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22/12/2015

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Uma tutela nada evidente: a tutela da


evidncia recursal
Publicado 15 horas atrs

Por Andre Vasconcelos Roque

Advogado. Doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ


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l, amigo leitor!
Vou falar de algo que talvez j tenha percebido: aqueles que

estudam o processo civil, de uma forma geral, esto bastante motivados


com o novo CPC.
Isso no significa que todos considerem o novo CPC a soluo para os
males que assolam a justia brasileira. Acredito que esta coluna um
bom exemplo disso. No foram poucas as oportunidades em que eu e os
colegas que compartilham esse espao endereamos crticas ao novo
cdigo.
A razo pela qual estamos motivados no est na qualidade intrnseca do
novo CPC, mas em algumas de suas potencialidades. Campo frtil para
novas discusses, solues e preocupaes. E o texto de hoje trata de
questo que somente foi percebida por mim aps sucessivas leituras de
alguns dispositivos do novo CPC.
Trata-se de forma de tutela de evidncia escondida nas entranhas do
novo CPC e que, por isso mesmo, no nada evidente.
1. Desvendando uma nova forma de tutela da evidncia
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O novo CPC contempla, entre uma de suas principais inovaes, a


disciplina da tutela de evidncia (art. 311). Trata-se de espcie de tutela
provisria (art. 294) que dispensa a demonstrao da urgncia, ou seja,
do perigo de dano. Nas hipteses do art. 311, considerou o legislador que
o direito invocado pelo autor to evidente (uma espcie de fumus boni
iuris qualificado) que no faria sentido priv-lo da tutela jurisdicional
imediata, ainda que ausente o periculum in mora.
Nesse sentido, por exemplo, imaginemos que a ilicitude de determinado
tributo tenha sido reconhecida em recurso especial repetitivo. Nas aes
individuais subsequentes sobre a mesma matria, bastaria ao autor, por
exemplo, demonstrar documentalmente suas alegaes e o
enquadramento de seu caso na tese jurdica definida no recurso especial
repetitivo para fazer jus tutela de evidncia que suspendesse a
exigibilidade do tributo (art. 311, II), sem que fosse necessrio
demonstrar o periculum in mora.
Embora sistematizada no art. 311, a tutela da evidncia pode ser
encontrada em outros dispositivos do novo CPC, como na liminar das
aes possessrias (art. 562), na tutela inicial da ao monitria (art.
701) ou na liminar dos embargos de terceiro (art. 678).[1] Nada impede,
portanto, que esteja referida em outras passagens do CPC-2015.
Pois bem: o art. 1.012, 4 do novo CPC disciplina a concesso de efeito
suspensivo ope judicis apelao nas excepcionais hipteses em que esta
no possui tal efeito de forma automtica, por previso legal (ope legis).
Vale dizer: em regra, a apelao tem efeito suspensivo automtico,
decorrente da mera interposio do recurso, nos termos do art. 1.012,
caput. Todavia, mesmo nos casos em que no conte com tal efeito
suspensivo automtico (por exemplo, naqueles referidos no art. 1.012,
1), ainda assim tal suspensividade poder ser determinada pelo juiz (ou
seja, ope judicis), desde que preenchidos os requisitos estabelecidos pelo
art. 1.012, 4.
E o que tudo isso tem a ver com a tutela da evidncia? Observe os
requisitos previstos em tal dispositivo para a concesso ope judicis do
efeito suspensivo apelao:
4oNas hipteses do 1o, a eficcia da sentena poder ser suspensa pelo
relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do
recurso ou se, sendo relevante a fundamentao, houver risco de dano grave
ou de difcil reparao. (grifou-se)
Ao que parece, pela redao do dispositivo, esto disciplinadas duas
situaes em que poder ser concedido o efeito suspensivo ope judicis
apelao, quais sejam:
(i) se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso
sem que se exija a verificao da urgncia ; ou
(ii) se, relevante a fundamentao (fumus boni iuris), houver risco de
dano grave ou de difcil reparao (periculum in mora).

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Ainda analisando a redao do dispositivo, observe que as duas hipteses


encontram-se conectadas com a conjuno alternativa ou.
No se ignora que, por vezes, deve o ou ser interpretado como se fosse
e, tratando-se de requisitos cumulativos. Tal entendimento, porm,
no parece fazer muito sentido no dispositivo em anlise. que a sua
primeira parte (se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento
do recurso) somente pode se relacionar ao fumus boni iuris, assim como
um dos requisitos na segunda parte desse mesmo dispositivo (se
relevante a fundamentao).
Se os requisitos fossem alternativos, no precisaria o legislador ter
repetido referncias ao fumus boni iuris. Ademais, a probabilidade de
provimento do recurso parece ser mais intensa que a simples
demonstrao de ser relevante a fundamentao, como se tratasse de
uma espcie de fumus boni iuris qualificado.
Mais adequado, assim, interpretar o ou como indicao de requisitos
alternativos, de modo que poderia ser concedido o efeito suspensivo ope
judicis apelao apenas com a demonstrao, pelo apelante, da
probabilidade de provimento do recurso, sem que seja necessrio apontar
qualquer situao de urgncia.
O dispositivo em anlise, portanto, contempla uma forma nada
evidente de tutela da evidncia na apelao. Assim como no CPC-1973
j eram conhecidas a tutela cautelar recursal e a antecipao de tutela
em sede recursal, com o novo CPC abre-se mais uma possibilidade: a
tutela da evidncia recursal.
2. Em que casos deve ser concedida a tutela da evidncia
recursal?
O art. 1.012, 4, ao se referir laconicamente mera probabilidade de
provimento do recurso, no parece criar nova hiptese atpica e
autnoma de tutela da evidncia. O dispositivo apenas contempla a
possibilidade de sua concesso em sede recursal, por deciso
monocrtica do relator, fundada na evidncia do direito do apelante.
Tal significa que, para que haja tutela da evidncia recursal, o caso deve
se enquadrar em uma das situaes previstas no art. 311 do novo CPC ou
em outros casos especiais de tutela da evidncia estabelecidos no prprio
CPC-2015 ou, ainda, na legislao extravagante.
Para uma primeira compreenso da tutela da evidncia recursal,
discutiremos o assunto tendo por perspectiva apenas as hipteses gerais
do art. 311 do novo CPC.
O problema que muitas das hipteses relacionadas no art. 311 do novo
CPC, uma vez caracterizadas em sede recursal, autorizam o seu
provimento monocrtico, nos termos do art. 932, V do CPC-2015. Ou
seja, em vez de se conceder tutela provisria amparada na evidncia do
direito suscitado pelo recorrente, j se autoriza desde logo a tutela
definitiva em deciso monocrtica do relator, esvaziando grande parte
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dos casos em que estaria permitida a tutela da evidncia.


Assim, para que a tutela da evidncia recursal apresente alguma
utilidade prtica, deve encontrar seu espao fora dos casos de
julgamento monocrtico do art. 932, V.
Para avaliarmos qual seria esse espao, ser til o confronto dos incisos
do art. 311 com as alneas do art. 932, V do novo CPC:
Tutela da evidncia (art. 311)

Julgamento monocrtico (art.


932, V)

I ficar caracterizado o abuso

do direito de defesa ou o
manifesto propsito
protelatrio da parte
II as alegaes de fato

Previsto nas alneas a

puderem ser comprovadas

(smula, incluindo as

apenas documentalmente e

vinculantes), b (julgamento

houver tese firmada em

de recursos repetitivos) e c

julgamento de casos repetitivos

(entendimento firmado em

ou em smula vinculante

incidente de resoluo de
demandas repetitivas)

III se tratar de pedido

reipersecutrio fundado em
prova documental adequada do
contrato de depsito, caso em
que ser decretada a ordem de
entrega do objeto custodiado,
sob cominao de multa
IV a petio inicial for

instruda com prova


documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do
autor, a que o ru no oponha
prova capaz de gerar dvida
razovel

Nos casos do art. 311, I (abuso do direito de defesa ou manifesto


propsito protelatrio por parte do recorrido), seria possvel em tese a
tutela da evidncia recursal, muito embora se imagine que tal situao
no seja to frequente. que uma defesa abusiva ou protelatria no
deveria conduzir, pelo menos em regra, a um pronunciamento favorvel
ao recorrido e consequente interposio de recurso pela parte
contrria, ao qual possa ser atribuda a tutela da evidncia recursal.
Os casos do art. 311, II esto absorvidos pelas hipteses de julgamento
monocrtico, no havendo maior utilidade prtica na tutela da evidncia
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recursal.
Embora autorize, em tese, a tutela da evidncia recursal, a situao
descrita no art. 311, III (pedido reipersecutrio fundado em prova
documental adequada do contrato de depsito) bastante especfica e
se relaciona supresso do procedimento especial da ao de depsito
no CPC-2015.[2]
O maior campo para a tutela da evidncia recursal, em definitivo,
encontra-se no art. 311, IV: trata-se dos casos em que h prova
documental suficiente do direito invocado pelo recorrente, no tendo o
ru apresentado prova capaz de gerar dvida razovel. Nesta hiptese, ao
contrrio do art. 311, II ou dos casos de julgamento monocrtico
previstos no art. 932, V do CPC-2015, no se exige o enquadramento em
tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula
vinculante. suficiente, para que seja concedida a tutela da evidncia,
que a prova documental seja robusta o bastante para afastar qualquer
dvida razovel do direito do recorrente.
Como se trata de hiptese de tutela da evidncia amparada em exerccio
ineficaz da defesa, no possvel a sua concesso liminar, antes que seja
exercido o contraditrio (arts. 9 e 311, pargrafo nico). Assim, a tutela
da evidncia recursal amparada no art. 311, IV somente poder ser
concedida aps oportunizadas as contrarrazes.
3. Quais recursos admitem a tutela da evidncia?
Nossas observaes sobre a tutela da evidncia recursal partiram do art.
1.012, 4 do CPC-2015, que diz respeito apelao. Algum poderia
imaginar que tal modalidade de tutela provisria, portanto, somente
seria admitida para tal recurso. Nessa direo, o art. 995, pargrafo
nico, que est inserido nas disposies gerais e disciplina a concesso
de efeito suspensivo ope judicis aos recursos em geral, no contempla em
sua redao a tutela da evidncia recursal, ou seja, independentemente
de urgncia.
Por outro lado, semelhante ao art. 1.012, 4 o art. 1.026, 1, que
disciplina o efeito suspensivo ope judicis nos embargos de declarao. Ali
tambm se estabelece que a eficcia da deciso embargada poder ser
suspensa se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso,
sem que se imponha o requisito da urgncia.
No faz sentido, porm, que a tutela da evidncia recursal esteja
contemplada apenas para a apelao e os embargos de declarao.
A tutela da evidncia instituto inserido na parte geral do CPC-2015,
que deve ser considerada para todos os recursos. Alm disso, o art. 1.012,
4 do novo CPC no parece ser o nico dispositivo que teria aplicao
fora do escopo da apelao. Nesse sentido, por exemplo, o que impediria
a aplicao da teoria da causa madura (art. 1.013, 3) nos casos em que,
superando a extino parcial do processo sem resoluo do mrito em
sede de agravo de instrumento, o tribunal j se encontrasse em condies
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de proceder ao julgamento antecipado parcial do mrito?


Em sntese, portanto, perfeitamente possvel a tutela da evidncia
recursal em qualquer recurso, no estando adstrita apelao ou aos
embargos de declarao.
4. At o prximo ano!
Sintetizando o quanto se exps no presente texto, sustenta-se a
possibilidade de tutela da evidncia em sede recursal, mediante deciso
monocrtica do relator, desde que aps oportunizada a apresentao de
contrarrazes pelo recorrido. Seu principal campo de incidncia est nos
casos referidos no art. 311, IV do novo CPC, ou seja, sempre que a prova
documental produzida seja robusta o bastante para afastar qualquer
dvida razovel do direito do recorrente. Alm disso, embora prevista
explicitamente apenas nos arts. 1.012, 4 o art. 1.026, 1 do CPC2015, a tutela da evidncia recursal possvel em qualquer recurso
disciplinado pela legislao processual.
Caro amigo leitor, ficamos por aqui. Em maro do ano que vem, ao que
tudo indica, o CPC-2015 estar em vigor. Que novas discusses nos
esperam? Quais sero as maiores dificuldades que encontraremos no
primeiro ano do novo cdigo? Quais impactos sero sentidos na vida
real, fora dos livros acadmicos?
Para explorarmos esse vasto campo de possibilidades, renovo o convite
ao amigo leitor. Venha com a gente, para conhecermos um pouco mais
do CPC-2015!
Por ora, fica aqui o meu desejo de um feliz Natal para todos e um
prspero Ano Novo. Para cada um de vocs e, tomara, para o processo
civil brasileiro.
Abraos e at logo!
______________________________________________________________________
[1] Nesse sentido, GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz;
ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral
do Processo Comentrios ao CPC de 2015. So Paulo: Mtodo, 2015, p.
924
[2] Sobre o ponto, GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz;
ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral
do Processo Comentrios ao CPC de 2015. So Paulo: Mtodo, 2015, p.
926-927.

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