MAYRA FLORES VALENCIA

INEJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES

INTRODUCCION:
El tema de la ejecucin y la inejecucin de las obligaciones no solo presenta
una faceta de orden jurdico entre las partes, sino tambin otra de naturaleza
social, pues la sociedad en su conjunto le interesa que las obligaciones se
cumplan y que no abunden deuda que se dejen de pagar, ya que una
situacin de esta naturaleza conduce a la proliferacin de conflictos entre
particulares, lo que conlleva a un desmesurado aumente de litigios y
congestin en los tribunales de justicia,
por accin de quienes recurren al
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estado para hacer valer los derechos que no se vieron honrados por aquellos
a quienes corresponda hacerlo.

Las causas del incumplimiento de las obligaciones:

Lo normal es que una obligacin se cumpla voluntariamente por el deudor, en
forma completa y
oportuna. Sin embargo, hay dos hechos que atentan contra
el debido cumplimiento de una obligacin: el retardo, que puede presentarse en
el cumplimiento de cualquier obligacin, sea de gnero o de especie o cuerpo
cierto; y la inejecucin o imposibilidad de cumplir con una obligacin de especie
o cuerpo cierto.
Para determinar las consecuencias del retardo o de la inejecucin es necesario
analizar la conducta
del deudor; para esto debemos distinguir entre:

El dolo:
conducta antijurdica consciente y querida por el deudor;
definida como un acto u omisin voluntaria del deudor que retarda o
impide la ejecucin de una obligacin, hecha con el propsito de
beneficiarse o de ocasionar dao al acreedor. Siempre se responde
del dolo; adems ste no se presume, si al acreedor interesa deber
probar que hubo dolo del deudor.
La culpa:
es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de la
obligacin, sin el propsito de daar. Se incurre en ella cuando hay
una accin u omisin voluntaria del deudor, pero no intencional. En
cuanto a su gravedad se distingue entre culpa grave, culpa leve y
culpa levsima. De la culpa grave siempre se responde.
El caso fortuito o fuerza mayor: el caso fortuito (casus) es el
imprevisto del hombre o de la naturaleza que impide o retarda el
cumplimiento de una obligacin. La fuerza mayor (vis maior) ,es el
hecho que, an cuando haya sido previsto, no se puede resistir. Por
regla general, sus efectos son liberar al deudor de su obligacin.

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Los grados de culpa y de qu culpa se responden en materia contractual:

Culpa grave: consiste en un descuido extremo. Es una negligencia tal

que no la hubiera cometido ni an una persona descuidada.
Culpa leve o levis: es la falta del cuidado que da a las cosas un buen
padre de familia, o sea, un hombre medio. Esta corresponde a la
responsabilidad general del deudor por el incumplimiento. Se distingue
entre:
Culpa leve in abstracto, que es aquella cuya apreciacin se
hace comparando la conducta del deudor con la de una
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abstraccin: la figura de un hombre medio (el buen padre de
familia). Esta es la regla general.
Culpa leve in concreto, sta se mide confrontando la conducta
del deudor en esa situacin particular con la conducta que l
mismo acostumbra seguir en sus propios asuntos (este caso le
convendra a un hombre descuidado).
Culpa levsima: agregada por los comentaristas medievales; es
la falta del cuidado extremo que una persona prudente pone en
sus negocios importantes. Corresponde a una mnima
negligencia.

Adems se distingui entre:

La culpa in faciendo, por accin.
La culpa in non faciendo, en la que se llega al resultado por una
omisin del deudor.
Para determinar de qu culpa se responde en las obligaciones nacidas de
contratos, en el derecho
romano era necesario distinguir entre:
Contratos de estricto derecho, si la obligacin consista en la datio de un cuerpo
cierto, slo se responda de la culpa in faciendo, ya que el deudor se oblig a
dar y no a hacer, por lo tanto, si la causa de la inejecucin o del retardo era slo
una omisin, el deudor no responda. Si la obligacin era de facere, el deudor
responda de toda la culpa.
Contratos de buena fe del deudor era responsable de la culpa tanto por accin
como por omisin. Para determinar hasta qu grado se responda, es necesario
examinar a quien convena el contrato que origin la obligacin:

Si el negocio interesaba al deudor, ste responda an de la

culpa leve.
Si el negocio slo interesaba al acreedor, el deudor no
responda ms que de la culpa grave.

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El caso fortuito y sus efectos:
El caso fortuito es el imprevisto del hombre o de la naturaleza que impide o
retarda el cumplimiento
de una obligacin.
Sus efectos son liberar al deudor de su obligacin, por lo que ste ni siquiera
debe indemnizar.
Sin embargo, existen algunas excepciones a esta regla general, por los cuales
se responde del caso
fortuito:

Cuando el caso fortuito o fuerza mayor se produjo por culpa o

dolo del deudor.
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Culpa leve in concreto, sta se mide confrontando la conducta del deudor en esa
situacin particular con la conducta que l mismo acostumbra seguir en sus
propios asuntos (este caso le convendra a un hombre descuidado).
Culpa levsima, agregada por los comentaristas medievales; es la falta del
cuidado extremo que una persona prudente pone en sus negocios importantes.
Corresponde a una mnima negligencia.

Adems se distingui entre:

La culpa in faciendo, por accin, y La culpa in non faciendo, en
la que se llega al resultado por una omisin del deudor.

Para determinar de qu culpa se responde en las obligaciones nacidas de

contratos, en el derecho
romano era necesario distinguir entre:
Contratos de estricto derecho si la obligacin consista en la datio de un cuerpo
cierto, slo se responda de la culpa in faciendo, ya que el deudor se oblig a
dar y no a hacer, por lo tanto, si la causa de la inejecucin o del retardo era slo
una omisin, el deudor no responda. Si la obligacin era de facere, el deudor
responda de toda la culpa.
Contratos de buena fe: el deudor era responsable de la culpa tanto por accin
como por omisin. Para determinar hasta qu grado se responda, es necesario
examinar a quien convena
El contrato que origin la obligacin:

Si el negocio interesaba al deudor, ste responda an de la

culpa leve.
Si el negocio slo interesaba al acreedor, el deudor no
responda ms que de la culpa grave.
Si beneficia solo al acreedor, el deudor responde nicamente de
la culpa grave.
Si beneficia a ambas partes, el deudor responde de la culpa
leve.
Si beneficia nicamente al deudor, ste responde de la culpa
levsima.

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El caso fortuito y sus efectos:

El caso fortuito es el imprevisto del hombre o de la naturaleza que impide o
retarda el cumplimiento
de una obligacin.
Sus efectos son liberar al deudor de su obligacin, por lo que ste ni siquiera
debe indemnizar.
Sin embargo, existen algunas excepciones a esta regla general, por los cuales
se responde del caso
Fortuito:
Cuando el caso fortuito o fuerza mayor se produjo por culpa o dolo del deudor.
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La inejecucin, sus causas y sus efectos:
La inejecucin o imposibilidad de cumplir con la prestacin slo puede darse en
obligaciones de
especie o cuerpo cierto. El motivo es que es imposible
cumplir con una obligacin de este tipo si el objeto se destruye.
Para sus efectos debemos distinguir:

Si la inejecucin se produce por caso fortuito o fuerza mayor, o

por algn grado de culpa respecto de los cuales no debe
responder, la obligacin se extingue por falta de objeto.
Si la inejecucin se debe a un hecho por el que el deudor debe
responder, se reemplazar la prestacin por una indemnizacin
de perjuicios compensatoria.

La mora del deudor:

La mora del deudor es el retardo culpable en el cumplimiento de una obligacin,

ms all del tiempo
que el deudor tiene para cumplirla.
Requisitos:

Que se trate de una obligacin civil.

Que la obligacin sea exigible, es decir, que no est sujeta a plazo o
condicin suspensivos pendientes.
Que el retardo o demora sea imputable al deudor, o sea, que se deba
a su dolo o culpa grave; o en alguno de los casos en que debe
responder de la culpa leve, levsima o an del caso fortuito (slo
cuando se pact).
Que el acreedor haya requerido el pago en lugar y tiempo oportuno,
requerimiento denominado interpellatio, esta poda ser verbal o
escrita, dentro o fuera de juico. Al existir la interpellatio, decan que no
hay mora ex re (por la sola fuerza de las cosas), sino mora ex
persona. Excepto cuando:

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El deudor est ausente y no ha dejado, por negligencia o mala fe, a
nadie para reemplazarle en recibir el pago.
Si se trata de una obligacin de restituir nacida de un delito, se le
considera en mora de restituir desde el momento de su comisin (y si
luego la cosa perece por caso fortuito, el ladrn siempre responde).
Si el mero retardo implica inejecucin.
Si las partes convinieron que el mero vencimiento del plazo constituir
en mora al deudor.
Efectos de la mora del deudor:
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Si la cosa debida es un cuerpo cierto, traslada los riesgos al deudor desde el
momento en que se constituye la mora; entonces responder an por la
prdida debida al caso fortuito; excepto si prueba que la cosa hubiera
perecido igualmente en las manos del acreedor.
El deudor est obligado a restituir la cosa y, a partir de la interpellatio, no
slo los frutos que se produzcan, sino tambin debe pagar por los frutos que
hubiera producido la cosa en manos de un buen padre de familia.
Si la obligacin es de pagar una suma de dinero, en los contratos de buena
fe se deba intereses a partir de la mora (en los de estricto derecho no se
devengaban intereses, a menos que se hubiera pactado).
El deudor debe indemnizar los perjuicios por el retardo, denominada
indemnizacin de perjuicios moratoria, que se agrega al cumplimiento de la
obligacin.
La mora del acreedor:

La mora del acreedor es la negativa injustificada del acreedor para

aceptar una oferta de pago vlida
del deudor.
Requisitos:

Que el acreedor, por dolo o falta suya, retarde injustamente la

ejecucin de la obligacin:
rechazando injustificadamente la oferta de pago oportuno.
permaneciendo alejado del lugar donde debe realizarse el pago,
sin dejar representante.

El deudor debe hacer una oferta de pago vlido, en el lugar y tiempo

convenidos. Equivale a la interpellatio, pero por parte del deudor.

Efectos de la mora del acreedor:

Disminuye la responsabilidad del deudor;

responder del dolo y de la culpa grave.

as

el

deudor

solo

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Si se trata de una obligacin de restituir nacida de un delito, se le
considera en mora de restituir desde el momento de su comisin (y si
luego la cosa perece por caso fortuito, el ladrn siempre responde).
Si el mero retardo implica inejecucin.
Si las partes convinieron que el mero vencimiento del plazo constituir
en mora al deudor.
Efectos de la mora del deudor:
Si la cosa debida es un cuerpo cierto, traslada los riesgos al deudor desde
elmomento en que se constituye la mora; entonces responder an por la
prdida debida al caso fortuito; excepto
6 si prueba que la cosa hubiera perecido
igualmente en las manos del acreedor.
El deudor est obligado a restituir la cosa y, a partir de la interpellatio, no slo
los frutos que se produzcan, sino tambin debe pagar por los frutos que hubiera
producido la cosa en manos de un buen padre de familia.
Si la obligacin es de pagar una suma de dinero, en los contratos de buena fe
se deba intereses a partir de la mora (en los de estricto derecho no se
devengaban intereses, a menos que se hubiera pactado).
El deudor debe indemnizar los perjuicios por el retardo, denominada
indemnizacin de perjuicios
moratoria, que se agrega al cumplimiento de la obligacin.
La mora del acreedor:
La mora del acreedor es la negativa injustificada del acreedor para aceptar una
oferta de pago vlida
del deudor.
Requisitos:

Que el acreedor, por dolo o falta suya, retarde injustamente la

ejecucin de la obligacin:

rechazando injustificadamente la oferta de pago oportuno; o

permaneciendo alejado del lugar donde debe realizarse el pago,
sin dejar representante.

El deudor debe hacer una oferta de pago vlido, en el lugar y

tiempo convenidos. Equivale a la interpellatio, pero por parte
del deudor.
Efectos de la mora del acreedor:
Disminuye la responsabilidad del deudor; as el deudor solo responder del dolo
y de la culpa grave.

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Si se trata de obligaciones de gnero, la oferta de pago en cierto modo
especializa la cosa debida y ahora la obligacin se tratar como si fuera de
especie o cuerpo cierto. El deudor queda liberado de la obligacin por prdida
de la cosa debida.
El acreedor debe reembolsar los gastos que la cosa haya ocasionado al deudor
por su mora e indemnizar los perjuicios que le hubiere causado.
La indemnizacin de perjuicios:
Es la sustitucin en dinero, en el patrimonio del acreedor, del beneficio o utilidad
que le habra
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reportado el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin.
Si hay inejecucin, la indemnizacin reemplaza el objeto de la obligacin y se
denomina
indemnizacin de perjuicios compensatoria. Si slo hay mora, el
acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestacin y que se le agregue una
indemnizacin de perjuicios moratoria, que indemnice por el retardo.
Formas de evaluacin o estimacin de perjuicios:
Estimacin convencional stipulatio poenae, actualmente clusula penal.
Es una regulacin hecha anticipadamente por las partes, normalmente en el
mismo contrato.
Acuerdan el monto que se obligar a pagar quien no cumpliera su obligacin. De
esta forma el
Acreedor evita tener que probar el monto de los perjuicios en juicio.
Viene a ser una obligacin accesoria.
Estimacin legal o en las obligaciones de dinero y siempre que fueran de
buena fe. El acreedor poda obtener, junto con el capital, los intereses usuales
en la regin siempre que no excedieran la tasa legal.
Estimacin judicial a falta de las anteriores, es el juez quien debe fijar el monto
de los perjuicios de acuerdo a las pruebas presentadas.
En la evaluacin judicial, los perjuicios que deben considerarse son:
El dao emergente, prdida o efectiva disminucin experimentada por el
patrimonio del acreedor
Como resultado de la no ejecucin oportuna de la obligacin. En relacin a la
responsabilidad de ste, hay que distinguir:

Perjuicios directos: que son consecuencia necesaria del

incumplimiento. Siempre se responda de estos.
Perjuicios indirectos: aquellos que no fueron consecuencia
necesaria del incumplimiento.

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El lucro cesante, ganancia o utilidad que dej de percibir el acreedor por
efecto de la no ejecucin Oportuna de la obligacin.

CONCEPTO, ELEMENTOS, EFECTOS Y CLASES DE MORA

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CONCEPTO DE MORA
"La mora (mora solvendi) es la no ejecucin de una obligacin vencida, exigible por el
acreedor (o exigida), que deriva de una circunstancia de que responde el deudor"
(Heilfron).
La mora, pues, en cuanto supone un retardo, no es el incumplimiento mismo definitivo de
la obligacin, sino que comporta un posible cumplimiento, que an no se ha verificado
cuando deba verificarse. De suerte que la mora es un defecto anormal descendente de
una relacin obligatoria exigible por el acreedor por va de accin, sin una excepcin
vlida por parte del deudor que puede detener aqulla.
La mora del deudor se produce por el requerimiento del acreedor en las obligaciones de
dar y de hacer. No en las de no hacer, en las que no precisa la constitucin en mora, pues
el requerimiento para exigir el cumplimiento de la obligacin sera sin objeto, desde que
ya se ha producido la contravencin a la misma, el incumplimiento se ha consumado; no
tratndose de un mero retardo.
El requerimiento debe efectuarse por el acreedor y dirigirse al deudor. Warneyer dice que
"la interpelacin es una declaracin de voluntad unilateral recepticia y que,
consecuentemente, las disposiciones sobre capacidad, vicios del consentimiento, facultad
de representacin, encuentran aqu aplicacin". Del propio autor estas indicaciones: "La
interpelacin debe efectuarse por el acreedor o su representante. La interpelacin
procedente de uno cuyo poderha caducado, es sin efecto, as como la emanante de un
acreedor que no tenga la capacidad civil del caso, en tanto que no est autorizado por su
representante legal para exigir personalmente la prestacin. La interpelacin debe ser
dirigida al deudor o a su representante; si el deudor sufre de incapacidad, es entonces la
interpelacin ineficaz".
El requerimiento no est sujeto a forma especial; basta que de l resulte que el acreedor
exija la prestacin debida (Planck). La exigencia debe dirigirse a tal prestacin debida. "Es
discutible si ella resulta inoperante, cuando concierne a una prestacin que excede de
aquella que es realmente debida. La finalidad del requerimiento consiste en advertir al
deudor simplemente que el acreedor exige la prestacin. Esta finalidad es alcanzada
cuando la interpelacin no deja duda sobre la identidadde la prestacin, cuyo
cumplimiento es impetrado. Ahora bien, una duda por regla no se producir por el solo

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hecho que el monto de la prestacin sea declarado ms elevado de lo que realmente es.
Slo debe estimarse la interpelacin como ineficaz, cuando es de apreciar que el
acreedor no acepte una prestacin menor que la estipulada. Si una tal presuncin no es
fundable en las circunstancias del caso, entonces debe el deudor ofrecer al acreedor lo
realmente debido segn lo estipulado. As el ltimo rechaza la oferta, porque segn su
parecer la prestacin slo comporta una parte de lo debido, el deudor no cae en mora"
(Planck).
En cuanto al tiempoy lugar de la interpelacin, es preciso decir que la misma slo puede
reputarse eficaz despus que la prestacin haya devenido exigible. Por lo dems, nuestra
leyno consigna indicacin sobre el tiempo y lugar de la interpelacin. Tampoco se
contiene una de tal claseen el B.G.B. "En9 la primera edicinacota Staudinger se deca
que una interpelacin no era eficaz si no era hecha opportuno loco et tempore. Pero la
expresin, en verdad, no es justificada en todas las circunstancias y de cualquier punto de
vista. (Comprese I, 32 D. de usuris 22, 1). Por supuesto, el efecto de la mora no se
produce de inmediato, cuando ella ha sido realizada inopportuno loco et tempore, por
ejemplo fuera del plazo convencional, en un lugar inadecuado o cuando en una festividad
se demande el cobro inmediato de una suma de dinerodebida; al prestador se le debe
conceder, de acuerdo con las circunstancias del caso (conforme a las reglas de la buena
fe y considerando los usos del trfico comercial), un tiempo prudencial (modicum tempus,
1, 105, d. de sol, 46, 3) para el pago".
Parecera innecesario agregar que la interpelacin slo puede concernir a la exigencia de
la misma deuda, pues a lo que aspira la constitucin de mora es a responsabilizar al
deudor por la tardanza en que se halla y a conseguir el cumplimiento del debitum.
Como la mora presupone la existencia de una deuda exigible y determinada en su monto,
aqulla sera improcedente tratndose de una obligacin sub conditione, o a plazo, o
ilquida (Ruggiero).
Debiendo ser demandable la obligacin en el momento de la constitucin en mora, en
caso de que la ejecucin de aqulla sea imposible, es intil tal constitucin, puesto que
esta ltima tendera a dicha ejecucin; de aqu que no cabe constitucin en mora en
relacin a las obligaciones de no hacer.
ELEMENTOS DE LA MORA
La mora supone dos elementos: retardo de parte del deudor, lo que es de inmediata
evidencia; imputabilidad al deudor de dicho retardo, segn la opinin predominante. El art.
1256 [art. 1336 del C.C. 1984] impone esta ltima condicin.
Es necesario tambin el requerimiento al deudor? Segn el art. 1254 [art. 1333 del C.C.
1984], s; pues la mora no obra ex re, salvo los casos de excepcin que en l se indica.
No se hallan contestes los romanistas sobre si en el derecho romano se precisaba la
interpelacin en caso de obligaciones con plazo fijo, o si la mora sobrevena entonces
automticamente, por el principio de dies interpellat pro homine. Las leyesde las Partidas
erigieron esta ltima solucin. Pero el Cdigo francs impuso el principio de la mora ex

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persona, y en esto fue seguido por el Cdigo espaol, el argentino, el antiguo peruano (*)
y otros.
Las razones en favor de este punto de vista son que el vencimiento del plazo hace a la
obligacin exigible en las mismas condiciones que una que no la tenga, y que vencida la
obligacin, mientras el acreedor no la exija, demuestra con ello que no le afecta el retardo
en su cumplimiento. Escribe Austin; "si no fij un plazo para el cumplimiento de la
obligacin el deudor no est in mora, y no incurre en las responsabilidades derivadas de
tal circunstancia, a menos que un requerimiento para la exigibilidad de la obligacin no
haya sido incoado por el acreedor y que el deudor no haya cumplido con la exigencia. La
regla es que Interpellandus est debitor loco et tempore oportuno. Los autores de la regla
10 son elementos esenciales de la falta, y que la
consideran que la intencin o la negligencia
obligacin no poda ser violada, sea intencionalmente o por negligencia, antes que el
deudor requiera el cumplimiento. Si se fij un terminus especfico para el cumplimiento, el
deudor est in mora, salvo que l cumpla con la obligacin en el tiempo debido, y aun
cuando no haya habido requerimiento por el acreedor. Dies interpellat prohemine. De aqu
que se considere que el reudor incumple con la obligacin, intencionalmente o por
negligencia, sea que haya sido incoada o no una demanda por la otra parte; l sabe, en
general, que debe cumplir con la obligacin en el tiempo establecido, y un requerimiento
para el cumplimiento de la parte del acreedor sera, de este modo, superflua".
Los Cdigos modernos favorecen el sistema de la mora ex re. Preferido por el Cdigo
italiano y el chileno, modernamente es acogido en los Cdigos alemn, suizo y brasileo.
El deudor queda obligado por el vencimiento del plazo, al inmediato cumplimiento de la
obligacin; la fijacin de ese plazo importa la advertencia anticipada al promitente en tal
sentido.
Segn el art. 1254 [art. 1333 del C.C. 1984] el requerimiento puede ser judicial, es decir,
mediante demanda o reconvencin, o extrajudicial; no indicndose forma especial, de
suerte que es una cuestin librada a la apreciacin del juez.
La interpelacin extrajudicial, que se puede estimar como una declaracin unilateral de
voluntad recepticia, debe quedar sometida a las disposiciones vigentes para sta,
especialmente en lo que se refiere a la capacidad y tambin al caso de representacin;
disposiciones que sern aplicables por analoga.
La interpelacin puede hacerse a plazo, en cuyo caso la mora comenzar a partir del
vencimiento de tal plazo sealado, si el deudor no efecta la prestacin. Ms difcil es que
se produzca un requerimiento condicional, aunque en principio no hay inconveniente para
ello.
La mora sobreviene sin interpelacin, cuando ello resulta de la convencin o del mandato
de la ley.

LA MORA CONVENCIONAL

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La mora convencional puede derivar de los trminos expresos del ttulo o de una
manifestacin tcita de la voluntad. A lo primero se refiere el inciso 1 del art. 1254; a lo
segundo, el inciso 2 del mismo [art. 1333 incs. 1 y 2 del C.C. 1984]. El primer supuesto
es una cuestin de interpretacin, y en caso de duda debe resolverse que no se ha
pactado la mora convencional, porque ella perjudica al deudor. La convencin aludida, por
lo dems, puede ser posterior al nacimiento de la obligacin.
En cuanto al segundo caso, es decir, al que contempla el inciso 2 del art. 1254 [art. 1333
inc. 2 del C.C. 1984], la ley supone escribe sobre el particular Salvat que dada la
naturalezay circunstancias de la obligacin, las partes han querido que ella se cumpliese
indefectiblemente, sin necesidad de interpelacin alguna dentro del plazo sealado; y la
11 la ley es lgico, porque el deudor ha debido
suposicin, mejor dicho, el fundamento de
prever que la falta del cumplimiento de su obligacin dentro del trmino sealado,
perjudicara al acreedor.
He aqu algunos casos que el propio autor Salvat consigna con referencia al segundo
inciso del art. 509, del que es reproduccinel inc 2 del art. 1254 del Cdigo nacional [art.
1333 inc. 2 del C.C. 1984]: 1) plazo sealado para la entrega en calidadde prstamo de
una suma de dinero con cuyo importe el prestatario de ella debe hacer frente al
vencimiento de una letra o al pago de obligaciones: 2) plazo sealado para la entrega de
mercaderas que deben embarcarse en un vapor que sale del puerto en da fijo; 3) plazo
sealado para la construccin de un pabelln en una exposicin que debe inaugurarse en
da fijo; 4) plazo sealado para los pagos parciales del preciode la construccin de una
obra, con cuyo importe el constructor debe contar para la adquisicin de materialesy pago
de operarios; 5) estipulacin referente al pago por semestre adelantado de los intereses
de un prstamo; si stos deben ser pagados en el domicilio del acreedor, puede admitirse
que deben serlo el primer da de cada semestre y a falta de pago el deudor incurre en
mora sin necesidad de interpelacin.
LA MORA LEGAL
La mora del deudor, por mandato legal reposa en una presuncin de culpa de aqul. De
aqu que dicha mora funciona automticamente, con la produccin del supuesto de hecho
que supone la culpa, sin que sea menester requerimiento.
Anota tambin Salvat que el precepto 509 no exige que el deudor haya tenido
conocimientode que la designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin,
hubiese sido un motivo determinante por parte del acreedor. Pero esta condicin es en su
concepto necesaria, porque si el deudor ignora que el plazo sealado fue motivo
determinante para el acreedor, no puede decirse que l haya consentido tcitamente en
quedar constituido en mora, sin necesidad de requerimiento alguno; de tal modo que en
este caso deber considerarse que desaparece el fundamento de la excepcin analizada,
no pudiendo ser aplicable el inc. 2 del art. 509 del Cdigo argentino (art. 1254 del Cdigo
nacional) [art. 1333 del C.C. 1984] . Mas, tal conocimiento de parte del deudor puede
resultar ora de mencin expresa en el instrumento en que consta la obligacin, ora de la
naturaleza de sta, o de las circunstancias en que ha sido contrada, libradas a la
soberana apreciacin del juez.

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La mora funciona tambin ex re en los casos que la ley lo establezca expresamente, de
tal manera que los mandatos que ella imponga son de derecho estricto. Por eso el inc. 1
del art. 1254 [art. 1333 del C.C. 1984] se refiere a esta hiptesis. Ejemplo tpico es el
concerniente a las obligaciones provenientes de delito. Semper enim moram fur facere
videtur, enseaba el derecho romano; y, en efecto, la regla se halla consagrada en el
Digesto, lib. 13, tt. 1, fr. 8, prrafo 1; Cdigo, lib. 4, tt. 7, fr. 1, 7. A ello se refiere el art.
962 del Cdigo brasileo.
La constitucin en mora no ser necesaria si el deudor est ausente o muerto, siendo
desconocidos sus herederos, o si el acreedor por falta del deudor ignora su crdito
(Demogue). Habr entonces mora de pleno derecho.
12
La constitucin en mora ser por lo debido por el deudor. Puede, sin embargo, requerirse
por suma mayor o menor a la debida; y se comprende que en el primer caso el
requerimiento valdr slo por lo debido y en el segundo slo por el monto requerido.
Debe recordarse que conforme al art. 1222, en las obligaciones solidarias, el codeudor
culpable de demora responde frente a los dems.

EFECTOS DE LA MORA

Dos son los efectos de la mora: responsabilidad por daos y perjuicios causados por el
retardo en el cumplimiento de la obligacin, y responsabilidad de la prdida por caso
fortuito o fuerza mayor.
Cuanto a lo primero, los daos y perjuicios llamados moratorios se unen a la ejecucin de
la obligacin en su forma natural, que en todo caso, mientras la prestacin le sea til,
puede exigir el acreedor. La demora en s suele ser causa de responsabilidad por daos y
perjuicios compensatorios a los que son acumulables los moratorios, si tal demora ha
tornado intil la prestacin para el acreedor. ste puede, entonces, probando tal
circunstancia, rechazar la ejecucin de la obligacin en su forma natural y exigir el pago
de su equivalente.
Como la responsabilidad por daos y perjuicios moratorios resulta de la consideracin de
que la mora es una de las formas de la culpa, tal responsabilidad desaparece si la mora
no es inculpable al deudor. El deudor deber probar tal ausencia de culpa, que acompaa
como presuncin a la mora. En otro caso, si hubo culpa y desde luego dolo, sobreviene
responsabilidad para el deudor.
El monto de los daos y perjuicios moratorios se determina judicialmente; acreditando el
pretensor su existencia. Puede tambin convenirse al respecto una pena convencional
(art. 1225) [art. 1342 del C.C. 1984].
En cuanto a la responsabilidad por imposibilidad de la prestacin por caso fortuito, la regla
es la consagracin del tradicional principio de obligatio per moram debitoris perpetua fit.
La mora supone culpa, de tal modo que si la prestacin deviene imposible despus de

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que el deudor est en mora, es indiferente para el efecto de la responsabilidad que tal
imposibilidad se haya producido por hecho imputable o no al deudor. ste ya se
encontraba en falta, y el caso se halla bajo la influencia de esa falta seu culpa
determinatus. De all la regla del art. 1256, concordante con el art. 1320 [arts. 1336 y 1314
del C.C. 1984].
De otro lado, los efectos de la responsabilidad por caso fortuito se asientan en el deudor,
como lo remarca Oser, en caso de mora, as ellos no sean consecuencia misma de dicha
mora.
Por la misma razn y de acuerdo con lo indicado al tratar de los daos y perjuicios
moratorios, la responsabilidad por el caso fortuito desaparece si la mora ha sobrevenido
13
sin culpa del deudor, correspondiendo al mismo la prueba en este punto.
El deudor en mora tambin se libera de la responsabilidad por caso fortuito, si comprueba
que la cosa hubiera perecido igualmente, de hallarse en poder del acreedor con la debida
oportunidad. La excepcin se fundamenta en un principio de equidad: la prdida de la
cosa resulta completamente extraa a la mora, y producida sta o no, la prdida siempre
habra sobrevenido. Desaparece toda presunta culpa del deudor por el hecho de la mora,
y con ello toda responsabilidad.
La anterior regla que excusa al deudor de responsabilidad por la prdida post moram, se
halla consignada en el art. 1221 [art. 1194 del C.C. 1984]. Barbero ofrece este ejemplo:
"supongamos a Ticio deudor de un brillante a su coinquilino; retardando la entrega pierde
el objeto en la ruina completa del edificio en el cual ambos tienen la habitacin. El hecho
de la mora no exonera a Ticio de la responsabilidad del sucesivo deterioro y de la
consiguiente imposibilidad de prestar el brillante; l podra eximirse demostrando que el
brillante se hubiera perdido igualmente junto al acreedor en la ruina del edificio de la cual
nada se ha salvado".

INDEMNIZACIN EN CASO DE MORA QUE INUTILIZA LA OBLIGACIN

Puede ocurrir que la prestacin nicamente ofrezca utilidad para el acreedor dentro de
determinado tiempo, de suerte que pasado el mismo dicha utilidad resulte vana. No podra
imponerse en tales condiciones, que se aceptara tal prestacin. Entonces, como no tiene
lugar ya la prestacin in natura, ella es sustituida por la responsabilidad por daos y
perjuicios.
La anterior consecuencia debe producirse no slo en el caso de tardanza en el
cumplimiento total de la prestacin, sino asimismo en el caso de mora parcial; es decir,
cuando slo en parte se cumpla con la obligacin. En tales circunstancias, si "el
contratoen su conjunto carece de inters para el acreedor, podr tambin, rechazando el
resto de la prestacin y devolviendo la parte recibida, exigir indemnizacin por
incumplimiento, o si se trata de un contrato bilateral, resolver el contrato en su totalidad"

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(Enneccerus). Indudablemente, el acreedor est facultado, de todos modos, para exigir
daos y perjuicios.
En el mismo supuesto de mora parcial, podra por el contrario el acreedor, si estimase que
siempre le ser de utilidad el cumplimiento del resto de la prestacin, demandar tal resto,
con el respectivo inters por el retardo.
La inutilidad de la prestacin, que conforme al art. 1257 [art. 1337 del C.C. 1984] puede
dar origen al rechazo de sta con la consiguiente responsabilidad por daos y perjuicios,
en el caso de mora total o parcial, debe ser probada por el acreedor, salvo que se haya
estipulado que la prestacin deba ser ejecutada necesariamente en da determinado, so
pena de ser rechazada.
14
LA MORA DEL DEUDOR
ELEMENTOS DE LA MORA DEL DEUDOR
Para que haya "mora" del deudor deber existir un retardo en la ejecucin de la
prestacin, en forma contraria a derecho y por una causa que le sea imputable. Es
menester, por tanto, la presencia de varios requisitos o elementos:
1) Elemento material. El retraso en el cumplimiento de la obligacin. Para que podamos
hablar de "retraso" la obligacin debe ser exigible, de plazo vencido y vlida.
Si la obligacin tuviese causa ilcita (por ejemplo, las deudas de juegos prohibidos), no
sera vlida, ni exigible y, en consecuencia, no podra existir respecto a ella la situacin de
mora.
Examinemos distintos tipos de obligaciones civiles para ver cmo funciona la mora:
tenemos las de dar, hacer y no hacer. Respecto a estas ltimas un gran sector de la
doctrina afirma que no puede hablarse de mora; por nuestra parte entendemos, y as lo
hemos desarrollado en otros trabajos, que existen algunas obligaciones de "no hacer", en
las que la mora es posible, punto al que dedicaremos especial atencin en el apartado VI
de esta ponencia.
Por su parte en las obligaciones de dar o de hacer el retardo no suele importar
forzosamente "incumplimiento" definitivo (salvo que se estuviese frente a hiptesis de
"plazo esencial"), sino solamente "mora" mientras contine siendo posible y til que el
deudor cumpla la prestacin, aunque de manera tarda.
Hablamos, pues, de "mora" cuando -pese al retraso todava es "posible" y "til" que se
ejecute la prestacin.
2) Imputabilidad. Hemos dicho que el "retardo" es un elemento de la mora, pero puede
suceder que pese al retraso, a la existencia de un plazo vencido que torna la obligacin
plenamente exigible, todava no haya mora.
Debe sumarse un elemento subjetivo: la imputabilidad del decimos que la mora del
deudor "es el atraso en la ejecucin de la prestacin, en forma contraria al derecho e

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imputable al deudor". El nuevo Cdigo de Per consagra este requisito indirectamente, en
su artculo 1336, al permitir al deudor sustraerse a los efectos de la mora "probando que
ha incurrido en retraso sin culpa".
3) Interpelacin. El tercer elemento es la intimacin, o "interpelacin", caracterstico de la
mora ex persona, aspecto que trataremos en el siguiente apartado de este trabajo.
El Cdigo peruano no entra en detalles respecto a cmo debe ser efectuado el
requerimiento, y en qu casos es o no vlido, retardo, es decir que se deba a dolo o culpa
del deudor. Por eso expresando solamente que esta exigencia de cumplimiento puede
realizarse por va judicial o extrajudicial.
Tanto la doctrina, como la jurisprudencia,15
consideran que no basta la simple interpelacin
por parte del acreedor, sino que es menester que ste preste su colaboracin para la
ejecucin de la obligacin5: por ejemplo, en las obligaciones alternativas, que elija el
objeto de la prestacin; o que d instrucciones respecto a la forma en que debe cumplirse
una obligacin de hacer. Si el acreedor no prestase su colaboracin el requerimiento no
surtira efectos y el deudor no incurrira en mora.
EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR.
Los principales efectos de la mora son dos: en primer lugar, la obligacin del deudor de
indemnizar en dinero los daos y perjuicios ocasionados por la demora en cumplir la
obligacin, o sea una indemnizacin de carcter pecuniario. En segundo lugar, el deudor
es responsable de los riesgosde la cosa, es decir lo que se llama el "periculum".
Si la cosa perece por caso fortuito antes de la constitucin en mora, el deudor no
responde; por ejemplo, si el deudor estaba obligado a entregar un caballo y el animal
muere afectado por una epidemia, o ahogado por una inundacin, es decir por una causa
no imputable a culpa del deudor, ste queda liberado. Pero si ese deudor ya estaba
constitudo en mora, el riesgo por la muertedel animal, o la prdida de la cosa, pesa sobre
l y estar obligado a indemnizar al acreedor; vale decir que los riesgos de la cosa, o
"periculum", corren por su cuenta.
Creemos conveniente destacar la diferencia que hay entre la indemnizacin por mora, y la
indemnizacin por incumplimiento:
En el caso de mora se contina debiendo la prestacin, y junto con ella los daos
moratorios. En cambio la indemnizacin por incumplimiento se debe en lugar, o en
reemplazo, de la prestacin principal y tiende a poner al acreedor en la misma situacin
en que se hubiera encontrado si no se hubiese producido el incumplimiento.
El artculo 1336 dispone que: "El deudor constituido en mora responde de los daos y
perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligacin y por la
imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable.
Fcilmente advertirn que la norma, en primer lugar, presume que la prestacin se ha de
cumplir, aunque sea tardamente. En segundo lugar, si la mora se transforma en
incumplimiento definitivo, cargar tambin con los daos que ha ocasionado, aunque la
prdida de la cosa sobreviniese por caso fortuito o fuerza mayor no imputables al moroso.

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PURGA DE LA MORA.
Los efectos de la mora, es decir la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios, y el
"periculum", pueden cesar en algunas circunstancias.
En primer lugar (caso general), si el deudor paga la obligacin, aunque lo haga
tardamente, los efectos de la mora cesarn a partir del momento en que ejecute la
prestacin, pero el deudor deber cargar con las consecuencias daosas que produjo su
mora hasta el momento en que pag.
Otra causa de cesacin de los efectos de la mora es la renuncia del acreedor, a quien
nada le impide abdicar a un derecho que ya le pertenece.
16
El derecho a reclamar los daos y perjuicios moratorios, o los que hubiese ocasionado la
prdida de la cosa, es un derecho establecido exclusivamente en inters particular del
acreedor; no est interesado en manera alguna el orden pblico, que es lo que pone
lmites a la renunciabilidad de algunos derechos.
Adems, en este caso no habra una renuncia anticipada a la proteccin legal, porque el
derecho ya ha nacido. Generalmente lo que la ley prohibe es la renuncia anticipada a los
beneficios que ella concede.
Finalmente diremos que los efectos de la mora tambin pueden extinguirse por
prescripcin, si el acreedor deja vencer los plazos establecidos por la ley sin ejercitar el
pertinente reclamo.
LA MORA Y LAS OBLIGACIONES RECPROCAS.
La regla es consecuencia de la culpabilidaden que debe estar incurso el obligado, para
que le sea imputable la mora. No hay culpabilidad por el cumplimiento de la obligacin de
una parte, si la otra a su vez no ha cumplido con la suya. La mora es un requerimiento
para que se ejecute la prestacin; pero no puede exigirse si quien tal pretende, a su vez
no ha ejecutado la prestacin que le corresponda; por aplicacin de la excepcin de non
adimpleti contractus.
Aunque el Cdigo alemn no ha incluido una disposicin concebida en trminos idnticos
a los del art. 1255 del Cdigo nacional [art. 1335 del C.C. 1984], el precepto 298 del
primero viene a significar lo mismo que el referido nmero 1255. Staudinger, ocupndose
de esta cuestin concerniente a la mora en relacin a obligaciones recprocas, escribe: "el
requerimiento a una prestacin, cuando el deudor debe efectuarla simultneamente a una
contraprestacin del acreedor, es eficaz aun cuando el acreedor no haya ofrecido la
realizacin de esta ltima, anterior o simultneamente al requerimiento. El acreedor que
interpela al deudor, ofrece tcitamente con el hecho del requerimiento, la prestacin por l
debida. El deudor debe efectuar la prestacin u ofrecerla contra la otra prestacin (de
cargo del acreedor). Si l cumple con ello, no cae en mora (art. 294). De otro modo,
incurre el acreedor en mora, si l no ofrece la contraprestacin a que est obligado (art.
298). Lo mismo ocurre cuando el deudor est obligado a una prestacin contra entrega de
documento (art. 410), o cuando el acreedor deba entregar recibo al recibir la prestacin.
En este ltimo caso, por lo dems, debe ser exigida la entrega del recibo (art. 368)".

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Como consecuencia del art. 1255 [art. 1335 del C.C. 1984], no hay mora en el deudor
respecto de su prestacin cuando, sin haberla ejecutado, ha hecho ofrecimiento de pago,
pues la mora supone imputabilidad al deudor por su incumplimiento. Como escribe
Barbero, "de ningn modo, sin embargo, puede ser constituido o considerado en mora el
deudor que oportunamente, si bien sin la forma de la oferta real (arts. 1208 y ss.), haya
hecho oferta (c. d. offerta irrituale) de la prestacin debida, salvo que a su vez el acreedor
la hubiese rehusado por un motivo legtimo: as el art. 1220 sanciona hoy legislativamente
un principio ya admitido por la jurisprudencia en relacin al viejo Cdigo".
MORA "EX PERSONA".
El derecho peruano mantiene su adhesin al sistema de la mora personal, que en el pas
17
tiene vieja tradicin, pues fue el adoptado por el Cdigo de 1852 (artculo 1264), y
tambin en el de 1936 (artculo 1254, normas que sirven de antecedente a la solucin
consagrada en el Cdigo de 1984 (artculo 1333).
Ya en 1936 los autores de ese cuerpo legal reconocen, en la Exposicin de Motivos, que
"parece acentuarse en el derecho cientfico la opinin de que la mora personal debe
aplicarse a las obligaciones de plazo incierto y no a las de plazo fijo, en que la simple
estipulacin del trmino dispensa al acreedor de practicar acto alguno", pero eligieron
deliberadamente continuar exigiendo la intimacin al deudor como un requisito
indispensable, por considerar que "si el acreedor no requiere al deudor, hay fundamento
atendible para suponer que la demora no le irroga daoapreciable y en este caso debe
preferirse la solucin ms benvola"; el Cdigo vigente prosigue esa misma lnea. Se trata
de una aplicacin del viejo principio del "favor debitoris". Aunque estimamos que los
cambios que la realidad econmica actual ha introducido en el mundo moderno hacen
aconsejable sustituir este sistema por el de la mora automtica para las obligaciones a
plazo determinado no podemos silenciar que en pases que abandonaron el sistema de la
mora "ex persona", como Argentina en 1968, al producirse el cambio legislativo se alzaron
voces prestigiosas, como la del recordado maestro Jorge Joaqun LLAMBAS, y el
profesor de Mar del Plata, don Pedro Nstor CAZEAUX, defendiendo el mantenimientodel
requisito de la interpelacin, con argumentos dignos de ser odos, que pueden servir de
justificativo a la tradicional solucin de la mora "ex persona", y sosteniendo que no haba
razn alguna que justificase el cambio de rgimen efectuado por la ley 17.711. Sin
embargo otros, como BORDA, REZZNICO y el autor de este trabajo, defendimos el
sistema de mora automtica en las obligaciones a plazo, considerando que en esas
hiptesis resulta superflua la exigencia de requisitos formales, porque el deudor conoce
exactamente el momento en que debe cumplir la prestacin, a lo que debe agregarse que
sta es la solucin que prevalece en el Derecho Comparado y reconoce como
antecedentes el Derecho Romano y las Leyes de Partida. La mora ex persona choca con
los requerimientos del comercio, donde la celeridad de los negociosimpone como
necesidad casi ineludible la mora automtica; y tambin en el mbito civil los procesos de
inflacin que sufren la mayor parte de los pases del mundo occidental, especialmente
cuando se presentan picos agudos, tornan muy gravosa para el acreedor cualquier
demora en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias. Estas circunstancias, sumadas
a la conveniencia de unificar el derecho privado, estableciendo normas aplicables tanto a

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las obligaciones civiles, como a las comerciales, nos inclinan a pensar que debe
reemplazarse la interpelacin por sistemas que consagren la mora automtica del deudor,
cuando se ha determinado el plazo de cumplimiento de la obligacin.
El problema, sin embargo, no es demasiado grave, ni urgente, porque las disposiciones
relativas a la mora tienen carcter supletorio, de manera que a las excepciones que la
propia ley suele establecer al principio de la interpelacin, se suma el hecho de que las
partes pueden convenir la mora automtica, a punto tal que suele hacerse costumbre
incluir en los contratos, como clusula de estilo, que el deudor caer en mora sin
necesidad de interpelacin judicial ni extrajudicial, por el solo vencimiento del plazo.
Cuando esto sucede, en la prctica uno y otro sistema se aproximan y terminan
18
funcionando de manera muy similar.
El legislador peruano de 1984 no ha sido insensible a estas realidades, por lo que no se
limit a reproducir las previsiones del Cdigo de 1936, sino que en el artculo 1333 en
lugar de dos excepciones a la intimacin, contempla ahora cuatro, agregando a las que ya
hemos mencionado 16, las contenidas en los dos ltimos incisos de la nueva norma, que
rezan:
"No es necesaria la intimacin: ...3.- Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa
a cumplir la obligacin.
4.- Cuando la intimacin no fuese posible por causa imputable al deudor."
En definitiva, aunque los juristas suelen sostener con frecuencia que es ms perfecto el
sistema de la mora automtica, y ste sea el camino por el que se inclinan las
legislaciones ms modernas, no parece advertirse una necesidad imperiosa de modificar
las leyes que consagran la mora ex persona, salvo que se proceda a unificar el derecho
privado, sobre todo cuando su funcionamiento no provoca soluciones injustas, porque
contienen excepciones con suficiente elasticidadcomo para permitir a los particulares y a
los jueces amoldar las relaciones obligatorias a las reales necesidades de la sociedad en
que se aplican.
EXCEPCIONES A LA INTERPELACIN.
ANTECEDENTES DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 1333.
En nuestras palabras introductorias hemos hecho referencia a la excepcin a la
interpelacin contenida en el segundo inciso del artculo 1333, que permite prescindir de
ella:
"2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resultare que la designacin
del tiempo en que haba de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido
motivo determinante para contraerla".
En el Per aparece esta previsin en el Cdigo de 1936, como inciso 2 del artculo 1254,
con una redaccin muy prxima a la que encontramos en el textoactual. Al parecer el
legislador peruano se ha inspirado en el segundo prrafo del viejo artculo 509 del Cdigo

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civil argentino que, a su vez, tuvo como fuente de inspiracin el Proyecto de Garca
Goyena 19, que expresaba:
"Art. 1007.- Para que el obligado a entregar una cosa incurra en mora, debe mediar
requerimiento por parte del acreedor, excepto en los casos siguientes:
1) Cuando en el contrato se haya estipulado expresamente que el vencimiento del plazo
lo produzca, sin necesidad de requerimiento.
2) Cuando de la naturaleza y circunstancias del contrato resulte que la designacin de la
poca en que deba entregarse la cosa fue un motivo determinante, por parte de quien
haba de recibirla, para celebrarlo.
19
En las obligaciones recprocas, ninguno de los contratantes incurre en mora, si el otro no
cumple o no se allana a cumplir debidamente la obligacin que le es respectiva.
Cuando hay mora, por parte de los dos contratantes, perjudica la posterior".
Nos dice GARCA GOYENA que el inciso segundo de este precepto se ha inspirado en el
artculo 1146 del Cdigo civil francs y en el inciso 1 del artculo 1927 del Cdigo de
Luisiana, que dispone: "la constitucin en mora es innecesaria cuando la cosa no poda,
por su naturaleza, ser dada o hecha ms que en cierto tiempo, que ya ha transcurrido, o
bajo circunstancias que ya no existen". Y agrega a continuacin:
"Nuestro artculo es ms explcito que el francs y se acerca ms al de la Luisiana. El
deudor cae en mora, cuando la cosa no poda, por su naturaleza, ser hecha o entregada
sino en un tiempo cierto, que ya ha pasado, o bajo circunstancias que ya no existen. Pero
en nuestro artculo se exige que este tiempo y circunstancias hayan sido la causa
determinante del contrato".
Las hiptesis previstas en el Cdigo de Luisiana se refieren a casos en que sera
"materialmente imposible" realizar la prestacin; GARCA GOYENA, al tiempo que
refuerza la situacin, incluyendo la referencia a los "motivos determinantes", atrapa de
esta forma hiptesis en que es materialmente posible la ejecucin de la prestacin, pero
resulta de "inutilidad jurdica", o el retraso ocasiona grave dao al acreedor, aspecto que
fue tomado en consideracin al contratar y constituy un "motivo determinante" de la
fijacin del plazo.
Dos puntos deben destacarse: 1) Hay plazo designado, o tiempo pactado; 2) el
vencimiento del plazo ocasiona grave dao al acreedor, pues haba sido un "motivo
determinante".
Resulta interesante sealar que estos giros, as acuados en castellano por GARCA
GOYENA, van a influir en numerosos cdigos, que adoptaron esa frmula u alguna otra
parecida; podemos mencionar, entre otros, el Cdigo de Vlez, artculo 509; el Cdigo
civil uruguayo, artculo 1336; el de Espaa, artculo 1100; Puerto Rico, artculo 1053; y
Guatemala, artculo 1431.

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La referencia a la "naturaleza y circunstancias de la obligacin" y al "motivo determinante",
aparecen tambin en el inciso tercero del artculo 985 del Cdigo de Panam, aunque ese
cuerpo legal adhiere al sistema de mora automtica
En lo que respecta a Cubahasta hace pocos aos su Cdigo civil era prcticamente
reproduccin del Cdigo espaol; ahora se ha dictado en julio de 1987 un nuevo Cdigo,
que entr en vigencia a comienzos de 1988, cuyo artculo 295 ha variado ligeramente la
redaccin, pero en lneas generales adopta la misma solucin.
PLAZO ESENCIAL.
La mayor parte de los ejemplos con que los autores suelen ilustrar esta norma, se
20con casos en los cuales vencido el plazo el
vinculan con el "plazo esencial", es decir
cumplimiento de la prestacin resulta materialmente imposible, o jurdicamente "intil".
En realidad estimamos que esta norma slo es aplicable cuando todava es posible o til
ejecutar la prestacin, por cuanto si la prestacin se torna "materialmente imposible" o ha
perdido totalmente su "utilidad", ya no ser aplicable el rgimen de la mora, sino el de la
resolucin por incumplimiento, como lo seala con acierto Osterling.
La mora, por definicin -tal como lo hemos sealado al comenzar esta ponencia- es una
situacin de "retardo" en el cumplimiento de la obligacin, y presupone la posibilidad de
ejecutar la prestacin debida. El "incumplimiento", en los casos de mora, es slo de tipo
"temporal", pero es factible realizar la prestacin, que deber completarse con la
indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados por el retraso que ha sufrido su
ejecucin. Pero cuando la prestacin ya no puede realizarse, no hay mora, sino lisa y
llanamente incumplimiento. Es lo que sucede en las hiptesis de lo que doctrinariamente
se denomina "plazo esencial", cuyo vencimiento constituye un obstculo insalvable para la
ejecucin de la prestacin debida. Verbigracia, despus que el barco ha zarpado es
imposible cargar en l las mercaderas.
Tambin el plazo es "esencial" cuando despus de su vencimiento, aunque la prestacin
sea materialmente posible, resulta jurdicamente intil para el acreedor; por ejemplo,
despus de la boda, no tiene sentido que la modista pretenda entregar el traje de novia!
Estos ltimos son los casos previstos por el artculo 1337 del nuevo Cdigo peruano,
cuando se refiere a la "mora que inutiliza la obligacin", disponiendo que "cuando por
efecto de la morosidad del deudor, la obligacin resultase sin utilidad para el acreedor,
ste puede rehusar su ejecucin y exigir el pago de la indemnizacin de daos y
perjuicios compensatorios". La verdad es que, con mayor propiedad, esta previsin
debera incluirse entre los casos de "incumplimiento" definitivo, y no entre los de mora,
pues ya no corresponde reclamar cumplimiento, sino resolucin del contrato e
indemnizacin.
Los ejemplos que mencionamos quedan excluidos del inciso segundo del artculo 1333,
que slo puede referirse a casos en los cuales el plazo era determinante, pero no
esencial.

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EL PLAZO COMO "MOTIVO DETERMINANTE".
El campo de aplicacin del inciso segundo se refiere a casos en que no se ha previsto de
manera expresa que el vencimiento del plazo provocar automticamente la mora, en los
que sera de aplicacin el inciso primero, pero en los que existe inters especial por parte
del acreedor de recibir la prestacin en la fecha fijada, y el retraso, aunque genera daos
moratorios, a veces muy graves, no hace imposible ejecutar la prestacin. Por ejemplo, si
yo vendo un inmueble, y estipulo que su precio me sea pagado en cuotas en
determinadas fechas, porque con ese importe debo atender las obligaciones emergentes
de la compra de otro inmueble con el que sustituyo el que enajen; los plazos de pago de
esas obligaciones dinerarias reconocen un "motivo determinante", y si no se cumple en
21 sin necesidad de interpelacin. De manera
trmino con su pago, la mora ser automtica,
semejante, si contrato la construccin de una obra y establezco ciertos plazos para el
pago de las cuotas al constructor, que con esas sumas debe adquirir los materiales y
pagar a los obreros, esos plazos constituyen un "motivo determinante" de la obligacin y
su incumplimiento acarrea la mora sin necesidad de intimacin. Al dejarlos vencer no se
incurre en "simple retraso", sino en verdadera "mora", con todos sus efectos jurdicos, en
especial la indemnizacin de los daos y perjuicios que tal retraso ocasiona.
La discusin se centra, como lo sealaba Salvat en la Argentina, y lo reiteran diversos
autores peruanos 29, en decidir si es necesario que el deudor conozca que el plazo fue un
"motivo determinante", exigencia no establecida por la norma, pero que parece resultar
indispensable para que pueda prescindirse de la interpelacin.
Prevalece la idea de que es necesario el conocimiento, aunque no se considera
indispensable que tal circunstancia haya sido elevada a la categora de "condicin
expresa", sino que el juez apreciar libremente, de acuerdo a las constancias de la causa,
si el deudor saba o no que se trataba de un "motivo determinante".
Queda, pues, en manos del juez un margen muy amplio de discrecionalidad, que puede
acrecentar la litigiosidad, pero comprendemos que resulta muy difcil elaborar una norma
que prevea con exactitud los distintos matices que pueden presentarse en la prctica y
trace una lnea tajante que permita distinguir los casos en que la fijacin del plazo ha sido
"motivo determinante".
La clusula penal proporciona un incentivo para la conducta debida del deudor, esto es, el
cumplimiento especfico de su obligacin, y fija de antemano el monto indemnizatorio para
el caso de incumplimiento (funcin indemnizatoria), sea este definitivo (clusula penal
compensatoria) o temporario (clusula penal moratoria).
La clusula penal cumple, sustancialmente, dos funciones:
1- Funcin compulsiva: la funcin compulsiva o estimulativa de la clusula penal surge
claramente de la definicin anterior : est prevista para asegurar el cumplimiento.
Esta funcin compulsiva sobresale cuando la cuanta de la pena es mayor que la de la
prestacin principal debida, con lo que se incita al deudor a cumplir.

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2- Funcin indemnizatoria: la clusula penal tiene, adems, una funcin indemnizatoria,
que se superpone a la anterior o la desplaza y rige aunque no haya perjuicio para el
acreedor.
Cuando la clusula penal se pacta a favor de un tercero, subsiste la funcin
indemnizatoria.
CARACTERES.
La clusula penal presenta los siguientes caracteres:
- es accesoria.
22
- es subsidiaria, lo cual significa que reemplaza a la prestacin incumplida (art. 659)
- es condicional, y el hecho condicionante que la supedita es el incumplimiento del
deudor
- es estipulable a favor del acreedor o de un tercero
- es relativamente inmutable.
SUJETOS:
El acreedor de la pena puede ser tanto el acreedor de la obligacin principal, como un
tercero. Inversamente, su deudor puede ser el deudor de la obligacin principal, o un
tercero.
OBJETO:
La clusula penal solo puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o
cualquiera otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones.
FUNCIONAMIENTO:
Lla indemnizacin convenida como clusula penal es debida desde la demora del
deudor, sea que aqulla acte como compensatoria o como moratoria. Cuando se trata de
la pena compensatoria, el acreedor puede, a su arbitrio, demandar la ejecucin de la
obligacin principal, o el pago de la pena.
EXTINCIN DE LA PENA:
La obligacin de pagar la clusula penal se extingue por va directa, cuando lo debido
como pena es de cumplimiento imposible por caso fortuito. Se extingue tambin por va
de consecuencia, cuando la obligacin principal de la que depende se extingue, o es
invlida.
Del propio surge la existencia de dos especies de clusula penal:
1- Compensatoria, que se debe en caso de inejecucin definitiva, y
2- Moratoria, que juega en el caso de inejecucin temporaria.

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Para pedir la pena, el acreedor no est obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el
deudor podr eximirse de satisfacerla probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio
alguno.
Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado
con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y
dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin
del deudor.
Uno de los caracteres que definen a la clusula penal es la inmutabilidad: en principio el
acreedor no puede alagar que la pena es insuficiente, ni el deudor puede librarse de
pagarla arguyendo que excede el efectivo23
dao irrogado por su incumplimiento.
En Derecho comparado se pueden alinear los siguientes criterios:
- Inmutabilidad absoluta: Cdigos francs, uruguayo, espaol, venezolano.
- Mutabilidad absoluta: Cdigos alemn y suizo, en los cuales la pena puede ser
reducida si es excesiva, o aumentada si es insuficiente.
- Inmutabilidad relativa: Los Cdigos italiano de 1942, portugus y peruano, aceptan la
reduccin de las penas excesivas, pero excluyen que sean aumentadas salvo,
obviamente, convencin expresa.

BIBLIOGRAFA
a.

Enrique Prieto. Teora General de las Obligaciones. Editora Jurdica de Chile 1959.

MAYRA FLORES VALENCIA

b.

Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre, Tratado de las Obligaciones, t. XIV.

c.

Felipe Osterling Parodi. Cdigo Civil Exposicin de Motivos y Comentarios.

Derecho de las Obligaciones. Tomo V Compiladora Delia Revoredo de Debakey
1985.

d.

Gustabo Palacio Pimental. Compendio de Derecho Civil Peruano. Editora y

24
Distribuidora de Libros Huallaga. E.I.R.Ltda.
1ra edicin 1991.

e.

Jos Len Barandiaran. Comentarios al Cdigo Civil Peruano. Tomo II Derecho

de Obligaciones.

f.

http://derecho.laguia2000.com/parte-general/clausula-penal

g.

http://vlex.com/vid/obligaciones-clausula-penal-215109.

h.

http://es.scribd.com/doc/39015081/18/La-inejecucion-sus-causas-y-sus-efectos.