tecnolgico de control
informativo puede acabar con toda intimidad; el uso de ese potencial controlador
no se limitara a investigar a terroristas, como toda la experiencia histrica
ensea; la comunicacin masiva, de formidable poder tcnico, est lanzada a una
propaganda vlkisch y vindicativa sin precedentes; el poder planetario fabrica
enemigos en serie. Por ende, por mucho que se atave como jurdica, la reaccin
inusitada es poltica, porque la cuestin que plantea es y siempre fue- de esa
naturaleza. Prueba de ello es que el propio Jakobs se apoya en Hobbes y, por
ende, en el punto central de la soberana, cuestin clara de ciencia poltica y,
precisamente, el nuevo panorama globalizador se caracteriza por un profundo
cambio poltico.
Los crmenes de destruccin masiva e indiscriminada del 11-S, del 11-M y del 7J 5 son expresiones de brutal violencia que configuran crmenes de lesa
humanidad, pero que responden a otra violencia y as podramos seguir
regresando. No es necesario caer en el extremo de sostener dogmticamente que
a toda violencia debe responderse con la no violencia, para verificar que nunca un
conflicto fue solucionado definitivamente por la violencia, salvo que se confunda
solucin definitiva con solucin final (genocidio). Los que no terminaron en
genocidio, se solucionaron por la negociacin, que pertenece al campo de la
poltica. Pero la globalizacin, empobreci la poltica hasta reducirla a su mnima
expresin. Las decisiones estructurales actuales asumen en la prctica la forma
premoderna definida por Carl 0B0-104 Schmitt, o sea, del mero poder de sealar
al enemigo. Esto va delineando dos frentes: el de los Derechos Humanos y la
negociacin por un lado, cuyo bastin ms importante se halla en Europa y en el
campo acadmico de casi todo el mundo (incluyendo el de los Estados Unidos) y,
por otro, el de la solucin violenta que arrasa con los Derechos Humanos y acaba
en el genocidio. La conciencia de la disyuntiva es mayor donde las experiencias de
terrorismo de estado permanecen en la memoria colectiva (Europa y Amrica
Latina), no as en los Estados Unidos, donde existieron otros abusos represivos,
pero nunca su poblacin padeci el terrorismo de estado.
En este contexto, proponernos admitir un derecho penal del enemigo deja de ser
la conducta banal de los penalistas que casi siempre lo postularon, para recuperar
su verdadera naturaleza, que es poltica. Y como tal, se vuelve intolerable, porque
lo que hasta ayer era banal hoy se lee como una suerte de desercin en la disputa
poltica mundial.
Cabe aclarar que la propuesta de Jakobs es de la ms absoluta buena fe, pues
cuando propone distinguir un derecho penal para el ciudadano y otro para el
enemigo, lo hace imaginando que ambos funcionen en un estado de derecho,
como lo hicieron otros muchos autores con anterioridad. Adems, asume un
fenmeno real, que es la represivizacin de la legislacin penal, en una mezcla de

retiro tctico y resignacin, tratando de impedir la extensin del fenmeno a todo

el derecho penal.
Admitido que la cuestin es poltica, nuestra hiptesis es que en este campo
resulta intolerable la categora jurdica de enemigo o extrao en el derecho
ordinario (penal y/o administrativo) en el marco de un estado de derecho, y as lo
ha sido siempre, aunque se lo haya teorizado con otros nombres. Intentaremos
demostrar 9A0-125 que esto slo puede admitirse si se opta por un modelo de
estado absoluto, tal como lo postulaba Carl Schmitt.
2. Primeras precisiones conceptuales
Las palabras abusadas se vuelven equvocas y en el lenguaje jurdico el desgaste
es ms grave, justamente porque demanda precisin. Por ello, no parece tolerable
el deterioro semntico de la propia expresin derecho penal.
De cualquier discurso, incluso tcnico, pueden extraerse frases como estas: (a) El
derecho penal no puede combatir la pobreza. (b) El derecho penal no pena esa
conducta. (c) El derecho penal no analiz ese tema. Un mismo sujeto gramatical,
pero con tres sujetos semnticos diferentes: la frase (a) denota el poder punitivo
del estado como dato real, sociolgico; la frase (b) tiene como sujeto a la
legislacin penal y la frase (c) indica como omitentes a los tericos o doctrinarios 6.
Para afilar elementalmente el instrumento de la palabra, en lo sucesivo llamaremos
al sujeto de la frase (a) poder punitivo, al de la frase (b) legislacin penal y
reservaremos la denominacin derecho penal para la doctrina jurdico penal (saber
o ciencia del derecho penal) de la frase (c).
En tanto que el derecho penal (como ciencia) es obra de los juristas (penalistas),
el ejercicio real del poder punitivo es obra de las agencias ejecutivas del estado y
la legislacin penal es producida por los rganos polticos competentes. El derecho
penal (saber de los juristas) no est destinado al ejercicio del poder punitivo, que
lo practican las agencias ejecutivas del estado, sino a la programacin de su
contencin, que deben llevarla a cabo los jueces y su jurisprudencia. El derecho
penal liberal est destinado a la contencin jurdica del poder punitivo del estado 7,
sin la cual el estado de derecho desaparece e impera el estado de polica. Este
ltimo no desaparece, sino que siempre permanece ms o menos encapsulado por
los estados de derecho histricos, pugnando por exceder sus lmites 8, en constante
relacin dialctica.
3. El enemigo en el ejercicio del poder punitivo
El poder punitivo reapareci en las sociedades europeas hace ocho siglos, como
instrumento de verticalizacin social corporativa de los estados nacionales. El
propio poder central de la Iglesia se reafirm con su poder punitivo, lanzado
primero contra los disidentes (ctaros), luego contra las brujas y ms tarde contra
los protestantes. El primer enemigo fueron las brujas, que pactaban con Satn,

jefe de un ejrcito de demonios, invencin montada sobre el prejuicio acerca de

los maleficia9 y de la inferioridad de la mujer, reforzando la regulacin jerarquizada
de la sexualidad, consolidada junto con el poder punitivo 10. Esa organizacin
corporativa permiti la empresa colonizadora sobre Amrica y frica, que puso en
marcha una economa extractiva de materias primas y medios de pago 11, dando
origen al capitalismo moderno, que acab debilitando a las potencias colonizadoras
y fortaleciendo a las neocolonizadoras12, desplazando la hegemona mundial de
Espaa y Portugal a las potencias del centro y norte de Europa.
A lo largo de este largo curso de acontecimientos la represin siempre se ejerci
de modo diferente, segn sus destinatarios fuesen iguales o extraos. Los iguales
siempre merecieron otra consideracin, salvo cuando fuesen polticos disidentes,
supuesto en el que eran tratados como extraos. El trato a los extraos distingua
entre infractores graves (los directamente enemigos), molestos (enemigos
indirectos: con su conducta desafan el orden vertical) y simplemente inferiores
(enemigos potenciales por indisciplina). Los infractores graves (crmenes graves o
disidentes) eran eliminados mediante la muerte; los molestos eran eliminados con
su incorporacin forzada a los ejrcitos13 o a la produccin de energa motriz (pena
de galeras). Los simplemente inferiores eran explotados (indios, siervos y negros)
y sometidos a eliminacin ejemplarizante por muerte en caso de resistencia o
fuertemente controlados (mujeres y nios; los ancianos no contaban por su escaso
nmero).
Este panorama se mantuvo hasta la Revolucin Industrial, que dio lugar a cambios
que no borraron el control penal diferenciado, pero lo atenuaron (a veces ms
discursiva que realmente). No obstante, asentada la nueva clase hegemnica en el
poder, se reafirm la dualidad de tratos penales: mientras se mantenan las
garantas para los iguales, pocos cambios se introducan para los extraos. Aunque
la pena de muerte se redujo, a los criminales graves (asesinos) y a los disidentes
(Comuna de Pars, por ejemplo) se los mataba, con lo cual dejaban de ser
problema. A los molestos se los eliminaba, mantenindolos en prisiones con altas
tasas de mortalidad14, sometidos a juicios interminables15, o bien deportndolos
(especialmente por Gran Bretaa y Francia16, pero tambin la Argentina 17), o sea
que, si bien la prisin reemplaz en muchos casos a la muerte, era una pena de
muerte por azar en las metrpolis, al igual que la pena de deportacin que
reemplaz a la leva y a las galeras, insostenibles en razn de la tecnificacin de la
guerra y de la introduccin de la navegacin a vapor.
En el siglo pasado, si bien se mantuvo la dualidad del poder punitivo, hubo
modelos bien diferenciados. Creemos que son demostrativos de los modelos
ensayados, los siguientes diferentes ejercicios del poder punitivo: (a) el modelo
europeo autoritario de entreguerras; (b) el europeo democrtico dominante en la
actualidad en la Unin Europea; (c) el modelo norteamericano actual; (d) el
latinoamericano de seguridad nacional y (e) el latinoamericano dominante en la
actualidad.

(a) En los autoritarismos de entreguerras (nazismo, fascismo, estalinismo) se

distingui claramente entre los extraos y disidentes y los iguales. Los disidentes
fueron sometidos a tribunales policiales especiales o ejecutados sin proceso. Los
criminales graves tambin eran eliminados fsicamente. Los molestos, llamados
extraos a la comunidad en el nazismo y parsitos en el estalinismo, eran
destinados a campos de concentracin eliminatorios. Los iguales eran tratados
conforme a la legislacin penal de la que se ocupan los manuales de la poca.
(b) En los pases de la Unin Europea, tampoco los extraos son tratados como los
iguales. Casi todas las legislaciones reconocen medidas de seguridad para
extraos, que reemplazan a las viejas penas de relegacin para los que parecen
incurrir en una conducta de vida indeseable. Los criminales graves reciben penas
largas, aunque no se llega a la eliminacin. Los disidentes son tratados con mayor
consideracin, debido a la tolerancia y pluralismo social. Aunque no desaparece
totalmente la diversidad de represiones, la escisin entre criminales graves,
disidentes y extrao, por un lado, e iguales por el otro, se atena en gran medida.
(c) La represin montada en los Estados Unidos en las ltimas dcadas y que se
aparta de su tradicin anterior- configura un modelo premoderno realizado con alta
tecnologa y recursos financieros ilimitados. La represin diferencial se acenta
como en los modelos preindustriales: los criminales graves son eliminados por
muerte o reclusin perpetua; los extraos y disidentes son sometidos a eliminacin
con penas largusimas, perpetuas o indeterminadas (three strikes out); la
poblacin penal dominante, en nmero absurdamente alto, pertenece a minoras
afro o latinoamericana y se la condena mediante el forzamiento a la negociacin.
Los iguales son tratados con la legislacin penal explicada en los manuales. La
legislacin penal antiterrorista (ley patritica) cancela garantas constitucionales.
Es el nico pas de Amrica en el que se sigue prodigando la pena de muerte 18 y
que mantiene una poblacin penal que se cuantifica por millones, sostenida por
una publicidad vindicativa vlkisch que se extiende por todo el planeta, al tiempo
que comienza a legalizar un sistema penal paralelo para terroristas.
(d) Las dictaduras de seguridad nacional latinoamericanas aplicaron penas
eliminatorias para los criminales graves (reclusin perpetua, en mucha menor
medida pena de muerte formal), medidas eliminatorias para los molestos o
ejecuciones policiales sin proceso, pero establecieron dos sistemas penales para
los disidentes: un sistema penal paralelo que los eliminaba mediante detenciones
administrativas ilimitadas (invocando estado de sitio o de guerra), y otro sistema
penal subterrneo, que proceda a la eliminacin directa por muerte y desaparicin
forzada, sin proceso alguno19.
(e) En la actualidad la represin latinoamericana de los criminales graves se lleva a
cabo con reclusiones perpetuas, los molestos siguen siendo eliminados con
medidas administrativas, penas desproporcionadas (para reincidentes) e
internacin en crceles donde se reconocen altsimos ndices de violencia,
mortalidad y morbilidad, o sea, con alta probabilidad de eliminacin fsica, sin que

hayan desaparecido las ejecuciones policiales y parapoliciales sin proceso. Los

disidentes son tolerados en mayor medida, aunque aumenta la represin a la
protesta social. Los iguales suelen gozar de los beneficios y garantas de los
manuales, especialmente la excarcelacin durante el proceso, que en la prctica es
casi un indulto, toda vez que cerca de tres cuartas partes de la poblacin penal no
est condenada.
Con lo reseado verificamos, (a) por un lado, que siempre se reprimi y control
de modo diferente a los iguales y a los extraos, (b) por otro, que cuanto ms
abierta, igualitaria y tolerante es una sociedad, las diferencias de trato represivo
entre iguales y extraos se atenan, como sucede en los pases de la Unin
Europea. (c) Adems, los marbetes han recado sobre estereotipos muy diferentes,
segn la emergencia invocada, o sea, que la calidad de extrao se reparti con
notoria arbitrariedad. Dicho en otros trminos: Quin individualiz siempre al
enemigo o extrao? El poder coyuntural. Cmo lo hizo? Como le convino. A
quin le aplic la etiqueta? A quien lo enfrentaba o molestaba, real, imaginaria o
potencialmente. Como veremos al ocuparnos de la ciencia poltica, existe una
corriente que ante esta verificacin se entusiasma con que as sea, considerando
que toda otra posicin es una tentativa juda de socavar la potencia del estado 20.
4. El saber jurdico penal del enemigo
Con la abierta vuelta al inquisitivo operada por el positivismo criminolgico, se
teoriz todo el derecho penal como derecho administrativo y todas las penas como
medidas de coercin directa frente a peligros. El principio inquisitorio, en definitiva,
acaba con el derecho penal y lo disuelve en el administrativo. Cuatro siglos
despus del Malleus, el positivismo criminolgico, con el mismo esquema integrado
de criminologa etiolgica, derecho penal, procesal penal y criminalstica, volvi
desembozadamente al sistema inquisitivo. El extrao, tanto el criminal grave como
el disidente21, volvi a ser biolgicamente inferior, no en razn de gnero como en
el caso de las brujas22, sino por patolgico o perteneciente a una raza no
suficientemente evolucionada (es un colonizado nacido por accidente en Europa 23)
o por ser un degenerado (producto involutivo de una raza superior) 24. La pena
desapareci, reemplazada por medidas administrativas de coercin directa
destinadas a contener el peligro que los infractores presentaban para la sociedad.
Los jueces asuman la funcin de policas (como en el Malleus) y, por supuesto, los
extraos (reconocibles por el estereotipo) resultaban mucho ms peligrosos que
los iguales y, dada su inferioridad inmodificable, slo caba eliminarlos. El planteo
terico cancelaba el viejo trato diferencial de matriz hegeliana, los iguales tambin
eran sometidos a medidas policiales, slo que las destinadas a los extraos eran
eliminatorias.
Las expresiones ms groseras de esta peligrosidad pertenecen a Rafael Garofalo,
quien afirmaba que la ciencia penal tiene por objeto la defensa contra los
enemigos naturales de la sociedad 25 y que la indulgencia de los magistrados no es
ms que el triunfo de la lgica conseguido a expensas de la seguridad y moralidad

sociales26. A los ojos del pueblo escriba, en lo que parece el mejor tono de la
publicidad vindicativa de comienzos del siglo XXI- los cdigos, los procedimientos y
el mismo Poder Judicial, parece que se han puesto de acuerdo para proteger al
criminal contra la sociedad, ms bien que a la sociedad contra el criminal 27. Como
seguidor de Spencer28, afirmaba que la sociedad debe producir un equivalente a la
seleccin natural de Darwin29 y, por ende, los enemigos deben eliminarse, pues
mediante una matanza en el campo de batalla la nacin se defiende contra sus
enemigos exteriores; mediante una ejecucin capital, de sus enemigos interiores 30.
Los enemigos no se agotaban en los criminales graves, sino que abarcaba a los
molestos (pequeos ladrones, prostitutas, homosexuales, ebrios, vagabundos,
jugadores, etc.), caracterizados como clases peligrosas 31, luego bautizadas como
mala vida y objeto de literatura con pretensiones de trabajos de campo 32. Para
ellos destinaban penas sin delito (medidas detentivas policiales ilimitadas 33).
La elaboracin ms extrema del tema del trato penal diferencial al extrao o
enemigo la llev a cabo Edmund Mezger34, quien particip junto a Franz Exner en
la elaboracin de un proyecto sobre extraos a la comunidad
(Gemeinschaftsfremde), destinado a eliminarlos en los campos de concentracin y
que, por cierto, eran los mismos que para los positivistas configuraban la mala
vida e incurran en peligrosidad sin delito 35.
Mezger us indistintamente los conceptos de enemistad al derecho
(Rechtsfeindlichkeit) y de ceguera al derecho (Rechtsblindheit), refirindose a una
actitud que no est de acuerdo con la sana intuicin del pueblo sobre lo justo y lo
injusto, de modo que, bajo condiciones normales, no deba disculpar, sino por el
contrario, configurar el fundamento de la punicin 36. Los ejemplos terrorficos de
esta enemistad eran los ultrajes a la raza (relaciones sexuales entre alemanes y
judos, penadas con muerte), el aborto y la sodoma 37. El extrao a la comunidad
era quien por su personalidad o por su forma de conduccin de vida,
especialmente por sus extraordinarios defectos de comprensin o de carcter sea
incapaz de cumplir con sus propias fuerzas las exigencias mnimas de la
comunidad del pueblo38. De esta definicin se deduce que los extraos eran los
molestos de la mala vida positivista.
5. El enemigo, extrao u hostis en la teora poltica
El derecho penal tradicional se limit a discutir si el tratamiento penal diferenciado
de los enemigos o extraos, destinado a la neutralizacin del peligro que
representan, es materia del propio derecho penal o del derecho administrativo
(policial) y a decidir la entidad de la neutralizacin (desde las medidas de
seguridad de Stooss hasta la eliminacin genocida de Mezger). Con ello presupuso
que era polticamente admisible la categora del extrao proveniente del derecho
romano, donde el extranjero, el extrao, el enemigo, el hostis, era el que careca
de derechos en absoluto, que estaba fuera de la comunidad 39. La pena mxima era

la expulsin de la comunidad, el exilio, justamente por dejar al sujeto en la

situacin de extranjero, extrao, enemigo, privado de todo derecho 40.
(b) Por mucho que maticemos la idea, cuando distinguimos entre ciudadanos
(personas) y enemigos (no personas), nos estamos refiriendo a humanos que son
privados de ciertos derechos individuales 41. La pregunta poltica, o sea, el Kernel
de la cuestin, consiste en determinar si es poltica y jurdicamente admisible una
versin actualizada del concepto de hostis del derecho romano.
El debate actual en torno del derecho penal del enemigo propuesto por Jakobs se
hace referencia a otras explicaciones de la represivizacin actual, como el derecho
penal simblico, la expansin del derecho penal, el derecho penal a varias
velocidades, etc., y se critica la tesis de este autor sosteniendo que se trata de
introducir un derecho penal de autor42. Pero lo cierto es que la nica forma de
admitir un derecho penal del enemigo realmente limitado a los enemigos sera
como un extremo derecho penal de autor, o sea, limitado a un grupo de personas
identificables incluso por caractersticas fsicas, pues de lo contrario, lo que se
discute no es si se puede tratar a algunos extraos de manera diferenciada, sino si
el estado de derecho puede limitar las garantas y libertades de todos los
ciudadanos.
Por ende, la discusin es claramente poltica: primero, si es admisible en el estado
de derecho la categora de enemigo u hostis romano y, segundo, si en base a ella
se pueden limitar los derechos y garantas de todos los habitantes. Estas
preguntas polticas no son independientes, pues descartando que el hostis se
refiera a un grupo tnicamente diferenciado, su admisin importa una limitacin a
la libertad ciudadana. Es decir que el tratamiento penal diferenciado del hostis
implica una lesin a los lmites del estado respecto del ciudadano, o sea, que es un
tratamiento ms represivo para todos, lo que se compagina mucho ms con el
estado absoluto que con el estado de derecho.
La confrontacin en el pensamiento poltico se produce entre Hobbes y Locke.
Partiendo de que el ser humano desarrolla sus facultades por su deseo de poder 43,
Hobbes entiende que la competicin, la desconfianza y el deseo de guerra son las
causas de las disputas, que en estado de naturaleza determinan un estado de
guerra permanente44, en el que no hay derechos, pues cada uno tiene lo que
puede obtener, y tampoco hay juicios morales. Para poner fin a este estado los
humanos celebran el contrato social, por el cual entregan todo el poder al
soberano, que no es parte del contrato, pues ste se celebra entre los sbditos 45.
Como esta soberana es lo nico que puede contener la guerra, no puede ser
parcial: la soberana debe ser total. Mal puede retener un derecho el sbdito,
porque antes de la soberana no hay derechos.
Hobbes no admite la resistencia al soberano, que importara reintroducir el bellum
omnium contra omnes, la guerra de todos contra todos, y precisamente por eso,
quien resiste el poder del soberano no es penado, sino sometido a contencin

forzada, porque no es un delincuente sino un enemigo 46 que, con su resistencia,

reintroduce la guerra. Por grave que sea un delito, su autor no es un enemigo,
pero quien resiste al soberano es el enemigo, porque se vuelve extrao o
extranjero al salir del contrato con su propio acto de resistencia.
El pensamiento que se opone a esta idea de estado absoluto de Hobbes es el de
Locke, para quien en el estado de naturaleza existe una ley natural y, por lo tanto,
existen derechos47. La metfora contractualista de Locke es mucho ms realista
que la de Hobbes, pues est implcito que la sociedad civil es anterior al estado, de
lo que algunos deducen que presupone dos contratos. Lo cierto es que una vez
constituida la sociedad civil, la mayora decide el contrato estatal y, por ende, no
puede ceder en ste todos los derechos, sino slo lo necesario para la
conservacin y perfeccionamiento de esos derechos. La resistencia legtima que
derroca al soberano, para Locke no disuelve la sociedad civil, como lo pretende
Hobbes. Para Locke, como crtico de la monarqua absoluta, quien realiza un acto
de resistencia legtimo reclamando el respeto de derechos anteriores al contrato
estatal, es un ciudadano que ejerce su derecho; para Hobbes, como defensor del
estado absoluto, es un enemigo al que es menester contener con fuerza ilimitada,
sin respetar siquiera los mrgenes de la pena, porque ha dejado de ser un sbdito.
Quien para Locke ejerce el derecho de resistencia a la opresin es para Hobbes un
enemigo peor que un criminal. Para Locke, el soberano que abusa del poder pierde
su condicin de tal y pasa a ser una persona ms; para Hobbes es el sbdito que
resiste el abuso de poder del soberano quien pierde su condicin y pasa a ser un
enemigo.
Kant, por su parte, segua la tradicin de Hobbes y negaba el derecho de
resistencia a la opresin, pues la destruccin del estado implicaba la prdida de la
garanta externa del imperativo categrico y, por ende, la vuelta al estado de
naturaleza y a la guerra de todos contra todos48.
En la misma lnea de Locke, Feuerbach respondi a Kant en 1798 publicando su
Anti-Hobbes49que, en rigor de verdad, fue un Anti-Kant 50. Feuerbach defiende los
derechos anteriores al contrato, afirmando que en el estado natural tambin
existen derechos, como existe ante la razn el derecho a la libertad del africano
vendido como esclavo, aunque no pueda ejercerlo porque la fuerza se lo impida.
Para Feuerbach, el soberano es parte del contrato y por ste se le cede el derecho
a escoger los medios para realizar sus fines. La disidencia respecto de las
decisiones polticas no puede fundar ningn derecho de resistencia, que slo
aparece cuando el soberano acta contra la sociedad civil y pretende volverla al
estado de naturaleza. Por apartarse de los fines asignados por el contrato a la
soberana, entiende que el soberano pierde su carcter de tal y, por ende, la
resistencia no es contra el soberano sino contra un particular con poder. No hay
derecho de resistencia al soberano, sino a quien ha dejado de serlo por apartarse
de los fines que en el contrato se le asignan al ejercicio de la soberana. De no
admitirse esta resistencia, se caera en la contradiccin de sostener que el contrato
impone el deber de obedecer a quien quiere destruir la sociedad.

Creemos que queda claramente demostrado que la cuestin del enemigo pasa por
una contraposicin entre el estado absoluto y el estado liberal, entre Hobbes y
Locke primero y entre Kant y Feuerbach despus, cuya clave se halla en el derecho
de resistencia a la opresin, que los partidarios del estado absoluto no slo niegan,
sino que asignan el carcter de enemigo a quien pretende ejercerlo.
La tesis de Hobbes presenta dos contradicciones importantes que pueden
resumirse en una, y que no han pasado por alto a los pensadores posteriores. La
primera es la que le seal la crtica liberal, o sea, nuestro Anselm von Feuerbach,
y a la que acabamos de referirnos: si es el propio soberano quien reintroduce el
bellum omnium contra omnes, resulta absurdo que los ciudadanos deban
permanecer asistiendo impasibles a la destruccin social. En este sentido su estado
resulta demasiado absoluto. Pero en otro sentido, tambin el estado de Hobbes es
poco absoluto y con ello cae tambin en otra contradiccin que le ha sealado la
crtica autoritaria: Hobbes escriba bajo la impresin de las guerras religiosas y se
detena ante el fuero interno, distingua entre lo privado y lo pblico, su Leviatn
llegaba hasta el lmite de lo privado pero no penetraba en l. En la cuestin de la
fe en los milagros51, el soberano decide en qu milagros se debe creer, pero se
refiere al culto pblico, no al fuero interno. La fe es una cuestin ntima, su
profesin es pblica, y en la primera el Leviatn no entra.
Carl Schmitt, el ms penetrante terico reaccionario del siglo pasado, advirti en
1938 que esto result ser el germen mortal que destruy desde adentro al
poderoso Leviatn y mat al dios mortal. Ya pocos aos despus de la publicacin
agrega en referencia a Spinoza- cay la mirada del primer judo liberal sobre la
fisura apenas visible52. Delira luego Schmitt afirmando que prcticamente toda la
distincin entre moral y derecho -la conquista ms preciada de la civilizacin
europea53- desde Christian Thomasius en adelante, pasando por Kant, son
subterfugios judos para minar y socavar la potencia del estado como el mejor
medio para paralizar a los pueblos extraos y para emancipar al propio pueblo
judo54. Pero el delirio nazista no debe ocultarnos la verdad de la contradiccin
sealada: si el soberano no puede entrometerse en el fuero interno, cuando lo
haga no queda otra alternativa que reconocer que nace un derecho de resistencia
del sbdito. Ms an: puede pensarse que al hacerlo reintroduce la guerra religiosa
y con ella el bellum omnium contra omnes y por curiosa paradoja- la
contradiccin sealada por el absolutismo coincidira con la del liberalismo, pues en
tal caso el soberano perdera legitimidad, dejara de ser soberano por violar su
funcin, por ms que Hobbes lo considere ajeno al contrato. Schmitt se percata de
que la tesis de Feuerbach podra ser sostenida por el mismo Hobbes, pero la
minimiza, considerando a Feuerbach poco ms que un joven petulante y
esquivando la respuesta mediante el recurso a criticar la teora de la coercin
psicolgica55, que por cierto es la menos afortunada de las tesis del genial
Feuerbach, olvidando que la contradiccin de un pensamiento no se responde con
otra contradiccin del pensamiento del crtico.

Pero la crtica poltica de Schmitt a Hobbes, pese a haber sido un heredero de su

pensamiento56, es certera desde el punto de vista autoritario y, adems, es el
necesario punto de partida para toda su concepcin del enemigo, siendo el nico
que la desarroll coherentemente hasta sus ltimas consecuencias 57. No por la
brutalidad de stas debe negrsele la coherencia, sino todo lo contrario: creemos
que, justamente, la formidable coherencia de Schmitt demuestra que la tesis del
enemigo en el campo de la ciencia poltica acaba necesariamente en sus
conclusiones.
El enemigo hobbesiano no poda ser quien se limitase a actuar como tal, a resistir
exteriormente al soberano, sino que, para ser coherente con la tesis del estado
absoluto, deba ser quien con su pensamiento o su fe resistiese el modo impuesto
por el soberano. Si la obediencia deba ser externa e interna, tambin la enemistad
poda ser tanto desobediencia externa como interna.
A partir de esto, la disyuntiva es clara: para el liberalismo slo hay infractores
(iguales); para el absolutismo no slo hay infractores o delincuentes (iguales), sino
tambin enemigos en guerra (extraos). La funcin de la poltica liberal sera la de
garantizar la paz entre los ciudadanos (todos iguales) sancionando a los infractores
segn la gravedad de la infraccin; la funcin de la poltica absolutista sera
tambin garantizar la paz entre los ciudadanos (iguales), pero para eso sera
necesario neutralizar a los enemigos (extraos) con la guerra y la sancin a los
infractores pasara a ser una cuestin menor. Sin la neutralizacin de los enemigos
(extraos) con la guerra no podra haber paz entre los ciudadanos (iguales): si el
estado pierde la guerra no puede garantizar su paz interior, y el estado siempre
tiene enemigos (extraos) que le hacen la guerra y contra los que no tiene otro
remedio que responderles con la guerra. Frente al enemigo en la guerra no hay un
lmite impuesto por la humanidad, porque sta no tiene enemigos. Podra haber
suscripto la elocuente afirmacin de Joseph de Maistre otro reaccionario
coherente y precursor- cuando deca que no hay algo como el hombre en el
mundo; he visto durante mi vida franceses, italianos, rusos, etc., pero en lo que al
hombre concierne, declaro que nunca en mi vida lo he encontrado y si existe, me
es desconocido58. De all que Schmitt afirme que toda invocacin de la humanidad
sea falsa y sospechosa de manipulacin, porque cualquier lmite al poder del
soberano frente al enemigo acaba con el concepto mismo de enemigo, debilita al
estado y le impide garantizar la paz entre los ciudadanos. La idea romana del
enemigo, del hostis, no admite medias tintas, ni siquiera el lmite del fuero interno
impuesto por Hobbes, porque abre el camino de la resistencia al soberano y con
ello impide el ejercicio de la soberana en la guerra.
El razonamiento que admite la distincin entre ciudadanos y enemigos, debe
presuponer una guerra (pues sin ella no hay enemigos) y que sta es
prcticamente permanente, pues de las guerras excepcionales se ocupa el derecho
militar y de guerra y no el derecho penal o el administrativo ordinario. Partiendo de
esta premisa, debe concluirse, como lo hace Schmitt, que la esencia de lo poltico,
o sea, la que equivalga a bueno y malo en moral, a bello y feo en esttica, a

rentable y no rentable en economa (pues de no hallarse esta esencia, lo poltico

carecera de autonoma) consiste en la distincin amigo/enemigo: la especfica
distincin poltica a la cual es posible referir las acciones y los motivos polticos es
la distincin de amigo y enemigo59. Ello es coherente, pues si se admite una guerra
permanente, la esencial funcin de la poltica no podra ser otra que ocuparse en
ella.
La coronacin del pensamiento de Schmitt, al sealar de este modo la esencia de
la poltica, es que no existe poltica liberal, sino slo crtica liberal de la poltica. En
consecuencia, el derecho penal liberal no pasara de ser una crtica al derecho
penal autoritario (del enemigo), o sea, una sucesin de discursos que criticaron los
sucesivos discursos de derecho penal del enemigo, pero en realidad sera una
ilusin. Debe reconocrsele el mrito de ser el ms formidable y coherente
esfuerzo desprejuiciado para negar la dialctica entre el estado de polica y el
estado de derecho, pretendiendo reducir este ltimo a una molesta y hueca ilusin
perturbadora y dotando slo de realidad al primero.
Afirma Schmitt en esta lnea que la distincin amigo/enemigo indica el extremo
grado de intensidad de una unin o de una separacin, de una asociacin o de una
disociacin, sin apelar a ninguna otra distincin ni basarse en ellas. No importa que
el enemigo sea bueno o malo, bello o feo, lo que interesa es que el enemigo es
simplemente el otro, el extranjero60y basta a su esencia que sea existencialmente,
en un sentido particularmente intensivo, algo otro o extranjero, de modo que en el
caso extremo sean posibles con l conflictos que no puedan ser decididos ni a
travs de un sistema de normas preestablecidas ni mediante la intervencin de un
tercero descomprometido y por eso imparcial 61.
Quin decide quin o quines son los enemigos? La respuesta de Schmitt no
puede ser otra: el poltico, o sea, el soberano. En caso de conflicto extremo, es el
soberano (poltico) quien decide si la alteridad del extrao en el conflicto
concretamente existente significa la negacin del modo propio de existencia y si
por ello es necesario defenderse y combatir, para preservar el propio, peculiar,
modo de vida62.
Esto significa que en las emergencias, el poder de defender la Constitucin
corresponde al ejecutivo y no al judicial, considerado por Schmitt un poder
burocrtico, til en la normalidad pero no en la emergencia 63. De all que cuando
se trate de la defensa de la propia Constitucin, el soberano est habilitado para
cancelar todos los lmites y garantas, sin control alguno del judicial, lo que explica
sosteniendo que la Constitucin es un conjunto de leyes y que unas tienen
prioridad sobre otras: el principio republicano, por ejemplo, es prioritario y, por
ende, para salvarlo, se pueden suspender todas las garantas y derechos 64.
El concepto romano del hostis slo puede ser coherentemente sostenido, en un
pensamiento que lleve a las consecuencias polticas sealadas por Schmitt. Puede
argumentarse que incluso la guerra tiene limitaciones jurdicas, lo que sin duda es

cierto. Pero cuando se habla del hostis como enemigo introducido en el derecho
penal o administrativo normal o permanente, no estamos haciendo referencia a
la guerra del derecho de Ginebra. Por el contrario: estamos introduciendo un
concepto espurio o particular de guerra permanente, de guerra irregular, lo que
tampoco pas por alto Schmitt. Con esa idea del hostis, como enemigo en una
guerra irregular y permanente, se acaba en la guerra sucia de la doctrina de la
seguridad nacional, segn la cual no deben respetarse las reglas de la guerra
regular en la irregular65, cuyo origen se halla en los franceses de Argelia y en la
propia teorizacin de Schmitt, quien no en vano se ocup de ella, pretendiendo
hallar sus primeras manifestaciones en la resistencia espaola a la invasin
napolenica y reivindicando al general Raoul Salan66.
La pretensin de introducir al enemigo u hostis en el derecho ordinario penal o
administrativo en forma matizada o limitada, no invalida la afirmacin de que la
nica introduccin coherente del concepto es la de Carl Schmitt, porque
justamente en ello radica la contradiccin que Schmitt le sealaba a Hobbes: si
admitimos la existencia del enemigo pero ponemos lmites a su sealizacin, no
podemos negar que cuando el poder definidor excede esos lmites surge un
derecho de resistencia por parte del ciudadano que es arbitrariamente sealado
como enemigo y con ello debilitamos al estado en guerra, lo que no es admisible.
Por supuesto que se argumentar que existe un estado de derecho y que ste
tiene instituciones y controles que impiden la arbitraria sealizacin de enemigos.
Es verdad, pero al limitar las libertades de todos para poder individualizar con
eficacia a los enemigos, se estrecha la posibilidad de defensa de los ciudadanos
ante esos mismos organismos, pues por definicin estamos neutralizando -o por lo
menos debilitando- los controles del estado de derecho.
Por otra parte, el concepto de enemigo u hostis provee al soberano y a la
publicidad masiva un argumento deslegitimante de las instituciones y controles
que les permite estigmatizarlas como obstculos antipatriticos, burocracias
intiles y ciegas, idelogos encubridores de los enemigos, idiotas tiles y, en
definitiva, traidores en la guerra. Casi todos los golpes de estado latinoamericanos
emitieron proclamas racionalizadoras de su delito invocando la necesidad de
defender la Constitucin que ellos mismos violaban o aniquilaban. Por ello, la
admisin jurdica del concepto de enemigo en el derecho que no es estrictamente
de guerra es, lgica e histricamente, el germen o primer sntoma de la
destruccin autoritaria del estado de derecho.
6. Algunas conclusiones
Hemos recorrido la historia del poder punitivo y del derecho penal y terminamos
en la cuestin poltica de fondo. Podemos formular algunas reflexiones conclusivas,
aunque la cuestin no tiene conclusin, pues se trata de un formidable problema
poltico.

1. En principio, la propuesta del Profesor de Bonn no es novedosa en la teorizacin

de la poltica criminal, pues fue sostenida mucho antes y es casi reiterativa.
2. La reaccin que provoca adems de la sinceridad con que se la expone- es
producto de la actual situacin de poder mundial, que la hace mucho ms
peligrosa porque puede facilitar el camino hacia una regresin en la realizacin del
programa universal de Derechos Humanos.
3. El poder punitivo y las legislaciones penales de todos los tiempos distinguieron
entre iguales y extraos, o sea que siempre hubo una categora de infractores a
los que se eliminaba: primero por muerte o por deportacin y galeras; luego por
penas perpetuas y por penas de segregacin indeterminadas; por fin, se
inventaron las medidas de seguridad como neutralizacin de los extraos.
4. El derecho penal se hart de teorizar la diferencia entre corregibles e
incorregibles, iguales y extraos, al punto de confesar abiertamente que inventa
las medidas de seguridad porque no puede aplicar la pena de muerte ni deportar.
5. Dado que los extraos no son individualizables por rasgos fsicos, la cuestin no
se limita a reducir las garantas y libertades de los terroristas y otros patibularios,
sino que la cuestin a dilucidar es si se pueden limitar las libertades y garantas de
los ciudadanos para individualizar ms eficazmente a los enemigos, incluso
asumiendo el riesgo de considerar enemigo a algn ciudadano.
6. La discusin sobre si la represin de los extraos debe ser penal o
administrativa presupone la admisin poltica de la categora de enemigos, que es
lo que se debe discutir con total claridad.
7. Si adems de los ciudadanos existen los enemigos es porque hay guerra y en tal
caso no se puede admitir ninguna resistencia al soberano y, por ende, no se le
pueden poner limitaciones en la individualizacin y contencin de los enemigos.
8. Cualquier limitacin a la sealizacin y contencin del enemigo importa el
reconocimiento de un derecho de resistencia, y si existen enemigos y guerra
permanente, el nico modelo de estado posible es el estado absoluto.
9. Admitida la existencia de enemigos y guerra en forma permanente, las
limitaciones del estado de derecho son un obstculo para la eficaz neutralizacin
de stos.
10. Cuando se confunden los momentos blico y poltico la guerra se vuelve
permanente y desaparecen las limitaciones de la guerra extraordinaria, dando
lugar a la tesis de la guerra sucia.

11. No es posible evitar esta consecuencia sin distinguir ntidamente el momento

poltico (en que slo puede haber ciudadanos infractores) y el momento blico (en
que aparecen los enemigos).
12. La admisin de la categora jurdica del enemigo en el derecho ordinario (penal
y/o administrativo) introduce el germen de la destruccin del estado de derecho,
porque sus instituciones limitantes y controladoras pasan a ser un obstculo para
la eficacia eliminatoria: quien estorba en la guerra es un traidor.
Departamento de Derecho Penal y Criminologa
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad de Buenos Aires
Julio de 2005.
(Por cuestiones de espacio, el presente artculo resumi algunos puntos de la
versin original del texto, con acuerdo del autor).
Notas
1 Hace tiempo comenzamos a trabajar sobre el derecho penal del enemigo.
Durante el ao 2004 hemos elaborado dos artculos en curso de publicacin: De
Satn al autoritarismo penal cool y Es posible un derecho penal del enemigo no
autoritario?. Seguimos trabajando el tema hasta formular en este escrito el
esquema de un libro en preparacin, por lo que podrn observarse reiteraciones de
aspectos ya considerados junto a otros nuevos, especialmente en cuanto a teora
poltica. Dedicamos este esquema a la entraable memoria de nuestro amigo, el
Prof. Dr. Alfonso Reyes Echanda, Presidente de la Corte Suprema de Colombia,
cuya voz de negociacin y su vida fueron devoradas por la violencia irracional.
2 mile de Girardin, el abolicionista de fines del segundo imperio, sostena que la
pena de muerte era la ltima que deba desaparecer (Du droit de punir, Pars,
1871).
3 Formula una breve referencia al tema en La ciencia del derecho penal ante las
exigencias del presente, trad. de Teresa Manso Porto, en Revista Peruana de
Ciencias Penales, ao VII-VIII edicin especial n 12, y especialmente
en Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en HRRS, marzo de 2004, trad. castellana
en Gnther Jakobs/Manuel Cancio Meli, Derecho Penal del enemigo, Cuadernos
Civitas, Madrid, 2003.
4 Entre muchas, Albin Eser, en Eser/Hassemer/Burkhardt, La ciencia del derecho
penal ante el nuevo milenio (Francisco Muoz Conde, coordinador), Valencia, 2004,
p. 472. Tambin entre muchas, Lcio Antnio Chamon Junior, Do giro finalista ao
funcionalismo penal, Embates de perspectivas dogmticas decadentes, Porto
Alegre, 2004.

5 Nos referimos a crmenes de destruccin masiva e indiscriminada y no

a terrorismo, que es una expresin jurdicamente nebulosa.
6 En esto no se agotan los equvocos, pues podramos incluso agregar alguna otra
frase que use el mismo sujeto gramatical para designar a la jurisprudencia de los
tribunales penales o constitucionales, por ejemplo, y hasta pensar en otra que con
la misma expresin miente el reflejo del poder punitivo en el imaginario pblico.
7 Esta contraposicin puede remontarse a Franz von Liszt; sobre ello, Claus
Roxin,Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 2.
8 A. Merkl, Teora general del derecho administrativo, Mxico, pp. 325 y ss.
9 Amplia investigacin sobre estos prejuicios en Norman Cohn, Los demonios
familiares de Europa, Madrid, 1980. Ver las voces fascinacin y maleficia, en
Rossell Hope Robbins,Enciclopedia de la brujera y demonologa, Madrid, 1988.
10 Y, en buena medida, vigente hasta la actualidad. Sobre ello, la pormenorizada
investigacin de James A. Brundage, La ley, el sexo y la sociedad cristiana en la
Europa Medieval, Mxico, 2000.
11 V. por ej., Walter Rodney, De cmo Europa subdesarroll a frica, Mxico, 1982.
12 V. Maurice Niveau, Historia de los hechos econmicos contemporneos,
Barcelona, 1977.
13 Se impona administrativamente mediante las leyes de leva, siendo las
primeras medidas de seguridad coloniales y posteriores a la independencia.
14 Sobre la mortalidad en las prisiones espaolas, Rafael Salillas, La vida penal en
Espaa, Madrid, 1888, p.54 y ss.; en Francia, Pedro Kropotkine, Las prisiones,
trad. de La Juventud Literaria, Bs. As., s.d. (1900 circa); Michel BourdetPlville, Galeotes, forzados y penados, Barcelona, 1963, pp. 101 y ss.; JacquesGuy Petit, Ces peines obscures, La prison pnale en France 1780-1875, Pars,
1990.
15 Formalmente en prisiones preventivas, sobre lo que Concepcin Arenal escriba
en 1877: Imponer a un hombre una grave pena, como es la privacin de la
libertad, una mancha en su honra, como es la de haber estado en la crcel, y esto
sin haberle probado que es culpable y con la probabilidad de que sea inocente, es
cosa que dista mucho de la justicia (Estudios Penitenciarios, Madrid, 1877, p. 12).
16 Sobre la deportacin inglesa en Australia, Robert Hughes, La costa fatdica,
Barcelona, 1989; sobre la deportacin francesa: douard Teisseire, La
transportation pnale et la relgation daprs les Lois du 30. Mai 1854 et 27.Mai
1885, Pars, 1893 C. O. Barbaroux,De la transportation, Pars, 1857 Michel

Bourdet-Plville, Galeotes, forzados y penados, cit. H. Donnedieu de Vabres, A

Justia penal hoje, Sao Paulo, 1938, p. 102. Contra la opinin de Concepcin
Arenal, Salillas la propuso para Espaa: Rafael Salillas, La vida penal en Espaa,
cit.
17 V. C. Muratgia, Director, Presidio y crcel de reincidentes. Tierra del Fuego.
Antecedentes, Bs. As., s.d., (1910 circa); tambin Ushuaia 1884-1984. Cien aos
de una ciudad argentina, editado por la Municipalidad de Ushuaia bajo la direccin
de Arnoldo Canclini, 1984.
18 V. Hugo Adam Bedau, The Death Penalty in America. Current Controversies,
New York, 1998.
19 Sobre los conceptos de sistemas penales subterrneo y paralelo, Lola Aniyar de
Castro,Derechos humanos, modelo integral de la ciencia penal, y sistema penal
subterrneo, en Rev. del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, Cali, 1985, pp.
301 y ss.

20 Carl Schmitt, El Leviatn en la teora del estado de Thomas Hobbes, Sentido y

fracaso de un smbolo poltico, Mxico, 1997, p. 117.
21 Sobre los disidentes, Cesare Lombroso, Gli anarchici, Torino, 1894;
Lombroso/Laschi, Le crime politique et les rvolutions, Pars, 1892; Benito Mario
Andrade, Estudio de antropologa criminal espiritualista, Madrid, 1899, pp. 203 y
ss.; y tambin resultaban sospechosos los considerados supranormales
(Lombroso, Luomo di genio in rapporto alla psichiatria, alla storia ed allestetica,
Torino, 1894). Max Nordau lo segua cercanamente considerando degenerados a
todos los artistas peligrosamente creativos (Degeneracin, Madrid, 1902). Los
lderes de movimientos masivos eran considerados de igual manera: Gustavo Le
Bon, La psicologa poltica y la defensa social, Madrid, 1912; del mismo,Psicologa
das multidoes, Rio de Janeiro, 1954; Scipio Sighele, I delitti della folla, Torino,
1910; J.M. Ramos Meja, Las multitudes argentinas, Buenos Aires, 1912: Sobre la
criminalizacin de multitudes y lderes, Jaap van Ginneken, Folla, psicologia e
politica, Roma, 1989.
22 Aunque las mujeres seguan siendo inferiores en inteligencia y, por tanto,
proclives a la prostitucin, como equivalente del delito: Cesare LombrosoGuglielmo Ferrero, La donna delinquente, la prostituta e la donna normale, Torino,
1915; tambin en cuanto a la prostitucin, Paul Kovalevsky, La Psychologie
criminelle, Pars, 1903, I, pp. 181 y ss.
23 Lombroso seala la semejanza del criminal nato con el mongoloide y el
negroide (Luomo delincuente in rapporto allantropologia, giurisprudenza e alle
discipline carcerarie. Delincuente nato e pazzo morale, 3. Ed., Torino, 1884, pp.

248 y 295). Desde muy antiguo se haban asignado caracteres humanos a los
animales, para luego clasificar a los humanos conforme a stos. Esta fue tarea
comenzada por los fisiognomistas desde Giovan Battista della Porta, Della
fisonomia delluomo. Con illustrazioni delledizione del 1610, Parma, 1988. Para el
siglo XVIII, Johann Caspar Lavater / Georg Christoph Lichtenberg, Lo specchio
dellanima. Pro e contro la fisiognomica. Un dibattito settecentesco, a cura di
Giovanni Gurisatti, Padova, 1991; tambin Lucia Rodler, Il corpo specchio
dellanima. Teoria e storia della fisiognomica, Bruno Mondadori, 2000. Un
meticuloso e inteligente desarrollo en Armelle Le Bras-Chopard, El zoo de los
filsofos. De la bestializacin a la exclusin, Taurus, Madrid, 2003.
24 Sobre esto Daniel Dic, Volti della degenerazione, una sndrome europea 18481918, Firenze, 1999.
25 R. Garofalo, La criminologa, trad. de Pedro Dorado Montero, Madrid, s.d., p. 7,
11, 14 y 15. Garfalo
26 Idem, p. 11.
27 Idem, p. 15. Garofalo defina al enemigo mediante la recta ratio de estos
pueblos civilizados, de las razas superiores de la humanidad, excepcin hecha de
esas tribus degeneradas que representan en la especie humana una anomala
semejante a la que representan los malhechores en la sociedad (Idem, p. 102).
28 Lo consideraba el mayor de los filsofos contemporneos, idem, p. 97.
29 Idem, p. 326. El planteo fue retomado por el nazismo: Helmut Nicolai, Die
rassengesetzliche Rechtslehre, Grundzge e. nazionalsozialist. Rechtsphilosophie,
Mnchen, 1932.
30 Garofalo, Criminologa, p. 133; p. 59 de la 2 ed. italiana, Torino, 1891.
Garfalo
31 El libro ms importante escrito por un polica de Pars, aunque mostraba la
carencia de discurso, al mismo tiempo reflejaba la importancia que le asignaban al
problema: H. A. Frgier, Des classes dangereuses de la population dans les
grandes villes, Bruxelles, 1840.
32 En realidad, siguieron la tradicin de Frgier, mezclando informacin policial con
prejuicios y conceptos morales: Rafael Salillas, El delincuente espaol. Hampa
(Antropologa picaresca), Madrid, 1898; Alfredo Nicforo Sighele, Scipio, La mala
vide en Roma, Madrid, 1901; Constancio Bernaldo de Quirs, La mala vida en
Madrid. Estudio psicosociolgico con dibujos y fotografas al natural, Madrid, 1901
(reed. Madrid, 1998); Max Bembo, La mala vida en Barcelona, Barcelona, 1912;
Eusebio Gmez, La mala vida en Buenos Aires, Buenos Aires, 1908 (con prlogo de
Jos Ingenieros). Es interesante la recopilacin literaria de Ernesto Ferrero con

prlogo de Leonardo Sciascia, Storie nere di fine secolo. La mala Italia, Milano,
1973; sobre el trato diferencial en Rio de Janeiro, Len Medeiros de Menezes, Os
indesejveis: desclassificados da Modernidade. Protesto, crime e expulsao na
Capital Federal (1890-1930), Rio de Janeiro, 1996.

33 La definicin de Ingenieros es sumamente ilustrativa respecto de

los enemigosidentificados como extraos: Es una horda extranjera y hostil dentro
de su propio terruo, audaz en la acechanza, embozada en el procedimiento,
infatigable en la tramitacin aleve de sus programas trgicos (Prlogo a Gmez, p.
6).
34 Fue el penalista neokantiano ms difundido en lengua castellana, a la que no
fueron traducidos los neokantianos liberales, como Max Ernst Mayer y Hellmuth
von Weber. El propio Gustav Radbruch al igual que M.E. Mayer- fue traducido por
los filsofos del derecho, pero no por los penalistas.
35 Sobre este anteproyecto arroja nueva luz la minuciosa investigacin de
Francisco Muoz Conde, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo. Estudios
sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo, Valencia, 2003; de este proyecto
y de la concreta propuesta de Mezger dan cuenta tambin Michael
Burleigh/Wolfgang Wippermann, Lo Stato razziale, Germania 1933-1945, Rizzoli,
1992, p. 158.
36 E. Mezger, Rechtsirrtum und Rechtsblindheit, en Probleme der
Strafrechtserneuerung, Fest. f. Kohlrausch, Berlin, 1944, pp. 180-198 (p. 197198). La sana intuicin del puebloera la frmula nazista con que se introdujo la
analoga, en cuya reforma particip tambin Mezger (cfr. Muoz Conde, op.cit., p.
85).
37 Cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 145.
38 Muoz Conde, op. cit., p. 193.
39 Extranjero y enemigo significaban hostis, que provena de la raz
snscrita ghas, comer(de donde
viene hostera). Hostire es matar y hostia es vctima. Sobre esto: R. von
Ihering,Lesprit du Droit Romain dans les diverses phases de son dveloppement,
Pars, 1877, tomo I, p. 228.
40 Cfr. Albert Du Boys, Histoire du Droit Criminel des Peuples Anciens, Pars, 1845,
p. 245.
41 Esto se vuelve mucho ms problemtico en la propuesta de Jakobs, pues
partiendo de su normativismo afirma que el enemigo no debe ser considerado

como persona. En rigor de verdad, es aqu tambin sincero, pues todo el derecho
penal que teoriz admitiendo que algunos seres humanos son peligrosos y slo por
eso deben ser segregados o eliminados, los cosifica, los deja de
considerar personas y, por ende, viola el artculo 1 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos. En este sentido, no debe causar tanto escndalo la propuesta
de Jakobs, sino todo el derecho penal del enemigo, o sea, toda la tradicin que
excluye a los extraos de la pena y los elimina por peligrosos. Es posible que
Jakobs pretenda slo postular que los enemigos tengan menos derechos
individuales que los ciudadanos, pero no queda claro en sus escritos. Sobre la
polmica que la expresin ha suscitado: Luis Gracia Martn, Consideraciones
crticas sobre el actualmente denominado derecho penal del enemigo, Revista
electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 7-2-2005.
42 Manuel Cancio Meli, en Jakobs-Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, cit.,
pp. 65 y ss.
43 Leviathan, 1,8,10.
44 Idem, 1, 13.
45 Idem, 1, 18.
46 No pueden ser consideradas penas los daos infligidos a quien es un enemigo
declarado. Puesto que ese enemigo nunca estuvo sujeto a la ley, no puede
transgredirla. O bien estuvo sujeto a ella y declara no estarlo ms, negando en
consecuencia la posibilidad de transgredirla. Por tanto, todos los daos que puedan
serle causados deben entenderse como actos de hostilidad. En una situacin de
hostilidad declarada es legtimo infligir cualquier clase de daos. Cabe concluir,
pues, que si por actos o palabras, a sabiendas y deliberadamente, un sbdito
negase la autoridad del representante del Estado, sea cual fuere la penalidad
prevista para la traicin, el representante puede legtimamente hacerle sufrir lo
que considere correcto. Al negar la sujecin, neg las penas previstas por la ley.
Debe, en consecuencia, sufrir como enemigo del Estado, o sea, conforme a la
voluntad del representante. Las penas estn establecidas en la ley para los
sbditos, no para los enemigos, como es el caso de quienes habindose tornado
sbditos por sus propios actos, se rebelen y nieguen el poder del soberano por
propia voluntad (idem, 2, 28).
47 John Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, 2, 6.
48 Werkausgabe VIII, Die Metaphysik der Sitten, p. 756.
49 Anti-Hobbes oder ber die Grenzen der hchsten Gewalt und das Zwangsrecht
der Brger gegen den Oberherrn, Erfurt, 1798.

50 Es incuestionable la referencia a Kant en el captulo 1. Tambin la nota en que

cita expresamente a Kant criticando su posicin respecto del cambio de
constitucin (cap. 3). Trata respetuosamente de separar a Kant de Hobbes en
cuanto a la inviolabilidad del soberano en el cap. 6. Es claro que Feuerbach tena
veintitrs aos cuando escribi el Anti-Hobbes y no poda enfrentar abiertamente
el prestigio del viejo y consagrado Kant.
51 Leviatn, captulo 37.
52 Carl Schmitt, El Leviatn, cit., p. 111.
53 La consagra la Constitucin Argentina desde 1853 en su art. 19 con una
frmula admirable: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante
de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohbe.
54 Idem, p. 117.
55 Idem, p. 138
56 Sobre el hobbesianismo de Schmitt, Matthias Kaufmann, Derecho sin reglas?,
Barcelona, 1989, p. 126.
57 Si bien Schmitt fue el Kronjurist del Dritte Reich (cfr. Joseph W. Bendersky, Carl
Schmitt terico del Reich, Bologna, 1989), su referencia en cuanto incumbe a la
cuestin del enemigo es obligada, al punto que las tesis de Schmitt fueron
retomadas por muchos crticos del estado liberal burgus de signo poltico
diferente e incluso abiertamente opuestos. En este sentido puede verse la
presentacin de Jos Arico a El concepto de lo poltico que citamos; tambin
Luciano Albanese, Schmitt, Editori Laterza, 1996, p. 7; Julio Pinto, Carl Schmitt y
la reivindicacin de la poltica, La Plata, 2000, p. 179.
58 Cit. por Stepehn Holmes, The Anatomy of Antiliberalism, Harvard University
Press, Cambridge/London, 1993, p. 14. Schmitt afirma en cuanto a la humanidad
que, como tal,no puede realizar ninguna guerra, puesto que no tiene enemigos, al
menos sobre esteplaneta. El concepto de humanidad excluye el de enemigo,
puesto que tambin el enemigo no deja de ser humano y en esto no presenta
ninguna diferencia especfica (Carl Schmitt, El concepto de lo poltico, Ediciones
Folios, Mxico, 1985, p. 51).
59 Schmitt, El concepto de lo poltico, p. 23.
60 Respetamos la traduccin utilizada, pero la palabra que usa el autor es Fremde,
la misma que emple Mezger en su proyecto.

61 Schmitt, op. cit., p. 23.

62 Ibidem.
63 Esta fue la base polmica con Kelsen: Schmitt,Der Hter der Verfassung, 1929;
trad. italiana, Il custode della Costituzione, cit.; versin castellana, La defensa de
la Constitucin, Madrid, 1983; Hans Kelsen, Quin debe ser el defensor de la
Constitucin?, Madrid, 1995.
64 Sobre la constitucin como pluralidad de leyes, Schmitt, Teora de la
Constitucin, Madrid, 1992, p. 37. Con este argumento legitimaba el derecho del
ejecutivo alemn a suspender las garantas y a encarcelar a legisladores y
opositores en la agona de Weimar: sobre ello Bendersky, op. cit.
65 Sobre la crtica a la llamada doctrina de la seguridad nacional de las dictaduras
latinoamericanas: Documento de Puebla, Buenos Aires, 1979, p. 67 (prrafo 49);
Hernn Montealegre, La seguridad del Estado y los derechos humanos, Santiago
de Chile, 1979; Equipo SELADOC, Iglesia y seguridad nacional, Salamanca, 1980;
Joseph Comblin, Le pouvoir militaire en Amrique Latine, Pars, 1977
(traduccin: Dos ensayos sobre seguridad nacional, Sgo. de Chile, 1979). Los
idelogos clsicos son: Gobery do Couto e Silva,Planejamento estratgico, Brasilia,
1981; Augusto Pinochet Ugarte, Geopoltica, Sgo. de Chile, 1984. Hubo pocos
discursos jurdicos: Mrio Pessoa, O directo da Segurana Nacional, Rio de Janeiro,
1971; Carlos Horacio Domnguez, La nueva guerra y el nuevo derecho, Ensayo
para una estrategia jurdica antisubversiva, Bs. As, 1980; en derecho penal,
Fernando Bayardo Bengoa, Los Derechos del Hombre y la defensa de la Nacin,
Montevideo, 1979.
66 Lo hizo en una conferencia pronunciada en Espaa muchos aos despus de la
cada del nazismo alemn: Theorie des Partisanen. Schwischenbemerkung zum
Begriff des Politischen (trad. Italiana: Teoria del partigiano. Integrazione al
concetto del poltico, Milano, 2005). Tambin afirma de paso que Espaa supo
defenderse, con una guerra de liberacin nacional, de la fagocitacin del
comunismo internacional (p. 79 de la trad. italiana).
Eugenio Ral Zaffaroni
Eugenio Ral Zaffaroni public, entre otros libros, Derecho Penal, Parte General, en
coautora con Alejandro Slokar y Alejandro Alagia; Estructuras judiciales, y En busca de las
penas perdidas . Es Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina.