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A PROMESSA DE RECOMPENSA JUDICIAL E O NOVO CPC

CAPTULO 9

A Promessa de Recompensa
Judicial e o Novo CPC
SUMRIO 1. INTRODUO; 2. A PROMESSA DE RECOMPENSA COMO NEGCIO JURDICO UNILATERAL; 3. A
ATIPICIDADE NOS NEGCIOS JURDICOS UNILATERAIS; 4. OS NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS; 5. A CLUSULA GERAL DE EFETIVAO DA DECISO JUDICIAL (ART. 536, 1, CPC/15).; 6. A PROMESSA DE RECOMPENSA JUDICIAL NO DIREITO BRASILEIRO.

Fredie Didier Jr.1 e


Pedro Henrique Pedrosa Nogueira2

1. INTRODUO
O presente ensaio objetiva demonstrar que, no processo civil brasileiro,
se admite promessa de recompensa judicial. O tema, decerto, causa reaes,
pois abre uma janela para o ingresso da autonomia da vontade associada
por muitos a uma categoria tipicamente privada , no ambiente publicstico do
processo.
Buscaremos, primeiramente, mostrar que as promessas de recompensa, no
direito civil, so negcios jurdicos unilaterais, assim como tambm ser possvel
(no s no direito civil, mas tambm no direito processual civil) a prtica de
negcios jurdicos unilaterais atpicos. Em seguida, ingressaremos no exame das
promessas recompensa judiciais, como negcios unilaterais atpicos, a partir do
poder geral de efetivao conferido ao juiz a partir da incidncia da norma do
art. 536, 1 do CPC/15.
1.

2.

Livre-Docente (USP). Ps-doutorado pela Universidade de Lisboa. Doutor (PUC-SP) e Mestre (UFBA) em Direito.
Professor na Universidade Federal da Bahia. Coordenador do curso de Direito da Faculdade Baiana de Direito. Membro da Associao Internacional de Direito Processual (IAPL), do Instituto Iberoamericano de Direito
Processual e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro fundador da Associao do Norte-Nordeste de Professores de Proceso (ANNEP). Advogado e consultor jurdico. www.frediedidier.com.br
Doutor (UFBA) e Mestre (UFAL) em Direito. Professor na Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Professor
e coordenador do curso de Direito da SEUNE. Professor convidado das Escolas Superiores de Magistratura
de Alagoas (ESMAL), Pernambuco (ESMAPE), Par (ESMAPA) e Esprito Santo (ESMAGES). Membro do Instituto
Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro fundador da Associao do Norte-Nordeste de Professores
de Processo (ANNEP). Advogado. www.pedrohenriquenogueira.com.br

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Nosso propsito, portanto, demonstrar que o juiz pode, no direito brasileiro, praticar promessa de recompensa, estando autorizado a faz-lo a partir
da atipicidade de medidas executivas diretas e indiretas decorrentes do poder
geral de efetivao.
2. A PROMESSA DE RECOMPENSA COMO NEGCIO JURDICO UNILATERAL
A promessa de recompensa, no direito civil, constitui o negcio jurdico por
meio do qual o promitente se vincula a algum ou ao pblico em geral como devedor, mediante oferecimento de vantagem a quem realizar determinados atos
ou omisses previamente indicados.
O Cdigo Civil brasileiro inseriu a promessa de recompensa no ttulo dos
atos unilaterais, prevendo no seu art. 854: Aquele que, por anncios pblicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar, a quem preencha certa condio, ou desempenhe certo servio, contrai obrigao de cumprir o
prometido. O dispositivo, em verdade, repete o enunciado do art. 1.512 do
Cdigo Civil de 1916.
No direito brasileiro, afastou-se qualquer possibilidade de cogitar a natureza
contratual da promessa de recompensa, porquanto desnecessria a manifestao de vontade concordante dos destinatrios. Com efeito, aquele que realiza o
fato objeto da promessa tem direito ao recebimento do benefcio oferecido, mesmo sem ter a inteno ou manifestar a vontade de ser premiado, ou at mesmo
quando ignore a prpria existncia da promessa3.
So pressupostos da promessa de recompensa4: a) a publicidade5; b) designao do ato ou omisso a que se refira (v.g. achar ou restituir coisas perdidas,
descobrir a cura de doena, realizar experincia cientfica exitosa, construir obras
artsticas ou literrias, no faltar aulas no semestre letivo etc.); c) designao do
que ser dado pelo ato positivo ou negativo a ser praticado (v.g. o prmio em
dinheiro, a publicao de livro, a meno honrosa etc.).
3.

4.
5.

202

LBO, Paulo. Direito Civil Obrigaes. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 275; RODRIGUES, Silvio. Direito Civil.
28. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 3, p. 390; GOMES, Orlando. Obrigaes. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1995, p. 243; PEREIRA, Cario Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, IV. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p. 350.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, XXXI. Rio de Janeiro: Borsi, 1961, p. 281-286. No mesmo
sentido: GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2012, v. 3, p. 602.
Como salienta PONTES DE MIRANDA, o nmero mnimo para se ter como pblica a promessa de dois; o
mximo, a humanidade: As promessas podem ser feitas a um do pblico ou grupo, ad incertam personam,
ou a muitas pessoas, contemporaneamente, ad incertas personas (MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito
Privado, XXXI. Rio de Janeiro: Borsi, 1961, p. 283).

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Trata-se de negcio jurdico unilateral. Para sua configurao exigida apenas uma manifestao de vontade negocial. No se toma em considerao o
nmero de manifestantes, mas o nmero de lados, isto , o centro de interesses,
entendido como a posio da qual a vontade manifestada num mesmo sentido6. Por isso, pode haver promessa de recompensa com mais de um promitente,
sem que haja a bilateralidade ou plurilateralidade; o negcio unilateral, mas
pluripessoal (subjetivamente complexo)7. Uma vez manifestada a vontade, o negcio jurdico se compe, independentemente da adeso ou concordncia de
terceiros ou dos destinatrios. Ainda quando o ato seja receptcio (vontade dirigida a algum e por este recebida), a falta de recepo implica ineficcia e no
inexistncia do negcio. Alm disso, como bem apontou MARCOS EHRHARDT JR.8, a
recepo no implicar bilateralizao do negcio.
A promessa de recompensa sempre dirigida a algum, seja ao pblico, a
um ou mais sujeitos, mas no se exige, para a composio de seu suporte ftico, a recepo da mensagem pelos destinatrios. Conforme assinala PONTES DE
MIRANDA, mesmo se uma s pessoa ou nenhuma tenha tido conhecimento dela,
desde que se produziu o fato da publicao, houve a promessa unilateral de
recompensa9.
O principal efeito jurdico gerado pela promessa de recompensa, quer quando dirigida a destinatrios determinados ou determinveis, quer quando dirigida
ao pblico em geral10, consiste na vinculao do emitente da manifestao de
vontade. Quem realizar o ato ou a omisso indicado poder exigir a retribuio
vantajosa prometida e acionar o promitente para ser recompensado.
Enquanto ningum realizar o ato contemplado na promessa, no h obrigao do promitente, mas apenas vinculao. Realizado o ato, porm, surge para
quem o realizou o direito subjetivo e a pretenso ao recebimento da recompensa
(Cdigo Civil, art. 855).

6.

7.
8.
9.
10.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico (Plano da Existncia). 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p.
174. H quem prefira falar em negcios unipessoais e plrimos para indicar os negcios unilaterais com mais
de um sujeito manifestante. Assim: GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 11. Ed. Rio de Janeiro: Forense,
1995, p. 298; ABREU FILHO, Jos. O Negcio Jurdico e sua Teoria Geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 69.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, III. Rio de Janeiro: Borsi, 1954, p. 143.
EHRHARDT JR., Marcos. Direito Civil. Salvador: Juspodivm, 2009, v. 1, p. 399.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, XXXI. Rio de Janeiro: Borsi, 1961, p. 296.
possvel, assim, dividir as promessas de recompensa em trs categorias, tomando em considerao a
situao do recompensado: a) recompensa restrita a um; b) recompensa dirigida a mais de um ou a muitos; c) recompensa dirigida ao pblico em geral, exigindo-se escolha dentre os recompensveis (MIRANDA,
Pontes de. Tratado de Direito Privado, XXXI. Rio de Janeiro: Borsi, 1961, p. 275).

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Importante destacar que a promessa, enquanto no realizado o ato ou fato a


que se refira11, em si revogvel, segundo estabelece o art. 856 do Cdigo Civil12,
repetindo o texto do art. 1.512 do Cdigo Civil de 1916. Se o promitente desiste da
promessa antes de realizado o ato, basta que manifeste a desistncia usando-se
da mesma publicidade13. As promessas de recompensa feitas com prazo determinado no podem ser revogadas. ineficaz a revogao durante o prazo assinalado na promessa. Assim, aquele que realizou o ato ou fato tempestivamente tem
direito a exigir a recompensa, mesmo em face da revogao pelo promitente.
3. A ATIPICIDADE NOS NEGCIOS JURDICOS UNILATERAIS
Questo de grande relevo est na admisso ou no de negcios jurdicos
unilaterais atpicos no direito brasileiro.
Sabe-se que em relao aos contratos e, de modo mais amplo, em relao aos
negcios jurdicos bilaterais, amplamente admitida a atipicidade do que resulta
a possibilidade de celebrao de negcios jurdicos atpicos ou inominados. O prprio Cdigo Civil, no art. 42514, admite expressamente a atipicidade contratual.
Para os negcios jurdicos unilaterais, porm, predominante o entendimento no sentido de que seriam sempre tpicos, no havendo espao para o exerccio
de autorregramento de modo a criar tipos negociais para alm dos j previstos
em lei15 (v.g. testamento, promessa de recompensa, denncia, revogao etc.).
PAULO LBO a esse respeito categrico: Todos os negcios jurdicos unilaterais
so tpicos, pois cabe ao direito definir seus efeitos e evitar que a autonomia privada se converta em arbitrariedade, dado que ingressam no plano da existncia
apenas pela manifestao ou declarao do prprio interessado16.
11.

12.

13.

14.
15.

16.

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PAMPLONA FILHO e PABLO STOLZE observaram: se o servio j tiver sido realizado, ou a condio j tiver
sido preenchida por terceiro, informado o fato ao promitente, parece-nos que a revogao no mais ser
possvel (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, II. 11. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 375).
Art. 856. Antes de prestado o servio ou preenchida a condio, pode o promitente revogar a promessa,
contanto que o faa com a mesma publicidade; se houver assinado prazo execuo da tarefa, entender-se- que renuncia o arbtrio de retirar, durante ele, a oferta.
Os terceiros de boa-f que sofreram prejuzos tm direito a reembolso na hiptese de revogao da promessa de recompensa. Segundo PAULO LBO, em virtude da boa-f do candidato, haveria alm do direito
a reembolso pelas despesas o direito indenizao pelas perdas e danos, como hiptese de culpa in
promittendo (LBO, Paulo. Direito Civil Obrigaes. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 279).
Art. 425. lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 3, p. 749. No mesmo
sentido, ABREU FILHO, para quem os negcios jurdicos de natureza atpica registram-se sempre em matria contratual, assinalando-se que essa atipicidade emerge como conseqncia de uma maior autonomia
que se conceda vontade privada (ABREU FILHO, Jos. O Negcio Jurdico e sua Teoria Geral. 4. ed. So
Paulo: Saraiva, 1997, p. 82).
LBO, Paulo. Direito Civil Parte Geral. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 251.

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Alguns ordenamentos jurdicos, como se d, v.g., em Portugal (Cdigo Civil


portugus, art. 45717) e Itlia (Cdigo Civil italiano, art. 1.98718), explicitam restrio a negcios jurdicos unilaterais atpicos. Outros, como o caso do Cdigo Civil
brasileiro, silenciam a esse respeito.
Parece-nos que no h qualquer impedimento, no direito brasileiro, realizao de negcios jurdicos unilaterais atpicos. A atipicidade negocial no se vincula quantidade de manifestaes de vontade, mas sim amplitude do poder
de autorregramento, traada pelo prprio ordenamento.
O negcio jurdico ato pelo qual, em razo do exerccio de autorregramento, o sujeito manifesta vontade visando criao, modificao ou extino de
situaes jurdicas previamente definidas no ordenamento jurdico19. A vontade
no cria os efeitos; compe o suporte ftico, que, aps a incidncia da regra jurdica, produz o fato jurdico do qual derivam os efeitos20.
Tal como define MARCOS BERNARDES DE MELLO21, o negcio jurdico se apresenta
como o fato jurdico cujo elemento nuclear do suporte ftico consiste em manifestao consciente de vontade, em relao qual o sistema jurdico faculta aos
sujeitos, dentro de limites predeterminados e de amplitude vria, o poder de escolha de categoria jurdica e de estruturao do contedo eficacial das relaes
jurdicas respectivas, quanto ao seu surgimento, permanncia e intensidade no
mundo jurdico.
17.

18.
19.

20.
21.

O Art. 547 do Cdigo Civil portugus enuncia: A promessa unilateral de uma prestao s obriga nos
casos previstos na lei. A partir desse dispositivo, a doutrina portuguesa tem se posicionado a favor da
tipicidade nos negcios unilaterais: vigora, quanto aos negcios unilaterais, o princpio da tipicidade ou
do numerus clausus (cfr. art. 457.) (PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra:
Coimbra, 1991, p. 388).
Art. 1.987 Efficacia delle promesse La promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti
obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge (2.821).
Segundo FLUME, El concepto de negocio jurdico es la abstracin de todos los tipos de actos estructurados em el Ordenamiento jurdico, que, tal como ha fijado el Ordenaminento jurdico su contenido, estn
dirigidos, mediante la instauracin de una reglamentacin, a la constituicin, modificacin o extincin de
uma relacin jurdica en uso de la autodeterminacin del individuo. (FLUME, Werner. El Negocio Jurdico.
Traduo Jos Mara Miquel Gonzlez e Esther Gmez Calle. Madrid: Fundacin Cultural del Notariado, 1998,
p. 49). Acolhemos a definio, com a ressalva de que (a) a autodeterminao no diz respeito aos indivduos, mas sim aos sujeitos de direito, categoria mais ampla, capaz de abarcar todos aqueles detentores
de capacidade jurdica e que, por isso, podem manifestar vontade negocial; (b) a criao, modificao
ou extino no se refere apenas s relaes jurdicas, mas sim s situaes jurdicas, da qual a relao
jurdica apenas espcie.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, I. Rio de Janeiro: Borsi, 1954, p. 92.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico (Plano da Existncia). 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2000,
p. 166.

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O autorregramento da vontade se define como um complexo de poderes que


podem ser exercidos pelos sujeitos de direito, em nveis de amplitude variada22,
de acordo com ordenamento jurdico. Do exerccio desse poder, concretizado nos
atos negociais, resultam, aps a incidncia da norma jurdica, situaes jurdicas23
(gnero do qual as relaes jurdicas so espcie).
Pode-se localizar a autonomia privada em quatro zonas de liberdade24: a)
liberdade de negociao (zona das negociaes preliminares, antes da consumao do negcio); b) liberdade de criao (possibilidade de criar novos modelos
negociais atpicos que melhor sirvam aos interesses dos indivduos); c) liberdade
de estipulao (faculdade de estabelecer o contedo do negcio); d) liberdade
de vinculao (faculdade de celebrar ou no o negcio).
A liberdade de criao de novos modelos negociais decorre da amplitude
deixada pelo ordenamento jurdico ao exerccio do autorregramento, independentemente da circunstncia de que seu exerccio se d unilateral, bilateral ou
plurilateralmente. Conforme salientou PONTES DE MIRANDA, as espcies de negcios jurdicos unilaterais no tm carter exclusivo, como no o tm as espcies
de negcios bilaterais25.
No direito das obrigaes, particularmente no mbito da disciplina dos contratos, maior a margem deixada para a celebrao de negcios atpicos, mas
por isso no se pode pr-excluir a atipicidade dos negcios unilaterais. O ordenamento jurdico brasileiro no contm proibio similar encontrada nos
Cdigos portugus e italiano. possvel vislumbrar a atipicidade para a prpria
promessa de recompensa (v.g. promete-se a premiao em dinheiro para quem
entregar a melhor tela, mas premia-se com medalha de honra ao mrito aos que
disputarem o certame; tem-se, com isso, combinao de concurso com promessa
unilateral de prestao).
22.
23.

24.
25.

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Como salienta OLIVEIRA ASCENSO, A autonomia privada nunca absoluta. Sempre houve restries ao seu
exerccio. (ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil Teoria Geral. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 78, v. II.).
Assevera MARIO SEGNI: La caracteristica del negozio nellessere lo strumento con il quale il privato esercita il potere di dettare unautonoma sistematizacione della propria situazione giuridica (SEGNI, Mario.
Autonomia Privata e Valutazione Legale Tipica. Padova: CEDAM, 1972, p. 115). A aluso ao termo situao jurdica para designar o objeto da autorregulao, em lugar do termo relao jurdica, como comumente
se adota, parece-nos mais precisa, justamente porque nem sempre os efeitos derivados do negcio se
reconduzem a relaes jurdicas (que so espcies de situaes jurdicas, conforme ressaltado anteriormente).
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil Teoria Geral. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 78-80, v. II.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, XXXI. Rio de Janeiro: Borsi, 1961, p. 8. Neste mesmo sentido, NERY Jr., Nelson. O programa de milhagens como negcio jurdico unilateral. Revista de Direito Privado.
So Paulo: RT, 2012, n 52, p. 294.

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O ordenamento brasileiro contm normas jurdicas autorizadoras da realizao de negcios unilaterais atpicos. Tal se d, como ser visto adiante, no plano
do direito processual civil, na hiptese do art. 536, 1, do CPC.

4. OS NEGCIOS JURDICOS PROCESSUAIS


Conforme assinalamos, as promessas de recompensa so negcios jurdicos
unilaterais. O exame das promessas de recompensa judiciais, assim, supe a
anlise do conceito de negcio jurdico processual.
Negcio processual o fato jurdico voluntrio em cujo suporte ftico esteja
conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurdica ou estabelecer, dentro dos limites fixados no prprio ordenamento jurdico, certas situaes jurdicas processuais26. No negcio jurdico, h escolha da categoria jurdica,
do regramento jurdico para uma determinada situao27.
Parece inquestionvel a existncia de um espao deixado aos diversos sujeitos processuais para que possam influir e participar na construo da atividade
procedimental28.
Os negcios processuais tambm no dependem, necessariamente, da interveno ou intermediao judicial para produzir os seus efeitos. A desistncia do
recurso j produz o efeito de transitar em julgado de imediato a deciso recorrida29, sem que se necessite da intermediao judicial para sua a propagao. Ora,
se parte dada a possibilidade de manifestar vontade abdicando do direito de
recorrer e o ordenamento jurdico valora e recebe esse querer, dando-lhe inclusive primazia sobre os provimentos jurisdicionais posteriores que o contrariem30,
porque est reconhecido o poder de autorregramento da vontade no processo.
Eis alguns exemples de negcios jurdicos processuais: a renncia ao prazo
(CPC/15, art. 190), a conveno processual de dilao de prazo (CPC/15, art. 190),
26.
27.
28.

29.
30.

DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos Fatos Jurdicos Processuais. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 58.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico (Plano da Existncia). 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2000,
p. 166.
GRECO, Leonardo. Os atos de disposio processual Primeiras reflexes. In: MEDINA, Jos Miguel Garcia
et al. (Coords.). Os Poderes do Juiz e o Controle das Decises Judiciais Estudos em Homenagem Professora
Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 2008, p. 291.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, V. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2008, p. 335.
Cf. STJ. AgRg no RESP n 902711/SP. Relator Ministro Luiz Fux. DJe 18.11.2010.

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o acordo de substituio de bem penhorado, a eleio negocial do foro31, o


acordo para a suspenso do processo, o adiamento negociado da audincia, a
desistncia do recurso, a arrematao no processo de execuo32, a adjudicao,
o calendrio processual, os acordos de procedimento em geral etc.
O universo de negcios processuais significativamente amplo. Uma considervel parte dos atos procedimentais praticados pelas partes pode, com grande
vantagem, ser enquadrada como autnticos negcios jurdicos processuais.
Encontram-se no processo tanto negcios unilaterais (que se perfazem pela
manifestao de apenas uma vontade), como a desistncia e a renncia ao recurso,
quanto negcios bilaterais (que se perfazem pela manifestao de duas vontades),
como o caso da eleio negocial do foro e suspenso convencional do andamento
do processo. No deveria haver maiores dvidas a respeito do tema. Parece claro
que, se a renncia um negcio jurdico unilateral, como reputa a doutrina de maneira generalizada33, no atribuir a mesma natureza jurdica renncia ao direito de
recorrer, por exemplo, seria incoerncia que no se pode aceitar.
Bem pensadas as coisas, na prpria petio inicial h pelo menos o negcio jurdico processual unilateral34 de escolha do procedimento a ser seguido,
visualizado com mais facilidade quando o autor pode optar entre diversos
procedimentos: mandado de segurana ou procedimento ordinrio, Juizados
Especiais ou procedimento sumrio etc. Os atos judiciais tambm podem ser enquadrados na categoria dos negcios jurdicos; fala-se ento de negcio jurdico
processual judicial35, porque o sistema admite para certos atos uma margem de
liberdade de escolha para o juiz (v.g. poder geral de efetivao, art. 461, 5
do CPC).
31.

32.

33.
34.

35.

208

PAULA SARNO BRAGA admite, ainda, a existncia de negcios processuais plurilaterais com vontades
distintas, advindas de mais de dois lados, que convergem para um fim comum , como uma suspenso
convencional firmada entre opostos e opoente ou uma clusula compromissria aposta em contrato social
que deu fim a processo instaurado por um dos scios (BRAGA, Paula Sarno. Primeiras Reflexes sobre
uma Teoria do Fato Jurdico Processual: Plano de Existncia. In: Revista de Processo. So Paulo: RT, junho,
2007, n 148, p. 314).
Sobre a arrematao como ato negocial: DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula Sarno. CUNHA,
Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Salvador: Jus Podivm, 2010, v. 5, p. 640641; MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, X. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 353 e
segs.; ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. 11. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 702.
Na doutrina, por exemplo, GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000,
p. 297 e segs.
Vai ainda mais alm PAULA COSTA E SILVA, com argumentos muito bons, que aproxima o acto postulativo do
ato negocial. Defende que ato que delimita o objeto do processo e que traduz o que a parte quer do
tribunal. Traduz manifestao de vontade, com escolha dos efeitos desejados, sendo que o tribunal fica
adstrito ao que lhe foi pedido (SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo O dogma da irrelevncia da vontade
nos actos postulativos. Coimbra: Coimbra, 2007, p. 318 e segs.).
Sobre o assunto, conferir: NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negcios Jurdicos Processuais: Anlise dos
provimentos judiciais como atos negociais. Salvador: Tese de Doutorado da UFBA, 2011, p. 109 e segs.

A PROMESSA DE RECOMPENSA JUDICIAL E O NOVO CPC

O relevante para caracterizar um ato como negcio jurdico a circunstncia


de a vontade estar direcionada no apenas prtica do ato, mas, tambm,
produo de um determinado efeito jurdico, com poder de autorregramento.
O conceito de negcio jurdico no preconiza a ligao direta e unvoca de
todos os efeitos decorrentes do ato vontade manifestada pela parte, como se
para ter configurado o negcio o figurante precisasse estipular livremente o contedo de todos os efeitos. Essa necessidade de correspondncia unvoca entre
a vontade e os efeitos resultantes do ato como se todos os efeitos do ato estivessem ligados ao querer do agente, nem mesmo no plano do direito material
sempre se verifica36.
Os negcios processuais tm como objeto situaes jurdicas tipicamente
processuais37. Conforme sintetiza TEIXEIRA DE SOUSA, a disponibilidade sobre
os efeitos processuais que afere a admissibilidade dos negcios processuais38.
5. A CLUSULA GERAL DE EFETIVAO DA DECISO JUDICIAL (ART. 536,
1, CPC/15).
O art. 536, 1 do CPC/15 consagra o poder geral de efetivao, que decorre
da clusula geral de atipicidade dos meios executivos:
Art. 536. No cumprimento de sentena que reconhea a exigibilidade de obrigao de fazer ou de no fazer, o juiz poder, de ofcio
ou a requerimento, para a efetivao da tutela especfica ou a obteno de tutela pelo resultado prtico equivalente, determinar as
medidas necessrias satisfao do exequente.
1. Para atender ao disposto no caput, o juiz poder determinar,
entre outras medidas, a imposio de multa, a busca e apreenso,
a remoo de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessrio, requisitar
o auxlio de fora policial.

36.

37.
38.

Quando algum saca uma nota promissria (negcio jurdico unilateral de direito cambirio), no exige a
lei que o emitente configure todos os efeitos decorrentes do seu ato. Alm disso, h vrios efeitos que
operam mesmo que o emitente no os queira. Assim, v.g., ao emitir uma nota promissria agrega-se-lhe
inapelavelmente o carter de ttulo executivo (CPC-1973, art. 585, I). So, como se v, efeitos previstos na
lei, contra os quais a vontade do estipulante nada pode, mas, nem por isso, se cogita de afastar o carter
negocial daquele ato.
Sobre o conceito de situaes jurdicas processuais: DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa.
Teoria dos Fatos Jurdicos Processuais. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 117.
SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o Novo Processo Civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 193.

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Como se v, o dispositivo legal lana mo de uma clusula geral executiva39,


que estabelece um rol meramente exemplificativo das medidas executivas que
podem ser adotadas pelo rgo jurisdicional, outorgando-lhe poder para, luz
do caso concreto, valer-se da providncia que entender necessria efetivao
da deciso judicial.
Claramente, ao lanar mo dessa clusula geral executiva, o objetivo do
legislador infraconstitucional foi o de municiar o magistrado para que possa dar
efetividade s suas decises. Trata-se de noo j assente na doutrina a de que
todo jurisdicionado tem o direito fundamental de obter do Poder Judicirio uma
prestao jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva, seja em decorrncia do
princpio do devido processo legal (art. 5, LIV, CF), seja em decorrncia do princpio da inafastabilidade da atividade jurisdicional (art. 5, XXXV, CF) 40.
O 1 do art. 536 do CPC/15, seguindo a mesma diretriz do o art. 461, 5
do CPC/73, tem por objetivo permitir a concretizao do direito fundamental
tutela executiva e com essa finalidade que deve ser interpretado e aplicado,
exigindo-se do magistrado destinatrio que da determinao legal que atue
no sentido de garantir parte o acesso tutela jurisdicional (resultado) efetiva41.
Com os olhos postos nessa finalidade, tem-se admitido que o julgador imponha qualquer medida que, luz do caso concreto, se mostre necessria, adequada e razovel para a realizao do direito reconhecido, seja mediante cognio
exauriente ou sumria. o caso concreto que vai revelar o meio mais adequado.
possvel, por exemplo, que o juiz (i) obste a divulgao de matria jornalstica na imprensa falada ou escrita nos casos em que a veiculao da matria
configurar ato ilcito ou puder causar dano a algum; (ii) imponha a veiculao de
anncio em jornal ou outdoor no sentido de que uma determinada empresa est
descumprindo ordem sua; (iii) determine a interdio de estabelecimento comercial por no atendimento s normas de segurana do trabalho, ou por causar
danos ao meio ambiente; (iv) determine a retirada das prateleiras de produtos
expostos ao consumidor em desconformidade com as regras de informao publicitria ou de segurana e conservao, alm de outras medidas possveis. Uma
39.
40.

41.

210

MARINONI, Luiz Guilherme. Controle do poder executivo do juiz. Execuo civil: estudos em homenagem ao
Professor Paulo Furtado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 231.
WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer (arts. 273 e
461 do CPC). Reforma do Cdigo de Processo Civil. Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.). So Paulo: Saraiva,
1996, p. 20.
Para Marinoni, o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva exige que o juiz tenha poder para determinar a medida executiva adequada, afastando o princpio da tipicidade e consagrando o princpio da
concentrao dos poderes de execuo do juiz (MARINONI, Luiz Guilherme. Controle do poder executivo
do juiz. Execuo civil: estudos em homenagem ao Professor Paulo Furtado, ob. cit., p. 231).

A PROMESSA DE RECOMPENSA JUDICIAL E O NOVO CPC

medida executiva atpica de coero direta a interveno judicial na empresa.


Trata-se de medida que pode ser muito eficiente para a tutela de direitos difusos
e coletivos. Pode ser utilizada, como paradigma normativo para a aplicao desta
medida, a disciplina constante da Lei n 12.529/2011, que a regula como medida
tpica para a execuo das decises do CADE tpica para esse caso, atpica como
medida executiva para as causas em geral (arts. 102-111 da Lei 12.529/2011). Esse
regramento funciona como modelo para todo o processo civil brasileiro, individual
ou coletivo.
ainda possvel que, em se tratando de obrigao fungvel, o magistrado
determine que um terceiro a cumpra, em lugar do devedor.
Dentro do rol exemplificativo do 5 do art. 461 do CPC/73, a doutrina, a
exemplo de EDUARDO TALAMINI, admite a possibilidade de cominao da chamada
sano premial, que aquela por meio da qual, em vez de se buscar o cumprimento da obrigao incutindo o medo ao devedor, a satisfao buscada com
a imposio de uma sano positiva, que incentive o cumprimento, tal como
ocorre na ao monitria, em que o pagamento feito luz do mandado monitrio
libera o ru das custas do processo (art. 701, 1 do CPC/15)42.
Para finalizar este item, cumpre alertar que a atividade judicial no pode
ficar imune a qualquer tipo de controle, sob pena de, a sim, abrir-se uma brecha
para o cometimento de arbitrariedades. Se essa atividade, poca da vigncia
do princpio da tipicidade dos meios executivos, era controlada pelo princpio da
legalidade, agora esse poder geral de efetivao controlado pela mxima da
proporcionalidade. Essa norma tanto vai servir de controle para a escolha, pelo
magistrado, da providncia material destinada a tutelar o bem da vida (isto , o
prprio fazer ou no fazer), como para a escolha do meio executivo que objetiva
implant-la43.
A proporcionalidade aqui se revela atravs de trs submximas: (i) adequao, segundo o qual o meio executivo escolhido pelo juiz deve ser adequado a
que se atinja efetivao buscada; (ii) a necessidade (ou da exigibilidade), segundo
o qual o meio executivo deve causar a menor restrio possvel ao devedor; (iii)
a proporcionalidade em sentido estrito, segundo o qual o magistrado, antes de
42.
43.

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer e sua extenso aos deveres de entrega
de coisa (CPC, Arts. 461 e 461-A; CDC, Art. 84). 2 ed. So Paulo: RT, 2003, p. 179-180.
MARINONI, Luiz Guilherme. Controle do poder executivo do juiz. Execuo civil: estudos em homenagem ao
Professor Paulo Furtado, ob. cit., p. 237.

211

FREDIE DIDIER JR. E PEDRO HENRIQUE PEDROSA NOGUEIRA

eleger o meio executivo, deve sopesar as vantagens e desvantagens da sua aplicao, buscando a soluo que melhor atenda aos valores em conflito44.
6. A PROMESSA DE RECOMPENSA JUDICIAL NO DIREITO BRASILEIRO
Conforme visto, o 5 do art. 461 do CPC/73, assim como o art. 536, 1 do
CPC/15 autorizam que o rgo jurisdicional se valha de meios executivos de coero direta (sub-rogao) ou indireta para efetivar a sua deciso. Esses meios
podem ser tpicos ou atpicos.
So meios de sub-rogao ou de execuo direta: a) o desapossamento, que
se realiza pela busca e apreenso, muito utilizado para a efetivao de dever
de entregar coisa; b) transformao: que ocorre quando uma obrigao de fazer
transforma-se em obrigao de pagar quantia, pois o rgo jurisdicional determina que um terceiro proceda ao facere a expensas do devedor; c) expropriao:
meios de converso de coisa em dinheiro (adjudicao, alienao por iniciativa
particular, alienao em hasta pblica ou usufruto forado45).
Os meios de coero indireta atuam na vontade do executado, servindo como
uma espcie de estmulo ao cumprimento da prestao.
H muita discusso sobre se a coero indireta ou no execuo. Um dos
autores deste texto j se posicionou no sentido de reconhecer a existncia de
uma execuo indireta46. No esse, porm, um entendimento unnime. H quem
entenda que s h execuo se houver sub-rogao. Como as medidas de coero indireta visam a que o prprio devedor cumpra a prestao (cumprimento
forado, no voluntrio), no poderiam ser confundidas com a execuo: ...si
las medidas coercitivas tienden a obtener el cumplimiento, las mismas no tienen
nada que ver com la ejecucin, la cual, por definicin, no opera a travs del
cumplimiento 47-48.
44.

GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo: RT, 2003, p.
127.

45.
46.

ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11 ed. So Paulo: RT, 2007, p. 137.
DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso
de Direito Processual Civil. 5 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2013, v. 5, p. 34-39.
CARNELUTTI, Francesco. Derecho y proceso. Santiago Sentis Melendo (trad.). Buenos Aires: Ediciones Jurdicas
Europa-America, 1971, p. 333. Nesse mesmo sentido, LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execuo. 4 ed.
So Paulo: Saraiva, 1980, p. 5-6; MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 27 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2008, p. 229.
Sobre a polmica, ver, por todos, GUERRA, Marcelo Lima. Execuo indireta. So Paulo: RT, 1998, p. 30-34.

47.

48.

212

A PROMESSA DE RECOMPENSA JUDICIAL E O NOVO CPC

No se pode deixar de citar a crtica feita por MARCELO LIMA GUERRA distino que se faz entre as tutelas mandamental e executiva. Para ele, tanto a
execuo forada, ou execuo por sub-rogao, como tambm a execuo
indireta, ou execuo por coero indireta, so tcnicas distintas de atuao
prtica dos direitos, portanto, postas a servio da mesma modalidade de tutela
jurisdicional, a saber a prestao da tutela jurisdicional executiva.49
A discusso, no entanto, irrelevante para o propsito deste texto.
Interessa-nos, por ora, os meios de coero indireta que, repita-se, podem
ser atpicos. Vamos dedicar mais ateno a eles.
A execuo (coero) indireta pode ser patrimonial, como ocorre com a fixao de uma multa pelo descumprimento da deciso, ou pessoal, como no caso da
priso civil do devedor de alimentos.
A execuo indireta no era muito bem vista, tradicionalmente, (i) quer porque no se podia falar de execuo forada com participao do executado, (ii)
quer porque poca valia a mxima da intangibilidade da vontade humana,
segundo a qual o devedor no poderia ser obrigado/forado a colaborar, pois
estaria livre para no cumprir o seu dever.
A tendncia atual a de prestigiar os meios coercitivos indiretos, to eficazes
quanto os meios de execuo direta, mas menos onerosos.
Esta coero pode dar-se pelo medo (temor), como o caso da priso civil
e da multa coercitiva, como tambm pelo incentivo, como o caso das chamadas
sanes premiais, de que serve de exemplo a iseno de custas e honorrios para
o ru que cumpra o mandado monitrio.
As distines entre coero direta e coero indireta e entre coero indireta
por desencorajamento ou por incentivo so muito bem explicadas por Norberto
Bobbio. A lio, inicialmente estruturada a partir de normas legais, perfeitamente
aplicvel s decises judiciais. O jurista italiano demonstra que o Estado contemporneo, alm de tutelar os direitos com a represso dos ilcitos, tambm exerce uma
funo promocional dos comportamentos desejados. Trata-se do confronto entre a
funo protetora-repressiva do Direito e a sua funo promocional.50
49.
50.

GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, cit., p. 40.
possvel distinguir, de modo til, um ordenamento protetivo-repressivo de um promocional com a
afirmao de que, ao primeiro, interessam, sobretudo, os comportamentos socialmente no desejados,
sendo seu fim precpuo impedir o mximo possvel a sua prtica; ao segundo, interessam, principalmente,
os comportamentos socialmente desejveis, sendo seu fim levar a realizao destes at mesmo aos recalcitrantes. (BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo. Daniela Beccaccia Versiani (trad.). So Paulo: Manole,
2007, p. 15.)

213

FREDIE DIDIER JR. E PEDRO HENRIQUE PEDROSA NOGUEIRA

Segundo BOBBIO, para atingir os seus fins, o ordenamento jurdico vale-se de


operaes de trs tipos e graus. O modelo repressivo de ordenamento busca
tornar a ao no desejada impossvel, difcil ou desvantajosa. O modelo promocional, de modo simtrico, busca tornar a ao desejada necessria, fcil e
vantajosa.
Tornar a ao impossvel, quando no desejada, ou necessria, quando desejada, consiste em pr o destinatrio da norma em uma condio de no
poder (materialmente) viol-la ou subtrair-se sua execuo.51 Para tanto, o
ordenamento jurdico vale-se das chamadas medidas diretas (coero direta ou
execuo direta), que impedem a sua violao ou compelem sua efetivao.
So medidas diretas as vrias formas de vigilncia (que pode ser passiva ou
ativa) e o recurso ao uso da fora (que pode ser impeditiva ou constritiva).52 De
acordo com o que se afirmou neste ensaio, podem ser citadas como exemplos
de medidas de execuo direta, respectivamente, a designao de um interventor
(administrador-judicial) para administrar a empresa que, por exemplo, vem desrespeitando o meio-ambiente, e a busca e apreenso de coisas.
J para tornar a ao difcil ou desvantajosa a conduta, quando indesejada,
ou fcil ou vantajosa, quando desejada, o ordenamento jurdico busca influenciar
por meios psquicos o agente do qual se deseja ou no um determinado comportamento.53 Vale-se o ordenamento de medidas indiretas. As medidas indiretas
realizam-se pela tcnica do desencorajamento (influenciar psiquicamente determinado sujeito para que no realize um comportamento no desejado, obstaculizando-o54 ou atribuindo-lhe consequncias desagradveis) ou encorajamento
(influenciar psiquicamente determinado sujeito para que realize um comportamento desejado, facilitando-o ou atribuindo-lhe consequncias agradveis55).
Perceba que a medida de encorajamento ou desencorajamento pode preceder
ou ser contempornea ao comportamento (facilitando-o ou dificultando-o, respectivamente), ou pressupor o comportamento j realizado (premiando-o ou punindo-o, respectivamente). A distino tem muita importncia. A tutela especfica
dos direitos pode realizar-se por medidas de coero direta ou indireta, como
se sabe. Normalmente, porm, somente so utilizadas as medidas de coero
indireta por desencorajamento, muito possivelmente em razo de o aplicador
51.
52.
53.
54.

55.

214

BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo, cit., p. 15.


BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo, cit., p. 16.
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo, cit., p. 16.
Pode-se desencorajar um comportamento no desejado tanto ameaando com uma pena (expediente
da sano), sempre que o comportamento vier a se realizar, quanto tornando o prprio comportamento
mais penoso. (BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo, cit., p. 17.)
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo, cit., p. 16.

A PROMESSA DE RECOMPENSA JUDICIAL E O NOVO CPC

(advogado, membro do Ministrio Pblico ou rgo jurisdicional) desconhecer a


tcnica de coero indireta pelo incentivo ou encorajamento.
O desencorajamento mais utilizado em ordenamentos repressivos; encorajamento, nos ordenamentos promocionais.
exemplo de medida indireta que desencoraja criando obstculo a determinao judicial para que se coloquem marcos identificadores artificiais provisrios na
fronteira entre prdios vizinhos, cujos proprietrios estejam litigando pela sua
correta demarcao. Essa medida dificulta (torna mais penosa), com isso, a prtica ilcita do apagamento dos marcos fronteirios naturais (infelizmente comum
em litgios reais ou possessrios), que se caracteriza como um atentado (CPC, art.
879, III), pois confunde juiz e peritos a respeito dos limites territoriais discutidos.
Constituem exemplos de medidas indiretas que desencorajam pela previso
de uma punio (sano negativa) a priso civil e a multa.
exemplo de medida indireta que encoraja, criando uma facilitao, o direito
potestativo ao parcelamento da dvida executada garantido pelo art. 745-A do
CPC.
exemplo de medida indireta que encoraja pela previso de um prmio
(sano positiva ou premial) o abatimento das custas processuais e honorrios
advocatcios, no caso de o ru cumprir voluntariamente o mandado monitrio,
pagando a dvida cobrada (art. 1.102-C, 1, CPC). Tambm constitui exemplo de
medida indireta que encoraja pela previso de um prmio (sano positiva ou premial) a reduo, pela metade, dos honorrios de advogado na execuo fundada
em ttulo extrajudicial, na hiptese de o executado pagar, integralmente, a dvida
no prazo de trs dias, contado de sua citao (CPC, art. 652-A, pargrafo nico).
Nestes dois casos, os meios de coero pelo encorajamento (prmio) so
tpicos e legalmente previstos: no decorrem de uma deciso judicial.
Este o ponto: a clusula geral do 5 do art. 461 autoriza a criao de um
meio de coero indireta, que encoraje o devedor a cumprir a sua prestao, em
razo da previso de um prmio?
Sim, certamente: como visto, o rgo jurisdicional pode criar o meio executivo adequado; esse meio executivo pode ser de coero indireta; a coero indireta pode ser pelo temor ou pelo incentivo. A fixao, pelo juiz, de uma recompensa, para o caso de cumprimento da deciso plenamente possvel. Pode-se,
ento, dizer que o direito brasileiro autoriza a promessa de recompensa judicial,
em que o promitente o Estado-juiz, sendo o executado o destinatrio.
215

FREDIE DIDIER JR. E PEDRO HENRIQUE PEDROSA NOGUEIRA

Sucede que o Estado-juiz somente pode prometer um prmio que lhe diga
respeito. No pode, por exemplo, fazer caridade com chapu alheio, prometendo qualquer espcie de diminuio do direito do credor.
Pode o juiz, por exemplo, redimensionar o valor dos honorrios advocatcios
e das custas processuais, para o caso de cumprimento da deciso; pode, ainda,
prometer negociar um calendrio de cumprimento da deciso, caso o executado
se predisponha a no discutir o direito do credor56.
Para as execues de obrigaes de fazer, no fazer e entregar coisa, pode
o juiz, objetivando estimular o adimplemento, fixar multa por dia de atraso ou
por outra unidade de tempo (semanal ou mensal, v.g.), estabelecendo isenes
ou redues no valor das astreintes em funo do momento do cumprimento da
deciso (v.g. fixar multa de x por dia de atraso, mas reduzida para x/2 se a
deciso for cumprida em 5 dias ou isentar o executado da multa, caso o cumprimento se d em 48 horas).
Note-se, assim, ser possvel e qui recomendvel que, na prpria deciso
que fixa as astreintes, estabelea-se um cronograma de aumento, ou, ainda, uma
projeo de reduo do montante da multa em funo da data do cumprimento
da obrigao a funcionar como recompensa.
Na execuo das obrigaes de fazer fungveis, quando no haja opo do
exequente pela converso em perdas e danos (CPC/15, art. 816), o fato realizvel por terceiro mediante o emprego da tcnica da transformao, hiptese em
que o juiz poder atribuir a realizao do servio a pessoa determinada, mas
tambm poder atribu-la como recompensa ao terceiro que, por exemplo, prestar o fato em menor prazo.
A deciso judicial que prometer a recompensa um negcio jurdico processual unilateral atpico: e isso no deve causar qualquer estranheza.

56.

216

Sobre a execuo negociada, inclusive com a calendarizao, ver, com muito proveito, COSTA, Eduardo Jos
da Fonseca. A execuo negociada de polticas pblicas em juzo. Revista de Processo. So Paulo: RT,
2012, n 212, p. 39-50.