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, diciembre 4 de 2009
Honorables Magistrados
Corte Constitucional
E.S.D.
“La paradoja de la democracia es que sin atarse las manos, el pueblo no tendría manos”
Stephen Holmes
Una interpretación sistemática de los artículos 24, 27, 34 y 94 de la Ley 134 de 1994
permite definir tanto el contenido de la certificación como su obligatoriedad para darle
trámite a la iniciativa ante el Congreso.
a. El contenido de la certificación
En este caso, tal como consta en los documentos allegados a este proceso, el Registrador
expidió –dentro del término señalado- una certificación respecto de los primeros dos
criterios establecidos por el artículo 24. Respecto del tercero, el Registrador no expidió
la certificación correspondiente ya que consideró que aún no se había cumplido con la
totalidad de los requisitos legales y constitucionales establecidos. Específicamente, tal
como se menciona en la comunicación del 20 de noviembre de 2008 1, el Registrador
señaló que para poder expedir la certificación correspondiente a los “requisitos
constitucionales y legales exigidos” era necesario contar con un pronunciamiento del
Consejo Nacional Electoral –la entidad competente- sobre la existencia o no de una
violación a los topes de financiación establecidos en los artículos 94 y subsiguientes de
la Ley 134 de 1994- una norma estatutaria y, por lo tanto, de rango constitucional- y en
sus normas reglamentarias. Sobre este punto es necesario recordar que el 3 de
septiembre de 2008, mediante el oficio DRN-309, el Registrador remitió al Consejo
Nacional Electoral el balance de ingresos y gastos presentado por los Promotores para
el Referendo Presidencial, con la anotación de que se“…pueden vislumbrar algunas
infracciones al artículo 2º en concordancia con el artículo 1º de la Resolución No 0067
del 30 de enero de 2008 por ese Consejo”. Al Consejo Nacional Electoral, como
entidad competente, le corresponde determinar si el balance de ingresos y gastos se
1
Hacemos referencia a la comunicación firmada en conjunto con el entonces presidente del Consejo
Nacional Electoral Juan Pablo Cepero Márquez y en la que se responde a los cuestionarios presentados
por los Honorables Representantes de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes
ajusta a la ley o no. En la medida en que a la fecha de la presentación de esta
intervención éste no se ha pronunciado, el Registrador no ha podido certificar el
cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales exigidos.
El Registrador, a nuestro parecer, tiene razón. Su certificación tiene que ir más allá de la
simple revisión del número y de la validez de las firmas. La Ley es clara en establecer
que la certificación debe hacer referencia al cumplimiento de los requisitos legales y
constitucionales exigidos. Actuó correctamente el Registrador al expedir su certificación
limitándose a lo que en ese momento estaba en capacidad de certificar, aún cuando
dicha certificación no estuviera completa. Aún no se tiene certeza sobre si el proceso de
recolección de firmas cumplió o no con los requisitos legales y constitucionales
exigidos. No obstante, el Congreso de la República dio inicio al trámite del proyecto de
ley que convoca al referendo sin contar con la certificación necesaria, violando así
gravemente el procedimiento establecido.
“El proyecto establece principios comunes aplicables a los distintos mecanismos de participación
regulados por la ley estatutaria y reglas específicas para cada una de estas figuras. Los principios
orientadores del proyecto están dirigidos a garantizar la participación efectiva, de la,(sic)
ciudadanía en el proceso de toma de decisiones y a evitar que sean usados de manera abusiva e
irresponsable. Las virtudes de la democracia participativa podrían desaparecer si en la regulación
de la Iniciativa popular, de la consulta popular, del referendo, de la revocatoria del mandato, del
plebiscito o del cabildo abierto no se hubiera tenido en cuenta la experiencia de otras
legislaciones para determinar que controles son necesarios y cuáles características no son
deseables.
El proyecto tiene 95 artículos distribuidos en nueve títulos. En el Título I se definen los distintos
mecanismos de participación regulados en la ley estatutaria. En el Título II (Proceso de
recolección de firmas, se establecen los requisitos que deberán cumplir los ciudadanos que
pretendan presentar una Iniciativa popular o una solicitada (sic) de referendo” (cursivas y
negrillas fuera del texto original).
Estos dos apartes llaman la atención sobre la importancia de los requisitos establecidos
en la ley. La razón de ser de los requisitos –definidos a partir de la experiencia en otros
países- se centra en evitar que los mecanismos de participación ciudadana sean
utilizados de forma abusiva e irresponsable. Para este propósito, los ciudadanos, en el
momento de presentar una iniciativa, deberán tener en cuenta dichos requisitos. En la
sección con título “Proceso de recolección de firmas”, la Exposición de Motivos se
refiere explícitamente a los topes en la financiación:
“Para asegurar que la Iniciativa refleje apoyo ciudadano y no sólo poderío económico de los
promotores, el proyecto faculta al Consejo Nacional Electoral para fijar un límite máximo a las
contribuciones que reciban los promotores. Estos, además, deberán llevar un balance detallado
de estas contribuciones y de los fines para los cuales fueron Invertidas. El balance será público,
excepto en lo relacionado con los nombres de los donantes, y cuando se trate de anuncios
publicitarios para promover el apoyo ciudadano a una Iniciativa o a una solicitud, siempre deberá
Informarse quién financia el anuncio publicitario.”
Muy a nuestro pesar, no han sido pocos los que han intentado restarle eficacia a estas
garantías mediante interpretaciones retorcidas y absurdas. Han señalado, primero, que
la certificación sobre el cumplimiento de los topes en la financiación no es obligatoria
porque los títulos II y X se refieren a asuntos diferentes. Quienes lo han sostenido han
afirmado que el título II se refiere exclusivamente a lo que corresponde al número y a la
validez de las firmas requeridas, y no, en ningún momento, a los montos en la
financiación. Este argumento, evidentemente, parte de una interpretación restringida de
la ley 134 de 1994 y, en general, del ordenamiento jurídico colombiano. El Registrador
debía certificar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales y
constitucionales relacionados con el proceso de recolección de firmas. Los artículos 94
y subsiguientes, por estar en otra sección del articulado de la Ley, no deben ser dejados
de lado en este análisis. Tal como lo muestran los apartes de la Exposición de Motivos
antes citados, los límites a la financiación de fondos son entendidos como una parte
fundamental del proceso de recolección de firmas. Por lo tanto, lo que haya determinado
el Consejo Nacional Electoral sobre la materia siempre debe ser tenido en cuenta por el
Registrador en el momento de expedir su certificación.
Este tema fue abordado por el Consejo de Estado en 2001 3. En esa ocasión, la Sección
Primera debió resolver una acción de nulidad presentada contra los incisos 3º y 4º del
artículo 7º del Decreto 895 de 2000 ("Por el cual se reglamenta la parte operativa de la
Ley 134 de 1994"). El inciso 3º del artículo establecía originalmente que
“Si el certificado [el que nos interesa aquí, el del artículo 24 de la Ley 134] no fuera expedido
oportunamente se entenderá que los requisitos fueron satisfactoriamente llenados y, vencido el
término, los promotores continuarán desempeñando sus actividades normalmente.”
“el aparte demandado sí consagra un silencio positivo, pues hace conllevar efectos favorables a
la falta de respuesta oportuna del Registrador, efectos que implican entender que los requisitos
se encuentran debidamente acreditados. Al respecto, como el legislador al expedir la Ley 134 de
1994 no atribuyó efectos positivos a la no oportuna respuesta de la administración, no podía el
Presidente de la República, so pretexto de ejercer la facultad de reglamentar la ley,
introducir aspectos no contenidos en la ley que reglamenta. (…) En efecto, como resulta
imposible que la ley contenga todas las previsiones indispensables para su cabal cumplimiento,
corresponde al reglamento precisar los pormenores necesarios para la ejecución de la ley, es
decir “hacer explícito lo implícito”. Dentro del marco de la Ley 134 de 1994, que debe respetar
el reglamento, no se contiene disposición sobre el silencio positivo, el acto demandado lo que
hace es crear la figura, no hacerla operativa, pues no existe en la ley. Bajo la anterior perspectiva
se accederá a decretar la nulidad de los apartes del artículo 7 del Decreto 895 de 2000 que
consagran silencio positivo.”
Es importante tener en cuenta que la certificación tiene que ser entendida en un sentido
material y no meramente formal. Por el hecho de que el Registrador haya expedido una
certificación sobre el número y la validez de las firmas no se puede entender que el
requisito de los artículos 24 y 27 han sido satisfechos. Lo relevante es considerar si se
2
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la palabra requisito
“supone una circunstancia o condición necesaria para algo”.
3
Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 21 de junio de 2001, Expediente núm. 6378, C.P.
Olga Inés Navarrete Barrero.
4
Vale recordar que el silencio administrativo sólo se entiende en un sentido positivo en aquellos casos en
los que las disposiciones especiales así lo dispongan (artículo 41, Código Contencioso Administrativo).
han certificado todos los requisitos establecidos. Continuar el procedimiento sin haberse
certificado el cumplimiento de “los requisitos legales y constitucionales”, en este caso
lo relacionado con el cumplimiento de los topes de financiación, equivaldría a entender
el silencio en un sentido positivo.
En tercer lugar, se ha afirmado que como el trámite del proyecto de ley del referendo,
por petición del Gobierno, tenía un carácter urgente, no se le podía dar espera a la
certificación del Consejo Nacional Electoral. Quienes defienden este punto de vista
ignoran que el carácter urgente del proyecto sólo se predica del trámite en el Congreso,
y no antes de éste. Es decir, la urgencia implica que las discusiones en las corporaciones
públicas se pueden acelerar o recortar, por ejemplo, pero en ningún momento puede
implicar que se ignore o se suprima un requisito previo al trámite en el Congreso. La
urgencia busca reducir los tiempos del trámite, no sus requisitos. Sería absurdo pensar
que, por ser urgente, en su trámite se puedan desconocer las exigencias que la
Constitución y la ley han previsto para los trámites legislativos. De ser así, se permitiría
que en algún momento se presentaran, aún sin contar con el cumplimiento de los
requisitos establecidos, cientos de proyectos para convocar a referendos y el Congreso,
por razones de urgencia, estaría en la obligación de suspender sus actividades ordinarias
para darles trámite. Es aquí donde se evidencia el abuso que, justamente, pretende ser
evitado con los requisitos.
El vicio que alegamos en el trámite se encuentra sustentado en los siguientes hechos que
poseen relevancia tanto jurídica como fáctica para la determinar la constitucionalidad de
la Ley 1354 de 2009:
3. El Decreto 4247 tiene fecha del 16 de diciembre de 2008 y aparece publicado con
fecha de ese mismo día en el Diario Oficial 47.205 de 2008. Es decir, el mismo día de
su expedición. Cabe mencionar desde ya, que lo anterior resulta bastante extraño si se
tiene en cuenta que dicho decreto fue conocido en la plenaria de la Cámara de
Representantes al filo de la media noche5.
b. El concepto de la violación
En dicha Ley, el artículo 85 clasifica y precisa los tipos de sesiones en las que ha de
desarrollar su actividad el Congreso. De manera explícita, el artículo referenciado
clasificó la actividad del Congreso en cinco tipos de sesiones: ordinarias,
extraordinarias, especiales, reservadas y permanentes. En cuanto a las sesiones
ordinarias, la Ley señala que son aquellas que se dan por mandato constitucional entre
el 20 de julio y el 16 de diciembre y entre el 16 de marzo y el 20 de junio. Por su parte,
las sesiones extraordinarias, señala la Ley, son aquellas que se dan por convocatoria del
Presidente de la República para que el Congreso sesione por fuera de los períodos antes
señalados para ocuparse de los temas que el Ejecutivo disponga.
En este sentido, sobre este último tipo de sesiones -que son las que nos interesan para
los efectos de la presente intervención ciudadana-, los artículos. 138 de la Constitución
y 85 de la Ley 5 de 19926 establecen que la convocatoria a sesiones extraordinarias es
5
El mismo Ministro del Interior y de Justicia, Fabio Valencia Cossio, sostuvo respecto de dicho decreto
que “nadie lo conoció hasta las diez de la noche”. Estas declaraciones fueron difundidas por Colprensa y
los periódicos regionales El País de Cali, el Nuevo Día de Ibagué y por El Espectador.
6
El Diccionario de la Real Academia Española define los vocablos convocar y receso contenidos en el
Art. 85 de la Ley 5/92 de la siguiente manera: Convocar: Verbo que viene del latín convocare, que
significa citar, llamar a una o más personas para que concurran a un lugar o acto determinado. Receso:
Proveniente del latín, recessus, significa separación, apartamiento, desvío, pausa, descanso, interrupción
y, especialmente respecto de los cuerpos colegiados, como Asambleas y el Congreso, son las vacaciones,
suspensión temporal de actividades y el tiempo que esa suspensión dura.
una facultad que adquiere plena vigencia jurídica cuando concurren los siguientes tres
requisitos:
De estos requisitos especiales vale la pena resaltar, al menos, una cosa. De acuerdo con
la segunda exigencia de la Constitución y la Ley, si sabemos que los periodos
determinados para sesiones ordinarias son del 20 de julio al 16 de diciembre y del 16 de
marzo al 20 de junio, se desprende que las sesiones extraordinarias son aquellas que se
pueden convocar justamente en los periodos en los que sólo excepcionalmente el
Congreso puede sesionar. Esto es, en tiempo, la etapa del año que comprendería del 17
de diciembre al 15 de marzo y del 21 de junio al 19 de julio. Es decir, cuando estando
en receso son convocados los congresistas con un fin explícito y determinado.
En esta vía, si el receso del Congreso en el final del año empieza el 17 de diciembre,
queda claro que para no contrariar el segundo requisito, la convocatoria a sesiones
extraordinarias debe ser legal y expresamente convocada durante el receso. Es decir, del
17 de diciembre en adelante, para que una vez surtido el requisito legal y constitucional
de la publicidad de las normas, el Decreto que convoca pueda tener efectos, por
ejemplo, el 18 de diciembre de 2008.
Ahora bien, a los reproches por la manera como se convocó a sesiones extraordinarias,
se deben unir aquellos nacientes de la indebida publicación o notificación que se hizo
del Decreto 4247 de 2008. Como lo ha repetido hasta el cansancio la Corte
Constitucional, en una democracia, se debe partir de presuponer “la existencia de una
opinión pública libre e informada”, una opinión conformada por sujetos autónomos,
libres, dotados de razón y como tales titulares del derecho deber de participación, que
los habilita y obliga a ejercer las funciones de control político, necesarias para
garantizar el equilibrio, la juridicidad y la pertinencia de las actuaciones que emanan de
las autoridades de las diferentes Ramas del Poder Público7.
Para constituir esta sociedad informada a la que la Corte hace referencia, la publicidad
es una condición indispensable que, a su vez, nutre de legitimidad a los actos y
decisiones públicas. La publicidad se activa al tiempo que el principio de obligatoriedad
de la norma jurídica, pues “...es principio general de derecho que nadie puede ser
obligado a cumplir las normas que no conoce...”8. Así, la publicidad se ha establecido
7
Corte Constitucional. Sentencia C-646/00 M.P. Fabio Morón Díaz.
8
Ibíd. Corte Constitucional. Sentencias C-646/00. M.P. Fabio Morón Díaz.
como una garantía jurídica con la cual se pretende proteger a los administrados,
brindándoles a éstos certeza y seguridad en las relaciones jurídicas que emanan de su
expedición. En palabras de la Corte Constitucional:
“...Si el desempeño del poder, en los distintos ámbitos del Estado, fuera clandestino y
secreto, no sería posible que el ciudadano pudiera “participar en la conformación, ejercicio
y control del poder político” (C.P. art.40). La publicidad de las funciones públicas (C.P.
art.209), es la condición esencial del funcionamiento adecuado de la democracia y del
Estado de derecho; sin ella, sus instituciones mutan de naturaleza y dejan de existir como
tales”9.
El Decreto 4247 de 2008 que convocó a sesiones extraordinarias es del primer tipo de
actos administrativos referenciados, es decir, de aquellos que requieren publicación en
el diario oficial. Sobre este aspecto, vale la pena traer a colación las palabras de la Corte
Constitucional sobre el tipo de publicidad que deben tener este tipo de actos: “cuando el
contenido del acto es abstracto y general la publicidad del mismo debe garantizar que
todos y cada uno de los asociados conozcan su contenido, el cual los afectará, cometido
que se cumple consignándolo en el Diario Oficial, medio oficial de divulgación al cual
puede acceder cualquier persona”10.
Es conocido que el Decreto 4247 de 2008 no fue expedido sino hasta las 10:00 p.m. del
16 de diciembre de 2008. Entonces, éste no podía haber sido publicado legalmente en el
Diario Oficial del mismo 16 de diciembre ya que la Imprenta Nacional ya había cerrado
sus labores por ese día y tampoco había atención al público. Lo legal hubiese sido que
el referido acto se hubiera publicado el día 17 de diciembre de 2008, no pudiendo tener
efectos sino hasta el 18 del mismo mes. Por estas razones, sostenemos que la
publicación se hizo de forma irregular y apenas para cumplir con una formalidad, no
para dar a conocer el acto administrativo que el gobierno había expedido, lo cual
constituye, a nuestro juicio, un vicio de inconstitucionalidad en el trámite de la Ley
1354 de 2009.
9
Corte Constitucional. Sentencia C- 038/96. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
10
Corte Constitucional, Sentencias C-084/99 y C-161/99, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-306/96, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz; C-544/94, M.P. Jorge Arango Mejía. “...sólo con la publicidad oficial de las
normas se justifica la ficción de que éstas ha sido conocidas por los asociados, para luego exigir su
cumplimiento. La publicación de la ley aunque presupone su existencia, es trascendental desde el punto
de vista de su eficacia. De todas formas, se trata de un requisito que no se integra en el íter formativo de
la ley. La publicación, en estricto rigor, constituye una operación administrativa material, reglada, que
corresponde ejecutar al gobierno y que se desarrolla de conformidad con lo que establezca la ley, la cual
ha dispuesto que se realice por escrito y en el Diario oficial”.
III. El cambio en la pregunta
Los promotores del referendo recolectaron firmas para modificar el Artículo 197 de la
Constitución mediante referendo. En el formato que los recolectores de firmas utilizaron
para que los ciudadanos firmaran, la redacción de la propuesta de reforma constitucional
que se encontraba era la siguiente:
Como lo que la bancada del gobierno en el Congreso buscaba era que el ciudadano que
ejerce hoy la Presidencia de la República tuviera la posibilidad de ser elegido una vez
más en las elecciones de 2010, el texto que los ciudadanos firmantes aprobaron fue
modificado en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes de la siguiente
forma: se cambió el “quien haya ejercido” por un “quien haya sido elegido”.
11
Registraduría Nacional del Estado Civil, Comunicado de Prensa 84 de 2008, 11 de agosto de 2008.
Disponible en web en: http://www.registraduria.gov.co/Informacion/com_2008_84.htm
Como intervinientes sostenemos dos argumentos por los cuales la Corte debería
considerar que el cambio de la pregunta constituye un vicio de inconstitucionalidad en
la aprobación de la Ley 1354 de 2009. El primero tiene que ver con las implicaciones
negativas que el cambio de la pregunta tiene en términos de soberanía popular. Y el
segundo es la contradicción normativa que podría llegar a haber si se abre la posibilidad
de que el Artículo 197 constitucional quede redactado tal y como lo busca el artículo. 1
de la Ley 1354 de 2009.
De acuerdo con el Artículo 374 de la Constitución, ésta solamente puede ser reformada
por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo.
Cuando la reforma se va a realizar por el pueblo mediante referendo, se deben seguir y
cumplir las normas que dicta la Ley Estatutaria 134 de 1994.
Tal y como lo dicta el Artículo 155 de la Constitución, los ciudadanos, al igual que el
gobierno, están facultados para presentar proyectos de reforma constitucional para ser
aprobados mediante referendo. Cuando la iniciativa de reforma constitucional vía
referendo proviene de los ciudadanos, se requieren las firmas de un número de
ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha
respectiva. Una vez presentada la propuesta de reforma y una vez surtidos todos los
requisitos que la Ley 134 de 1994 exige cumplir ante la organización electoral, el
proyecto pasa a ser aprobado en el Congreso. De acuerdo con el Artículo 378 de la
Constitución, el proyecto debe ser aprobado por la mayoría de los miembros de ambas
Cámaras para luego proceder a convocar el referendo.
Para abordar dicha discusión entonces, consideramos que son dos los elementos que se
deben tener en cuenta. Uno es el concepto de soberanía popular y el otro es el nivel de
preservación o cambio de la voluntad de los ciudadanos que presentan la propuesta de
reforma constitucional. De acuerdo con esto, pueden sostenerse tres tesis sobre la
facultad modificatoria del Congreso en referendos de origen popular.
Tesis amplia
Una tesis amplia dictaría que el Congreso puede modificar las preguntas, tanto en
forma como en fondo, en cualquier circunstancia. De acuerdo con esta postura, el
Congreso, como órgano representante de la voluntad popular, estaría facultado para
modificar y alterar sin límite las preguntas de un referendo de origen popular. Dado que
12
Corte Constitucional sentencia C-1040 de 2005.
el Legislativo es la voz del constituyente primario y es quien ejerce indirectamente su
soberanía, sería legítimo que modificara las preguntas formuladas por el pueblo, tanto
en los aspectos formales y de redacción, como en los de fondo.
Tesis prohibitiva
Según esta tesis, el Congreso no podría modificar las preguntas bajo ninguna
circunstancia. Lo que diga el pueblo, por ser el único y exclusivo titular del poder
soberano, sería palabra sagrada para el Congreso. Esta concepción partiría de una visión
amplia de la soberanía popular, pues lo que los ciudadanos hayan plasmado en las
preguntas de un referendo sería inmodificable. Dado que el Congreso es el constituyente
derivado y no el primario, le estaría vedado alterar la intención del pueblo soberano. De
acuerdo con esta tesis, las preguntas de un referendo de origen popular no podrían ser
alteradas por el Congreso de ninguna forma y en ninguna circunstancia.
Tesis restrictiva
Puede sostenerse también una tesis intermedia que podemos llamar restrictiva, según la
cual el Congreso puede modificar las preguntas, pero sólo en situaciones en las que en
ellas haya vicios de redacción, de forma, o cuando lo que se pretenda reformar no sea
una norma jurídica. Dado que el pueblo es el único titular indiscutible de la soberanía,
sólo él es el vocero de su propia voluntad. El Congreso no sería más que un ejecutor y
un representante indirecto de esa voluntad. Como lo dijo la Corte Constitucional en
sentencia C-544 de 1992, “el poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un
poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control
jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y cuya validez
se deriva de la propia voluntad política de la sociedad”. Así, el filtro que el Congreso
haría a las preguntas de un referendo sólo procedería en situaciones excepcionalísimas,
esto es, cuando sea necesario corregir aspectos formales, cuando la pregunta no sea
clara, cuando la redacción sea confusa, o cuando lo que se pretenda reformar no sea una
norma jurídica.
Ya que el Congreso no está facultado para manipular la voluntad del pueblo sino solo
para representarla, la intención de fondo de éste no podría ser modificada: el espíritu de
la intención del pueblo soberano debería ser conservado por el Congreso, lo cual quiere
decir que cuando éste tramite la ley convocatoria al referendo, no podría hacer
modificaciones de fondo a las preguntas, sino sólo formales. En términos generales, el
Congreso solo podría modificar las preguntas por razones de técnica legislativa.
***
Como decíamos, cada una de las tesis sobre la facultad reformatoria del Congreso en
referendos de origen popular se corresponde con una concepción de soberanía y con un
nivel de modificación de la voluntad de los ciudadanos que presentan la propuesta de
reforma constitucional. El siguiente cuadro sintetiza lo anteriormente dicho:
Tesis restrictiva: el
Tesis amplia: el poder poder reformatorio del Tesis prohibitiva: el
Tesis sobre la facultad reformatorio del Congreso solo procede Congreso no tiene
reformatoria del Congreso es ilimitado en situaciones poder reformatorio
Congreso tanto en lo material excepcionalísimas y por sobre los referendos de
como en lo formal razones de técnica origen popular
legislativa
Se mantiene en su
Voluntad de los
Es alterable de acuerdo espíritu y esencia, sin
ciudadanos que
a lo que el Congreso perjuicio de los Se mantiene intacta
presentan proyecto de
disponga cambios que pueda
reforma constitucional
hacer el Congreso.
Además, adoptar la tesis amplia equivaldría a desnaturalizar la figura del referendo. Este
mecanismo de participación ciudadana fue dispuesto para permitir al pueblo soberano
definir y modificar el contenido de la Carta Fundamental. El referendo es a su vez un
canal que materializa los principios de la democracia participativa, consagrados en el
Preámbulo y en el artículo 1 de la Constitución. Como lo dicta el artículo 3 de la Carta,
“la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El
pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos
que la Constitución establece”. En ese sentido, el referendo es un mecanismo de
democracia participativa. Todas las actuaciones que hace el Congreso en nombre del
pueblo las hace de manera indirecta. El referendo es uno de los pocos canales que tiene
el pueblo para ejercer su soberanía de manera directa. Permitir que el Congreso cambie
a su antojo las preguntas sería desvirtuar el espíritu del referendo como mecanismo de
participación y quebrantar los más fundamentales principios de la Constitución, como lo
son la democracia participativa y el ejercicio de la soberanía popular por parte del
constituyente primario.
La tesis prohibitiva por su parte, parece ser un camino muy rígido. Negar cualquier tipo
de modificación a las preguntas puede ser una camisa de fuerza que puede resultar
perjudicial en ciertas situaciones. El pueblo no necesariamente cuenta con suficientes
conocimientos técnicos y herramientas de técnica legislativa, por lo cual es
perfectamente posible que una propuesta de reforma constitucional esté plagada de
errores formales y técnicos en su formulación. Además, la soberanía, si bien es el poder
fundacional de la comunidad política, es un poder con límites. Pero esos límites deben
ceñirse simplemente a evitar que la soberanía se desborde contra sí misma. En palabras
del constitucionalista Stephen Holmes, una de las paradojas de la democracia es que
“(…) sin atarse las manos, el pueblo no tendría manos”. 13 Por eso, es necesario
establecer controles para que el pueblo no tome decisiones contraproducentes contra sí
mismo. Si bien la Corte Constitucional eventualmente revisaría la constitucionalidad del
proyecto de reforma, en términos de costo-beneficio, es más provechoso que el
Congreso sea un filtro inicial: si no es así, se abre la puerta para que se tramite en el
Legislativo una reforma que no está llamada a ser apropiada para ser puesta a
consideración del pueblo por contener errores técnicos. Adicionalmente, se abriría la
puerta para que la consistencia y coherencia normativa del articulado de la Constitución
se rompan.
Es por eso que la tesis más apropiada parece ser la intermedia, según la cual el
Congreso podría modificar las preguntas pero sólo en cuestiones de forma, sin
contravenir ni desviar el espíritu de la propuesta impulsada y respaldada por los
ciudadanos firmantes. Como decíamos, no sería deseable que se sometieran a
consideración del pueblo decisiones que desde el momento de su formulación y
planteamiento estén plagadas de vicios, errores o imprecisiones. Los ciudadanos, si bien
son los titulares exclusivos de la soberanía popular, no tienen –ni tiene por qué tener–
los suficientes conocimientos de técnica y redacción legislativa como para acertar con
precisión en la redacción de una potencial norma jurídica. Es por eso que la facultad
modificatoria del Congreso en los referendos de origen popular sólo debería aceptarse
cuando ésta se ejerce corrigiendo defectos formales y evitando que al constituyente
primario se le permitan tomar decisiones sobre reformas con defectos técnicos que
puedan llegar a ser contraproducentes. Esta facultad modificatoria del Congreso, aunque
sería necesaria en ciertas situaciones, constituiría un límite a la voluntad de los
ciudadanos que promovieron la reforma, y al ser un filtro, sería también un límite a la
voluntad del constituyente primario en general. Por esto último, esa facultad del
Congreso no debe entenderse de manera absoluta, sino más bien en el sentido más
restrictivo posible.
En el caso de la Ley 1354 de 2009, los escenarios que se derivan de las dos diferentes
redacciones –una la que se le preguntó a quienes firmaron y otra la que resultó de la
modificación realizada por el Congreso– son totalmente diferentes. La primera
permitiría que quienes hayan ejercido la Presidencia en dos períodos constitucionales,
puedan presentarse una vez más. La segunda permitiría que quienes hayan sido elegidos
Presidentes en dos períodos constitucionales, puedan hacerlo una vez más. Estas dos
hipótesis son completamente diferentes, ya que haber ejercido un cargo es una situación
sustancialmente diferente a haber sido apenas elegido para ocuparlo. Los dos escenarios
se refieren a puntos temporales diferentes: se entiende que quien ha sido elegido para un
cargo no ha comenzado a ejercerlo o no ha terminado de hacerlo, y que quien ya lo ha
ejercido ya ha cumplido sus funciones y ya ha culminado su período.
A nuestro juicio, cualquier cambio que el Congreso haga necesariamente tendría que
respetar y conservar la esencia de la voluntad y la intención de reforma de los
ciudadanos soberanos. Como defensores de la tesis restrictiva sobre el poder
reformatorio del Congreso, vemos aceptables los cambios que versen sobre cuestiones
de forma y que no alteren el fondo de la propuesta de reforma. Consideramos que el
cambio realizado por el Congreso a la propuesta de referendo constitucional para
reformar el Artículo 197 de la Constitución modifica la esencia de la propuesta de
reforma impulsada popularmente. Que el nuevo escenario contemplado sea totalmente
diferente, es poco menos que una defraudación a la voluntad e intención de las personas
que firmaron el formato con la redacción inicial. Sería suficiente con que sólo uno de
los más de cinco millones de ciudadanos que firmaron elevara su voz en rechazo al
cambio de la pregunta, para que éste último se considerara ilegítimo e inválido. Lo que
ese ciudadano tenía en mente era que se reformara la Constitución para permitir que
quien ejerce hoy la presidencia por segunda ocasión, pudiera ser elegido para hacerlo de
nuevo en 2014 y no en 2010. La modificación de la pregunta defrauda la buena fe y la
intención de todo ciudadano que haya firmado convencido de las implicaciones de haber
dado su consentimiento a la propuesta y, en ese sentido, es una manipulación a su
voluntad.
b. La incoherencia normativa
“Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos.
(…)
Esta es la redacción actual del artículo 197, según el cual nadie podrá ser elegido para
ejercer la Presidencia por más dos períodos, y quienes lo estén haciendo o ya lo hayan
hecho antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 02 de 2004, sólo podrán ser
elegidos para un período más.
“Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales,
podrá ser elegido únicamente para otro período.
(…)
En las sentencias C-970 y C-971 de 2004 se definió el juicio de sustitución que debe
seguir la Corte en estos casos, según el cual:
“4.1. Como premisa mayor en el anterior análisis, es necesario enunciar aquellos aspectos
definitorios de la identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto
reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los parámetros normativos aplicables al
examen de constitucionalidad del acto acusado.
Se trata de un enunciado específico, que no se limita a plantear los aspectos que de manera
general tiene una determinada institución en el constitucionalismo contemporáneo, sino la
manera particular como un elemento definitorio ha sido configurado en la Constitución
colombiana y que, por consiguiente, hace parte de su identidad.
14
Corte Constitucional, Sentencia C-551/03, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett, párr. 39. No se debe
dejar de lado la reciente sentencia del Honorable tribunal en ese mismo sentido, C-588/09, M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
4.2. Procede luego el examen del acto acusado, para establecer cuál es su alcance jurídico, en
relación con los elementos definitorios identificadores de la Constitución, a partir de las cuales
se han aislado los parámetros normativos del control.
4.3. Al contrastar las anteriores premisas con el criterio de juzgamiento que se ha señalado por
la Corte, esto es, la verificación de si la reforma reemplaza un elemento definitorio
identificador de la Constitución por otro integralmente diferente, será posible determinar si se
ha incurrido o no en un vicio de competencia”.
“Cuando se habla de régimen político se hace alusión a la estructura del poder público y su
relación con los ciudadanos fundada en un cierto sistema de valores y principios políticos que
inspiran el ordenamiento jurídico”16. La escogencia del régimen político emana de la soberanía
popular (art. 9, C.P.), “que le permite al pueblo en ejercicio del poder constituyente originario
dictar una Constitución, mediante la cual, organiza un modelo de Estado alrededor de la
adopción de una forma de organización, de un sistema de gobierno y de un régimen político”17.
15
Estos títulos son, en su orden: “De la Participación Democrática y De los Partidos Políticos”, “De la
Organización del Estado”, “De la Rama Legislativa”, “De la Rama Ejecutiva”, “De la Rama Judicial”,
“De las Elecciones y De la Organización Electoral”, y “De los Organismos de Control”.
16
Negrillas fuera de texto original.
17
Corte Constitucional, Sentencia C-644/01, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
18
Ibídem. Negrillas fuera de texto original.
Como corolario del régimen democrático se encuentra el principio de separación de
poderes (art. 113, C.P.), que, en tanto manifestación expresa del régimen político
escogido por el pueblo colombiano, es transversal en el arreglo institucional previsto en
la Constitución para el Estado Colombiano y representa, por ende, una de las
características inherentes a este elemento definitorio. En este orden de ideas, vale la
pena resaltar que la jurisprudencia anterior de la Corte ha establecido que el principio
constitucional de separación de poderes ostenta, en sí mismo, el carácter de elemento
definitorio de la Constitución de 199119.
Ahora bien, al hacer la distinción entre las atribuciones del poder constituyente
primario (pueblo soberano) y del poder constituido (congresistas), la Corte
Constitucional ha dicho que
“El pueblo en virtud de su poder soberano, es quien debe escoger el régimen político de su
predilección, con el propósito de organizar el funcionamiento del Estado y adoptar un sistema
normativo que vincule obligatoriamente a los servidores públicos y a los particulares. De
suerte que, conforme al principio de soberanía popular, pilar fundamental de la democracia,
incumbe solamente al pueblo adoptar la Constitución o sustituirla, a partir del ejercicio de su
poder constituyente, como manifestación jurídica del contrato, convenio o pacto social que le
otorga legitimidad a un determinado Estado. Precisamente, al delinear la distinción entre
poder de reforma y poder constituyente originario, la Corte en Sentencia C-551 de 2003,
sostuvo la imposibilidad del Congreso para modificar el régimen político adoptado por el
pueblo en la Constitución de 1991”20.
“si el órgano constituido investido del poder de revisión excedió su competencia, no si adoptó
una norma que viola un principio preexistente o que es contraria a una regla constitucional
anterior a la reforma. Dicho exceso de competencia se configura cuando el poder de revisión
invade la órbita del pueblo como poder constituyente al sustituir total o parcialmente la
Constitución original que este se dio”.21
En otras palabras, lo que se busca establecer mediante esta clase de revisión es si una
determinada reforma constitucional tiene por objeto o como efecto producir una
sustitución de la Constitución, al desnaturalizar o reemplazar uno de sus elementos
definitorios, o a la propia Carta Política en su integridad. En el primero de los casos
estaremos ante una sustitución parcial de la Constitución, mientras que en el segundo
estaremos ante una sustitución total de la misma22.
En esta ocasión existe una sustitución de dicho elemento definitorio, esto es, del
régimen democrático y, de manera más específica, de la separación de poderes que éste
implica. El referendo propuesto por el acto acusado lo sustituye parcialmente por un
sistema de reelección cuyo efecto es perpetuar a una sola persona en el poder en tanto
le permite ejercer el cargo de Presidente de la República por tres periodos
constitucionales. Los efectos de dicha reforma no pueden ser despreciados por la Corte
19
Corte Constitucional, Sentencia C-757/08, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
20
Corte Constitucional, Sentencia C-644/01, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Negrillas fuera de texto original
21
Corte Constitucional, Sentencia C-1200/03, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar
Gil.
22
Corte Constitucional, Sentencia C-757/08, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
como simples “consideraciones de tipo práctico” 23, pues las normas que son objeto de
control constitucional son hechas para ser aplicadas en una sociedad determinada. Lo
anterior no significa que las características imperantes de la realidad política y social
colombiana deban influir en el juicio de constitucionalidad efectuado por la Corte. En
sentencia C-1040/05, la Corte sostuvo que no
“cabe la consideración de las previsiones de la actora sobre las consecuencias prácticas que,
en su criterio, podrían resultar de la aplicación de la reforma, como las de que se constituya en
factor de violencia o desistitucionalización. Se trata de apreciaciones, no sobre el contenido de
la reforma, sino sobre circunstancias de orden fáctico, cuya ocurrencia no se puede anticipar,
ni sobre las cuales le corresponde pronunciarse a la Corte”24.
En cambio, el análisis que esta corporación haga “desde la perspectiva de los vicios de
competencia” se debe limitar a
“establecer si el nuevo diseño institucional introducido por la reforma sustituye los elementos
definitorios de la identidad de la Constitución de 1991 y comporta, por consiguiente, la
existencia de un vicio competencial, pero sin que quepa reeditar en sede de control de
constitucionalidad, los debates sobre oportunidad y conveniencia que debieron cumplirse en el
escenario que la propia Constitución ha previsto para el efecto”25.
Por ende, los efectos necesarios e inevitables de la pretendida reforma que propone el
acto bajo revisión deben ser tenidos en cuenta por la Corte Constitucional en el juicio de
sustitución que ésta efectúe, pues éstos serán una emanación directa de la reforma, esto
es, representarán las consecuencias objetivas y positivas del cambio normativo, sin estar
sujetas a voluntades políticas momentáneas, como podrían ser las del gobierno de turno.
El efecto en este caso será abrir la posibilidad para que una sola persona ejerza el poder
presidencial por un tercer periodo, efectivamente eliminando (i) la posibilidad de que
23
Corte Constitucional, Sentencia C-1040/05, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil,
Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas
Hernández.
24
Negrillas fuera de texto original.
25
Negrillas fuera de texto original.
otras personas y/o movimientos políticos ejerzan el poder, y (ii) los frenos y contrapesos
indispensables en cualquier sistema democrático.
En la sentencia C-1040 de 2005, la Corte Constitucional sostuvo que una sola reelección
no significaba una sustitución de la Constitución, pues se mantenían los elementos
esenciales del sistema de gobierno previsto en la Constitución de 1991. Dijo, en su
momento, que “permitir la reelección presidencial -por una sola vez y acompañada de
una ley estatutaria para garantizar los derechos de la oposición y la equidad en la
campaña presidencial- es una reforma que no sustituye la Constitución de 1991 por
una opuesta o integralmente diferente”.26 Las razones para sustentar lo anterior fueron,
entre otras, que el Acto Legislativo 02 de 2004 no autorizaba al Presidente “a poner su
cargo al servicio de la causa de su reelección”, ni modificaba “los fines del Estado que
el Presidente está llamado a cumplir”, ni le atribuía “nuevos poderes”, ni lo habilitaba
“para que ejerciera de manera abusiva y parcializada los que en la actualidad le
confiere la Constitución”. En aquel momento se dijo igualmente que
“Los elementos esenciales que definen el Estado social y democrático de derecho fundado en la
dignidad humana no fueron sustituidos por la reforma. El pueblo decidirá soberanamente a
quién elige como Presidente, las instituciones de vigilancia y control conservan la plenitud de
sus atribuciones, el sistema de frenos y contrapesos continua operando, la independencia de
los órganos constitucionales sigue siendo garantizada, no se atribuyen nuevos poderes al
Ejecutivo, la reforma prevé reglas para disminuir la desigualdad en la contienda electoral que
será administrada por órganos que continúan siendo autónomos, y los actos que se adopten
siguen sometidos al control judicial para garantizar el respeto al Estado Social de Derecho”.
Con base en lo expuesto por la Corte en el 2005, cabe hacer un par de precisiones. En
primer lugar, la Corte en ese momento fue enfática en que la reelección presidencial
“por una sola vez” y acompañada de la Ley de Garantías Electorales, no implicaba una
sustitución de la Constitución. El escenario que aquí se analiza es radicalmente distinto.
Estamos ahora ante una segunda reelección, no una primera. La afirmación de la Corte
sobre el régimen de frenos y contrapesos, aduciendo que éste no se vería alterado con la
reelección presidencial para un solo período, no es aplicable a este nuevo caso.
En esta ocasión, a diferencia de hace cuatro años, si se permite un tercer período del
ciudadano que hoy ejerce la Presidencia, será un hecho cierto que sus facultades y
atribuciones se verán magnificadas. El poder nominador y de nombramiento del
Presidente se vería aumentado en el tiempo, pues puede ejercerlo en más ocasiones de
las que la Constitución previó, lo cual es problemático si se tiene en cuenta que los
períodos de los funcionarios que elige o que ayuda a elegir, se mantienen. 27 Es de
recordar que el presidente tiene poder nominador en la elección de los magistrados de la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, poder de nombramiento de los
codirectores de la Junta Directiva del Banco de la República, poder nominador en la
elección de Fiscal General de la Nación, poder nominador en la elección del Defensor
del Pueblo, poder nominador en la elección del Procurador General de la Nación y
poder de nombramiento de los comisionados de la Comisión Nacional de Televisión.
Esta magnificación de los poderes presidenciales, en coexistencia con los períodos de
los funcionarios que elige o ayuda a elegir, constituye una alteración radical del sistema
26
Negrillas y subrayas fuera de texto original.
27
Para una demostración con sustento empírico de los desequilibrios de poder que causa el aumento del
poder presidencial, ver García Villegas, Mauricio y Javier Revelo Rebolledo. 2009. Mayorías sin
Democracia Desequilibrio de poderes y Estado de derecho en Colombia, 2002-2009. Bogotá: Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJuSticia.
de frenos y contrapesos, al igual que de la materialización del principio de separación de
poderes previsto en la Constitución.
De otro lado, la Ley de Garantías Electorales (Ley 996 de 2005), concebida para
garantizar la transparencia de la elección presidencial y la igualdad de la contienda
electoral, no tendría los mismos efectos en el presente caso. La Ley de Garantías, de ser
aplicada, no garantizaría la transparencia en la elección en la medida en que el
Presidente de la República anunciaría su candidatura sólo unos meses antes de la
misma, una vez la Corte Constitucional se haya pronunciado sobre la ley que convoca al
referendo. El artículo segundo dicha ley estipula que “La campaña presidencial tendrá
una duración de cuatro (4) meses contados con anterioridad a la fecha de las
elecciones de la primera vuelta, más el término establecido para la realización de la
segunda vuelta, si fuere el caso”. Siendo que las elecciones se llevarán a cabo en Mayo
de 2010, es prácticamente imposible que el fallo de esta Corte se emita cuatro meses
antes de esa fecha (Enero de 2010), especialmente si se tiene en cuenta que el Presidente
de esta Corporación ha manifestado públicamente que la misma no empezará a estudiar
el proceso del referendo antes de la vacancia judicial, esto es, sólo lo haría después del
12 de enero de 2010.28 Además de lo anterior, sobra decir que el espíritu de la ley no
contemplaba que la misma fuera aplicada para una segunda reelección presidencial, es
decir, no fue pensada para un escenario en el que una misma persona ejerciera el cargo
por un tercer período consecutivo. Por el contrario, esta ley fue promulgada luego de
que en la exposición de motivos del Acto Legislativo 002 de 2004, que consagraba la
reforma para permitir la reelección presidencial únicamente por un periodo adicional, se
enfatizó en la necesidad de que se aprobara y promulgara una Ley Estatutaria por parte
del Congreso en la que se garantizara la igualdad electoral entre los candidatos a la
Presidencia, y se reglamentara “el derecho al uso equitativo de los medios de
comunicación del Estado, a la financiación igualitaria de las campañas electorales y el
derecho a réplica frente a afirmaciones de los funcionarios del Gobierno Nacional” 29.
Resulta entonces evidente que la aplicación de la ley a esta nueva situación no fue
contemplada por el legislador y, en tal medida, sus disposiciones resultarían a todas
luces insuficientes para regular la contienda electoral en un escenario constitucional que
permita una segunda reelección presidencial. En otras palabras, aún si se aplicara esta
ley, no es claro cómo se podría garantizar la igualdad y transparencia electorales.
Así, un análisis en abstracto de la pretendida reforma nos lleva a concluir que un tercer
período presidencial implica la afectación sustancial al sistema de frenos y contrapesos
previsto en la Constitución de 1991. Esta afectación, sumada a la imposibilidad de
aplicar la Ley de Garantías Electorales, o bien a la insuficiencia de las disposiciones de
esta última para regular adecuadamente la contienda electoral, implica una sustitución
de la Constitución Política de Colombia.
28
El tiempo. 23 de Octubre de 2009. “Ponencia del referendo reeleccionista no se discutirá antes del
próximo año: Corte Constitucional”. Disponible en:
http://www.eltiempo.com/colombia/justicia/ponencia-del-referendo-reeleccionista-no-se-discutira-antes-
del-proximo-ano-corte-constitucional_6420668-1
29
Gaceta del Congreso, Año XIII, No. 102, p. 2. Ley 996 de 2005, artículo cuarto.
De la honorable Corte
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